rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-21
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3264/20
KIO 3264/20
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę JUKO sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Topolowa 1, 97-
300 Piotrków Trybunalski w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Będków, ul.
Parkowa 3, 97-
319 Będków
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę JUKO sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Topolowa 1, 97-
300 Piotrków Trybunalski w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Będków, ul.
Parkowa 3, 97-
319 Będków
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę JUKO sp. z o.o. z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim
i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zer
o groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i:
2.1 zasądza od JUKO sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim na
rzecz
zamawiającego Gminy Będków, ul. Parkowa 3, 97-319 Będków kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postano
wienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3264/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Będków, 97-319 Będków prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość
szacunkowa jest mniejsza niż kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp na
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
Gminy Będków, nr sprawy ZP.271.22.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 listopada 2020 r. (nr 611623-N-2020).
Odwołujący: JUKO spółka z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim wniósł odwołanie
wobec wyboru oferty Jantar 8 SP. z o.o. z siedziba w Rzgowie jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Jantar 8 sp. z o.o.
pomimo tego, że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp; ewentualnie
2.
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Jantar 8 sp. z o.o.
pomimo tego, że istotne części składowe ceny, tj. stawki jednostkowe brutto za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów podane przez Jantar 8 sp. z o.o. w ofercie wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i wynikającymi z
odrębnych przepisów, a w związku z czym zachodziła podstawa do wezwania Jantar 8 sp. z
o.o. w Rzgowie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny,
czym Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty Jantar 8 sp. z o.o. w Rzgowie; odrzucenia oferty Jantar 8 jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ewentualnie
nakazanie Zamawiającemu wezwania Jantar 8 do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny;
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następujące okoliczności.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Jantar 8 sp. z o.o. oraz oferta Odwołującego.
Zgodnie z wzorem umowy przewidziano
rozliczenia za rzeczywista ilość odebranych i
zagospodarowanych odpadów w danym okresie rozliczeniowy, z uwzględnieniem cen
jednostkowych brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów z zapłatą wynagrodzenia
co miesiąc na podstawie faktury VAT po zaakceptowaniu raportu miesięcznego.
Termin realizacji zamówienia obejmuje okres od 1.01.2021 r. do 31.12.2021 r.
W
ykonawca zobowiązany był do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których
przekazywane będą odebrane odpady. Wykonawca Jantar 8 sp. z o.o. wskazał w ofercie
instalacje, do których będzie przekazywał odebrane odpady:
1)
ZGO Aquarium -
Zakład w Pukininie - instalacja komunalna, do której podmiot
odbierający odpady komunalne jest obowiązany przekazywać niesegregowane odpady
2)
EKO Region -
Zakład Dylów A - instalacja komunalna, do której podmiot odbierający
odpady od właścicieli nieruchomości przekazuje niesegregowaneodpady komunalne
3)
Jantar 8 sp. z o.o., 4) EMKA S.A. -
podmiot odbierający odpady medyczne i
weterynaryjne; 5)
Remondis Glass recykling Polska Sp. z o.o. -
podmiot odbierający
szkło;
6)
Enviropol Polska Sp. z o.o. - podmiot
odbierający elektroodpady.
Do instalacji w ZGO Aquarium oraz EKO Region Wykonawca przekazywać będzie odpady
zmieszane 20 03 01, odpady biodegradowalne 20 02 01 oraz wielkogabarytowe 20 03 07.
Ceny jednostkowe Wykonawcy Jantar 8 sp. z o.o. za zagospodarowa
nie 1 Mg odpadów są
znacząco niższe od cen, jakie Wykonawca musi zapłacić w podanych przez siebie
instalacjach, u podanych podmiotów za przyjęcie tych odpadów. Koszt przyjęcia odpadów
przez instalację/zakład jest ponadto jedynie składową kosztu zagospodarowania odpadów.
Wykonawca Jantar 8 sp. z o.o. podał, że cena za zagospodarowanie 1 Mg odpadów wynosi
408,72 zł brutto za 1 Mg. Podana stawka jest niższa nawet od cen za przyjęcie odpadów do
zagospodarowania w roku 2020 r. W roku 2021 r. stawki za przyjęcie odpadów do instalacji
będą wyższe niż w 2020 r. i były znane lub prognozowane w momencie składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu.
Przedstawiono p
orównanie stawek podanych przez Jantar 8 sp. z o.o. w ofercie oraz stawek
znanych lub prognozowanych dla
odpadów ze wskazaniem kodu, masy w roku 2021, ceny
za przyjęcie w instalacji lub podmiocie zagospodarowującym odpady oraz różnice ceny
Jantar 8 sp. z o.o. (przy uwzględnieniu szacunkowej ilości odpadów) a kosztem
zagospodarowania.
Z zestawienia wynika,
że istotne składowe łącznej ceny ofertowej zaoferowane przez Jantar
8 sp. z o.o. daleko odbiegają od kosztów świadczenia usług zagospodarowania odpadów.
Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość co do wysokości zaoferowanych przez
Wykonawcę Jantar 8 sp. z o.o. stawek jednostkowych za zagospodarowanie odpadów.
Wątpliwości powinna wzbudzić:
-
jednorodna stawka za wszystkie kategorie odpadów;
-
to, że stawka za zagospodarowanie odpadów podana przez Wykonawcę jest niższa
od stawki za odbiór odpadów;
-
a także sama wysokość stawki za zagospodarowanie odpadów przy newralgicznych
elementach zamówienia, w szczególności stawka za zagospodarowanie odpadów
zmieszanych.
