eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 3277/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-13
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 3277/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 roku
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 r. przez ESKOM IT Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny
w Warszawie,


przy udziale wykonawcy
AB Systems sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.


orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia oraz nakazuje dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
AB Systems sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie
jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2.
kosztami postępowania obciąża AB Systems sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ESKOM IT Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od AB Systems sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz ESKOM IT Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.


2.3.
zasądza od AB Systems sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz Sądu
Apelacyjnego w Warszawie

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną
fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
2019, poz. 20202) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga z
a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………



Uzasadnienie

Zamawiający - Sąd Apelacyjny w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieogranicz
onego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa sprzętu
i oprogramowania do wirtualizacji stacji roboczych na potrzeby Sądu Okręgowego
w Warszawie Część 3 Zamówienia - Dostawa oprogramowania wirtualizacyjnego stacji
roboczych - 1200 szt.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 195-471177. Postępowanie o zamówienie
prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”.

W dniu 10 grudnia 2020r. Odwołujący - ESKOM IT sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań
Zamawiającego, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Advanced
Business Systems sp. z o.o. (ABS) złożonej
w ramach części 3 zamówienia - dostawa oprogramowania wirtualizacyjnego stacji
roboczych -
1200szt. pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim
zaoferowany produkt VMware Horizon 8 Enterpr
ise Named Users nie spełnia wymagań
określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia –
Formularz Produktowy część nr 3”.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wymagał 1200 licencji oprogramowania Vmware
Horizon View w wersji Ent
erprise lub równoważnej. Podał, że zaoferowane oprogramowanie
do wirtualizacji stacji roboczych musi być licencjonowane na zasadach: ilość licencji
zapewnia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników”.

Odwołujący podniósł, że produkt VMware Horizon 8 Enterprise Named Users zaoferowany
przez wykonawcę ABS jest niezgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w
Załączniku nr 1. Po pierwsze zaoferowany produkt nie jest produktem Vmware Horizon View
w wersji Enterprise. Odwołujący powołał dokument Frequently Asked Question Vmware
Horizon, opublikowany na stronie producenta, z którego wynika że produkt Vmware Horizon
View Enterprise Edition przestał być dostępny w 2013r. Dodatkowo w dokumencie VMware
Product Guide, w sekcji 7.20 „VMware Horizon View Enterprise" nie definiuje się licencji
„NAMED USER" - licencje takie nie są dostępne dla tego produktu. Odwołujący przyjął
zatem, że wykonawca ABS przedstawił ofertę nie na produkt wymagany ale na produkt
równoważny.

W dalszej części Odwołujący podniósł, że produkt VMware Horizon 8 Enterprise Named
Users nie jest równoważny do produktu Vmware Horizon Enterprise Edition.
Oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych producenta Vmware licencjonowane jest w
oparciu o dwa różne modele licencjonowania - model Concurrent User (użytkownik
jednoczesny) oraz model Named Users
(użytkownik nazwany). Odwołujący przytoczył
definicje tych pojęć i stwierdził, że licencja w modelu Named User nie pozwala na użycie
produktu przez dowolnego użytkownika (pracownika zamawiającego) a wyłącznie przez
zindywidualizowanych użytkowników wskazanych („nazwanych"), którzy „zajmują"
przysługujące Zamawiającemu uprawnienie licencyjne, niezależnie od tego, czy w danej
chwili korzystają z produktu. Innymi słowy, Zamawiający korzystając z takiego modelu
licencjonowania może upoważnić do korzystania z oprogramowania konkretnych 1200
użytkowników, którzy wyłącznie będą uprawnieni do uzyskania dostępu oraz korzystania z
oprogramowania. Nawet w sytuacji, gdyby wszyscy ci użytkownicy nie korzystali z
oprogramowania jednocześnie, Zamawiający nie miałby możliwości przyznania dostępu do
oprogramowania innym użytkownikom, dostępna pula użytkowników nazwanych byłaby
bowiem już wyczerpana. Z kolei w modelu Concurrent User istnieje możliwość wskazania
(„nazwania") poszczególnych użytkowników, jednak są oni z punktu widzenia ograniczeń
licencyjnych traktowani jako użytkownicy dowolni, których łączna liczba jednocześnie
korzystających z produktu nie może przekraczać liczby wykupionych licencji. Licencje
w modelu Concurrent User
zapewniają użytkownikowi znacznie większą elastyczność
w wykorzystywaniu oprogramowanie w ramach organizacji. Licencje Concurrent User i
Named User
nie są więc i nie mogą być oferowane zamiennie, ich funkcjonalność nie jest
bowiem tożsama ani równoważna. Zarazem różnica pomiędzy modelami licencjonowania ma
charakter istotny z punktu widzenia Zamawiającego, wpływa bowiem na zakres, w jakim
będzie mógł korzystać z zakupionego oprogramowania. Odwołujący wskazał na wymaganie
Zamawiającego z Załącznika I część III „zaoferowane oprogramowanie do wirtualizacji stacji
roboczych musi być licencjonowane na zasadach: ilość licencji zapewnia jednoczesną pracę
dowolnych użytkowników”. W części I załącznika jest wymaganie „Zaoferowane
oprogramowanie musi być licencjonowane na zasadach: ilość licencji zapewnia jednoczesną
pracę dowolnych użytkowników lub ilość nazwanych użytkowników”. Pomimo użytej w nim
alternatywny łącznej, pełną zgodność z wymaganiami Zamawiającego można osiągnąć
jedynie spełniając wymaganie zapewnienia możliwości jednoczesnej pracy dowolnych
użytkowników. Innymi słowy jedynie wykonawca oferujący licencję w modelu Concurrent
User

