rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3237/20
KIO 3237/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę „4M”
M. Z., P. G., R. R.
Spółka jawna z siedzibą w Krośnie Odrzańskim w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę „4M”
M. Z., P. G., R. R.
Spółka jawna z siedzibą w Krośnie Odrzańskim w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego „4M” M. Z., P. G., R. R. Spółka jawna z
siedzibą w Krośnie Odrzańskim i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego „4M” M. Z., P. G., R. R. Spółka jawna z siedzibą
w
Krośnie Odrzańskim na rzecz zamawiającego Miejskiego Zakładu
Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3237/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Lesznie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz z dostawą pojemników na odpady” (nr ref.
ZP.PN.29.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 1 grudnia 2020 r. pod numerem 760275-N-2020.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
7 grudnia 2020 r. wykonawca „4M” M. Z., P. G., R. R. Spółka jawna z siedzibą
w
Krośnie Odrzańskim (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec niezgodnej z ustawą Pzp czynności opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 oraz 29 ust. 1-3 ustawy Pzp:
1.
wobec dokonania opisu przedmiotu zamówienia (pkt 3.6 SIWZ) w sposób ograniczający
uczciwą konkurencję i naruszający równe traktowanie podmiotów poprzez:
wymaganie od dostawców posiadania dobrowolnych certyfikatów, jak również
certyfikatów obowiązujących wyłącznie na terenie Niemiec - pkt 3.6.1 i 3.6.2 SIWZ;
nieuzasadnione wymagania poza powszechnie obowiązującą normę - pkt 3.6.5
SIWZ;
nieuzasadnione rozróżnienie budowy pokrywy pojemników- pkt 3.6.7 SIWZ;
2.
wobec niedopuszczenia składania ofert równoważnych - pkt 3.9 SIWZ;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści SIWZ pkt 3.6.1, 3.6.2, 3.6.5, 3.6.7, 3.9 w następujący sposób:
pkt 3.6.1. – „Pojemniki winny być wykonane metodą wtryskową z polietylenu
niskociśnieniowego wysokiej gęstości (PE-HD), zgodnie z normą EN-840”;
pkt 3.6.2 – „Znak zgodności z normą EN-840 winien być wtłoczony na pojemniku”;
pkt 3.6.5 – wykreślenie;
pkt 3.6.7 – wykreślenie;
pkt 3.9 – „Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych”.
Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztami zastępstwa prawnego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący zauważył, że opis przedmiotu
zamówienia został sporządzony według informacji produktów tylko jednego producenta
ze
szczególnym uwzględnieniem i dookreśleniem elementów charakterystycznych dla
produktów tego producenta (posiadanie atestu PZH, spełnianie niemieckiej normy jakości
RAL GZ 951/1 poświadczone przez akredytowaną jednostkę certyfikującą TUV oraz
stosowanie przetłoczeń na ścianach bocznych pojemników). Wskazane wymagania zdaniem
Odwołującego nie znajdują uzasadnienia faktycznego, a mają na celu jedynie określenie
produktów jednego konkretnego producenta. W ocenie Odwołującego wymagania SIWZ są
co najmniej wątpliwe do uzasadnienia technicznego jak i również ekonomicznego oraz
wyraźnie „blokują" dostęp innych podmiotów do złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający poprzez opis zawarty w SIWZ uniemożliwia złożenie oferty nie tylko
przez Odwołującemu, ale również innym podmiotom, gdyż nieliczne jak i również mało
istotne wymagane ele
menty przedmiotu zamówienia stanowią o jednoznacznym wskazaniu
na przyszłego wykonawcę przedmiotu zamówienia, Obecny opis przedmiotu zamówienia
w
ocenie Odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, gdyż ogranicza
konkurencj
ę i preferuje wyłącznie jednego beneficjenta zamówienia. Odwołujący przedstawił
także szczegółowy wywód prawny z przywołaniem poglądów doktryny i orzecznictwa
w zakresie art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wymagań z pkt 3.6.1 i 3.6.2 SIWZ Odwołujący podniósł, iż PZH
wykonuje atestację produktów wydając atest na produkt, a nie certyfikaty. Wszyscy
wykonawcy posiadają atesty PZH na pojemniki. Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, że
wymóg ten (żądanie certyfikatu/atestu PZH) na pojemniki na odpady jest bezzasadny, gdyż
zgodnie z
informacją ze strony Internetowej PZH: „Od 2002 roku na mocy Ustawy o systemie
oceny zgodności (Dz. U. 2002 nr 166 poz. 1360) ubieganie się o atesty jest dobrowolne.
Obowiązkowo (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia w sprawie jakości wody
przezn
aczonej do spożycia przez ludzi z dnia 7 grudnia 2017 r. poz.2294) stosowne
certyfikaty muszą otrzymać jedynie materiały i produkty mające kontakt z wodą
przeznaczoną do spożycia przez ludzi.” Dodatkowo, żądanie Zamawiającego dołączenia
certyfikatu zgodności z normą jakości RAL GZ 951/1 jest żądaniem nieuprawnionym.
Wspomniana norma nie jest uznawany w obrocie wspólnotowym państw członkowskich UE,
jest to jedynie norma potwierdzająca cechy jakościowe i kryteria oraz zakres badań
pojemników wytwarzanych przez prywatne zrzeszenie kilku producentów pojemników i
funkcjonuje on wyłącznie na terenie Niemiec. Zdaniem Odwołującego powoływanie się na tę
normę jest bezzasadne i nieracjonalne, a dowodem na to jest brak normy RAL GZ 951/1 w
zasobach Polskiego Komitetu Normalizacyjnego
. Również w wykazie prowadzonym przez
Polskie Centrum Akredytacji nie ma
możliwości przeprowadzenia oceny zgodności z normą
RAL GZ 951/1 przez
niezależny podmiot certyfikujący. Wskazanie tej normy ma jedynie na
celu zakup pojemników firmy ESE, gdyż inni producenci na polskim rynku nie posiadają
certyfikatu zgodności z tą normą.
W zakresie pkt 3.6.5 SIWZ Odwołujący wskazał, iż według Zamawiającego
przetłoczenia wszystkich ścian bocznych mają zabezpieczyć pojemniki przed obciążeniami,
podczas
gdy żadne przetłoczenie nie zabezpieczy pojemnika przed obciążeniem, gdyż
zgodnie z definicją „obciążenie jest to układ sił zewnętrznych, działających na ciało lub
element konstrukcyjny”. Zatem bez względu czy zapełniony odpadami zostanie pojemnik z
przet
łoczeniem bocznych ścian czy pojemnik bez przetłoczeń obciążenie pojemnika będzie
identyczne. Ponadto Odwołujący wskazał, iż treść normy EN 840 nie wskazuje, aby
pojemniki miały być wykonane z przetłoczeniem bocznych ścian. Brak jest dowodów w
postaci labo
ratoryjnych badań wytrzymałości ścian pojemników potwierdzających znaczący
wpływ przetłoczeń na zwiększoną wytrzymałość oraz na „obciążenie” ścian, gdyby tak było
to zdaniem Odwołującego norma EN 840 determinowałaby konieczność wykonania takich
przetłoczeń w produkcie. Odwołujący zaznaczył, iż istnieją inne czynniki wpływające na
wytrzymałość ścian pojemników takie jak np. grubość ściany, stosowanie granulatu o
zwiększonej gęstości i wytrzymałości, czy wreszcie wykonanie produktu z polietylenu
dziewiczego z
większającego wytrzymałość w stosunku do produktów z udziałem regranulatu
w materiale.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż Zamawiający żąda aby pojemniki, pomimo zgodności
z normą EN-840, miały być przystosowane do przeniesienia większej wagi odpadu niż
wynik
a to z minimalnych założeń wspomnianej normy, co zaprzecza konieczności
certyfikowania produktu zgodnie z cytowaną normą, gdyż Zamawiający żąda dostawy
pojemników ponadnormatywnych. Na marginesie Odwołujący dodał, że w przedmiotowym
postanowieniu Zamawiający miał prawdopodobnie na myśli przeniesienie większej masy
pojemników. W związku z nieprecyzyjnym opisem przedmiotu zamówienia zdaniem
Odwołującego należałoby się zastanowić w jaki sposób oferent winien udowodnić, iż
oferowane pojemniki są zdolne przenosić większą o 20% masę, skoro testuje się je w
zakresie wskazanym przez normę. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż wymagając dostawy
produktu o
ponadstandardowych (wyższych niż normatywne) parametrach Zamawiający
winien usprawiedliwić swoje wymagania obiektywnymi okolicznościami. W konsekwencji
Zamawiający powinien uzasadnić opis przedmiotu zamówienia dlaczego wymaga
dostarczenia ponadnormatywnych pojemników na odpady, np. poprzez wykazanie, że
odpady zbierane w Lesznie są o wyższym ciężarze właściwym niż w innych regionach kraju.
W odniesieniu do pkt 3.6.7 SIWZ Odwołujący podniósł, iż dokonując analizy treści
opisu przedmiotu postępowania, nie sposób stwierdzić dlaczego z jednej strony pojemniki
mają odpowiadać atestom PZH, a jednocześnie Zamawiający stawia dodatkowy wymóg
higieniczny co do pojemników na popiół. W ocenie Odwołującego niezrozumiały jest zapis, iż
listwa wewnętrzna zwiększa higienę korzystania w stosunku do pojemników z rączkami do
otwierania. W ocenie Odwołującego argument o zwiększeniu higieny nie posiada żadnego
uzasadnienia w faktach potwierdzonych badaniami naukowymi. Jego zdaniem brak jest
racjonalnego wytłumaczenia, dlaczego pojemniki na popiół mają mieć jedną listwę
wewnętrzną do otwierania pokrywy, a wymóg ten ma na celu wskazanie konkretnego
produktu, konkretnego producenta.
W zakresie pkt 3.9 SIWZ Odwołujący podniósł, iż niedopuszczenie składania ofert
równoważnych narusza art. 30 ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający
powinien poprzestać na wskazaniu normy EN 840 pomijając żądanie posiadania atestu PZH
i certyfikatu spełnienia niemieckie normy RAL-GZ 951/1.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie oraz zasądzenie od Odwołującego na jego rzecz kosztów
postępowania.
Zamawiający wskazał, iż co do zasady każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za
sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców
obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej
konku
rencji nie oznacza jednak, że Zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu
zamówienia w sposób uwzgledniający jego osobiste potrzeby. Zamawiający, jako gospodarz
postępowania ma prawo do wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów
zamawianych
dostaw aby ten służył jego potrzebom. Zamawiający nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku danej branży, gdyż prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia,
który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Zdaniem Zamawiającego tak też jest w
przedmiotowym postępowaniu. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób prawidłowy,
zgodnie z art. 29 ust. 1-
3 ustawy Pzp, w sposób jednoznaczny i jednakowych dla wszystkich
wykonawców zostały określone minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia
oraz podane zostały jasne kryteria oceny tych wymagań. Zamawiający przygotował opis
zamówienia poprzez wskazanie obiektywnych cech technicznych. i jakościowych oraz
obowiązujących standardów.