Powszechną wiedzą wśród Zamawiających jest wysokość kosztów zagospodarowania
odpadów zmieszanych (stanowiących ponad połowę odpadów odbieranych od
mieszkańców). Odpady zmieszane w przedmiotowym zamówieniu stanowią ponad 68 %
całej puli odpadów planowanych do odebrania i zagospodarowania (530 Mg zmieszanych na
778 Mg wszystkich odpadów). W tym zakresie doszło do rażącego niedoszacowania ceny za
zagospodarowanie.
Wątpliwości Zamawiającego winny także wzbudzić zaoferowane przez Jantar 8 sp. z
o.o. stawki za zagospodarowanie odpadów takich jak:
-
odpady wielkogabarytowe (20 03 07): ich zagospodarowanie kosztuje obecnie
około 1000 zł za tonę, w przyszłym roku kwota ta znacząco wzrośnie;
-
odpady ulegające biodegradacji;
-
tekstylia;
-
leki: koszt zagospodarowania 1 Mg leków to około 10.000,00 zł;
-
chemikalia: koszt zagospodarowania 1 Mg chemikaliów to około 10.000,00 zł.
Na koszt zagospodarowania odpadów składa się nie tylko cena za ich przyjęcie przez
instalację lub zakład zajmujący się przetwarzaniem. Dochodzą koszty sortowania, koszty
osobowe, koszty utrzymania infrastruktury, koszty pojazdów, koszty administracyjne, przy
części odpadów koszty belowania. Uwzględniając koszty samego przyjęcia odpadów przez
instalacje/zakłady założyć należy, że innych kosztów Jantar 8 sp. z o.o. nie wziął pod uwagę
w ogóle.
Zagospodarowanie surowców jest tańsze w takim zakresie, w jakim można częściowo
zarobić na ich sprzedaży (skup surowców wtórnych: należy oczywiście uwzględnić ryzyko
spadku cen surowców) - w zakresie stawek jednostkowych za zagospodarowanie surowców
Odwołujący uwag jednak nie zgłasza.
Odnośnie pozostałych odpadów Odwołujący stawia zarzut w kierunku Jantar 8, że spółka ta
nie jest w stanie wykonać usługi zagospodarowania odpadów za zaoferowane stawki. W
przekonaniu Odwołującego mając na uwadze powyższe Zamawiający co najmniej zaniechał
poprzedzenia wyboru Jantar
8 sp. z o.o. weryfikacją ceny Wykonawcy na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp przynajmniej w zakresie w/w kwestionowanych stawek za zagospodarowanie
odpadów.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Wskaz
ał, że odebrał odwołanie Odwołującego dnia 9.12.2020 r. w godzinach pracy u niego
przyjętych. Z tego względu dn. 8.12.2020 r. o godz. 22.08 nie miał możliwości potwierdzić
zapoznania się z treścią odwołania i nie jest możliwym wymaganie, aby przez 24 h na dobę
sprawdzał wszystkie dostępne e-mail. W ocenie Zamawiającego, doręczenie kopii odwołania
po godzinach urzędowania zamawiającego oznacza uchybienia terminu z art. 180 ust. 5
p.z.p.
Nowelizacją, w treści art. 90 ust. 1 p.z.p. został dodany zapis o konieczności badania nie
tylko ceny (
kosztu) całkowitej, ale także jej części składowych. Jednakże brzmienie przepisu
jest niejasne. Co prawda wspomina on o badaniu części składowych ceny (kosztu), ale
zawiera zapis, że zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
wyliczeni
a ceny, lub kosztu gdy cena lub koszt "lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego". Taka redakcja przepisu jednoznacznie przesądza o tym, że
zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do badania tego, czy części składowe ceny
(kosztu) nie są rażąco niskie, ale wyłącznie w przypadku, gdy wpływają one na wartość
łączną. Zamawiający bada więc części składowe ceny lub kosztu, gdy wpływają one na
zaniżenie ceny (kosztu) całkowitej, co powoduje, że jest ona rażąco niska. Co za tym idzie,
jeśli cena (koszt) jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, rynkowa i rzeczywista,
jednakże jej poszczególne części składowe są niskie, albo występują dysproporcje pomiędzy
częściami składowymi ceny/kosztu (jedne są bardzo niskie, a inne bardzo wysokie), ale nie
wpływa to na cenę (lub koszt) łączną, to zamawiający nie żąda wyjaśnień od wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1
p.z.p. Tak też postąpił Zamawiający w niniejszej sprawie.
Słuszność rozważań potwierdza art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., zgodnie z którą ofertę odrzuca się
tylko wtedy, gdy cena oferty (koszt) jest rażąco niska, nie zaś, gdy składnik ceny (kosztu),
choćby był istotny, jest rażąco niski. Gdy składowe części ceny są podane zamawiający
może je badać, jednakże w opisanym przypadku, gdy zamawiający nie określił wartości
procentowej każdej części składowej ceny, a cena całkowita nie jest rażąco niska,
zamawiający nie ma uprawnienia wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie wyliczenia ceny. Z art. 90 ust. 1
a pkt 1 p.z.p. wynika, że w przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1
i 2 p.z.p. lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. I p.z.p., chyba
że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Wyjaśnienia te udzielane są w zgodnie z regułami wskazanymi w art. 90 ust. 1 p.z.p.,
zgodnie z którymi jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień.
Jednakże, w niniejszej sprawie, wybrana oferta spółki Jantar 8 sp. z o.o. nie jest niższa o
30%
, jest ona niższa o około 11%. Z tego też względu nie budzi wątpliwości Zamawiającego.
Zamaw
iający wskazuje również, że cena podana w ofercie spółki Jantar 8 nie odbiegała od
cen przyjętych w sąsiedniej Gminie Brójce, gdzie stawka za zagospodarowanie odpadów
niesegregowanych wynosi 345,60 zł brutto za 1 Mg. Dlatego tym bardziej Zamawiający uznał
Z przedstawionych do O
dwołania aneksów Odwołującego faktycznie wynikają stawki, jakie
Odwołujący wynegocjował w ramach kontraktów z ZGO AQUARIUM sp. z o.o., EKO -
REGION sp. z o.o. Co nie oznacza, że stawki wynegocjowane przez spółkę Jantar 8 są
jednakowe, jak stawki wynegocjow
ane przez spółkę Juko. Tym samym nie można przyjąć za
pewnik, że stawki dla przyjęcia odpadów do poszczególnych zakładów są identyczne dla
każdego z podmiotów te odpady zostawiające. Odwołujący wie, że istnieje możliwość
negocjacji cen. Tak też może być w niniejszym przypadku.
Mając na uwadze powyższe, cena zaoferowana w postępowaniu ZP.271.22.2020 stanowi
bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy — Jantar 8, warunków cenotwórczych
wykonania przedmiotowego zamówienia, a koszty realizacji zadania zostały zindeksowane o
wskaźnik wzrostu cen materiałów, wzrost najniższego wynagrodzenia, wzrost cen paliw.
Ponadto wedle powszechnej wiedzy, spółka Jantar 8 posiada własne zaplecze techniczne do
przetwarzania odpadów co skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem
konieczności podwykonawstwa w zagospodarowaniu odpadów, dla wszystkich odpadów
będących przedmiotem zamówienia. Co wynika m.in. z domeny internetowej spółki:
https://8888.pl/decyzje-i-pozwolenia/
Rozwijając argument podniósł, że spółka Jantar 8 posiada pozwolenie na sortowanie i
przetwarzanie odpadów 2003 07 i 20 01 11 na paliwo alternatywne tzw. RDF, posiada
podpisaną umowę na odbiór i utylizację odpadu 20 01 31 , połączona z opłatą miesięczną
abonamentową (w wysokości 50 zł netto); koszty zagospodarowania tzw. chemikaliów — z
wiedzy Zamawiającego wynika, że koszt utylizacji tego typu odpadów na pewno nie wynosi
10 000 zł; Jantar 8 dysponuje własną sortownią, 6 września 2019r. dla zmieszanych
odpadów komunalnych została zniesiona rejonizacja, odpady mogą trafić do dowolnego
RIPOK na terenie całego kraju.
Strony podtrzymały stanowiska pisemne w toku rozprawy.
Odwołujący poparł odwołanie wraz z zarzutami i żądaniami przedstawionymi w nim oraz w
złożonym piśmie z 19.01.2021 r. zauważając, że Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą,
którego wybór kwestionuje. Podkreślił, iż stawki wykonawcy przedstawione w formularzu
cenowym,
jednolite dla wszystkich rodzajów odpadów, powinny budzić istotne wątpliwości
Zamawiającego i skutkować przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego dot. ceny
oferty.
Zakwestionował w szczególności stawki dotyczące odpadów komunalnych,
zmieszanych, których cena odbioru jest w istocie narzucana przez instalacje. Przypomniał,
że wolumen tych odpadów to prawie 70% całości przewidywanych do odbioru odpadów, a
w
ykonawca wskazał 2 konkretne instalacje. Odwołujący oparł stanowisko na porównaniu
stawek z formularza cenowego z ogólnodostępnymi cennikami stosowanymi przez te
instalacje, wskazując cennik z 2020 i 2021 r. (odwołanie i pismo). Podał także przykład
wskazany również w odwołaniu oferowanej ceny odpadów leków, dla których cena w
praktyce jest wielokrotnie wyższa od pozostałych, czego kwestionowany wykonawca nie
uwzględnił.
Podtrzym
ał wniosek z pisma wynikający z faktu zawarcia umowy przez Zamawiającego w
sytuacji, gdy
Zamawiający nie miał podstaw do jej zawarcia umowy dnia 08.12.2020 r.
(wtorek). Podziel
ił stanowisko, iż stawki ustalane przez punkty odbioru teoretycznie są
negocjowalne, natomiast w sprawie brak jest
na to dowodów i w rzeczywistości są
stosowane stawki cennikowe. Przypom
niał, że zaoferowane stawki za odbiór odpadów oraz
za przyjęcie do zagospodarowania są stawkami całkowicie odrębnymi i nie ma podstaw do
ich sumowania lub kompensowania wzajemnego. Przypom
niał, że stawki formularza są
podane w wielkościach brutto, a cenniki podają stawki netto, do których dla porównywania
należy doliczyć 8% VAT.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że oferta wybrana miała cenę wyższą
od jego oszacowania i kwoty planow
ej do wydatkowania na to zamówienie. W tym
kontekście nie miał podstaw do żądania wyjaśnień dot. ceny. Wskazał, że łączna cena brutto
jednostkowa za odbiór zagospodarowania odpadów wskazana w kolumnie 7 formularza to w
ofercie Odwołującego 1155,60 zł, a w ofercie wybranej 1008,72 zł, co oznacza różnicę 14%.