spełnia jednocześnie możliwość pracy dowolnych użytkowników oraz użytkowników
nazwanych.

Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Uczestnik postępowania, który
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, wnosząc o
oddalenie odwołania. Złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 7 stycznia 2021r. z
wnioskami dowodowymi w postaci wymienionej tam dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jak również wydruków ze stron internetowych oraz dopuszczenie
dowodu z przesłuchania p. P.P. - Prezesa Zarządu AB Systems sp. z o.o. na okoliczność
ustalenia, że oferowane przez uczestnika oprogramowanie stacji roboczych Horizon 8
Enterprise Named Users wyprodukowane przez
Vmware jest zgodne z SIWZ i spełnia
wymagania Zamawiającego określone w Załączniku nr 1 do SIWZ, w tym określone w poz. 1
kol. 3 i jest najnowszą wersją oprogramowania Vmware Horizon View w wersji Enterprise.
Wnoszący sprzeciw podniósł, że jedyny zarzut odwołania dotyczy podmiotu
nieuczest
niczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z
czym nie znajduje oparcia w stanie faktycznym i prawnym. Określony przez Odwołującego
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1Pzp odnosi się do zaniechania
odrzuc
enia oferty Advanced Business Systems sp. z o.o. (dalej ABS) złożonej w część 3
zamówienia, podczas gdy w postępowaniu na część 3 ofertę złożyli: ESKOM IT sp. z o. o.
oraz AB Systems Sp. z o.o.. Zatem w postępowaniu nie uczestniczyła wskazana w zarzucie
od
wołania Advanced Business Systems sp. z o.o. Zdaniem uczestnika postępowania
wadliwość w sformułowaniu zarzutu powoduje zasadność oddalenia odwołania.

Wyjaśnił, że zaoferował produkt VMware Horizon 8 Enterprise Named Users, który zawiera
najnowszą wersję wskazanego przez Zamawiającego oprogramowania Vmware Horizon
w wersji Enterprise, a zatem spełnia wymogi Zamawiającego określone w SIWZ.
Zaoferowany produkt VMware Horizon 8 Enterprise Named Users
nie jest rozwiązaniem
równoważnym, ale zawiera dokładnie to oprogramowanie, które wskazał Zamawiający.
Wyjaśnił także, że produkt Horizon jest licencjonowany w dwóch modelach licencjonowania
named user (użytkownik nazwany) oraz concurrent connected user (użytkownik
jednoczesny).

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.


Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Izba dopuściła jako dowody w sprawie: dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia, przekazaną przez Zamawiającego, w tym wnioskowane przez Odwołującego:
pismo z dnia 23 listopada 2020r. z otwarcia ofert, pismo z dnia 4 grudnia 2020r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej, Załącznik nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
– formularz produktowy część 3 oraz ofertę AB Systems sp. z o.o. a także załączone wydruki
ze stron internetowych.

Izba nie podzieli
ła stanowiska uczestnika wnoszącego sprzeciw - AB Systems sp. z o.o.,
iż z uwagi na błędne oznaczenie w treści odwołania nazwy wykonawcy, którego oferta jest
kwestionowana
zachodzą podstawy do oddalenia odwołania. W postępowaniu o udzielenie
z
amówienia publicznego w zakresie części 3 oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący
- ESKOM IT Sp. z o.o. oraz AB Systems sp. z o.o. -
uczestnik postępowania. Mając na
uwadze fakt, że jedynym konkurentem Odwołującego, ubiegającym się o udzielenie
zamówienia w tej części jest wykonawca AB Systems sp. z o.o. a także biorąc pod uwagę
samą treść odwołania, w którym wskazano nazwę oferowanego produktu i wklejono
fragment oferty AB Systems sp. z o.o., nie budzi żadnych wątpliwości, że zarzut
niezgodności treści oferty z SIWZ odnosi się do oferty konkrecyjnego wykonawcy. Ponadto,
sam wykonawca AB Systems sp. z o.o., zgłaszając przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie miał żadnych wątpliwości co do tego, że
zarzuty odwołania odnoszą się do jego oferty.
Posłużenie się w treści odwołania nazwą „Advanced Business Systems sp. z o.o.(dalej
ABS)”, w tych konkretnych okolicznościach faktycznych, należy uznać za oczywistą omyłkę.
O
myłka ta nie ma charakteru zamierzonego, bowiem jak wynika z publicznie dostępnych
dokumentów KRS obie spółki (Advanced Business Systems sp. z o.o. oraz AB Systems Sp.