Zamawiający podniósł, iż zmiany wprowadzone w zakresie gospodarki odpadami
spowodowały zwiększone zapotrzebowanie na pojemniki do ich zbiórki. Spółki, na których
spoczywa obowiązek zapewnienia odpowiednich warunków gromadzenia odpadów
w
pojemnikach i ich opróżniania, mogą przy ich wyborze posługiwać się wymaganiami
określonymi w normach. Zastosowane standardy oraz wymogi znajdują oparcie
w uzasadnionych i realnych
potrzebach Zamawiającego. W OPZ Zamawiający wskazał, że
dostawa pojemników powinna odpowiadać szczegółowym wymogom dotyczącym m.in.
wykonania i nośności. Zamawiający określił, iż wszystkie pojemniki muszą być
przystosowa
ne do opróżnienia przez śmieciarki z listwą grzebieniową (listwa typu A) oraz
tylnymi wysięgnikami hydraulicznymi (tylko dla pojemników czterokołowych) i być wykonane
zgodnie z normą EN 840 oraz posiadać certyfikat jakości RAL-GZ 95.1 11 i certyfikat
Państwowego Zakładu Higieny oraz CE. Jednocześnie Zamawiający dopuścił pojemniki
badane zgodnie z norm
ą jakości RAL GZ 95 1/1 poświadczone przez akredytowaną
jednostkę certyfikującą TUV. Ponadto Zamawiający wskazał, że pojemniki winny posiadać
przetłoczenia wszystkich ścian bocznych na całej wysokości korpusu, co zabezpieczy
pojemniki przed obciążeniami, a także winny być przystosowane do przeniesienia większej
wagi odpadu niż wynika to z minimalnych założeń normy, tj. w przypadku gdy pojemnik o
pojemności 120 litrów powinien mieć ładowność 0,4kg/litr, w tym przypadku ładowność
winna wynosić 0,5kg/litr, a także że pokrywy pojemników przeznaczonych do odbioru popiołu
winny posiadać jedną listwę wewnętrzną do otwierania pokrywy, co zwiększy higienę
korzystania z po
jemników, pozostałe pojemniki mogą posiadać rączki do otwierania pokrywy.
Odnosząc się do kwestii posiadania przez pojemniki wymaganych certyfikatów
Zamawiający podniósł, iż wymagania te są istotne, gdyż Zamawiający od wielu lat
modernizuje
zakład i podnosi standard zamawianych pojemników w zakresie spełniania
minimalnych w
ymogów wynikających z normy PN EN 840 oraz RAL GZ 951/1. Znak ten
wskazuje
na to, że istnieje potwierdzone certyfikatem przyznawanym przez stronę trzecią
zaufanie, iż dany wyrób wykazuje zgodność z określoną normą lub normami przyjętymi dla
tego wyrobu.
Aktualna norma stanowiąca podstawę certyfikacji wyznacza pewien poziom,
który wyrób certyfikowany osiąga, spełniając wymagania - poziom „firmowany” certyfikatem
niezależnej jednostki certyfikującej kompetentnej do przeprowadzenia oceny. Oznaczenie
przez producenta wyrobu znakiem zgodności jest bardziej wiarygodne dla odbiorcy od
deklaracji
zgodności wystawionej wyłącznie przez jego producenta. Certyfikacja natomiast to
nic inn
ego jak atestacja przez stronę trzecią w odniesieniu do wyrobów, procesów, systemów
zarządzania lub osób. Inaczej rzecz ujmując, jest to potwierdzenie za pomocą oceny
dokonanej przez niezależną i bezstronną jednostkę (stronę trzecią), że przedmiot oceny,
k
tórym może być m.in. wyrób, spełnia wyspecyfikowane wymagania dokumentu odniesienia
(normy, specyfikacji technicznej, aprobaty itd.). Certyfikacja dobrowolna oznacza
, że
producent poddał się procedurze atestacji dobrowolnie, a nie został do tego zobligowany
przez przepisy prawa.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z Uchwalą Nr XXXVII/2020 Zgromadzenia
Związku Międzygminnego „Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego” z dnia 30
czerwca 2020 r. w sprawie przyjęcia regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
Związku Międzygminnego „Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego" w zakresie
gospodarowania odpadami komunalnymi jako pojemnik na odpady komunalne rozumie się
po
jemnik służący do gromadzenia odpadów komunalnych, spełniający normy PN-EN 840,
a
właściciele nieruchomości muszą zapewniać wyposażenie nieruchomości w pojemniki
spełniające warunki, dopuszczone przez normy PN-EN 840, przystosowane do
mechanicznego załadunku, w ilości zapewniającej zgromadzenie wszystkich odpadów oraz
ich
nieprzepełnienie przy uwzględnieniu częstotliwości odbierania odpadów. Ponadto
Z
amawiający wskazał, iż oczekuje, że dostarczone pojemniki będą spełniały określone
właściwości techniczne produktów, przede wszystkim dotyczące obciążenia podczas pracy.
Jakość oraz właściwości wytrzymałościowe pojemników winna zostać potwierdzona znakiem
RAL GZ 951/1. Znak jakości RAL jest przyznawany jedynie produktom spełniającym wysokie
standardy jakości i jest dowodem ich wyjątkowych właściwości, na czym szczególnie zależy
Z
amawiającemu. Wskazane normy są ustanowione i opublikowane poprzez standaryzowane
metody pomiaru.
Jako dowód Zamawiający wskazał na dokument: „Znak Jakości RAL GZ
951/1 -
Plastikowe Pojemniki na Odpady i Materiały Recyklingowe.” Zamawiający wyjaśnił, iż
norma EN 840
określa warunki minimalne w tym ładowność na poziomie 0,4 kg na litr czyli
dla poj
emnika 120 litrów - 48 kg. Natomiast norma RAL GZ 95 1/1 potwierdza większą
ładowność na poziomie 60 kg. W przypadku przedmiotowego zamówienia jest to element
konieczny gdyż pojemniki będą wykorzystywane do ciężkiego odpadu, jakim jest popiół. Na
internetowej stronie bazy danych o odpadach (BDO) można znaleźć informację o średnich
wagach odpadów i surowców wtórnych, z której wynika, że np. 1m3 makulatury na płasko -
luzem waży 60kg, 1m3 odpadów komunalnych niezagęszczonych od 130kg do 250kg, 1m3
odpadów spożywczych luzem 130kg, natomiast1m3 żużla piecowego suchego waży ok. 1
000 - 11
00 kg. Stąd konieczność postawienia przez Zamawiającego na pojemniki
spe
łniające wyższe standardy obciążeniowe. Dodatkowo Zamawiający zauważył, iż ma
prawo
wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej niż
standardowa lub o podw
yższonych parametrach, na potwierdzenie czego przywołał
orzecznictwo.
Dalej
Zamawiający wyjaśnił, iż norma PN-EN 840 określa minimalne parametry
dotyczące pojemników, a konkretnie pojemników ruchomych opróżnianych" metodą
„klasyczną”. Nie jest w jego ocenie prawdą, że norma jakości RAL GZ 951/1 występuje tylko
na rynku niemieckim
i tam jest wymagana. Tylko firma SSI SCHAFER jest firmą niemiecką,
pozostałe to firmy austriacka. francuska czy holenderska. Zamawiający zwrócił uwagę, że
certyfikat zgodności z normą jakości RAL GZ 951/1 jest wydawany przez niezależną
jednostkę certyfikującą. która znajduje się, na terenie Niemiec, jednakże norma RAL GZ
951/1 została stworzona na zasadzie dobrowolności (a nie dowolności) i można ją stosować
również przez firmy spoza tego kraju. Na stronie internetowej www.ggawb.org jest
zamieszczona pełna procedura RAL GZ 951/1 i wykaz parametrów jakie trzeba spełnić aby
otrzymać taki certyfikat. Wszyscy zainteresowani mają do niej dostęp i wszyscy mogą się jej
poddać. Podobnie rzecz wygląda z atestami PZH dla pojemników. Atest PZH jest
certyfikatem świadczącym o ocenie danego wyrobu/produktu w dziedzinie bezpieczeństwa
dla zdrowia ludzi i przyjazności dla środowiska. Certyfikat PZH określa czy produkt jest łatwy
w utrzymaniu w czystości oraz, przede wszystkim, jest szczelny. Wszystkie posiadane przez
Zamawi
ającego pojemniki na odpady taki certyfikat posiadają, a zatem logicznym jest, że
kolejne kupowane produkty również powinny spełniać powyższy wymóg i nie być gorsze od
już eksploatowanych. Jest to gwarancja. że użytkowane przez klientów Zamawiającego,
mies
zkańców miasta oraz pracowników Zamawiającego pojemniki są bezpieczne dla nich i
środowiska naturalnego.
Odnosząc się do wymogu SIWZ dotyczącego przetłoczenia bocznych ścian
pojemników Zamawiający podniósł, iż przetłoczenia wszystkich ścian bocznych na całej
wysokości korpusu zabezpiecza pojemniki przed obciążeniami. Zamawiający podkreślił, iż
opisując przedmiot zamówienia postawił na solidność i dużą wytrzymałość. Przetłoczeniom
ścian bocznych pojemnika gwarantuje jego lepszą stabilność, a także łatwiejsze opróżnianie.
Ponadto przetłoczenia ścian bocznych znacznie zwiększają odporność na uszkodzenia
mechaniczne. Odnosząc się zaś do wymogu SIWZ dotyczącego posiadania przez pokrywy
pojemników przeznaczonych do odbioru popiołu jednej listwy wewnętrznej do otwierania
pokrywy, Zamawiający wskazał, iż zwiększy to higienę korzystania z pojemników, pozostałe
pojemniki mogą posiadać rączki do otwierania pokrywy. Zamawiający wskazał, iż pojemnik
do odbioru popiołu powinien spełniać więcej parametrów technicznych niż taki standardowy
na zwykle odpady -
popiół jest ciężki i agresywny jeśli chodzi o skład chemiczny (skład
chemiczny popiołów jest pochodną składu mineralnego węgli - zawiera większość
pierwiastków, które się w nim znajdowały).
Zamawiający podniósł ponadto, iż z jego rozeznania wynika, że można dostarczyć
zgodne z OPZ pojemniki co najmniej
czterech producentów: SSI SCHÁFER GMBH,
Craemer GmbH, SULO Deutschland GmbH oraz Europlast Kunststoffbehilterindustrie
GmbH. Wszyscy
wymienieni producenci operują również na rynku polskim. Mają
przetłoczenia wszystkich bocznych ścian, mają listwę wewnętrzną do otwierania pokrywy,
spełniają normę jakości PN-EN 840 oraz RAL GZ951/1. Zamawiający zwrócił ponadto
uwagę, iż Odwołujący jest przedstawicielem firmy Weber, która na swojej stronie
internetowej informuje, że spełnia standardy jakości EN 840 oraz RAL GZ951/1.
Zamawiający zaznaczył także, iż w dniu 22 grudnia 2020 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ,
w wyniku której dopuszczono składanie ofert równoważnych i dopuszczono normy
równoważne w stosunku do tych wskazanych w SIWZ. Dodał, iż zgodnie z art. 89 ust. 4
ustawy Pzp
w przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich
ocen technicznych, specyfikacji technicznych i
systemów referencji technicznych. o których
mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, Z
amawiający nie będzie mógł
odrzucić oferty tylko dlatego, że dane dostawy będące przedmiotem oferty nie są zgodne z
normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami
referencji technicznych, do których się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, że
proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie
przedmiotu zamówienia. Katalog środków dowodowych jakimi dysponuje tu wykonawca nie
jest ograniczony.
Uzasadniając obiektywne potrzeby Zamawiający wskazał ponadto, iż od 1 stycznia
2021 roku Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego w Lesznie (organizator
postępowań o zamówienia publiczne) planuje wprowadzić dodatkową frakcję odpadów -
popiół. Jest to podyktowane ograniczeniem ilości składowanych odpadów, efektywniejszym
przetwarzaniem zmieszanych odpadów komunalnych oraz ograniczeniem kosztów opłat
ponoszonych przez mieszkańców. Do tej pory mieszkańcy segregowali papier, szkło. odpady
biodegradowalne, tworzywa sztuczne.