Wskaz
ał, że elementy oferty kwestionowane co do ceny w zakresie poszczególnych frakcji
odpadów poza odpadami komunalnymi zmieszanymi nie stanowią istotnej części ceny oferty,
mającej skutkować prowadzeniem postępowania wyjaśniającego do tych części np. odpady
wielkogabarytowe to 6% całości, pozostałe również stanowią nieznaczny procent. Zauważył,
że ceny odbiorów odpadów niezależnie od stosowania cennika przez punkty odbioru są
negocjowalne. Dnia 8.12.20
20 r. zawarł w końcowych godzinach urzędowania umowę z
wybranym wykonawcą. Był to ostatni dzień, w którym mogło wpłynąć odwołanie i zostało ono
złożone po godz. 22, tj. oczywiście po godzinach urzędowania. Przypomniał, że do
ewentualnego unieważnienia umowy powinny zaistnieć przesłanki potwierdzające zasadność
zarzutu odwołania, co w jego ocenie nie miało miejsca i co przedstawił w swoim stanowisku.
Odnośnie wniosku o nałożenie kary finansowej, stoi na stanowisku że nie ma podstaw do jej
nałożenia, a w razie ewentualnej odmiennej oceny Izby, zauważył, że Zamawiający jest małą
gminą o rolniczym charakterze i w złej kondycji finansowej.
Stwierdz
ił także, iż nie dopuścił się uchybienia w zakresie terminu do zawarcia umowy.
Podkreśla, że z jego punktu widzenia istotna jest łączna cena jednostkowa za odbiór i za
gospodarowanie określonego rodzaju odpadów oraz łączna cena ofertowa. Na tej podstawie
dokonał wyboru.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
oferty
kwestionowanej w odwołaniu, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i
ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. W razie potwierdzenia zasadności
zarzutów odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym realne jest
poniesienie przez niego wymiernej szkody wobec udziele
nia przez zamawiającego
zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzgl
ędnieniu.
W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że zamawiający prowadząc
przedmiot
owe postępowanie naruszył obowiązujący przepis art. 94 ust. 2 ustawy pzp,
zgodnie z którym miał prawo zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego z
zachowaniem
ustawowego okresu wstrzymania się, najwcześniej dnia 9 grudnia 2020 r.
Okoliczność ta jest w sprawie niesporna, a fakt, że umowę zawarto w końcowych godzinach
pracy urzędu zamawiającego, natomiast odwołanie i jego kopia dla zamawiającego zostały
wniesione tego samego dnia w godzinach wieczornych, nie zmieniają niniejszej oceny.
Powyższe uchybienie nie miało jednak w ocenie składu orzekającego istotnego wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który został ustalony poprawnie.
Kluczowy zarzut odwołania i wynikające z niego żądanie, to stwierdzenie, że pomimo tego,
że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty wybranej jako zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ewentualnie fakt dokonania wyboru oferty wykonawcy
Jantar 8 sp. z o.o. pomimo tego, że istotne części składowe ceny, w ofercie wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i wynikającymi z
odrębnych przepisów, a w związku z czym zachodziła podstawa do wezwania tego
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, czym
Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o
nakaz
anie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia ewentualnie nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny. Wobec f
aktu zawarcia przez zamawiającego umowy (okoliczność wyżej wskazana)
odwołujący podtrzymując stanowisko wniósł o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań
niewykonanych i nałożenie na zamawiającego kary finansowej w wysokości 78.478,41 zł tj.
10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.
Skład orzekający stwierdza, że w rozpatrywanej sprawie nie zachodziły ustawowe przesłanki
zobowiązujące zamawiającego do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie
wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawcę, które miałyby wynikać z porównania ceny
do dokonanego przez zamawiającego oszacowania własnego wartości zamówienia, jak i
porównania cen dwóch złożonych ofert. Nie neguje się przy tym prawa zamawiającego do
żądania wyjaśnień pomimo braku takich przesłanek, w tym w sytuacji, gdy ceny istotnych
składowych elementów wydają się rażąco niskie. Zamawiający jednak postępowania w tym
zakresie nie prowadził i wskazał, że przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 717
617,86 zł, a zestawienie ceny ofertowej JANTAR 8 Sp. z o.o. 784 784,15 zł do powyższej
kwoty wskazuje, że jest ona wyższa od szacunku zamawiającego, a przy tym różnica między
ceną oferowaną przez odwołującego, a ceną oferty wybranej wynosi ok. 11%.
W ocenie Izby przedstawione prze
z odwołującego wyceny kosztów i cen odbioru i
zagospodarowania (w całościowym rozumieniu) odpadów poszczególnych rodzajów, w tym
dominujących odpadów komunalnych zmieszanych w relacji do znanych cenników
stosowanych przez punkty odbioru i zagospodarowania
(instalacje), zasługują na ocenę jako
profesjonalne i szczegółowe opracowanie, co do którego nie powinno być zastrzeżeń.
Należy przy tym zauważyć, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza, w istocie nie
odzwierciedla stawek stosowanych przez instalacje, le
cz zawiera stawki własne ujednolicone
przez wykonawcę dla wszystkich rodzajów (frakcji) odpadów, co może być wynikiem
uproszczenia tego opracowania. W efekcie wykonawca ten w ramach dopuszczalne
swobody kalkulacji, zastosował własną, jednakże możliwą wobec faktu, iż prezentowane
cenniki
nie zawierają cen urzędowych lub z innych powodów wiążących kontrahentów.
Zatem wykonawca bierze na siebie ryzyko gospodarcze wynikające z przyjętej własnej formy
kalkulacji w sposób wiążący przedstawiony zamawiającemu w ofercie stanowiącej
materialną podstawę umowy stron.
Zatem nawet jeśli niektóre oferowane ceny jednostkowe znacząco odbiegają od przyjętych w
obrocie, to nie miały one wpływu na ocenę zaoferowanej ceny jako realnej czyli nie noszącej
znamion rażąco niskiej.
W świetle powyższego, pomimo stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego wskazanego
przepisu ustawy pzp, wobec ustalenia, że to naruszenie nie miało i nie mogło mieć istotnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, orzeczono jak w sentencji z
uwzględnieniem art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) z uwzględnieniem
udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadni
onych kosztów.
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę JUKO sp. z o.o. z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim
i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zer
o groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i:
2.1 zasądza od JUKO sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim na
rzecz
zamawiającego Gminy Będków, ul. Parkowa 3, 97-319 Będków kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postano
wienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3264/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Będków, 97-319 Będków prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość
szacunkowa jest mniejsza niż kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp na
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
Gminy Będków, nr sprawy ZP.271.22.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 listopada 2020 r. (nr 611623-N-2020).
Odwołujący: JUKO spółka z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim wniósł odwołanie
wobec wyboru oferty Jantar 8 SP. z o.o. z siedziba w Rzgowie jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Jantar 8 sp. z o.o.
pomimo tego, że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp; ewentualnie
2.
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Jantar 8 sp. z o.o.
pomimo tego, że istotne części składowe ceny, tj. stawki jednostkowe brutto za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów podane przez Jantar 8 sp. z o.o. w ofercie wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i wynikającymi z
odrębnych przepisów, a w związku z czym zachodziła podstawa do wezwania Jantar 8 sp. z
o.o. w Rzgowie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny,
czym Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty Jantar 8 sp. z o.o. w Rzgowie; odrzucenia oferty Jantar 8 jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ewentualnie
nakazanie Zamawiającemu wezwania Jantar 8 do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny;
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następujące okoliczności.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Jantar 8 sp. z o.o. oraz oferta Odwołującego.
Zgodnie z wzorem umowy przewidziano
rozliczenia za rzeczywista ilość odebranych i
zagospodarowanych odpadów w danym okresie rozliczeniowy, z uwzględnieniem cen
jednostkowych brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów z zapłatą wynagrodzenia
co miesiąc na podstawie faktury VAT po zaakceptowaniu raportu miesięcznego.
Termin realizacji zamówienia obejmuje okres od 1.01.2021 r. do 31.12.2021 r.
W
ykonawca zobowiązany był do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których
przekazywane będą odebrane odpady. Wykonawca Jantar 8 sp. z o.o. wskazał w ofercie
instalacje, do których będzie przekazywał odebrane odpady:
1)
ZGO Aquarium -
Zakład w Pukininie - instalacja komunalna, do której podmiot
odbierający odpady komunalne jest obowiązany przekazywać niesegregowane odpady
2)
EKO Region -
Zakład Dylów A - instalacja komunalna, do której podmiot odbierający
odpady od właścicieli nieruchomości przekazuje niesegregowaneodpady komunalne
3)
Jantar 8 sp. z o.o., 4) EMKA S.A. -
podmiot odbierający odpady medyczne i
weterynaryjne; 5)
Remondis Glass recykling Polska Sp. z o.o. -
podmiot odbierający
szkło;
6)
Enviropol Polska Sp. z o.o. - podmiot
odbierający elektroodpady.
Do instalacji w ZGO Aquarium oraz EKO Region Wykonawca przekazywać będzie odpady
zmieszane 20 03 01, odpady biodegradowalne 20 02 01 oraz wielkogabarytowe 20 03 07.
Ceny jednostkowe Wykonawcy Jantar 8 sp. z o.o. za zagospodarowa
nie 1 Mg odpadów są
znacząco niższe od cen, jakie Wykonawca musi zapłacić w podanych przez siebie
instalacjach, u podanych podmiotów za przyjęcie tych odpadów. Koszt przyjęcia odpadów
przez instalację/zakład jest ponadto jedynie składową kosztu zagospodarowania odpadów.
Wykonawca Jantar 8 sp. z o.o. podał, że cena za zagospodarowanie 1 Mg odpadów wynosi
408,72 zł brutto za 1 Mg. Podana stawka jest niższa nawet od cen za przyjęcie odpadów do
zagospodarowania w roku 2020 r. W roku 2021 r. stawki za przyjęcie odpadów do instalacji
będą wyższe niż w 2020 r. i były znane lub prognozowane w momencie składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu.
Przedstawiono p
orównanie stawek podanych przez Jantar 8 sp. z o.o. w ofercie oraz stawek
znanych lub prognozowanych dla
odpadów ze wskazaniem kodu, masy w roku 2021, ceny
za przyjęcie w instalacji lub podmiocie zagospodarowującym odpady oraz różnice ceny
Jantar 8 sp. z o.o. (przy uwzględnieniu szacunkowej ilości odpadów) a kosztem
zagospodarowania.
Z zestawienia wynika,
że istotne składowe łącznej ceny ofertowej zaoferowane przez Jantar
8 sp. z o.o. daleko odbiegają od kosztów świadczenia usług zagospodarowania odpadów.
Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość co do wysokości zaoferowanych przez
Wykonawcę Jantar 8 sp. z o.o. stawek jednostkowych za zagospodarowanie odpadów.
Wątpliwości powinna wzbudzić:
-
jednorodna stawka za wszystkie kategorie odpadów;
-
to, że stawka za zagospodarowanie odpadów podana przez Wykonawcę jest niższa
od stawki za odbiór odpadów;
-
a także sama wysokość stawki za zagospodarowanie odpadów przy newralgicznych
elementach zamówienia, w szczególności stawka za zagospodarowanie odpadów
zmieszanych.
Powszechną wiedzą wśród Zamawiających jest wysokość kosztów zagospodarowania
odpadów zmieszanych (stanowiących ponad połowę odpadów odbieranych od
mieszkańców). Odpady zmieszane w przedmiotowym zamówieniu stanowią ponad 68 %
całej puli odpadów planowanych do odebrania i zagospodarowania (530 Mg zmieszanych na
778 Mg wszystkich odpadów). W tym zakresie doszło do rażącego niedoszacowania ceny za
zagospodarowanie.
Wątpliwości Zamawiającego winny także wzbudzić zaoferowane przez Jantar 8 sp. z
o.o. stawki za zagospodarowanie odpadów takich jak:
-
odpady wielkogabarytowe (20 03 07): ich zagospodarowanie kosztuje obecnie
około 1000 zł za tonę, w przyszłym roku kwota ta znacząco wzrośnie;
-
odpady ulegające biodegradacji;
-
tekstylia;
-
leki: koszt zagospodarowania 1 Mg leków to około 10.000,00 zł;
-
chemikalia: koszt zagospodarowania 1 Mg chemikaliów to około 10.000,00 zł.
Na koszt zagospodarowania odpadów składa się nie tylko cena za ich przyjęcie przez
instalację lub zakład zajmujący się przetwarzaniem. Dochodzą koszty sortowania, koszty
osobowe, koszty utrzymania infrastruktury, koszty pojazdów, koszty administracyjne, przy
części odpadów koszty belowania. Uwzględniając koszty samego przyjęcia odpadów przez
instalacje/zakłady założyć należy, że innych kosztów Jantar 8 sp. z o.o. nie wziął pod uwagę
w ogóle.
Zagospodarowanie surowców jest tańsze w takim zakresie, w jakim można częściowo
zarobić na ich sprzedaży (skup surowców wtórnych: należy oczywiście uwzględnić ryzyko
spadku cen surowców) - w zakresie stawek jednostkowych za zagospodarowanie surowców
Odwołujący uwag jednak nie zgłasza.
Odnośnie pozostałych odpadów Odwołujący stawia zarzut w kierunku Jantar 8, że spółka ta
nie jest w stanie wykonać usługi zagospodarowania odpadów za zaoferowane stawki. W
przekonaniu Odwołującego mając na uwadze powyższe Zamawiający co najmniej zaniechał
poprzedzenia wyboru Jantar
8 sp. z o.o. weryfikacją ceny Wykonawcy na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp przynajmniej w zakresie w/w kwestionowanych stawek za zagospodarowanie
odpadów.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Wskaz
ał, że odebrał odwołanie Odwołującego dnia 9.12.2020 r. w godzinach pracy u niego
przyjętych. Z tego względu dn. 8.12.2020 r. o godz. 22.08 nie miał możliwości potwierdzić
zapoznania się z treścią odwołania i nie jest możliwym wymaganie, aby przez 24 h na dobę
sprawdzał wszystkie dostępne e-mail. W ocenie Zamawiającego, doręczenie kopii odwołania
po godzinach urzędowania zamawiającego oznacza uchybienia terminu z art. 180 ust. 5
p.z.p.
Nowelizacją, w treści art. 90 ust. 1 p.z.p. został dodany zapis o konieczności badania nie
tylko ceny (
kosztu) całkowitej, ale także jej części składowych. Jednakże brzmienie przepisu
jest niejasne. Co prawda wspomina on o badaniu części składowych ceny (kosztu), ale
zawiera zapis, że zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
wyliczeni
a ceny, lub kosztu gdy cena lub koszt "lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego". Taka redakcja przepisu jednoznacznie przesądza o tym, że
zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do badania tego, czy części składowe ceny
(kosztu) nie są rażąco niskie, ale wyłącznie w przypadku, gdy wpływają one na wartość
łączną. Zamawiający bada więc części składowe ceny lub kosztu, gdy wpływają one na
zaniżenie ceny (kosztu) całkowitej, co powoduje, że jest ona rażąco niska. Co za tym idzie,
jeśli cena (koszt) jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, rynkowa i rzeczywista,
jednakże jej poszczególne części składowe są niskie, albo występują dysproporcje pomiędzy
częściami składowymi ceny/kosztu (jedne są bardzo niskie, a inne bardzo wysokie), ale nie
wpływa to na cenę (lub koszt) łączną, to zamawiający nie żąda wyjaśnień od wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1
p.z.p. Tak też postąpił Zamawiający w niniejszej sprawie.
Słuszność rozważań potwierdza art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., zgodnie z którą ofertę odrzuca się
tylko wtedy, gdy cena oferty (koszt) jest rażąco niska, nie zaś, gdy składnik ceny (kosztu),
choćby był istotny, jest rażąco niski. Gdy składowe części ceny są podane zamawiający
może je badać, jednakże w opisanym przypadku, gdy zamawiający nie określił wartości
procentowej każdej części składowej ceny, a cena całkowita nie jest rażąco niska,
zamawiający nie ma uprawnienia wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie wyliczenia ceny. Z art. 90 ust. 1
a pkt 1 p.z.p. wynika, że w przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1
i 2 p.z.p. lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. I p.z.p., chyba
że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Wyjaśnienia te udzielane są w zgodnie z regułami wskazanymi w art. 90 ust. 1 p.z.p.,
zgodnie z którymi jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień.
Jednakże, w niniejszej sprawie, wybrana oferta spółki Jantar 8 sp. z o.o. nie jest niższa o
30%
, jest ona niższa o około 11%. Z tego też względu nie budzi wątpliwości Zamawiającego.
Zamaw
iający wskazuje również, że cena podana w ofercie spółki Jantar 8 nie odbiegała od
cen przyjętych w sąsiedniej Gminie Brójce, gdzie stawka za zagospodarowanie odpadów
niesegregowanych wynosi 345,60 zł brutto za 1 Mg. Dlatego tym bardziej Zamawiający uznał
Z przedstawionych do O
dwołania aneksów Odwołującego faktycznie wynikają stawki, jakie
Odwołujący wynegocjował w ramach kontraktów z ZGO AQUARIUM sp. z o.o., EKO -
REGION sp. z o.o. Co nie oznacza, że stawki wynegocjowane przez spółkę Jantar 8 są
jednakowe, jak stawki wynegocjow
ane przez spółkę Juko. Tym samym nie można przyjąć za
pewnik, że stawki dla przyjęcia odpadów do poszczególnych zakładów są identyczne dla
każdego z podmiotów te odpady zostawiające. Odwołujący wie, że istnieje możliwość
negocjacji cen. Tak też może być w niniejszym przypadku.
Mając na uwadze powyższe, cena zaoferowana w postępowaniu ZP.271.22.2020 stanowi
bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy — Jantar 8, warunków cenotwórczych
wykonania przedmiotowego zamówienia, a koszty realizacji zadania zostały zindeksowane o
wskaźnik wzrostu cen materiałów, wzrost najniższego wynagrodzenia, wzrost cen paliw.
Ponadto wedle powszechnej wiedzy, spółka Jantar 8 posiada własne zaplecze techniczne do
przetwarzania odpadów co skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem
konieczności podwykonawstwa w zagospodarowaniu odpadów, dla wszystkich odpadów
będących przedmiotem zamówienia. Co wynika m.in. z domeny internetowej spółki:
https://8888.pl/decyzje-i-pozwolenia/
Rozwijając argument podniósł, że spółka Jantar 8 posiada pozwolenie na sortowanie i
przetwarzanie odpadów 2003 07 i 20 01 11 na paliwo alternatywne tzw. RDF, posiada
podpisaną umowę na odbiór i utylizację odpadu 20 01 31 , połączona z opłatą miesięczną
abonamentową (w wysokości 50 zł netto); koszty zagospodarowania tzw. chemikaliów — z
wiedzy Zamawiającego wynika, że koszt utylizacji tego typu odpadów na pewno nie wynosi
10 000 zł; Jantar 8 dysponuje własną sortownią, 6 września 2019r. dla zmieszanych
odpadów komunalnych została zniesiona rejonizacja, odpady mogą trafić do dowolnego
RIPOK na terenie całego kraju.
Strony podtrzymały stanowiska pisemne w toku rozprawy.
Odwołujący poparł odwołanie wraz z zarzutami i żądaniami przedstawionymi w nim oraz w
złożonym piśmie z 19.01.2021 r. zauważając, że Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą,
którego wybór kwestionuje. Podkreślił, iż stawki wykonawcy przedstawione w formularzu
cenowym,
jednolite dla wszystkich rodzajów odpadów, powinny budzić istotne wątpliwości
Zamawiającego i skutkować przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego dot. ceny
oferty.
Zakwestionował w szczególności stawki dotyczące odpadów komunalnych,
zmieszanych, których cena odbioru jest w istocie narzucana przez instalacje. Przypomniał,
że wolumen tych odpadów to prawie 70% całości przewidywanych do odbioru odpadów, a
w
ykonawca wskazał 2 konkretne instalacje. Odwołujący oparł stanowisko na porównaniu
stawek z formularza cenowego z ogólnodostępnymi cennikami stosowanymi przez te
instalacje, wskazując cennik z 2020 i 2021 r. (odwołanie i pismo). Podał także przykład
wskazany również w odwołaniu oferowanej ceny odpadów leków, dla których cena w
praktyce jest wielokrotnie wyższa od pozostałych, czego kwestionowany wykonawca nie
uwzględnił.
Podtrzym
ał wniosek z pisma wynikający z faktu zawarcia umowy przez Zamawiającego w
sytuacji, gdy
Zamawiający nie miał podstaw do jej zawarcia umowy dnia 08.12.2020 r.
(wtorek). Podziel
ił stanowisko, iż stawki ustalane przez punkty odbioru teoretycznie są
negocjowalne, natomiast w sprawie brak jest
na to dowodów i w rzeczywistości są
stosowane stawki cennikowe. Przypom
niał, że zaoferowane stawki za odbiór odpadów oraz
za przyjęcie do zagospodarowania są stawkami całkowicie odrębnymi i nie ma podstaw do
ich sumowania lub kompensowania wzajemnego. Przypom
niał, że stawki formularza są
podane w wielkościach brutto, a cenniki podają stawki netto, do których dla porównywania
należy doliczyć 8% VAT.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że oferta wybrana miała cenę wyższą
od jego oszacowania i kwoty planow
ej do wydatkowania na to zamówienie. W tym
kontekście nie miał podstaw do żądania wyjaśnień dot. ceny. Wskazał, że łączna cena brutto
jednostkowa za odbiór zagospodarowania odpadów wskazana w kolumnie 7 formularza to w
ofercie Odwołującego 1155,60 zł, a w ofercie wybranej 1008,72 zł, co oznacza różnicę 14%.
Wskaz
ał, że elementy oferty kwestionowane co do ceny w zakresie poszczególnych frakcji
odpadów poza odpadami komunalnymi zmieszanymi nie stanowią istotnej części ceny oferty,
mającej skutkować prowadzeniem postępowania wyjaśniającego do tych części np. odpady
wielkogabarytowe to 6% całości, pozostałe również stanowią nieznaczny procent. Zauważył,
że ceny odbiorów odpadów niezależnie od stosowania cennika przez punkty odbioru są
negocjowalne. Dnia 8.12.20
20 r. zawarł w końcowych godzinach urzędowania umowę z
wybranym wykonawcą. Był to ostatni dzień, w którym mogło wpłynąć odwołanie i zostało ono
złożone po godz. 22, tj. oczywiście po godzinach urzędowania. Przypomniał, że do
ewentualnego unieważnienia umowy powinny zaistnieć przesłanki potwierdzające zasadność
zarzutu odwołania, co w jego ocenie nie miało miejsca i co przedstawił w swoim stanowisku.
Odnośnie wniosku o nałożenie kary finansowej, stoi na stanowisku że nie ma podstaw do jej
nałożenia, a w razie ewentualnej odmiennej oceny Izby, zauważył, że Zamawiający jest małą
gminą o rolniczym charakterze i w złej kondycji finansowej.
Stwierdz
ił także, iż nie dopuścił się uchybienia w zakresie terminu do zawarcia umowy.
Podkreśla, że z jego punktu widzenia istotna jest łączna cena jednostkowa za odbiór i za
gospodarowanie określonego rodzaju odpadów oraz łączna cena ofertowa. Na tej podstawie
dokonał wyboru.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
oferty
kwestionowanej w odwołaniu, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i
ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. W razie potwierdzenia zasadności
zarzutów odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym realne jest
poniesienie przez niego wymiernej szkody wobec udziele
nia przez zamawiającego
zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzgl
ędnieniu.
W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że zamawiający prowadząc
przedmiot
owe postępowanie naruszył obowiązujący przepis art. 94 ust. 2 ustawy pzp,
zgodnie z którym miał prawo zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego z
zachowaniem
ustawowego okresu wstrzymania się, najwcześniej dnia 9 grudnia 2020 r.
Okoliczność ta jest w sprawie niesporna, a fakt, że umowę zawarto w końcowych godzinach
pracy urzędu zamawiającego, natomiast odwołanie i jego kopia dla zamawiającego zostały
wniesione tego samego dnia w godzinach wieczornych, nie zmieniają niniejszej oceny.
Powyższe uchybienie nie miało jednak w ocenie składu orzekającego istotnego wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który został ustalony poprawnie.
Kluczowy zarzut odwołania i wynikające z niego żądanie, to stwierdzenie, że pomimo tego,
że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty wybranej jako zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ewentualnie fakt dokonania wyboru oferty wykonawcy
Jantar 8 sp. z o.o. pomimo tego, że istotne części składowe ceny, w ofercie wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i wynikającymi z
odrębnych przepisów, a w związku z czym zachodziła podstawa do wezwania tego
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, czym
Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o
nakaz
anie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia ewentualnie nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny. Wobec f
aktu zawarcia przez zamawiającego umowy (okoliczność wyżej wskazana)
odwołujący podtrzymując stanowisko wniósł o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań
niewykonanych i nałożenie na zamawiającego kary finansowej w wysokości 78.478,41 zł tj.
10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.
Skład orzekający stwierdza, że w rozpatrywanej sprawie nie zachodziły ustawowe przesłanki
zobowiązujące zamawiającego do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie
wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawcę, które miałyby wynikać z porównania ceny
do dokonanego przez zamawiającego oszacowania własnego wartości zamówienia, jak i
porównania cen dwóch złożonych ofert. Nie neguje się przy tym prawa zamawiającego do
żądania wyjaśnień pomimo braku takich przesłanek, w tym w sytuacji, gdy ceny istotnych
składowych elementów wydają się rażąco niskie. Zamawiający jednak postępowania w tym
zakresie nie prowadził i wskazał, że przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 717
617,86 zł, a zestawienie ceny ofertowej JANTAR 8 Sp. z o.o. 784 784,15 zł do powyższej
kwoty wskazuje, że jest ona wyższa od szacunku zamawiającego, a przy tym różnica między
ceną oferowaną przez odwołującego, a ceną oferty wybranej wynosi ok. 11%.
W ocenie Izby przedstawione prze
z odwołującego wyceny kosztów i cen odbioru i
zagospodarowania (w całościowym rozumieniu) odpadów poszczególnych rodzajów, w tym
dominujących odpadów komunalnych zmieszanych w relacji do znanych cenników
stosowanych przez punkty odbioru i zagospodarowania
(instalacje), zasługują na ocenę jako
profesjonalne i szczegółowe opracowanie, co do którego nie powinno być zastrzeżeń.
Należy przy tym zauważyć, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza, w istocie nie
odzwierciedla stawek stosowanych przez instalacje, le
cz zawiera stawki własne ujednolicone
przez wykonawcę dla wszystkich rodzajów (frakcji) odpadów, co może być wynikiem
uproszczenia tego opracowania. W efekcie wykonawca ten w ramach dopuszczalne
swobody kalkulacji, zastosował własną, jednakże możliwą wobec faktu, iż prezentowane
cenniki
nie zawierają cen urzędowych lub z innych powodów wiążących kontrahentów.
Zatem wykonawca bierze na siebie ryzyko gospodarcze wynikające z przyjętej własnej formy
kalkulacji w sposób wiążący przedstawiony zamawiającemu w ofercie stanowiącej
materialną podstawę umowy stron.
Zatem nawet jeśli niektóre oferowane ceny jednostkowe znacząco odbiegają od przyjętych w
obrocie, to nie miały one wpływu na ocenę zaoferowanej ceny jako realnej czyli nie noszącej
znamion rażąco niskiej.
W świetle powyższego, pomimo stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego wskazanego
przepisu ustawy pzp, wobec ustalenia, że to naruszenie nie miało i nie mogło mieć istotnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, orzeczono jak w sentencji z
uwzględnieniem art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) z uwzględnieniem
udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadni
onych kosztów.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