z o.o.)
widnieją pod tym samym numerem KRS, posługują się tym samym numerem NIP i
Regon.

Odnośnie niezgodności treści oferty AB Systems Sp. z o.o. z SIWZ, Izba ustaliła,
że Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia -
Formularz Produktowy część nr 3 - dostawa oprogramowania wirtualizacyjnego stacji
roboczych - 1200szt. W poz. 1 Oprogramowanie
Zamawiający podał „posiada serwery
z oprogramowaniem Vmware vSphere oraz oprogramowanie zarządzające Vmware vCenter.
Należy dostarczyć 1200licencji oprogramowania Vmware Horizon View w wersji Enterprise
lub równoważne. Należy dostarczy najnowszą wersję oprogramowania”.
W poz. 2 Równoważność Zamawiający podał parametry równoważności, w tym m.in.
„Zaoferowane oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych musi być licencjonowane na
zasadach: ilość licencji zapewnia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników”.
Wykonawca AB Systems Sp. z o.o. zaoferował w zakresie części 3 produkt Vmware Horizon
8 Enterprise Named Users.

Mając na uwadze powyższe wymagania, zdaniem Izby, Zamawiający oczekiwał dostarczenia
oprogramowania do wirtualizacji
stacji roboczych licencjonowanego na zasadach: ilość
licencji zapewnia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników (Concurrent User). Nie
można zgodzić się z twierdzeniem wykonawcy wnoszącego sprzeciw, że wymaganie to
odnosiło się jedynie do produktu równoważnego. Należy zauważyć, że produkt równoważny
to produkt spełniający minimalne wymagania produktu podstawowego. A zatem produkt
podstawowy, jako preferowany musi posiadać wszystkie cechy i parametry jakie są
charakterystyczne dla produktu równoważnego. Z tych względów, w ocenie Izby, spór
między stronami co do tego czy zaoferowany przez AB Systems sp. z o.o. produkt jest
rozwiązaniem równoważnym czy też podstawowym jest bez znaczenia, bowiem w obu
przypadkach zaoferowany
produkt winien być licencjonowany w modelu Concurrent User.
Niespornym między stronami jest, że oferowany przez AB Systems sp. z o.o. produkt jest
licencjonowany w modelu Named Users. Taki sposób licencjonowania pozwala na użycie
produktu wyłącznie przez zindywidualizowanych użytkowników, wskazanych z nazwy.
W takim modelu licencjonowania
Zamawiający może upoważnić do korzystania konkretnych
1200 użytkowników, którzy zostają uprawnieni do wyłącznego korzystania z systemu.
W przypadku zaś modelu Concurrent User istnieje co prawda możliwość nazwania
użytkowników, ale są oni z punktu widzenia ograniczeń licencyjnych traktowani jako
użytkownicy dowolni i łączna liczba jednocześnie korzystających z produktu nie może
przekroczyć 1200 wykupionych licencji.

W efekcie
przypadku modelu Concurrent User Zamawiający może upoważnić do korzystania
znacznie większą liczbę użytkowników niż w przypadku modelu Named Users, co zapewnia
mu większą elastyczność z korzystaniu z oprogramowania.
Wykonawca AB Systems sp. z o.o. potwier
dził w piśmie procesowym, że produkt Horizon 8
jest licencjonowany w dwóch modelach licencjonowania: Named User, Concurrent
Connected User. AB Systems sp. z o.o. wykazał, że zaoferowany przez niego produkt
Vmware Horizon 8 Enterprise zawiera najnowszą wersję oprogramowania Horizon, nie ulega
jednak
wątpliwości, że jest on licencjonowany w modelu Named User a nie jak wymagał
Zamawiający w modelu Concurrent User. Z tych względów, zachodzą przesłanki do
odrzucenia oferty AB Systems sp. z o.o. z uwagi na niezgo
dność treści jego oferty z treścią
wymagań określonych w SIWZ.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).


Przewodniczący:

………………………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie