rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3287/20
KIO 3287/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę NODO
Sp. z o.o.
z siedzibą w Lesznie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Leszno,
przy udziale wykonawcy Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę NODO
Sp. z o.o.
z siedzibą w Lesznie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Leszno,
przy udziale wykonawcy Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NODO Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 785 zł 42 gr (słownie:
siedemset osiemdziesiąt pięć złotych czterdzieści dwa grosze), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 3287/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Leszno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa ulicy Fabrycznej
w Lesznie
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych j 7 sierpnia 2020 r. pod numerem 572453-N-2020.
W dniu 11 grudnia 2020 r. wykonawca NODO Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania odrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Od
wołujący wskazał, że w rozdz. 3 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) w punkcie
9
Zamawiający dopuścił zastosowanie materiałów i urządzeń technicznych oraz elementów
wyposażenia równoważnych opisywanym w projekcie budowlanym pełno-branżowym,
projektach wykonawczych, Programie Funkcjonalno-
Użytkowym, przedmiarach robót oraz
STWiORB. Jednocześnie w punkcie 10 Zamawiający określił warunki powołania się na
rozwiązania równoważne wskazując:
Wykonawca
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego
w ww.
dokumentach obowiązany jest wykazać wraz z ofertą, że oferowane przez niego
materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego oraz obowiązany jest uzyskać na ich zastosowanie akceptację
Z
amawiającego. W przypadku zaoferowania w ofercie rozwiązań równoważnych,
Wykonawca zobowiązany jest wyraźnie wskazać w złożonej ofercie, w jakim zakresie oferuje
rozwiązania równoważne oraz złożyć wraz z ofertą wszelkie środki dowodowe dla każdego
zaoferow
anego równoważnego materiału, urządzenia technicznego łub elementu
wyposażenia, z których w sposób niebudzący żadnej wątpliwości Zamawiającego winno
wynikać, iż zaoferowany materiał, urządzenie lub element wyposażenia jest o takich samych
łub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych
w
odniesieniu do materiałów, urządzeń i elementów wyposażenia określonych przez
Zamawiającego w dokumentacji projektowej (Załącznik nr 8 do SIWZ) oraz w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym (Załącznik nr 12 do SIWZ). W przypadku zaoferowania w ofercie
rozwiązań równoważnych niespełniających wymagań określonych przez Zamawiającego
w dokumentacji projektowej, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art 89 ust.
Sygn. akt KIO 3287/20
1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z po
wodu niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że podobny zapis zamieszczony został w rozdziale 10 (Opis
sposobu przygotowania ofert) pkt 13 SIWZ, przy czym Zamawiający dodatkowo zastrzegł
w uwadze,
że: W przypadku nie złożenia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa
powyżej w lit. b), oferta Wykonawcy nie będzie podlegała uzupełnieniu i zostanie odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ) ustawy Pzp, tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wskazał, że kwestia równoważności wzbudziła wątpliwości wykonawców,
o czym świadczą liczne pytania kierowane do Zamawiającego oraz dokonane w tym zakresie
zmiany treści SIWZ oraz formularza ofertowego (zestaw pytań i odpowiedzi nr 4 wraz
z
modyfikacją SIWZ nr 6, zestaw pytań i odpowiedzi nr 6 wraz z modyfikacją SIWZ nr 10
oraz zestaw pytań i odpowiedzi nr 8).
Odwołujący podniósł, że w punkcie 12 ppkt 2 oferty Strabag zaoferował rozwiązania
równoważne dotyczące wykonania kanalizacji deszczowej oraz wodociągu. W zakresie
wodociągu rozwiązanie równoważne dotyczyło:
poz. 34 przedmiaru robót: AW Horyzontalne przewierty sterowane – rura żeliwna Dn 500
mm”; Strabag wskazał: Zastosowano materiał równoważny zamiast rur żeliwnych śr. 500
mm
– rury polipropylenowe o śr. 500 mm;
poz. 250 przedmiaru robót: AW Horyzontalne przewierty sterowane, kierunkowe – rury
PE100 RC SDR 17Dn 110 mm; Strabag wskazał: Zastosowano materiał równoważny
zamiast rur PE100 RC SDR 17Dn 110 mm
– rury polipropylenowe o śr. 110 mm.
Do oferty załączone zostały dokumenty mające potwierdzać równoważność
rozwiązań zaoferowanych w ww. pozycjach przedmiaru, w postaci krajowych deklaracji
właściwości użytkowych i atestów higienicznych. Dokumenty te nie dotyczą jednak rur
polipropylenowych (PP), lecz rur polietylenowych (PE). Tym samym dokumenty nie
potwierdzają równoważność rozwiązań zaoferowanych przez Strabag w zakresie poz. 34
i
250 przedmiaru robót.
Odwołujący wskazał, że 1 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił o poprawieniu
w
ofercie Strabag innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
zastąpienie w pkt 12 ppkt 2 oferty wyrazów „rury polipropylenowe” wyrazami „rury
polietylenowe”, na co wykonawca wyraził zgodę. W dniu 9 grudnia 2020 r. Zamawiający
zawiadomił o wyborze oferty Strabag jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 3287/20
W ocenie Odwołującego poprawienie oferty Strabag Sp. z o.o. nastąpiło
z
naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a oferta tego Wykonawcy powinna zostać
odr
zucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w celu poprawienia oferty Strabag było nieuprawnione, gdyż możliwość
zastosowania tego przepis
u powstaje jedynie wówczas, gdy zauważona niezgodność
pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ ma charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści.
Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa „omyłka”, należy uznać, że nie można
poprawić na podstawie ww. przepisu żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są
one skutkiem celowego działania wykonawcy, również wtedy, gdy działanie celowe opierało
się na złym rozumieniu SIWZ i doprowadziło do niezgodności oferty ze specyfikacją.
Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę
Odwołujący podkreślił, że zarówno polipropylen (PP), jak i polietylen (PE), są
materiałami powszechnie stosowanymi do produkcji rur wodno-kanalizacyjnych. Wyroby
z
PP i PE, chociaż nieznacznie różnią się właściwościami, można stosować zamiennie,
o
czym świadczyć może chociażby opracowana przez Zamawiającego Karta równoważności
dla materiałów przyjętych w przedmiarze robót (dotycząca kanalizacji deszczowej), gdzie
w pkt 2
przewidziano możliwość zamiennego zastosowania zarówno rur polipropylenowych,
jak i poliuretanowych.
Zdaniem Odwołującego Strabag w swojej ofercie przewidział zastosowanie
zamiennie rur PP zamiast rur PE do
wykonania kanalizacji deszczowej, załączając jednak
prawidłowe dowody potwierdzające równoważność tych wyrobów. Nie można zatem
wykluczyć, że cała treść pkt 12 oferty Strabag Sp. z o.o. w zakresie rozwiązań
równoważnych sporządzona została w sposób zamierzony, a nie omyłkowy. Wskazuje na to
wręcz jednoznacznie zapis pkt. 12 ppkt 2 oferty dotyczący rozwiązania równoważnego
zastosowanego w poz. 250 przedmiaru robót. W tym przypadku przyjęcie, że
w
rzeczywistości Strabag zamierzał zastosować rury polietylenowe zamiast wpisanych
w
ofercie rur polipropylenowych, prowadzi do zupełnie nielogicznych wniosków, w tej pozycji
przedmiaru Zamawiający zakładał bowiem od początku zastosowanie rur polietylenowych.
Skoro zatem Strabag Sp. z o.o. wpisał tę pozycję przedmiaru do pkt 12 oferty jako
przewidzianą do zastosowania rozwiązania równoważnego, to z pewnością rozwiązanie to
nie mogło polegać na zastosowaniu takich samych rur polietylenowych, jakie przewidział
w
przedmiarze Zamawiający. Biorąc ponadto pod uwagę profesjonalizm i doświadczenie
zawodowe Strabag, jak również uwzględniając nacisk położony przez Zamawiającego na
prawidłowe wykazanie i udokumentowanie równoważności przez wykonawców, wydaje się
Sygn. akt KIO 3287/20
wręcz oczywistym, że zastosowanie rur polipropylenowych jako rozwiązania równoważnego
dla rozwiązań przyjętych w przedmiarze robót było celowe i nie stanowiło omyłki
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że drugi warunek zastosowania ww. przepisu dotyczy sposobu
poprawienia omyłki. Powołujący się na orzecznictwo KIO podkreślił, że sposób poprawienia
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinien zostać ustalony samodzielnie
przez Zamawiającego na podstawie treści SIWZ i oferty i nie może budzić wątpliwości.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie niewątpliwie doszło do omyłki
wykonawcy, jednakże omyłka ta nie dotyczyła samej treści oferty, lecz dowodów
załączonych do oferty, mających potwierdzać równoważność oferowanych rozwiązań.
Ponieważ jednak dowody na wykazanie równoważności stanowią treść oferty, to po upływie
terminu składania ofert nie mogą być składane lub uzupełniane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp. Oferta Strabag Sp. z o.o. powinna zatem zostać odrzucona, a nie poprawiona.
Tymczasem Zamawiający, zapewne wobec braku możliwości uzupełnienia przez
wykonawców dowodów równoważności, wybrał drugi z możliwych wariantów i dokonał
poprawienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Już sam fakt, że istnieją
dwa równoprawne sposoby interpretacji niezgodności stwierdzonej w ofercie Strabag Sp.
z
o.o. powinien wykluczyć możliwość poprawienia omyłki na podstawie wskazanego wyżej
przepisu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. 3 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia):
ust. 9:
Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów i urządzeń technicznych oraz
elementów wyposażenia równoważnych opisywanym w projekcie budowlanym
pełnobranżowym, projektach wykonawczych, Programie Funkcjonalno-Użytkowym,
przedmiarach robót oraz STWiORB.
ust. 10:
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez
Zamawiającego w w/w dokumentach obowiązany jest wykazać wraz z ofertą, że oferowane
przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania
Sygn. akt KIO 3287/20
określone przez Zamawiającego oraz obowiązany jest uzyskać na ich zastosowanie
akceptację Zamawiającego. W przypadku zaoferowania w ofercie rozwiązań równoważnych,
Wykonawca zobowiązany jest wyraźnie wskazać w złożonej ofercie, w jakim zakresie oferuje
rozwiązania równoważne oraz złożyć wraz z ofertą wszelkie środki dowodowe dla każdego
zaoferowanego równoważnego materiału, urządzenia technicznego lub elementu
wyposażenia, z których w sposób niebudzący żadnej wątpliwości Zamawiającego winno
wynikać, iż zaoferowany materiał, urządzenie lub element wyposażenia jest o takich samych
lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych
w
odniesieniu do materiałów, urządzeń i elementów wyposażenia IN.271.9.2020.MŁ
Przebudowa ulicy Fabrycznej w Lesznie Strona 8 z 47 określonych przez Zamawiającego
w
dokumentacji projektowej (Załącznik nr 8 do SIWZ) oraz w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (Załącznik nr 12 do SIWZ). W przypadku zaoferowania w ofercie rozwiązań
równoważnych
niespełniających
wymagań
określonych
przez
Zamawiającego
w dokumentacji projektowej, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2) ustawy Pzp tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
W rozdz. 10 pkt 13 SIWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia:
13. Na Ofertę składają się:
a) wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ.
b
) w przypadku zaoferowania w ofercie rozwiązań równoważnych, Wykonawca zobowiązany
jest wyraźnie wskazać w złożonej ofercie, w jakim zakresie oferuje rozwiązania równoważne
oraz złożyć wraz z ofertą wszelkie środki dowodowe dla każdego zaoferowanego
równoważnego materiału, urządzenia technicznego lub elementu wyposażenia, z których
w
sposób niebudzący żadnej wątpliwości Zamawiającego winno wynikać, iż zaoferowany
materiał, urządzenie lub element wyposażenia jest o takich samych lub lepszych
parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych w odniesieniu do
materiałów, urządzeń i elementów wyposażenia określonych przez Zamawiającego
w
dokumentacji projektowej (Załącznik nr 8 do SIWZ).
UWAGA! W przypadku nie złożenia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa powyżej
w
lit. b), oferta Wykonawcy nie będzie podlegała uzupełnieniu i zostanie odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W przypadku zaoferowania w ofercie
rozwiązań równoważnych niespełniających wymagań określonych przez Zamawiającego
w dokumentacji projektowej, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust.
Sygn. akt KIO 3287/20
1 pkt 2) ustawy Pzp tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Przystępujący w punkcie III.12 oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) wykonawca wskazał,
że:
w odniesieniu do poz. 34 przedmiaru robót (AW Horyzontalne przewierty sterowane – rura
żeliwna Dn 500mm) zastosuje materiał równoważny, tj. rury polipropylenowe o śr. 500
mm;
Wykona
wca poinformował, że na dowód równoważności załącza następujące dokumenty:
Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych nr 06/1/2019, Atest Higieniczny B-BK-
60210-
1633/2019, Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych nr 179/4, Atest
Higieniczny B-BK-60210-1698/10;
w odniesieniu do poz. 250 przedmiaru robót (AW Horyzontalne przewierty sterowane,
kierunkowe
– rury PE100 RC SDR 17 Dn 110mm zastosuje materiał równoważny, tj. rury
polipropylenowe o śr. 110mm.
Wykonawca poinformował, że na dowód równoważności załącza następujące
dokumenty: Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych nr 06/1/2019, Atest Higieniczny
B-BK-60210-
1633/2019, Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych nr 179/4, Atest
Higieniczny B-BK-60210-1698/10;
Przystępujący przedstawił wraz z ofertą wskazane w punkcie 12 oferty ww.
dokumenty mające wykazać spełnianie przez materiały równoważne wymagań
Zamawiającego, przy czym dotyczą one rur polietylenowych (PE).
Pismem z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o poprawieniu
jego oferc
ie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w ten sposób, że
w
punkcie III.12 ppkt 2 Wodociąg Etap I oraz Wodociąg Etap II rury polipropylenowe zmienił
na rury polietylenowe
. Przystępujący pismem z 1 grudnia 2020 r. poinformował, że wyraża
zgod
ę na poprawienie omyłek w powyższy sposób.
Pismem z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
Sygn. akt KIO 3287/20
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie, wykazując
interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie
zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może
przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia,
które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności
z
zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w
przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ,
które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia
i
oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że nie ma
wątpliwości, że w ofercie Przystępującego wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ, polegająca
na
rozbieżności pomiędzy materiałem wpisanym w ofercie dla poz. 34 i 250 przedmiaru
robót, a dokumentami mającymi potwierdzać równoważność tego materiału z wymaganiami
Zamawiającego. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego na
rozprawie,
jakoby brak było niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Skoro nie
ma wątpliwości, że oświadczenie złożone przez wykonawcę w ofercie i dokumenty mające
potwierdzać równoważność dotyczą dwóch różnych materiałów, to oferta w sposób
oczywisty nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, co zresztą potwierdza sam
Odwołujący domagając się odrzucenia tej oferty. Stanowisko Odwołującego jest więc w tym
zakresie wewnętrznie sprzeczne.
Sygn. akt KIO 3287/20
Skoro wystąpiła niezgodność oferty z treścią SIWZ, to należało ocenić, czy
poprawienie oferty nie doprowadzi do istotnej zmiany jej treści. Zdaniem Izby nie ma
wątpliwości, że materiał, z którego mają być wykonane rury z zakresie określonym w dwóch
pozycjach przedmiaru
robót nie jest na tyle istotnym elementem w odniesieniu do całego
przedmiotu zamówienia, aby niemożliwe było poprawienie oferty. Kwestia ta nie była zresztą
przedmiotem sporu.
O
dnosząc się natomiast do kwestii omyłkowego charakteru niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ zauważyć należy, że twierdzenie Odwołującego, jakoby
wpisanie do f
ormularza oferty, że dla pozycji 34 i 250 zostaną wykorzystane rury PP, było
celowym
działaniem wykonawcy, a nie wynikało z omyłki, jest gołosłowne. Po pierwsze,
w ocenie Izby nie ma podstaw
zakładać, że Przystępujący z premedytacją złożył ofertę
w
oczywisty sposób niezgodną z SIWZ, tj. zaoferował jeden materiał, a przedstawił
dokumenty d
otyczące innego materiału. Po drugie, nie zostało wykazane ani nawet
uprawdopodobnione, że omyłka dotyczyła załączonych do oferty dokumentów (co – zdaniem
Odwołującego – w świetle postanowień SIWZ nie podlegałoby poprawieniu, ale
skutkowałoby odrzuceniem oferty), nie zaś zamieszczonego w formularzu oferty
oświadczenia na temat materiałów, jakie mają zostać użyte do wykonania robót określonych
w ww. pozycjach przedmiaru robót. Zdaniem Izby mogło dojść do omyłki w określeniu tych
materiałów w treści oferty, co mogło wynikać chociażby z pośpiechu przy sporządzaniu
oferty, z nieuwagi czy
z podobieństwa nazw tych materiałów. Podkreślenia wymaga przy
tym, że Przystępujący wyraził pisemną zgodę na poprawienie oferty w sposób wskazany
przez Zamawiającego, co pozwala uznać uchybienie w ofercie za skutek niezamierzonego
błędu (omyłki), dotyczącego właśnie nazw materiałów podanych w punkcie III.12 oferty.
Nielogiczne natomiast
byłoby zakładanie, że podczas gdy oba rodzaje materiałów spełniają
wymagania Zamawiającego, wykonawca celowo wpisuje do oferty inne materiały, a załącza
dokumenty dotyczące innych materiałów. Nie ma też podstaw twierdzić, że omyłka mogła
dotyczyć wyłącznie dokumentów załączonych do oferty, nie zaś oświadczenia
zamieszczonego w ofercie.
Dalej należy stwierdzić, że rozbieżność w ofercie Przystępującego mogła podlegać
wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co pozwoliłoby Zamawiającemu upewnić
się co do rzeczywistych intencji wykonawcy. Zamawiający zaniechał takiego wyjaśnienia, co
jednak n
ie może przesądzać o niedopuszczalności poprawienia omyłki. W ocenie Izby
dokonana przez Zamawiającego interpretacja oferty i załączonych do niej dokumentów była
uprawniona i pozwalała na poprawienie oferty w taki sposób, jak to Zamawiający zrobił.
Z ofert
y Przystępującego wynikały bowiem sprzeczne informacje: z jednej strony
oświadczeniem wykonawcy (w treści oferty) co do materiałów, z jakich wykonane będą rury
Sygn. akt KIO 3287/20
(polipropylen, PP), z drugiej strony
– dokumentami (załącznikami do oferty) mającymi
potwierdzać, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego,
wskazującymi, że wykonawca oferuje rury z polietylenu (PE). Poprawienie oferty
zawierającej taką wewnętrzną sprzeczność oferty polega na wyborze jednej z co najmniej
dwóch możliwych interpretacji oświadczenia woli wykonawcy. Zdaniem Izby,
w
okolicznościach tej sprawy Zamawiający był uprawniony przyjąć, że biorąc pod uwagę
całokształt złożonych oświadczeń i dokumentów rozstrzygające znaczenie mają dokumenty
określające parametry oferowanych materiałów. Oparciem dla takiej oceny jest okoliczność,
że określenie rozwiązań równoważnych w formularzu ofertowym wprost odsyłało do
konkretnych dokumentów (załączników do oferty w postaci deklaracji właściwości
użytkowych i atestów higienicznych), określających właściwości oferowanych materiałów.
W
związku z tym Zamawiający był uprawniony przyjąć, że wykonawca oferuje rozwiązania
równoważne o parametrach określonych w dokumentach załączonych do oferty, natomiast
błędnie wskazał nazwę tych materiałów w formularzu oferty, co z kolei uzasadniało
dostosowanie treści formularza ofertowego do ustalonej w wyniku takiej interpretacji treści
oświadczenia woli wykonawcy. Ostatecznym potwierdzeniem, który element oferty był
wynikiem omyłki, była zgoda wykonawcy na poprawienie omyłki w taki sposób, jak zrobił to
Zamawiający.
Możliwości uznania za omyłkę materiału wskazanego w treści oferty nie wyklucza
okoliczność, że w przypadku poz. 250 Zamawiający zakładał od początku zastosowanie rur
polietylenowych
. Odwołujący wywodził z tej okoliczności, że skoro Przystępujący wpisał tę
pozycję przedmiaru do punktu III.12 oferty jako przewidzianą do zastosowania rozwiązania
równoważnego, to rozwiązanie to nie mogło polegać na zastosowaniu takich samych rur
polietylenowych, jakie przew
idział w przedmiarze Zamawiający, co w konsekwencji
wskazuje, że błędem wykonawcy nie było wskazanie nazwy materiału, ale przedstawienie
niewłaściwych dokumentów na potwierdzenie równoważności. W ocenie Izby brak jest
jednak podstaw do twierdzenia
, że w przypadku poz. 250 przedmiaru robót omyłka nie mogła
dotyczyć błędnego wpisania rur PP do oferty, natomiast przedłożenie dokumentów
potwierdzających, że rury PE stanowią rozwiązanie równoważne było jedynie wynikiem
niepotrzebnego powielenia w odniesieniu do tej pozycji przedmiaru tych samych
dokumentów, które wykonawca zobowiązany był przedstawić w odniesieniu do poz. 34
przedmiaru robót (w odniesieniu do której rury PE były rozwiązaniem równoważnym, co
wymagało przedstawienia dokumentów potwierdzających tę równoważność). Omyłka mogła
więc polegać na błędnym określeniu w ofercie nazwy materiału dla obu pozycji przedmiaru,
a
złożenie dokumentów potwierdzających równoważność w zakresie poz. 250 przedmiaru
było zbędne, mogło jednak posłużyć do ustalenia rzeczywistej treści oświadczenia woli
Sygn. akt KIO 3287/20
wykonawcy.
Niemożliwość wystąpienia tego rodzaju omyłki nie została w żadnej mierze
uprawdopodobniona.
Podsumowując należy stwierdzić, że w ofercie Przystępującego wystąpiła
niezgodność z treścią SIWZ, przy czym nie miała ona istotnego charakteru, a Zamawiający
w sposób uprawniony stwierdził, że niezgodność ta została spowodowana błędnym
określenie nazwy materiału w formularzu oferty. Powyższe okoliczności wpisują się
w
dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Przystępującego, biorąc pod
uwagę wagę i charakter popełnionych uchybień, byłoby wyrazem zbyt daleko idącego
i niczym nieuzasadnionego formalizmu.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że czynności Zamawiającego nie stanowiły
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku
z
niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie
podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NODO Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 785 zł 42 gr (słownie:
siedemset osiemdziesiąt pięć złotych czterdzieści dwa grosze), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 3287/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Leszno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa ulicy Fabrycznej
w Lesznie
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych j 7 sierpnia 2020 r. pod numerem 572453-N-2020.
W dniu 11 grudnia 2020 r. wykonawca NODO Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania odrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Od
wołujący wskazał, że w rozdz. 3 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) w punkcie
9
Zamawiający dopuścił zastosowanie materiałów i urządzeń technicznych oraz elementów
wyposażenia równoważnych opisywanym w projekcie budowlanym pełno-branżowym,
projektach wykonawczych, Programie Funkcjonalno-
Użytkowym, przedmiarach robót oraz
STWiORB. Jednocześnie w punkcie 10 Zamawiający określił warunki powołania się na
rozwiązania równoważne wskazując:
Wykonawca
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego
w ww.
dokumentach obowiązany jest wykazać wraz z ofertą, że oferowane przez niego
materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego oraz obowiązany jest uzyskać na ich zastosowanie akceptację
Z
amawiającego. W przypadku zaoferowania w ofercie rozwiązań równoważnych,
Wykonawca zobowiązany jest wyraźnie wskazać w złożonej ofercie, w jakim zakresie oferuje
rozwiązania równoważne oraz złożyć wraz z ofertą wszelkie środki dowodowe dla każdego
zaoferow
anego równoważnego materiału, urządzenia technicznego łub elementu
wyposażenia, z których w sposób niebudzący żadnej wątpliwości Zamawiającego winno
wynikać, iż zaoferowany materiał, urządzenie lub element wyposażenia jest o takich samych
łub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych
w
odniesieniu do materiałów, urządzeń i elementów wyposażenia określonych przez
Zamawiającego w dokumentacji projektowej (Załącznik nr 8 do SIWZ) oraz w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym (Załącznik nr 12 do SIWZ). W przypadku zaoferowania w ofercie
rozwiązań równoważnych niespełniających wymagań określonych przez Zamawiającego
w dokumentacji projektowej, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art 89 ust.
Sygn. akt KIO 3287/20
1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z po
wodu niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że podobny zapis zamieszczony został w rozdziale 10 (Opis
sposobu przygotowania ofert) pkt 13 SIWZ, przy czym Zamawiający dodatkowo zastrzegł
w uwadze,
że: W przypadku nie złożenia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa
powyżej w lit. b), oferta Wykonawcy nie będzie podlegała uzupełnieniu i zostanie odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ) ustawy Pzp, tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wskazał, że kwestia równoważności wzbudziła wątpliwości wykonawców,
o czym świadczą liczne pytania kierowane do Zamawiającego oraz dokonane w tym zakresie
zmiany treści SIWZ oraz formularza ofertowego (zestaw pytań i odpowiedzi nr 4 wraz
z
modyfikacją SIWZ nr 6, zestaw pytań i odpowiedzi nr 6 wraz z modyfikacją SIWZ nr 10
oraz zestaw pytań i odpowiedzi nr 8).
Odwołujący podniósł, że w punkcie 12 ppkt 2 oferty Strabag zaoferował rozwiązania
równoważne dotyczące wykonania kanalizacji deszczowej oraz wodociągu. W zakresie
wodociągu rozwiązanie równoważne dotyczyło:
poz. 34 przedmiaru robót: AW Horyzontalne przewierty sterowane – rura żeliwna Dn 500
mm”; Strabag wskazał: Zastosowano materiał równoważny zamiast rur żeliwnych śr. 500
mm
– rury polipropylenowe o śr. 500 mm;
poz. 250 przedmiaru robót: AW Horyzontalne przewierty sterowane, kierunkowe – rury
PE100 RC SDR 17Dn 110 mm; Strabag wskazał: Zastosowano materiał równoważny
zamiast rur PE100 RC SDR 17Dn 110 mm
– rury polipropylenowe o śr. 110 mm.
Do oferty załączone zostały dokumenty mające potwierdzać równoważność
rozwiązań zaoferowanych w ww. pozycjach przedmiaru, w postaci krajowych deklaracji
właściwości użytkowych i atestów higienicznych. Dokumenty te nie dotyczą jednak rur
polipropylenowych (PP), lecz rur polietylenowych (PE). Tym samym dokumenty nie
potwierdzają równoważność rozwiązań zaoferowanych przez Strabag w zakresie poz. 34
i
250 przedmiaru robót.
Odwołujący wskazał, że 1 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił o poprawieniu
w
ofercie Strabag innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
zastąpienie w pkt 12 ppkt 2 oferty wyrazów „rury polipropylenowe” wyrazami „rury
polietylenowe”, na co wykonawca wyraził zgodę. W dniu 9 grudnia 2020 r. Zamawiający
zawiadomił o wyborze oferty Strabag jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 3287/20
W ocenie Odwołującego poprawienie oferty Strabag Sp. z o.o. nastąpiło
z
naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a oferta tego Wykonawcy powinna zostać
odr
zucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w celu poprawienia oferty Strabag było nieuprawnione, gdyż możliwość
zastosowania tego przepis
u powstaje jedynie wówczas, gdy zauważona niezgodność
pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ ma charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści.
Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa „omyłka”, należy uznać, że nie można
poprawić na podstawie ww. przepisu żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są
one skutkiem celowego działania wykonawcy, również wtedy, gdy działanie celowe opierało
się na złym rozumieniu SIWZ i doprowadziło do niezgodności oferty ze specyfikacją.
Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę
Odwołujący podkreślił, że zarówno polipropylen (PP), jak i polietylen (PE), są
materiałami powszechnie stosowanymi do produkcji rur wodno-kanalizacyjnych. Wyroby
z
PP i PE, chociaż nieznacznie różnią się właściwościami, można stosować zamiennie,
o
czym świadczyć może chociażby opracowana przez Zamawiającego Karta równoważności
dla materiałów przyjętych w przedmiarze robót (dotycząca kanalizacji deszczowej), gdzie
w pkt 2
przewidziano możliwość zamiennego zastosowania zarówno rur polipropylenowych,
jak i poliuretanowych.
Zdaniem Odwołującego Strabag w swojej ofercie przewidział zastosowanie
zamiennie rur PP zamiast rur PE do
wykonania kanalizacji deszczowej, załączając jednak
prawidłowe dowody potwierdzające równoważność tych wyrobów. Nie można zatem
wykluczyć, że cała treść pkt 12 oferty Strabag Sp. z o.o. w zakresie rozwiązań
równoważnych sporządzona została w sposób zamierzony, a nie omyłkowy. Wskazuje na to
wręcz jednoznacznie zapis pkt. 12 ppkt 2 oferty dotyczący rozwiązania równoważnego
zastosowanego w poz. 250 przedmiaru robót. W tym przypadku przyjęcie, że
w
rzeczywistości Strabag zamierzał zastosować rury polietylenowe zamiast wpisanych
w
ofercie rur polipropylenowych, prowadzi do zupełnie nielogicznych wniosków, w tej pozycji
przedmiaru Zamawiający zakładał bowiem od początku zastosowanie rur polietylenowych.
Skoro zatem Strabag Sp. z o.o. wpisał tę pozycję przedmiaru do pkt 12 oferty jako
przewidzianą do zastosowania rozwiązania równoważnego, to z pewnością rozwiązanie to
nie mogło polegać na zastosowaniu takich samych rur polietylenowych, jakie przewidział
w
przedmiarze Zamawiający. Biorąc ponadto pod uwagę profesjonalizm i doświadczenie
zawodowe Strabag, jak również uwzględniając nacisk położony przez Zamawiającego na
prawidłowe wykazanie i udokumentowanie równoważności przez wykonawców, wydaje się
Sygn. akt KIO 3287/20
wręcz oczywistym, że zastosowanie rur polipropylenowych jako rozwiązania równoważnego
dla rozwiązań przyjętych w przedmiarze robót było celowe i nie stanowiło omyłki
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że drugi warunek zastosowania ww. przepisu dotyczy sposobu
poprawienia omyłki. Powołujący się na orzecznictwo KIO podkreślił, że sposób poprawienia
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinien zostać ustalony samodzielnie
przez Zamawiającego na podstawie treści SIWZ i oferty i nie może budzić wątpliwości.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie niewątpliwie doszło do omyłki
wykonawcy, jednakże omyłka ta nie dotyczyła samej treści oferty, lecz dowodów
załączonych do oferty, mających potwierdzać równoważność oferowanych rozwiązań.
Ponieważ jednak dowody na wykazanie równoważności stanowią treść oferty, to po upływie
terminu składania ofert nie mogą być składane lub uzupełniane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp. Oferta Strabag Sp. z o.o. powinna zatem zostać odrzucona, a nie poprawiona.
Tymczasem Zamawiający, zapewne wobec braku możliwości uzupełnienia przez
wykonawców dowodów równoważności, wybrał drugi z możliwych wariantów i dokonał
poprawienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Już sam fakt, że istnieją
dwa równoprawne sposoby interpretacji niezgodności stwierdzonej w ofercie Strabag Sp.
z
o.o. powinien wykluczyć możliwość poprawienia omyłki na podstawie wskazanego wyżej
przepisu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. 3 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia):
ust. 9:
Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów i urządzeń technicznych oraz
elementów wyposażenia równoważnych opisywanym w projekcie budowlanym
pełnobranżowym, projektach wykonawczych, Programie Funkcjonalno-Użytkowym,
przedmiarach robót oraz STWiORB.
ust. 10:
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez
Zamawiającego w w/w dokumentach obowiązany jest wykazać wraz z ofertą, że oferowane
przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania
Sygn. akt KIO 3287/20
określone przez Zamawiającego oraz obowiązany jest uzyskać na ich zastosowanie
akceptację Zamawiającego. W przypadku zaoferowania w ofercie rozwiązań równoważnych,
Wykonawca zobowiązany jest wyraźnie wskazać w złożonej ofercie, w jakim zakresie oferuje
rozwiązania równoważne oraz złożyć wraz z ofertą wszelkie środki dowodowe dla każdego
zaoferowanego równoważnego materiału, urządzenia technicznego lub elementu
wyposażenia, z których w sposób niebudzący żadnej wątpliwości Zamawiającego winno
wynikać, iż zaoferowany materiał, urządzenie lub element wyposażenia jest o takich samych
lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych
w
odniesieniu do materiałów, urządzeń i elementów wyposażenia IN.271.9.2020.MŁ
Przebudowa ulicy Fabrycznej w Lesznie Strona 8 z 47 określonych przez Zamawiającego
w
dokumentacji projektowej (Załącznik nr 8 do SIWZ) oraz w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (Załącznik nr 12 do SIWZ). W przypadku zaoferowania w ofercie rozwiązań
równoważnych
niespełniających
wymagań
określonych
przez
Zamawiającego
w dokumentacji projektowej, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2) ustawy Pzp tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
W rozdz. 10 pkt 13 SIWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia:
13. Na Ofertę składają się:
a) wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ.
b
) w przypadku zaoferowania w ofercie rozwiązań równoważnych, Wykonawca zobowiązany
jest wyraźnie wskazać w złożonej ofercie, w jakim zakresie oferuje rozwiązania równoważne
oraz złożyć wraz z ofertą wszelkie środki dowodowe dla każdego zaoferowanego
równoważnego materiału, urządzenia technicznego lub elementu wyposażenia, z których
w
sposób niebudzący żadnej wątpliwości Zamawiającego winno wynikać, iż zaoferowany
materiał, urządzenie lub element wyposażenia jest o takich samych lub lepszych
parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych w odniesieniu do
materiałów, urządzeń i elementów wyposażenia określonych przez Zamawiającego
w
dokumentacji projektowej (Załącznik nr 8 do SIWZ).
UWAGA! W przypadku nie złożenia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa powyżej
w
lit. b), oferta Wykonawcy nie będzie podlegała uzupełnieniu i zostanie odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W przypadku zaoferowania w ofercie
rozwiązań równoważnych niespełniających wymagań określonych przez Zamawiającego
w dokumentacji projektowej, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust.
Sygn. akt KIO 3287/20
1 pkt 2) ustawy Pzp tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Przystępujący w punkcie III.12 oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) wykonawca wskazał,
że:
w odniesieniu do poz. 34 przedmiaru robót (AW Horyzontalne przewierty sterowane – rura
żeliwna Dn 500mm) zastosuje materiał równoważny, tj. rury polipropylenowe o śr. 500
mm;
Wykona
wca poinformował, że na dowód równoważności załącza następujące dokumenty:
Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych nr 06/1/2019, Atest Higieniczny B-BK-
60210-
1633/2019, Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych nr 179/4, Atest
Higieniczny B-BK-60210-1698/10;
w odniesieniu do poz. 250 przedmiaru robót (AW Horyzontalne przewierty sterowane,
kierunkowe
– rury PE100 RC SDR 17 Dn 110mm zastosuje materiał równoważny, tj. rury
polipropylenowe o śr. 110mm.
Wykonawca poinformował, że na dowód równoważności załącza następujące
dokumenty: Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych nr 06/1/2019, Atest Higieniczny
B-BK-60210-
1633/2019, Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych nr 179/4, Atest
Higieniczny B-BK-60210-1698/10;
Przystępujący przedstawił wraz z ofertą wskazane w punkcie 12 oferty ww.
dokumenty mające wykazać spełnianie przez materiały równoważne wymagań
Zamawiającego, przy czym dotyczą one rur polietylenowych (PE).
Pismem z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o poprawieniu
jego oferc
ie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w ten sposób, że
w
punkcie III.12 ppkt 2 Wodociąg Etap I oraz Wodociąg Etap II rury polipropylenowe zmienił
na rury polietylenowe
. Przystępujący pismem z 1 grudnia 2020 r. poinformował, że wyraża
zgod
ę na poprawienie omyłek w powyższy sposób.
Pismem z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
Sygn. akt KIO 3287/20
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie, wykazując
interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie
zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może
przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia,
które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności
z
zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w
przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ,
które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia
i
oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że nie ma
wątpliwości, że w ofercie Przystępującego wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ, polegająca
na
rozbieżności pomiędzy materiałem wpisanym w ofercie dla poz. 34 i 250 przedmiaru
robót, a dokumentami mającymi potwierdzać równoważność tego materiału z wymaganiami
Zamawiającego. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego na
rozprawie,
jakoby brak było niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Skoro nie
ma wątpliwości, że oświadczenie złożone przez wykonawcę w ofercie i dokumenty mające
potwierdzać równoważność dotyczą dwóch różnych materiałów, to oferta w sposób
oczywisty nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, co zresztą potwierdza sam
Odwołujący domagając się odrzucenia tej oferty. Stanowisko Odwołującego jest więc w tym
zakresie wewnętrznie sprzeczne.
Sygn. akt KIO 3287/20
Skoro wystąpiła niezgodność oferty z treścią SIWZ, to należało ocenić, czy
poprawienie oferty nie doprowadzi do istotnej zmiany jej treści. Zdaniem Izby nie ma
wątpliwości, że materiał, z którego mają być wykonane rury z zakresie określonym w dwóch
pozycjach przedmiaru
robót nie jest na tyle istotnym elementem w odniesieniu do całego
przedmiotu zamówienia, aby niemożliwe było poprawienie oferty. Kwestia ta nie była zresztą
przedmiotem sporu.
O
dnosząc się natomiast do kwestii omyłkowego charakteru niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ zauważyć należy, że twierdzenie Odwołującego, jakoby
wpisanie do f
ormularza oferty, że dla pozycji 34 i 250 zostaną wykorzystane rury PP, było
celowym
działaniem wykonawcy, a nie wynikało z omyłki, jest gołosłowne. Po pierwsze,
w ocenie Izby nie ma podstaw
zakładać, że Przystępujący z premedytacją złożył ofertę
w
oczywisty sposób niezgodną z SIWZ, tj. zaoferował jeden materiał, a przedstawił
dokumenty d
otyczące innego materiału. Po drugie, nie zostało wykazane ani nawet
uprawdopodobnione, że omyłka dotyczyła załączonych do oferty dokumentów (co – zdaniem
Odwołującego – w świetle postanowień SIWZ nie podlegałoby poprawieniu, ale
skutkowałoby odrzuceniem oferty), nie zaś zamieszczonego w formularzu oferty
oświadczenia na temat materiałów, jakie mają zostać użyte do wykonania robót określonych
w ww. pozycjach przedmiaru robót. Zdaniem Izby mogło dojść do omyłki w określeniu tych
materiałów w treści oferty, co mogło wynikać chociażby z pośpiechu przy sporządzaniu
oferty, z nieuwagi czy
z podobieństwa nazw tych materiałów. Podkreślenia wymaga przy
tym, że Przystępujący wyraził pisemną zgodę na poprawienie oferty w sposób wskazany
przez Zamawiającego, co pozwala uznać uchybienie w ofercie za skutek niezamierzonego
błędu (omyłki), dotyczącego właśnie nazw materiałów podanych w punkcie III.12 oferty.
Nielogiczne natomiast
byłoby zakładanie, że podczas gdy oba rodzaje materiałów spełniają
wymagania Zamawiającego, wykonawca celowo wpisuje do oferty inne materiały, a załącza
dokumenty dotyczące innych materiałów. Nie ma też podstaw twierdzić, że omyłka mogła
dotyczyć wyłącznie dokumentów załączonych do oferty, nie zaś oświadczenia
zamieszczonego w ofercie.
Dalej należy stwierdzić, że rozbieżność w ofercie Przystępującego mogła podlegać
wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co pozwoliłoby Zamawiającemu upewnić
się co do rzeczywistych intencji wykonawcy. Zamawiający zaniechał takiego wyjaśnienia, co
jednak n
ie może przesądzać o niedopuszczalności poprawienia omyłki. W ocenie Izby
dokonana przez Zamawiającego interpretacja oferty i załączonych do niej dokumentów była
uprawniona i pozwalała na poprawienie oferty w taki sposób, jak to Zamawiający zrobił.
Z ofert
y Przystępującego wynikały bowiem sprzeczne informacje: z jednej strony
oświadczeniem wykonawcy (w treści oferty) co do materiałów, z jakich wykonane będą rury
Sygn. akt KIO 3287/20
(polipropylen, PP), z drugiej strony
– dokumentami (załącznikami do oferty) mającymi
potwierdzać, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego,
wskazującymi, że wykonawca oferuje rury z polietylenu (PE). Poprawienie oferty
zawierającej taką wewnętrzną sprzeczność oferty polega na wyborze jednej z co najmniej
dwóch możliwych interpretacji oświadczenia woli wykonawcy. Zdaniem Izby,
w
okolicznościach tej sprawy Zamawiający był uprawniony przyjąć, że biorąc pod uwagę
całokształt złożonych oświadczeń i dokumentów rozstrzygające znaczenie mają dokumenty
określające parametry oferowanych materiałów. Oparciem dla takiej oceny jest okoliczność,
że określenie rozwiązań równoważnych w formularzu ofertowym wprost odsyłało do
konkretnych dokumentów (załączników do oferty w postaci deklaracji właściwości
użytkowych i atestów higienicznych), określających właściwości oferowanych materiałów.
W
związku z tym Zamawiający był uprawniony przyjąć, że wykonawca oferuje rozwiązania
równoważne o parametrach określonych w dokumentach załączonych do oferty, natomiast
błędnie wskazał nazwę tych materiałów w formularzu oferty, co z kolei uzasadniało
dostosowanie treści formularza ofertowego do ustalonej w wyniku takiej interpretacji treści
oświadczenia woli wykonawcy. Ostatecznym potwierdzeniem, który element oferty był
wynikiem omyłki, była zgoda wykonawcy na poprawienie omyłki w taki sposób, jak zrobił to
Zamawiający.
Możliwości uznania za omyłkę materiału wskazanego w treści oferty nie wyklucza
okoliczność, że w przypadku poz. 250 Zamawiający zakładał od początku zastosowanie rur
polietylenowych
. Odwołujący wywodził z tej okoliczności, że skoro Przystępujący wpisał tę
pozycję przedmiaru do punktu III.12 oferty jako przewidzianą do zastosowania rozwiązania
równoważnego, to rozwiązanie to nie mogło polegać na zastosowaniu takich samych rur
polietylenowych, jakie przew
idział w przedmiarze Zamawiający, co w konsekwencji
wskazuje, że błędem wykonawcy nie było wskazanie nazwy materiału, ale przedstawienie
niewłaściwych dokumentów na potwierdzenie równoważności. W ocenie Izby brak jest
jednak podstaw do twierdzenia
, że w przypadku poz. 250 przedmiaru robót omyłka nie mogła
dotyczyć błędnego wpisania rur PP do oferty, natomiast przedłożenie dokumentów
potwierdzających, że rury PE stanowią rozwiązanie równoważne było jedynie wynikiem
niepotrzebnego powielenia w odniesieniu do tej pozycji przedmiaru tych samych
dokumentów, które wykonawca zobowiązany był przedstawić w odniesieniu do poz. 34
przedmiaru robót (w odniesieniu do której rury PE były rozwiązaniem równoważnym, co
wymagało przedstawienia dokumentów potwierdzających tę równoważność). Omyłka mogła
więc polegać na błędnym określeniu w ofercie nazwy materiału dla obu pozycji przedmiaru,
a
złożenie dokumentów potwierdzających równoważność w zakresie poz. 250 przedmiaru
było zbędne, mogło jednak posłużyć do ustalenia rzeczywistej treści oświadczenia woli
Sygn. akt KIO 3287/20
wykonawcy.
Niemożliwość wystąpienia tego rodzaju omyłki nie została w żadnej mierze
uprawdopodobniona.
Podsumowując należy stwierdzić, że w ofercie Przystępującego wystąpiła
niezgodność z treścią SIWZ, przy czym nie miała ona istotnego charakteru, a Zamawiający
w sposób uprawniony stwierdził, że niezgodność ta została spowodowana błędnym
określenie nazwy materiału w formularzu oferty. Powyższe okoliczności wpisują się
w
dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Przystępującego, biorąc pod
uwagę wagę i charakter popełnionych uchybień, byłoby wyrazem zbyt daleko idącego
i niczym nieuzasadnionego formalizmu.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że czynności Zamawiającego nie stanowiły
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku
z
niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie
podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