Obiektywne badania potwierdzają, że mieszkańcy
regionu leszczyńskiego wytwarzają coraz więcej śmieci, stąd pomysł na wprowadzenie
dodatkowej frakcji do odbioru. Wyodrębnienie popiołu jako osobnej frakcji odpadów, ma
docelowo zmniejszyć ilość odpadów zmieszanych, popiół jest odpadem, który można
zagospodarować w sposób ekologiczny. W związku z powyższym KZGRL przełożył na
Zamawiającego (MZO) obowiązek zaopatrzenia mieszkańców w pojemniki na
dodatkową
frakcję jaką będzie stanowił popiół, który jest znacznie cięższy od. pozostałych frakcji. Koszty
wymiany po
jemników będzie ponosił wykonawca (MZO). Dlatego Zamawiający wymaga, aby
pojemniki były bardzo dobrej jakości, wytrzymałe na ciężar oraz dodatkowo na czynniki
atmosferyczne (mróz, wysoka temperatura). Obiektywne okoliczności, które dotyczą jakości
pojemników, co w sposób oczywisty przekłada się na czasookres ich użytkowania i globalnie
ponoszone przez Zamawiającego koszty związane z tymi pojemnikami, w pełni
usprawiedliwia żądanie przez Zamawiającego dostarczenia pojemników o określonej jakości
potwierdzonej stosownymi certyfikatami. Nie bez znaczenia
zdaniem Zamawiającego jest
o
koliczność, że Zamawiający posiada określoną renomę w zakresie świadczonych przez
siebie usług. Powyższe pozwalają mu właśnie uzyskać m.in. pojemniki przy pomocy, których
świadczy swoje usługi. Dlatego też wykorzystywanie w swojej działalności pojemników
spełniających wskazane normy jakości jest niezbędne do utrzymywania wypracowanej
pozycji na rynku. Wskazane przez Z
amawiającego normy EN 840, certyfikat jakości RAL-GZ
951/1 i certyfikat Państwowego Zakładu Higieny oraz CE są powszechnie znane i
akceptowane w branży zajmującej się produkcją pojemników. Jednocześnie gwarantują, iż
produkt spełniające ów normy posiada określona jakość.
Odwołujący w dniu 28 grudnia 2020 r. złożył pisemną replikę na odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie podtrzymując stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, iż odwołanie zostało wniesione wobec czynności opisu przedmiotu
zamówienia, która to czynność mieści się w zakresie przedmiotowym art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, określającego katalog czynności w stosunku do których przysługuje odwołanie
w
postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na pod
stawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, iż
nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
i skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje
zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem jako podmiot trudniący się dostawą
pojemników na odpady, Izba uznała, iż sposób ukształtowania opisu przedmiotu
zamówienia, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia
konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do
wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jej modyfikacji. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również
stanowiska i
oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
28
grudnia 2020 roku oraz w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie, replika Odwołującego na odpowiedź na odwołanie). Ponadto Izba dopuściła
i
przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi
na odwołanie – „Plastikowe Pojemniki na Odpady i Materiały Recyklingowe – Znak jakości
RAL-
GZ 951/1” oraz przez Odwołującego do repliki na odwołanie – pismo firmy Contenur z
dnia 25 grudnia 2020 r. Izba nie dop
uściła dowodu z dokumentu załączonego przez
Odwołującego do repliki na odwołanie - Verglaich der Profungsinhalte EN 840-RAL GZ
951/2, który został złożony wyłącznie w języku niemieckim. Zgodnie z § 19 ust. 3 zdanie
pierwsze roz
porządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2020
r. poz. 1256) w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski. Dokument złożony w innym języku bez tłumaczenia uchybia
ww. przepisowi i jako taki nie może być włączony w poczet materiału dowodowego.
Izba ustaliła, co następuje:
N
a podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 1 grudnia 2020 r. pod numerem 760275-N-2020. W tym samym dniu
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej dokumenty zamówienia, w tym SIWZ.
W pkt 3 SIWZ zawarto opis przedmiotu zamówienia wskazujący, iż przedmiotem
zamówienia jest zakup wraz z dostawą fabrycznie nowych pojemników na odpady. Łączna
szacunkowa ilość wszystkich pojemników to: a) pojemniki 120l na popiół (…) – 2000 szt., b)
pojemniki 60l na odpady komunalne (…) – 100 szt., c) pojemniki 120l na odpady komunalne
(…) – 500 szt., d) pojemniki 240l na odpady komunalne (…) – 200 szt., e) pojemniki 1100l na
odpady komunalne (…) – 50 szt., f) pojemniki 60l na odpady biodegradowalne (…) – 100 szt.
W punkcie 3.6 SIWZ zawarto szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano
m.in.:
3.6.1. Pojemniki winny być wykonane metodą wtryskową, z polietylenu
niskociśnieniowego wysokiej gęstości (PE-HD), zgodnie z normą EN-840 oraz posiadać
certyfikat zgodności RAL GZ 951/1 i certyfikat Państwowego Zakładu Higieny oraz CE;
Zamawiający dopuszcza pojemniki badane zgodnie z normą jakości RAL GZ 951/1
poświadczone przez akredytowaną jednostkę certyfikującą TUV;
3.6.2. Znak zgodności z normą EN-840 oraz znak certyfikatu RAL GZ 951/1 winny być
wtłoczone na pojemniku; Zamawiający dopuszcza pojemniki ze znakiem TUV i znakiem
jakości GS (Geprüfte Sicherheit – Sprawdzone Bezpieczeństwo) wybitymi na pojemniku;
3.6.5. Pojemniki winny posiadać przetłoczenia wszystkich ścian bocznych na całej
wysokości korpusu, co zabezpieczy pojemniki przed obciążeniami, a także winny być
przystosowane do p
rzeniesienia większej wagi odpadu niż wynika to z minimalnych
założeń normy, tj. w przypadku gdy pojemnik o pojemności 120 litrów powinien mieć
ładowność 0,4kg/litr, w tym przypadku ładowność winna wynosić 0,5kg/litr;
3.6.7. Pokrywy pojemników przeznaczonych do odbioru popiołu winny posiadać jedną
listwę wewnętrzną do otwierania pokrywy, co zwiększy higienę korzystania z
pojemników, pozostałe pojemniki mogą posiadać rączki do otwierania pokrywy.
Zgodnie z pkt 3.9 SIWZ Zamawia
jący nie dopuszcza składania ofert równoważnych.
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. zmodyfikował treść SIWZ, a w ramach
wprowadzonych zmian
nadał poniższym punktom następujące brzmienie:
3.6.1. Pojemniki winny być wykonane metodą wtryskową, z polietylenu
niskociśnieniowego wysokiej gęstości (PE-HD), zgodnie z normą EN-840 lub
równoważne oraz posiadać certyfikat zgodności RAL GZ 951/1 lub równoważne i
certyfikat Państwowego Zakładu Higieny lub równoważne oraz CE lub równoważne;
Zamawiający dopuszcza pojemniki badane zgodnie z normą jakości RAL GZ 951/1
poświadczone przez akredytowaną jednostkę certyfikującą TUV lub równoważne;
3.6.2. Znak zgodności z normą EN-840 lub równoważne oraz znak certyfikatu RAL GZ
951/1 lub równoważne winny być wtłoczone na pojemniku; Zamawiający dopuszcza
pojemniki ze znakiem TUV lub równoważne i znakiem jakości GS (Geprüfte Sicherheit –
Sprawdzone Bezpieczeństwo) lub równoważne wybitymi na pojemniku.
3.9. Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych: wszędzie tam, gdzie w
opisie przedmiotu zamówienia zostały wskazane nazwy własne, znaki towarowe, patenty,
pochodzenie lub normy, Zamawiający dopuszcza metody, materiały, produkty itp.
równoważne do przedstawionych w opisie. Zamawiający do wszystkich nazw, znaków
towarowych, pa
tentów, pochodzenia lub norm wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia dopisuje wyrazy „lub równoważny”. Ponadto, Zamawiający podkreśla iż
równoważne metody, materiały, produkty itp. nie mogą stanowić zamienników w
stosunku do metod, materiałów, produktów itp. opisanych w opisie przedmiotu
zamówienia, ale muszą gwarantować spełnienie zdefiniowanych tam wymagań
Zamawiającego. Wykonawca powołujący się na rozwiązania równoważne opisane przez
Zamawiającego zobowiązany jest wykazać, iż spełniają one wymagania określone przez
Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak
podstaw do uwzględnienia odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 1 - 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości, zaś zgodnie z ust. 2 czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Wedle ust. 2 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei zgodnie z ust. 3
przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
W ocenie Izby w odniesi
eniu do żadnego z kwestionowanych postanowień SIWZ
Odwołujący, nie tyle nie wykazał, co nawet nie uprawdopodobnił, naruszenia ww. przepisów.
Przed przejściem do szczegółowej analizy należy podkreślić wagę, jaką dla wyniku
postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów.
S
tosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Treść zarzutu nie jest ograniczona
wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy
również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanym przez odwołującego
uzasadnieniu zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez
odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny (por. m.in. wyrok z dnia 3 czerwca 2020
r., sygn. akt KIO 401/20 i KIO 403/20). P
odstawa faktyczna zarzutu powinna odnosić się do
wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że
doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący powinien więc przestawić
argumentację, dlaczego dane postanowienie OPZ narusza przywołane w odwołaniu przepisy
ustawy Pzp.
To na Odwołującym spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
zarzutów w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności, tj. wykaże, że sposób opisania
przedmiotu zamówienia narusza wskazane w odwołaniu przepisy. Nie jest zatem
wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, czy proste
zasygnalizowanie, że pewien wymóg może nie być do końca uzasadniony albo że możliwe
są także inne rozwiązania funkcjonalne, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, jak
te okoliczności przekładają się na kwestię naruszenia przepisów prawa, w tym że świadczą
one o spełnieniu wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu, którego naruszenie
zamawiającemu się zarzuca. Ponadto należy podkreślić, że granice rozpoznania sprawy
przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych
zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania
odwoławczego, w tym w dalszych pismach procesowych i na rozprawie, stanowi działanie
spóźnione, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy
rozstrzygnięcia.
Przechodząc do oceny poszczególnych zarzutów, zdaniem składu orzekającego
Odwołujący nie dowiódł, aby postanowienia pkt 3.6.1 i 3.6.2 SIWZ naruszały wskazane
w
odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Izba stwierdziła, iż Odwołujący w swoim żądaniu domagał
się usunięcia z treści SIWZ wymogu posiadania przez oferowane pojemniki zgodności z
normą RAL GZ 951/1, certyfikatu (atestu) Państwowego Zakładu Higieny oraz CE,
jednocześnie nie wykazując, dlaczego taki wymóg miałby naruszyć art. 29 ust. 1, 2 lub 3
ustawy Pzp,
a jego usunięcie miałoby prowadzić do konwalidacji tego naruszenia.
W odniesieniu do konieczności posiadania przez produkt deklaracji zgodności CE
w
odwołaniu zaniechano przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji, która miałaby
wskazywać na niezgodność tego wymogu z przepisami ustawy Pzp, poprzestając na niczym
nie popartym postulacie
wykreślenia ww. wymogu, co samo w sobie przesądza o
bezzasadności tak postawionego zarzutu. To rolą Odwołującego jest przedstawienie
podstaw faktycznych
zarzutów w sposób szczegółowy, precyzyjny, pozwalający na
weryfikację kwestionowanych postanowień opisu przedmiotu zamówienia pod kątem ich
zgodności z przepisami, których naruszenie zarzucono, a tego w przedmiotowym przypadku
zabrakło.
Z kolei w
zakresie wymaganego atestu PZH argumentacja Odwołującego sprowadzała
się wyłącznie do stwierdzenia, że uzyskanie takiego atestu ma charakter dobrowolny.
Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego powyższa okoliczność miałaby świadczyć o niezgodności
przedmiotowego wymagania z przepisami ustawy Pzp. W ocenie Izby sam brak
obligatoryjności danej certyfikacji na gruncie obowiązujących przepisów w żaden sposób nie
przesądza o tym, że wymóg, aby dostarczany produkt posiadał określony certyfikat
potwierdzający pewne standardy jakościowe - w tym wypadku atest higieniczny,
gwarantujący neutralność produktu dla zdrowia ludzkiego czy środowiska - naruszać miał
przepisy ustawy Pzp.
Jeżeli Odwołujący wywodził bezzasadność przedmiotowego wymogu z
faktu, że ubieganie się o atest PZH jest dobrowolne, to powinien był wyjaśnić motywy takiego
wniosku. Tymczasem
Odwołujący nie wskazał dlaczego wymaganie posiadania przez
pojemniki atestu PZH miałoby być nieuzasadnione, a jednocześnie nie odparł twierdzeń
Zamawiającego, że posiadanie przez pojemniki takiego atestu daje gwarancję, że
użytkowane przez mieszkańców pojemniki będą bezpieczne dla nich i środowiska
naturalnego.
Podobnie Odwołujący nie przedstawił dostatecznej argumentacji, pozwalającej uznać,
że oczekiwanie, aby pojemniki posiadały jakość odpowiadającą wymaganiom RAL GZ 951/1
miało naruszać przepisy ustawy Pzp. Zasadnicza teza odwołania w przedmiotowym zakresie
sprowadzała się do stwierdzenia, że wskazanie w pkt 3.6.1 i 3.6.2 SIWZ normy RAL GZ
951/1 ma na celu zakup pojemników jednego producenta (firmy ESE), gdyż inni producenci
na polskim rynku nie posiadają certyfikatu zgodności z tą normą. Prawdziwość tej tezy
podważył jednak sam Odwołujący wskazując w dalszym piśmie procesowym oraz na
rozpra
wie, że oferowane przez niego produkty (marki Weber) posiadają certyfikat
potwierdzający ich zgodność z ww. normą wydany przez akredytowaną jednostkę TÜV.
Odwołujący nie zakwestionował także twierdzeń Zamawiającego, że tego rodzaju certyfikaty
posiadają też produkty innych producentów niż ESE. Również dowód złożony przez
Odwołującego w postaci oświadczenia firmy Contenur pośrednio wskazuje, że firma ta taki
certyfikat dla swoich pojemników posiada (w treści ww. oświadczenia wskazano, że poza
dwoma wymagan
iami, tj. dotyczącymi przetłoczeń i ładowności, pojemniki Contenur
spełniają pozostałe wymagania OPZ). Tym samym porównując argumentację przedstawioną
w
odwołaniu z argumentacją prezentowaną przez Odwołującego na rozprawie w powyższym
stwierdzić należy istotną niespójność.
Fakt, iż produkty oferowane przez Odwołującego posiadają certyfikat potwierdzający
ich zgodność z ww. normą wydany przez akredytowaną jednostkę TÜV przeczy także
kolejnej tezie odwołania, tj., że norma RAL potwierdza jedynie cechy jakościowe i kryteria
oraz zakres badań pojemników wytwarzanych przez prywatne zrzeszenie kilku producentów
pojemników i funkcjonuje tylko na terenie Niemiec. Jak wynika z akt sprawy, proces
weryfikacji spełnienia przez dany produkt wymagań RAL może zostać przeprowadzony w
odniesieniu do każdego produktu, a metody tej weryfikacji są ustandaryzowane i publicznie
dostępne, co potwierdza złożony przez Zamawiającego dowód w postaci dokumentu
„Plastikowe Pojemniki na Odpady i Materiały Recyklingowe – Znak jakości RAL-GZ 951/1”.
Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, że wymagania te są powszechnie znane i
akceptowane w branży zajmującej się produkcją pojemników, a wszystkie zainteresowane
podmioty (nie tylko te z terenu Niemiec)
mają dostęp do procedury RAL GZ 951/1 i mogą się
jej poddać. Odwołujący nie wskazywał także, że uzyskanie certyfikatu potwierdzającego
zbadanie pojemników pod kątem wymagań RAL GZ 951/1 jest niemożliwe czy też
nadmiernie utrudnione.
. Dopuszczona została również możliwość zaoferowania rozwiązań
równoważnych. Ponadto Odwołujący nie kwestionował podnoszonej przez Zamawiającego
okoliczności, że spełnienie wymagań RAL GZ 951/1 świadczy o wysokiej jakości
oferowanych produk
tów.
Poza dwiema powyższej opisanymi tezami odwołania, Odwołujący w ramach
odwołania nie przedstawił żadnej dalszej argumentacji mającej wskazywać na naruszenie
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący w omawianym zakresie postawił zarzut naruszenia art.
29 ust. 1 -
3 ustawy Pzp, jednocześnie w żaden sposób nie referując w uzasadnieniu
faktycznym do naruszenia tych przepisów. Odwołujący nie przedstawił argumentów
mających wskazywać na niejednoznaczność czy nieprecyzyjności postanowień pkt 3.6.1
i 3.6.2 SIWZ, ich
treść nie budziła u Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych, co
świadczy o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie
wykazał także, aby opis przedmiotu zamówienia opisano w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp), gdyż jego teza o tym, że treść ww.
postanowień ma na celu zakup pojemników firmy ESE nie znalazła potwierdzenia w
zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Podstawa faktyczna zarzutu
przedstawiona w odwołaniu nie korespondowała także z przywołanym w petitum
naruszeniem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Podnoszone w ramach repliki oraz na rozprawie twierdzenia
w przeważającej mierze
wykracza
ły poza podstawy faktyczne omawianego zarzutu przedstawione w odwołaniu, co
powoduje, że nie mogły one zostać wzięte pod uwagę przez Izbę podczas rozstrzygania.
Powyższe odnosi się w szczególności do przywołanych w replice okoliczności takich jak: to,
że certyfikat RAL GZ 951/1 nie jest certyfikatem w rozumieniu krajowym czy europejskim; że
bra
k jest uprawnienia stowarzyszenia GGAWB do tworzenia norm; że omawiany wymóg
OPZ oznacza konieczność przynależności do prywatnego stowarzyszenia lub odpłatnego
zlecania badań pojemników w zakresie i metodami ustalanymi przez stowarzyszenie; że
działania stowarzyszenia mające sugerować brzmienie opisu przedmiotu zamówienia są
nieetyczne; że znak jakości RAL nie jest oceną zgodności w rozumieniu europejskich norm
zharmonizowanych; że norma RAL nie stanowi normy wskazanej w art. 30 ust. 2 ustawy
Pzp, a stowarz
yszenie GAWWB nie jest europejską organizacją normalizacyjną.
Konsekwencją powyższego jest okoliczność, iż Izba – będąc związana na mocy art. 192 ust.
7 ustawy Pzp granicami podniesionych zarzutów – oceny zasadności tych twierdzeń nie
dokonuje.
Izba miała na względzie, iż w treści odwołania nie wskazano na konieczność
weryfikacji wymagań z pkt 3.6.1 i 3.6.2 pod kątem ich zgodności z przepisami art. 30 czy 30a
ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego wywodu co do charakteru i
statusu prawnego stowarzyszenia GG
AWB (nie wymienił nawet jego nazwy), nie odniósł się
także do faktu, że Zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się nie tylko certyfikatem
wydawanym przez to stowarzyszenie, ale i
badaniem zgodności wykonanym przez
niezależną akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność, nie skonfrontował sposobu
skonstruowania wymagania
pod kątem założeń wynikających z art. 30 ustawy Pzp i
obowiązków jakie ten przepis nakłada na Zamawiającego. Za taką analizę niewątpliwie nie
sposób uznać przywołania w treści odwołania fragmentu komentarza przedstawicieli
doktryny. Odwołujący nie tylko nie postawił w odwołaniu zarzutu naruszenia ww. przepisu,
ale nie przedstawił także wywodu faktycznego i prawnego co do zgodności opisania
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego pod kątem tej właśnie regulacji. Częściową
argumentację w tym zakresie przedstawiono dopiero w dalszym piśmie procesowym, co
uznać należy jednak za działanie spóźnione, uwzględnienie tej argumentacji prowadziłoby do
obejścia przepisów dotyczących terminów na wniesienie środków ochrony prawnej. Izba
podkreśla ponownie, że z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp wynika zasada kontradyktoryjności
postępowania odwoławczego, która nakłada na strony obowiązek wskazywania twierdzeń, z
których wywodzą określone skutki prawne i składania dowodów na potwierdzenie tych
twierdzeń. Rolą Izby nie jest konstruowanie za Odwołującego stosownej argumentacji ani
poszukiwanie dowodów na uzasadnienie jego twierdzeń, Izba dokonuje jedynie oceny
prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego w granicach
zakreślonych podstawami faktycznymi zarzutów wskazanych w odwołaniu.
Za niewykazany Izba uznała zarzut dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję i naruszający równe traktowanie podmiotów poprzez
nieuzasadnione wymagania poza powszechnie obowiązującą normę - tj. aby pojemniki
posiadały przetłoczenia wszystkich ścian bocznych (pkt 3.6.5 SIWZ).
W kontekście przedmiotowego zarzutu należy wskazać, iż sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia to prerogatywa Zamawiającego, a zarazem jeden z jego kluczowych
obowiązków związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel,
jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać
adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu
opisu swoich potrzeb oraz wytyczne wynikające z przepisów, w szczególności z art. 29 ust.
1-3 ustawy Pzp.
Należy mieć na uwadze, iż art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie powinien być
odczytywany w ten sposób, że nakłada na Zamawiającego obowiązek uwzględnienia i
wyeliminowania z
opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla
wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzebę reorganizacji
swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego
zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 959/18).
Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i
kompletny, zachowując zasadę uczciwej konkurencji, ale poszanowanie tych zasad nie
oznacza jednak, że Zamawiający ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia przedmiot niezaspokajający jego potrzeb.
Odwołujący nie poddał wymagania, o którym mowa w pkt 3.6.5 SIWZ, analizie pod
kątem naruszenia wskazanych w petitum odwołania przepisów art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie podnosił, aby treść przedmiotowego postępowania była niejednoznaczna,
niewyczerpująca, aby nie została sformułowana za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, czy też aby nie uwzględniała wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wobec czego nie sposób stwierdzić, aby
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia naruszało art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Postanowienie pkt 3.6.5 SIWZ nie budziło po stronie Odwołującego wątpliwości
interpretacyjnych, było przez niego zrozumiałe. Postawa faktyczna zarzutu przedstawiona
w
odwołaniu nie odnosiła się także w żadnej mierze do art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
W treści odwołania nie przedstawiono także argumentacji wskazującej, iż przedmiot
zamówienia został w pkt 3.6.5 SIWZ opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Odwołujący podnosił jedynie, iż Zamawiający winien usprawiedliwić swoje
wymagania obiektywnymi okolicznościami, gdy tymczasem sam nie uprawdopodobnił, że
opis przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Okoliczność że ww. przepis
wskazuje na
możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na
prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia
tego naruszenia), nie zmienia faktu
, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem
Odwołującego jest udowodnienie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie
zarzucane jest Zamawiającemu. To na Odwołującym spoczywał zatem ciężar wykazania tej
potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji. Tymczasem Odwołujący nie
zaprezentował jakiejkolwiek analizy jak wymóg posiadania przez pojemnik przetłoczeń ścian
bocznych wpływać może na ograniczenie konkurencji. Nie przedstawił ani twierdzeń, ani
dowodów, które wskazywałyby, że stosowanie przetłoczeń bocznych na pojemniku jest
charakterystyczne tylko dla produktów określonego producenta (producentów), że tego
rodzaju pojemniki nie są dostępne na rynku, że wymaganie w sposób nieuzasadniony
ogranicza możliwość złożenia oferty. Okoliczność, iż nie wszystkie produkty dostępne na
rynku odpowiadają tym wymogom, nie stanowi dostatecznej podstawy do stwierdzenia
ograniczenia konkurencji, tym bardziej więc podstawy takiej nie stanowi okoliczność, że
pojemniki oferowane przez Od
wołującego nie posiadają wymaganych przetłoczeń. Również
fakt, że treść normy EN 840 nie wskazuje na konieczność posiadania przetłoczeń nie jest
wystarczający do stwierdzenia naruszenia przepisów prawa. Fakt, że na określonym rynku
dostępne są różne produkty spełniające wymagania normy EN 840 nie powoduje, iż
Zamawiający zobowiązany jest dopuścić każdy produkt zgodny z taką normą, jeżeli zależy
mu na jakiejś określonej funkcjonalności.
Izba zważyła, że Odwołujący podjął w treści odwołania polemikę z wynikającym z
SIWZ wyjaśnieniem, że przetłoczenia ścian bocznych wpływają na zabezpieczenie
pojemnika przed obciążeniami (na ich wytrzymałość), podnosząc iż brak jest dowodów w
postaci laboratoryjnych badań potwierdzających znaczący wpływ takich przetłoczeń na
zwiększoną wytrzymałość i obciążenia ścian bocznych, w żaden sposób jednak tego faktu
nie uprawdopodabniając. Jednocześnie Odwołujący nie negował kwestii samego wpływu
tych przetłoczeń na wytrzymałość ścian (wskazywał na brak „znaczącego” wpływu, a nie
wpływu jako takiego). Odwołujący podnosił tylko, że są także inne metody technologiczne
zapewniające wytrzymałość, nie przedstawił jednak żadnych szerszych argumentów czy
dowodów to potwierdzających. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie odparł także
twierdzeń Zamawiającego podniesionych w odpowiedzi na odwołanie, iż przetłoczenia
wpływają na stabilność pojemnika, jego łatwiejsze opróżnianie, czy zwiększają odporność na
uszkodzenia.
Izba wskazuje, iż Zamawiający co do zasady ma prawo oczekiwać, że
zamawiany produkt będzie posiadał określone parametry jakościowe czy określoną
funkcjonalność, zaś okoliczność, że dany wykonawca takiego produktu nie posiada czy też,
że dostosowanie posiadanych produktów na potrzeby zamówienia byłoby zbyt kosztowne,
nie stanowi podstawy do narzucania
Zamawiającemu zmiany przyjętych założeń. Izba
mogłaby nakazać Zamawiającemu modyfikację postanowień OPZ tylko w sytuacji, gdyby
Odwołujący wykazał naruszenie przepisów dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia,
w
szczególności art. 29 ust. 1 - 3 ustawy Pzp. Brak wykazania tego rodzaju naruszeń
powoduje, że wprowadzenie modyfikacji żądanych przez wykonawcę będzie zależne tylko od
decyzji Zamawiającego.
Ponadto
zauważenia wymaga fakt, że bardziej szczegółowa argumentacja w
kontekście przetłoczeń i ich znaczenia, w tym ta dotycząca okoliczności, że dwóch
wiodących dostawców na rynku polskim (Odwołujący z produktami Weber i firma Contenur)
nie dysponuje pojemnikami posiadającymi wymagane przetłoczenia, czy też kosztów
związanych ze zmianą linii produkcyjnej, nie została w ogóle podniesiona w odwołaniu.
Argumentacja ta, jak i informacje przedstawione w
dowodzie stanowiącym oświadczenie
firmy Contenur,
w istocie stanowią rozszerzenie podstaw faktycznych odwołania. Ponadto
stanowisko przedstawione w
ww. oświadczeniu akcentuje, że ilość, wielkość i kształt
przetłoczeń jest wynikiem prac inżynierów konstruktorów projektujących produkty w sposób
pozwalający na spełnienie wymagań norm, co pośrednio potwierdza, że kwestia przetłoczeń
ma wpływ na parametry jakościowe pojemnika.
W odniesieniu do wymogu dotyczącego przystosowania pojemników do przeniesienia
większej wagi argumentacja Odwołującego sprowadzała się wyłącznie do stwierdzenia, że
Zamawiający wymaga dostawy produktu o ponadstandardowych parametrach, a więc
powinien swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi potrzebami. Analogicznie jak
w
przypadku wyżej opisanym, nie przedstawiono żadnej argumentacji mającej wskazywać
na prawdopodobieństwo utrudnienia konkurencji. Fakt, że Zamawiający oczekuje dostawy
produktu o wyższej niż standardowa jakości, nie świadczy per se o możliwości naruszenia
konkurencji czy innego rodzaju naruszenia przepisów, a Odwołujący nie podjął nawet próby
wykazania, że do takiego naruszenia w przedmiotowym przypadku może w ogóle dojść.
Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego wymóg odnoszący się do wyższych niż
wskazane w normie parametrów ładowności miałby być niezgodny z ustawą Pzp. Izba miała
ponadto na względzie, iż - podobnie jak we wcześniejszych przypadkach - argumentacja
prezentowana w tym zakresie przez Odwołującego w replice i na rozprawie w przeważającej
mierze wykraczała poza zakres odwołania. Dotyczy to w szczególności twierdzenia, iż na
rynku nie istnieją produkty spełniające przedmiotowe wymaganie, na dowód czego złożono
oświadczenie firmy Contenur wskazujące, iż pojemników o takiej jak wymagana
dopuszczalnej masie całkowitej nie posiada żaden znany firmie Contenur producent. Jak
sygnalizowano już powyżej, rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu
na wniesienie odwołania jest niedopuszczalne, a tego rodzaju argumentacja i prezentowane
na jej potwierdzenie dowody nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia Izby.
Za niewykazany Izba uznała także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 - 3 ustawy Pzp
odnoszący się do nieuzasadnionego rozróżnienia budowy pokrywy pojemników w pkt 3.6.7
SIWZ.
Argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie została ograniczona do
stwie
rdzenia, że zapis, iż listwa wewnętrzna zwiększa higienę w stosunku do pojemników
z
rączkami do otwierania jest niezrozumiały, a argument o zwiększeniu higieny nie posiada
żadnego uzasadnienia w faktach potwierdzonych badaniami naukowymi oraz do postawienia
tezy
, że ten wymóg ma na celu wskazanie konkretnego produktu, konkretnego producenta.
Lakoniczność i ogólność przedstawionych twierdzeń nie pozwala na uznanie, że Odwołujący
uprawdopodobnił, iż pkt 3.6.7 SIWZ narusza art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, nie mówiąc już
o udowodnieniu takiego naruszenia
. Odwołujący nie podjął żadnej próby wykazania
stawianych tez, w tym w szczególności okoliczności, aby uchwyt w postaci listy wewnętrznej
był charakterystyczny tylko dla produktu określonego producenta (nie wskazał nawet jakiego
producenta i o jakie pojemniki chodzi).
Ponadto Odwołujący zarzucając Zamawiającemu, że
rodzaj uchwytu nie ma związku z kwestią higieny w żaden sposób tej tezy nie rozwinął, nie
wyjaśnił czemu taki związek nie zachodzi. Poprzestanie na prostym zanegowaniu
okoliczności uzasadniającej wymagania Zamawiającego, bez przedstawienia jakichkolwiek
wyjaśnień, argumentów, bez podjęcia jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej, nie powoduje
przeniesienia
na Zamawiającego ciężaru dowodu, iż postanowienia OPZ nie utrudniają
konkurencji. Podstawowym zadaniem Odwołującego jest wykazanie, że doszło do
naruszenia przepisów ustawy Pzp, a ograniczenie argumentacji do lakonicznych, niczym nie
popartych
stwierdzeń, takiego wykazania nie stanowi. Za nieuzasadnione Izba uznała
ponadto stanowisko Odwołującego, jakoby niezrozumiałe było dlaczego Zamawiający stawia
dodatkowe wymaganie w kwestii higieny skoro wymaga, aby produkt posiadał atest PZH.
Jak podnosił Zamawiający posiadanie przez pojemniki atestu PZH daje gwarancję, że
użytkowane przez mieszkańców pojemniki będą bezpieczne dla nich i środowiska
naturalnego, atest taki określa czy pojemnik jest szczelny, łatwy w utrzymaniu czystości, czy
nie zawiera zwi
ązków metali ciężkich. Zamawiający jest uprawniony do ustanowienia
dodatkowych wymogów odnoszących się do kwestii higieny użytkowania pojemników czy też
wpływających na większą trwałość tych elementów pokryw pojemników, które służą do ich
otwierania (na co
Zamawiający wskazywał na rozprawie).
Za bezprzedmiotowy Izba uznała zarzut nr 2 odwołania odnoszący się do
niedopuszczenia przez Zamawiającego możliwości składania ofert równoważnych.
Rozstrzygając o zasadności omawianego zarzutu Izba miała na względzie okoliczność,
iż w dniu 22 grudnia 2020 r. Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ, w sposób który miał
wpływ na ocenę tego zarzutu – Zamawiający wprost dopuścił bowiem produkty równoważne,
jak i uzupełnił opis parametrów odwołujących się do norm i certyfikatów poprzez dodanie
wyrazów „lub równoważne.” Ustawa Pzp nie zakazuje Zamawiającemu w przypadku
wniesienia odwołania dokonywania dalszych czynności w prowadzonym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, również w zakresie objętym zarzutami i wnioskami, a co więcej,
czynności Zamawiającego nie muszą być zgodne z żądaniami stawianymi w odwołaniu.
Zamawiający nie może jedynie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu
wydania przez Izbę rozstrzygnięcia, o czym mówi art. 183 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast, jako
że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania, dokonane przez Zamawiającego czynności po wniesieniu
odwołania a przed zamknięciem rozprawy, stanowią podstawę ustaleń faktycznych na
gruncie których Izba wydaje wyrok. Wobec tego zmiany treści SIWZ w zakresie
dopuszczenia składania ofert równoważnych dokonane przez Zamawiającego nie mogły
zostać przez Izbę pominięte podczas rozstrzygnięcia. Modyfikacje te spowodowały, iż w
dacie orzekania zmianie uległ stan faktyczny, który był podstawą zarzutu dotyczącego pkt
3.9 SIWZ, a brzmienie tego postanowienia zostało zmienione zgodnie z żądaniem
Odwołującego, co czyniło zarzut bezprzedmiotowym. Na czynność Zamawiającego
polegającą na dokonaniu modyfikacji treści SIWZ Odwołującemu przysługiwał odrębny
środek ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego „4M” M. Z., P. G., R. R. Spółka jawna z
siedzibą w Krośnie Odrzańskim i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego „4M” M. Z., P. G., R. R. Spółka jawna z siedzibą
w
Krośnie Odrzańskim na rzecz zamawiającego Miejskiego Zakładu
Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3237/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Lesznie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz z dostawą pojemników na odpady” (nr ref.
ZP.PN.29.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 1 grudnia 2020 r. pod numerem 760275-N-2020.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
7 grudnia 2020 r. wykonawca „4M” M. Z., P. G., R. R. Spółka jawna z siedzibą
w
Krośnie Odrzańskim (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec niezgodnej z ustawą Pzp czynności opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 oraz 29 ust. 1-3 ustawy Pzp:
1.
wobec dokonania opisu przedmiotu zamówienia (pkt 3.6 SIWZ) w sposób ograniczający
uczciwą konkurencję i naruszający równe traktowanie podmiotów poprzez:
wymaganie od dostawców posiadania dobrowolnych certyfikatów, jak również
certyfikatów obowiązujących wyłącznie na terenie Niemiec - pkt 3.6.1 i 3.6.2 SIWZ;
nieuzasadnione wymagania poza powszechnie obowiązującą normę - pkt 3.6.5
SIWZ;
nieuzasadnione rozróżnienie budowy pokrywy pojemników- pkt 3.6.7 SIWZ;
2.
wobec niedopuszczenia składania ofert równoważnych - pkt 3.9 SIWZ;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści SIWZ pkt 3.6.1, 3.6.2, 3.6.5, 3.6.7, 3.9 w następujący sposób:
pkt 3.6.1. – „Pojemniki winny być wykonane metodą wtryskową z polietylenu
niskociśnieniowego wysokiej gęstości (PE-HD), zgodnie z normą EN-840”;
pkt 3.6.2 – „Znak zgodności z normą EN-840 winien być wtłoczony na pojemniku”;
pkt 3.6.5 – wykreślenie;
pkt 3.6.7 – wykreślenie;
pkt 3.9 – „Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych”.
Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztami zastępstwa prawnego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący zauważył, że opis przedmiotu
zamówienia został sporządzony według informacji produktów tylko jednego producenta
ze
szczególnym uwzględnieniem i dookreśleniem elementów charakterystycznych dla
produktów tego producenta (posiadanie atestu PZH, spełnianie niemieckiej normy jakości
RAL GZ 951/1 poświadczone przez akredytowaną jednostkę certyfikującą TUV oraz
stosowanie przetłoczeń na ścianach bocznych pojemników). Wskazane wymagania zdaniem
Odwołującego nie znajdują uzasadnienia faktycznego, a mają na celu jedynie określenie
produktów jednego konkretnego producenta. W ocenie Odwołującego wymagania SIWZ są
co najmniej wątpliwe do uzasadnienia technicznego jak i również ekonomicznego oraz
wyraźnie „blokują" dostęp innych podmiotów do złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający poprzez opis zawarty w SIWZ uniemożliwia złożenie oferty nie tylko
przez Odwołującemu, ale również innym podmiotom, gdyż nieliczne jak i również mało
istotne wymagane ele
menty przedmiotu zamówienia stanowią o jednoznacznym wskazaniu
na przyszłego wykonawcę przedmiotu zamówienia, Obecny opis przedmiotu zamówienia
w
ocenie Odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, gdyż ogranicza
konkurencj
ę i preferuje wyłącznie jednego beneficjenta zamówienia. Odwołujący przedstawił
także szczegółowy wywód prawny z przywołaniem poglądów doktryny i orzecznictwa
w zakresie art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wymagań z pkt 3.6.1 i 3.6.2 SIWZ Odwołujący podniósł, iż PZH
wykonuje atestację produktów wydając atest na produkt, a nie certyfikaty. Wszyscy
wykonawcy posiadają atesty PZH na pojemniki. Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, że
wymóg ten (żądanie certyfikatu/atestu PZH) na pojemniki na odpady jest bezzasadny, gdyż
zgodnie z
informacją ze strony Internetowej PZH: „Od 2002 roku na mocy Ustawy o systemie
oceny zgodności (Dz. U. 2002 nr 166 poz. 1360) ubieganie się o atesty jest dobrowolne.
Obowiązkowo (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia w sprawie jakości wody
przezn
aczonej do spożycia przez ludzi z dnia 7 grudnia 2017 r. poz.2294) stosowne
certyfikaty muszą otrzymać jedynie materiały i produkty mające kontakt z wodą
przeznaczoną do spożycia przez ludzi.” Dodatkowo, żądanie Zamawiającego dołączenia
certyfikatu zgodności z normą jakości RAL GZ 951/1 jest żądaniem nieuprawnionym.
Wspomniana norma nie jest uznawany w obrocie wspólnotowym państw członkowskich UE,
jest to jedynie norma potwierdzająca cechy jakościowe i kryteria oraz zakres badań
pojemników wytwarzanych przez prywatne zrzeszenie kilku producentów pojemników i
funkcjonuje on wyłącznie na terenie Niemiec. Zdaniem Odwołującego powoływanie się na tę
normę jest bezzasadne i nieracjonalne, a dowodem na to jest brak normy RAL GZ 951/1 w
zasobach Polskiego Komitetu Normalizacyjnego
. Również w wykazie prowadzonym przez
Polskie Centrum Akredytacji nie ma
możliwości przeprowadzenia oceny zgodności z normą
RAL GZ 951/1 przez
niezależny podmiot certyfikujący. Wskazanie tej normy ma jedynie na
celu zakup pojemników firmy ESE, gdyż inni producenci na polskim rynku nie posiadają
certyfikatu zgodności z tą normą.
W zakresie pkt 3.6.5 SIWZ Odwołujący wskazał, iż według Zamawiającego
przetłoczenia wszystkich ścian bocznych mają zabezpieczyć pojemniki przed obciążeniami,
podczas
gdy żadne przetłoczenie nie zabezpieczy pojemnika przed obciążeniem, gdyż
zgodnie z definicją „obciążenie jest to układ sił zewnętrznych, działających na ciało lub
element konstrukcyjny”. Zatem bez względu czy zapełniony odpadami zostanie pojemnik z
przet
łoczeniem bocznych ścian czy pojemnik bez przetłoczeń obciążenie pojemnika będzie
identyczne. Ponadto Odwołujący wskazał, iż treść normy EN 840 nie wskazuje, aby
pojemniki miały być wykonane z przetłoczeniem bocznych ścian. Brak jest dowodów w
postaci labo
ratoryjnych badań wytrzymałości ścian pojemników potwierdzających znaczący
wpływ przetłoczeń na zwiększoną wytrzymałość oraz na „obciążenie” ścian, gdyby tak było
to zdaniem Odwołującego norma EN 840 determinowałaby konieczność wykonania takich
przetłoczeń w produkcie. Odwołujący zaznaczył, iż istnieją inne czynniki wpływające na
wytrzymałość ścian pojemników takie jak np. grubość ściany, stosowanie granulatu o
zwiększonej gęstości i wytrzymałości, czy wreszcie wykonanie produktu z polietylenu
dziewiczego z
większającego wytrzymałość w stosunku do produktów z udziałem regranulatu
w materiale.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż Zamawiający żąda aby pojemniki, pomimo zgodności
z normą EN-840, miały być przystosowane do przeniesienia większej wagi odpadu niż
wynik
a to z minimalnych założeń wspomnianej normy, co zaprzecza konieczności
certyfikowania produktu zgodnie z cytowaną normą, gdyż Zamawiający żąda dostawy
pojemników ponadnormatywnych. Na marginesie Odwołujący dodał, że w przedmiotowym
postanowieniu Zamawiający miał prawdopodobnie na myśli przeniesienie większej masy
pojemników. W związku z nieprecyzyjnym opisem przedmiotu zamówienia zdaniem
Odwołującego należałoby się zastanowić w jaki sposób oferent winien udowodnić, iż
oferowane pojemniki są zdolne przenosić większą o 20% masę, skoro testuje się je w
zakresie wskazanym przez normę. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż wymagając dostawy
produktu o
ponadstandardowych (wyższych niż normatywne) parametrach Zamawiający
winien usprawiedliwić swoje wymagania obiektywnymi okolicznościami. W konsekwencji
Zamawiający powinien uzasadnić opis przedmiotu zamówienia dlaczego wymaga
dostarczenia ponadnormatywnych pojemników na odpady, np. poprzez wykazanie, że
odpady zbierane w Lesznie są o wyższym ciężarze właściwym niż w innych regionach kraju.
W odniesieniu do pkt 3.6.7 SIWZ Odwołujący podniósł, iż dokonując analizy treści
opisu przedmiotu postępowania, nie sposób stwierdzić dlaczego z jednej strony pojemniki
mają odpowiadać atestom PZH, a jednocześnie Zamawiający stawia dodatkowy wymóg
higieniczny co do pojemników na popiół. W ocenie Odwołującego niezrozumiały jest zapis, iż
listwa wewnętrzna zwiększa higienę korzystania w stosunku do pojemników z rączkami do
otwierania. W ocenie Odwołującego argument o zwiększeniu higieny nie posiada żadnego
uzasadnienia w faktach potwierdzonych badaniami naukowymi. Jego zdaniem brak jest
racjonalnego wytłumaczenia, dlaczego pojemniki na popiół mają mieć jedną listwę
wewnętrzną do otwierania pokrywy, a wymóg ten ma na celu wskazanie konkretnego
produktu, konkretnego producenta.
W zakresie pkt 3.9 SIWZ Odwołujący podniósł, iż niedopuszczenie składania ofert
równoważnych narusza art. 30 ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający
powinien poprzestać na wskazaniu normy EN 840 pomijając żądanie posiadania atestu PZH
i certyfikatu spełnienia niemieckie normy RAL-GZ 951/1.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie oraz zasądzenie od Odwołującego na jego rzecz kosztów
postępowania.
Zamawiający wskazał, iż co do zasady każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za
sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców
obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej
konku
rencji nie oznacza jednak, że Zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu
zamówienia w sposób uwzgledniający jego osobiste potrzeby. Zamawiający, jako gospodarz
postępowania ma prawo do wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów
zamawianych
dostaw aby ten służył jego potrzebom. Zamawiający nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku danej branży, gdyż prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia,
który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Zdaniem Zamawiającego tak też jest w
przedmiotowym postępowaniu. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób prawidłowy,
zgodnie z art. 29 ust. 1-
3 ustawy Pzp, w sposób jednoznaczny i jednakowych dla wszystkich
wykonawców zostały określone minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia
oraz podane zostały jasne kryteria oceny tych wymagań. Zamawiający przygotował opis
zamówienia poprzez wskazanie obiektywnych cech technicznych. i jakościowych oraz
obowiązujących standardów.
Zamawiający podniósł, iż zmiany wprowadzone w zakresie gospodarki odpadami
spowodowały zwiększone zapotrzebowanie na pojemniki do ich zbiórki. Spółki, na których
spoczywa obowiązek zapewnienia odpowiednich warunków gromadzenia odpadów
w
pojemnikach i ich opróżniania, mogą przy ich wyborze posługiwać się wymaganiami
określonymi w normach. Zastosowane standardy oraz wymogi znajdują oparcie
w uzasadnionych i realnych
potrzebach Zamawiającego. W OPZ Zamawiający wskazał, że
dostawa pojemników powinna odpowiadać szczegółowym wymogom dotyczącym m.in.
wykonania i nośności. Zamawiający określił, iż wszystkie pojemniki muszą być
przystosowa
ne do opróżnienia przez śmieciarki z listwą grzebieniową (listwa typu A) oraz
tylnymi wysięgnikami hydraulicznymi (tylko dla pojemników czterokołowych) i być wykonane
zgodnie z normą EN 840 oraz posiadać certyfikat jakości RAL-GZ 95.1 11 i certyfikat
Państwowego Zakładu Higieny oraz CE. Jednocześnie Zamawiający dopuścił pojemniki
badane zgodnie z norm
ą jakości RAL GZ 95 1/1 poświadczone przez akredytowaną
jednostkę certyfikującą TUV. Ponadto Zamawiający wskazał, że pojemniki winny posiadać
przetłoczenia wszystkich ścian bocznych na całej wysokości korpusu, co zabezpieczy
pojemniki przed obciążeniami, a także winny być przystosowane do przeniesienia większej
wagi odpadu niż wynika to z minimalnych założeń normy, tj. w przypadku gdy pojemnik o
pojemności 120 litrów powinien mieć ładowność 0,4kg/litr, w tym przypadku ładowność
winna wynosić 0,5kg/litr, a także że pokrywy pojemników przeznaczonych do odbioru popiołu
winny posiadać jedną listwę wewnętrzną do otwierania pokrywy, co zwiększy higienę
korzystania z po
jemników, pozostałe pojemniki mogą posiadać rączki do otwierania pokrywy.
Odnosząc się do kwestii posiadania przez pojemniki wymaganych certyfikatów
Zamawiający podniósł, iż wymagania te są istotne, gdyż Zamawiający od wielu lat
modernizuje
zakład i podnosi standard zamawianych pojemników w zakresie spełniania
minimalnych w
ymogów wynikających z normy PN EN 840 oraz RAL GZ 951/1. Znak ten
wskazuje
na to, że istnieje potwierdzone certyfikatem przyznawanym przez stronę trzecią
zaufanie, iż dany wyrób wykazuje zgodność z określoną normą lub normami przyjętymi dla
tego wyrobu.
Aktualna norma stanowiąca podstawę certyfikacji wyznacza pewien poziom,
który wyrób certyfikowany osiąga, spełniając wymagania - poziom „firmowany” certyfikatem
niezależnej jednostki certyfikującej kompetentnej do przeprowadzenia oceny. Oznaczenie
przez producenta wyrobu znakiem zgodności jest bardziej wiarygodne dla odbiorcy od
deklaracji
zgodności wystawionej wyłącznie przez jego producenta. Certyfikacja natomiast to
nic inn
ego jak atestacja przez stronę trzecią w odniesieniu do wyrobów, procesów, systemów
zarządzania lub osób. Inaczej rzecz ujmując, jest to potwierdzenie za pomocą oceny
dokonanej przez niezależną i bezstronną jednostkę (stronę trzecią), że przedmiot oceny,
k
tórym może być m.in. wyrób, spełnia wyspecyfikowane wymagania dokumentu odniesienia
(normy, specyfikacji technicznej, aprobaty itd.). Certyfikacja dobrowolna oznacza
, że
producent poddał się procedurze atestacji dobrowolnie, a nie został do tego zobligowany
przez przepisy prawa.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z Uchwalą Nr XXXVII/2020 Zgromadzenia
Związku Międzygminnego „Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego” z dnia 30
czerwca 2020 r. w sprawie przyjęcia regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
Związku Międzygminnego „Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego" w zakresie
gospodarowania odpadami komunalnymi jako pojemnik na odpady komunalne rozumie się
po
jemnik służący do gromadzenia odpadów komunalnych, spełniający normy PN-EN 840,
a
właściciele nieruchomości muszą zapewniać wyposażenie nieruchomości w pojemniki
spełniające warunki, dopuszczone przez normy PN-EN 840, przystosowane do
mechanicznego załadunku, w ilości zapewniającej zgromadzenie wszystkich odpadów oraz
ich
nieprzepełnienie przy uwzględnieniu częstotliwości odbierania odpadów. Ponadto
Z
amawiający wskazał, iż oczekuje, że dostarczone pojemniki będą spełniały określone
właściwości techniczne produktów, przede wszystkim dotyczące obciążenia podczas pracy.
Jakość oraz właściwości wytrzymałościowe pojemników winna zostać potwierdzona znakiem
RAL GZ 951/1. Znak jakości RAL jest przyznawany jedynie produktom spełniającym wysokie
standardy jakości i jest dowodem ich wyjątkowych właściwości, na czym szczególnie zależy
Z
amawiającemu. Wskazane normy są ustanowione i opublikowane poprzez standaryzowane
metody pomiaru.
Jako dowód Zamawiający wskazał na dokument: „Znak Jakości RAL GZ
951/1 -
Plastikowe Pojemniki na Odpady i Materiały Recyklingowe.” Zamawiający wyjaśnił, iż
norma EN 840
określa warunki minimalne w tym ładowność na poziomie 0,4 kg na litr czyli
dla poj
emnika 120 litrów - 48 kg. Natomiast norma RAL GZ 95 1/1 potwierdza większą
ładowność na poziomie 60 kg. W przypadku przedmiotowego zamówienia jest to element
konieczny gdyż pojemniki będą wykorzystywane do ciężkiego odpadu, jakim jest popiół. Na
internetowej stronie bazy danych o odpadach (BDO) można znaleźć informację o średnich
wagach odpadów i surowców wtórnych, z której wynika, że np. 1m3 makulatury na płasko -
luzem waży 60kg, 1m3 odpadów komunalnych niezagęszczonych od 130kg do 250kg, 1m3
odpadów spożywczych luzem 130kg, natomiast1m3 żużla piecowego suchego waży ok. 1
000 - 11
00 kg. Stąd konieczność postawienia przez Zamawiającego na pojemniki
spe
łniające wyższe standardy obciążeniowe. Dodatkowo Zamawiający zauważył, iż ma
prawo
wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej niż
standardowa lub o podw
yższonych parametrach, na potwierdzenie czego przywołał
orzecznictwo.
Dalej
Zamawiający wyjaśnił, iż norma PN-EN 840 określa minimalne parametry
dotyczące pojemników, a konkretnie pojemników ruchomych opróżnianych" metodą
„klasyczną”. Nie jest w jego ocenie prawdą, że norma jakości RAL GZ 951/1 występuje tylko
na rynku niemieckim
i tam jest wymagana. Tylko firma SSI SCHAFER jest firmą niemiecką,
pozostałe to firmy austriacka. francuska czy holenderska. Zamawiający zwrócił uwagę, że
certyfikat zgodności z normą jakości RAL GZ 951/1 jest wydawany przez niezależną
jednostkę certyfikującą. która znajduje się, na terenie Niemiec, jednakże norma RAL GZ
951/1 została stworzona na zasadzie dobrowolności (a nie dowolności) i można ją stosować
również przez firmy spoza tego kraju. Na stronie internetowej www.ggawb.org jest
zamieszczona pełna procedura RAL GZ 951/1 i wykaz parametrów jakie trzeba spełnić aby
otrzymać taki certyfikat. Wszyscy zainteresowani mają do niej dostęp i wszyscy mogą się jej
poddać. Podobnie rzecz wygląda z atestami PZH dla pojemników. Atest PZH jest
certyfikatem świadczącym o ocenie danego wyrobu/produktu w dziedzinie bezpieczeństwa
dla zdrowia ludzi i przyjazności dla środowiska. Certyfikat PZH określa czy produkt jest łatwy
w utrzymaniu w czystości oraz, przede wszystkim, jest szczelny. Wszystkie posiadane przez
Zamawi
ającego pojemniki na odpady taki certyfikat posiadają, a zatem logicznym jest, że
kolejne kupowane produkty również powinny spełniać powyższy wymóg i nie być gorsze od
już eksploatowanych. Jest to gwarancja. że użytkowane przez klientów Zamawiającego,
mies
zkańców miasta oraz pracowników Zamawiającego pojemniki są bezpieczne dla nich i
środowiska naturalnego.
Odnosząc się do wymogu SIWZ dotyczącego przetłoczenia bocznych ścian
pojemników Zamawiający podniósł, iż przetłoczenia wszystkich ścian bocznych na całej
wysokości korpusu zabezpiecza pojemniki przed obciążeniami. Zamawiający podkreślił, iż
opisując przedmiot zamówienia postawił na solidność i dużą wytrzymałość. Przetłoczeniom
ścian bocznych pojemnika gwarantuje jego lepszą stabilność, a także łatwiejsze opróżnianie.
Ponadto przetłoczenia ścian bocznych znacznie zwiększają odporność na uszkodzenia
mechaniczne. Odnosząc się zaś do wymogu SIWZ dotyczącego posiadania przez pokrywy
pojemników przeznaczonych do odbioru popiołu jednej listwy wewnętrznej do otwierania
pokrywy, Zamawiający wskazał, iż zwiększy to higienę korzystania z pojemników, pozostałe
pojemniki mogą posiadać rączki do otwierania pokrywy. Zamawiający wskazał, iż pojemnik
do odbioru popiołu powinien spełniać więcej parametrów technicznych niż taki standardowy
na zwykle odpady -
popiół jest ciężki i agresywny jeśli chodzi o skład chemiczny (skład
chemiczny popiołów jest pochodną składu mineralnego węgli - zawiera większość
pierwiastków, które się w nim znajdowały).
Zamawiający podniósł ponadto, iż z jego rozeznania wynika, że można dostarczyć
zgodne z OPZ pojemniki co najmniej
czterech producentów: SSI SCHÁFER GMBH,
Craemer GmbH, SULO Deutschland GmbH oraz Europlast Kunststoffbehilterindustrie
GmbH. Wszyscy
wymienieni producenci operują również na rynku polskim. Mają
przetłoczenia wszystkich bocznych ścian, mają listwę wewnętrzną do otwierania pokrywy,
spełniają normę jakości PN-EN 840 oraz RAL GZ951/1. Zamawiający zwrócił ponadto
uwagę, iż Odwołujący jest przedstawicielem firmy Weber, która na swojej stronie
internetowej informuje, że spełnia standardy jakości EN 840 oraz RAL GZ951/1.
Zamawiający zaznaczył także, iż w dniu 22 grudnia 2020 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ,
w wyniku której dopuszczono składanie ofert równoważnych i dopuszczono normy
równoważne w stosunku do tych wskazanych w SIWZ. Dodał, iż zgodnie z art. 89 ust. 4
ustawy Pzp
w przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich
ocen technicznych, specyfikacji technicznych i
systemów referencji technicznych. o których
mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, Z
amawiający nie będzie mógł
odrzucić oferty tylko dlatego, że dane dostawy będące przedmiotem oferty nie są zgodne z
normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami
referencji technicznych, do których się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, że
proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie
przedmiotu zamówienia. Katalog środków dowodowych jakimi dysponuje tu wykonawca nie
jest ograniczony.
Uzasadniając obiektywne potrzeby Zamawiający wskazał ponadto, iż od 1 stycznia
2021 roku Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego w Lesznie (organizator
postępowań o zamówienia publiczne) planuje wprowadzić dodatkową frakcję odpadów -
popiół. Jest to podyktowane ograniczeniem ilości składowanych odpadów, efektywniejszym
przetwarzaniem zmieszanych odpadów komunalnych oraz ograniczeniem kosztów opłat
ponoszonych przez mieszkańców. Do tej pory mieszkańcy segregowali papier, szkło. odpady
biodegradowalne, tworzywa sztuczne.
Obiektywne badania potwierdzają, że mieszkańcy
regionu leszczyńskiego wytwarzają coraz więcej śmieci, stąd pomysł na wprowadzenie
dodatkowej frakcji do odbioru. Wyodrębnienie popiołu jako osobnej frakcji odpadów, ma
docelowo zmniejszyć ilość odpadów zmieszanych, popiół jest odpadem, który można
zagospodarować w sposób ekologiczny. W związku z powyższym KZGRL przełożył na
Zamawiającego (MZO) obowiązek zaopatrzenia mieszkańców w pojemniki na
dodatkową
frakcję jaką będzie stanowił popiół, który jest znacznie cięższy od. pozostałych frakcji. Koszty
wymiany po
jemników będzie ponosił wykonawca (MZO). Dlatego Zamawiający wymaga, aby
pojemniki były bardzo dobrej jakości, wytrzymałe na ciężar oraz dodatkowo na czynniki
atmosferyczne (mróz, wysoka temperatura). Obiektywne okoliczności, które dotyczą jakości
pojemników, co w sposób oczywisty przekłada się na czasookres ich użytkowania i globalnie
ponoszone przez Zamawiającego koszty związane z tymi pojemnikami, w pełni
usprawiedliwia żądanie przez Zamawiającego dostarczenia pojemników o określonej jakości
potwierdzonej stosownymi certyfikatami. Nie bez znaczenia
zdaniem Zamawiającego jest
o
koliczność, że Zamawiający posiada określoną renomę w zakresie świadczonych przez
siebie usług. Powyższe pozwalają mu właśnie uzyskać m.in. pojemniki przy pomocy, których
świadczy swoje usługi. Dlatego też wykorzystywanie w swojej działalności pojemników
spełniających wskazane normy jakości jest niezbędne do utrzymywania wypracowanej
pozycji na rynku. Wskazane przez Z
amawiającego normy EN 840, certyfikat jakości RAL-GZ
951/1 i certyfikat Państwowego Zakładu Higieny oraz CE są powszechnie znane i
akceptowane w branży zajmującej się produkcją pojemników. Jednocześnie gwarantują, iż
produkt spełniające ów normy posiada określona jakość.
Odwołujący w dniu 28 grudnia 2020 r. złożył pisemną replikę na odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie podtrzymując stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, iż odwołanie zostało wniesione wobec czynności opisu przedmiotu
zamówienia, która to czynność mieści się w zakresie przedmiotowym art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, określającego katalog czynności w stosunku do których przysługuje odwołanie
w
postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na pod
stawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, iż
nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
i skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje
zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem jako podmiot trudniący się dostawą
pojemników na odpady, Izba uznała, iż sposób ukształtowania opisu przedmiotu
zamówienia, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia
konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do
wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jej modyfikacji. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również
stanowiska i
oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
28
grudnia 2020 roku oraz w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie, replika Odwołującego na odpowiedź na odwołanie). Ponadto Izba dopuściła
i
przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi
na odwołanie – „Plastikowe Pojemniki na Odpady i Materiały Recyklingowe – Znak jakości
RAL-
GZ 951/1” oraz przez Odwołującego do repliki na odwołanie – pismo firmy Contenur z
dnia 25 grudnia 2020 r. Izba nie dop
uściła dowodu z dokumentu załączonego przez
Odwołującego do repliki na odwołanie - Verglaich der Profungsinhalte EN 840-RAL GZ
951/2, który został złożony wyłącznie w języku niemieckim. Zgodnie z § 19 ust. 3 zdanie
pierwsze roz
porządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2020
r. poz. 1256) w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski. Dokument złożony w innym języku bez tłumaczenia uchybia
ww. przepisowi i jako taki nie może być włączony w poczet materiału dowodowego.
Izba ustaliła, co następuje:
N
a podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 1 grudnia 2020 r. pod numerem 760275-N-2020. W tym samym dniu
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej dokumenty zamówienia, w tym SIWZ.
W pkt 3 SIWZ zawarto opis przedmiotu zamówienia wskazujący, iż przedmiotem
zamówienia jest zakup wraz z dostawą fabrycznie nowych pojemników na odpady. Łączna
szacunkowa ilość wszystkich pojemników to: a) pojemniki 120l na popiół (…) – 2000 szt., b)
pojemniki 60l na odpady komunalne (…) – 100 szt., c) pojemniki 120l na odpady komunalne
(…) – 500 szt., d) pojemniki 240l na odpady komunalne (…) – 200 szt., e) pojemniki 1100l na
odpady komunalne (…) – 50 szt., f) pojemniki 60l na odpady biodegradowalne (…) – 100 szt.
W punkcie 3.6 SIWZ zawarto szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano
m.in.:
3.6.1. Pojemniki winny być wykonane metodą wtryskową, z polietylenu
niskociśnieniowego wysokiej gęstości (PE-HD), zgodnie z normą EN-840 oraz posiadać
certyfikat zgodności RAL GZ 951/1 i certyfikat Państwowego Zakładu Higieny oraz CE;
Zamawiający dopuszcza pojemniki badane zgodnie z normą jakości RAL GZ 951/1
poświadczone przez akredytowaną jednostkę certyfikującą TUV;
3.6.2. Znak zgodności z normą EN-840 oraz znak certyfikatu RAL GZ 951/1 winny być
wtłoczone na pojemniku; Zamawiający dopuszcza pojemniki ze znakiem TUV i znakiem
jakości GS (Geprüfte Sicherheit – Sprawdzone Bezpieczeństwo) wybitymi na pojemniku;
3.6.5. Pojemniki winny posiadać przetłoczenia wszystkich ścian bocznych na całej
wysokości korpusu, co zabezpieczy pojemniki przed obciążeniami, a także winny być
przystosowane do p
rzeniesienia większej wagi odpadu niż wynika to z minimalnych
założeń normy, tj. w przypadku gdy pojemnik o pojemności 120 litrów powinien mieć
ładowność 0,4kg/litr, w tym przypadku ładowność winna wynosić 0,5kg/litr;
3.6.7. Pokrywy pojemników przeznaczonych do odbioru popiołu winny posiadać jedną
listwę wewnętrzną do otwierania pokrywy, co zwiększy higienę korzystania z
pojemników, pozostałe pojemniki mogą posiadać rączki do otwierania pokrywy.
Zgodnie z pkt 3.9 SIWZ Zamawia
jący nie dopuszcza składania ofert równoważnych.
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. zmodyfikował treść SIWZ, a w ramach
wprowadzonych zmian
nadał poniższym punktom następujące brzmienie:
3.6.1. Pojemniki winny być wykonane metodą wtryskową, z polietylenu
niskociśnieniowego wysokiej gęstości (PE-HD), zgodnie z normą EN-840 lub
równoważne oraz posiadać certyfikat zgodności RAL GZ 951/1 lub równoważne i
certyfikat Państwowego Zakładu Higieny lub równoważne oraz CE lub równoważne;
Zamawiający dopuszcza pojemniki badane zgodnie z normą jakości RAL GZ 951/1
poświadczone przez akredytowaną jednostkę certyfikującą TUV lub równoważne;
3.6.2. Znak zgodności z normą EN-840 lub równoważne oraz znak certyfikatu RAL GZ
951/1 lub równoważne winny być wtłoczone na pojemniku; Zamawiający dopuszcza
pojemniki ze znakiem TUV lub równoważne i znakiem jakości GS (Geprüfte Sicherheit –
Sprawdzone Bezpieczeństwo) lub równoważne wybitymi na pojemniku.
3.9. Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych: wszędzie tam, gdzie w
opisie przedmiotu zamówienia zostały wskazane nazwy własne, znaki towarowe, patenty,
pochodzenie lub normy, Zamawiający dopuszcza metody, materiały, produkty itp.
równoważne do przedstawionych w opisie. Zamawiający do wszystkich nazw, znaków
towarowych, pa
tentów, pochodzenia lub norm wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia dopisuje wyrazy „lub równoważny”. Ponadto, Zamawiający podkreśla iż
równoważne metody, materiały, produkty itp. nie mogą stanowić zamienników w
stosunku do metod, materiałów, produktów itp. opisanych w opisie przedmiotu
zamówienia, ale muszą gwarantować spełnienie zdefiniowanych tam wymagań
Zamawiającego. Wykonawca powołujący się na rozwiązania równoważne opisane przez
Zamawiającego zobowiązany jest wykazać, iż spełniają one wymagania określone przez
Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak
podstaw do uwzględnienia odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 1 - 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości, zaś zgodnie z ust. 2 czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Wedle ust. 2 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei zgodnie z ust. 3
przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
W ocenie Izby w odniesi
eniu do żadnego z kwestionowanych postanowień SIWZ
Odwołujący, nie tyle nie wykazał, co nawet nie uprawdopodobnił, naruszenia ww. przepisów.
Przed przejściem do szczegółowej analizy należy podkreślić wagę, jaką dla wyniku
postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów.
S
tosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Treść zarzutu nie jest ograniczona
wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy
również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanym przez odwołującego
uzasadnieniu zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez
odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny (por. m.in. wyrok z dnia 3 czerwca 2020
r., sygn. akt KIO 401/20 i KIO 403/20). P
odstawa faktyczna zarzutu powinna odnosić się do
wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że
doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący powinien więc przestawić
argumentację, dlaczego dane postanowienie OPZ narusza przywołane w odwołaniu przepisy
ustawy Pzp.
To na Odwołującym spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
zarzutów w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności, tj. wykaże, że sposób opisania
przedmiotu zamówienia narusza wskazane w odwołaniu przepisy. Nie jest zatem
wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, czy proste
zasygnalizowanie, że pewien wymóg może nie być do końca uzasadniony albo że możliwe
są także inne rozwiązania funkcjonalne, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, jak
te okoliczności przekładają się na kwestię naruszenia przepisów prawa, w tym że świadczą
one o spełnieniu wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu, którego naruszenie
zamawiającemu się zarzuca. Ponadto należy podkreślić, że granice rozpoznania sprawy
przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych
zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania
odwoławczego, w tym w dalszych pismach procesowych i na rozprawie, stanowi działanie
spóźnione, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy
rozstrzygnięcia.
Przechodząc do oceny poszczególnych zarzutów, zdaniem składu orzekającego
Odwołujący nie dowiódł, aby postanowienia pkt 3.6.1 i 3.6.2 SIWZ naruszały wskazane
w
odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Izba stwierdziła, iż Odwołujący w swoim żądaniu domagał
się usunięcia z treści SIWZ wymogu posiadania przez oferowane pojemniki zgodności z
normą RAL GZ 951/1, certyfikatu (atestu) Państwowego Zakładu Higieny oraz CE,
jednocześnie nie wykazując, dlaczego taki wymóg miałby naruszyć art. 29 ust. 1, 2 lub 3
ustawy Pzp,
a jego usunięcie miałoby prowadzić do konwalidacji tego naruszenia.
W odniesieniu do konieczności posiadania przez produkt deklaracji zgodności CE
w
odwołaniu zaniechano przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji, która miałaby
wskazywać na niezgodność tego wymogu z przepisami ustawy Pzp, poprzestając na niczym
nie popartym postulacie
wykreślenia ww. wymogu, co samo w sobie przesądza o
bezzasadności tak postawionego zarzutu. To rolą Odwołującego jest przedstawienie
podstaw faktycznych
zarzutów w sposób szczegółowy, precyzyjny, pozwalający na
weryfikację kwestionowanych postanowień opisu przedmiotu zamówienia pod kątem ich
zgodności z przepisami, których naruszenie zarzucono, a tego w przedmiotowym przypadku
zabrakło.
Z kolei w
zakresie wymaganego atestu PZH argumentacja Odwołującego sprowadzała
się wyłącznie do stwierdzenia, że uzyskanie takiego atestu ma charakter dobrowolny.
Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego powyższa okoliczność miałaby świadczyć o niezgodności
przedmiotowego wymagania z przepisami ustawy Pzp. W ocenie Izby sam brak
obligatoryjności danej certyfikacji na gruncie obowiązujących przepisów w żaden sposób nie
przesądza o tym, że wymóg, aby dostarczany produkt posiadał określony certyfikat
potwierdzający pewne standardy jakościowe - w tym wypadku atest higieniczny,
gwarantujący neutralność produktu dla zdrowia ludzkiego czy środowiska - naruszać miał
przepisy ustawy Pzp.
Jeżeli Odwołujący wywodził bezzasadność przedmiotowego wymogu z
faktu, że ubieganie się o atest PZH jest dobrowolne, to powinien był wyjaśnić motywy takiego
wniosku. Tymczasem
Odwołujący nie wskazał dlaczego wymaganie posiadania przez
pojemniki atestu PZH miałoby być nieuzasadnione, a jednocześnie nie odparł twierdzeń
Zamawiającego, że posiadanie przez pojemniki takiego atestu daje gwarancję, że
użytkowane przez mieszkańców pojemniki będą bezpieczne dla nich i środowiska
naturalnego.
Podobnie Odwołujący nie przedstawił dostatecznej argumentacji, pozwalającej uznać,
że oczekiwanie, aby pojemniki posiadały jakość odpowiadającą wymaganiom RAL GZ 951/1
miało naruszać przepisy ustawy Pzp. Zasadnicza teza odwołania w przedmiotowym zakresie
sprowadzała się do stwierdzenia, że wskazanie w pkt 3.6.1 i 3.6.2 SIWZ normy RAL GZ
951/1 ma na celu zakup pojemników jednego producenta (firmy ESE), gdyż inni producenci
na polskim rynku nie posiadają certyfikatu zgodności z tą normą. Prawdziwość tej tezy
podważył jednak sam Odwołujący wskazując w dalszym piśmie procesowym oraz na
rozpra
wie, że oferowane przez niego produkty (marki Weber) posiadają certyfikat
potwierdzający ich zgodność z ww. normą wydany przez akredytowaną jednostkę TÜV.
Odwołujący nie zakwestionował także twierdzeń Zamawiającego, że tego rodzaju certyfikaty
posiadają też produkty innych producentów niż ESE. Również dowód złożony przez
Odwołującego w postaci oświadczenia firmy Contenur pośrednio wskazuje, że firma ta taki
certyfikat dla swoich pojemników posiada (w treści ww. oświadczenia wskazano, że poza
dwoma wymagan
iami, tj. dotyczącymi przetłoczeń i ładowności, pojemniki Contenur
spełniają pozostałe wymagania OPZ). Tym samym porównując argumentację przedstawioną
w
odwołaniu z argumentacją prezentowaną przez Odwołującego na rozprawie w powyższym
stwierdzić należy istotną niespójność.
Fakt, iż produkty oferowane przez Odwołującego posiadają certyfikat potwierdzający
ich zgodność z ww. normą wydany przez akredytowaną jednostkę TÜV przeczy także
kolejnej tezie odwołania, tj., że norma RAL potwierdza jedynie cechy jakościowe i kryteria
oraz zakres badań pojemników wytwarzanych przez prywatne zrzeszenie kilku producentów
pojemników i funkcjonuje tylko na terenie Niemiec. Jak wynika z akt sprawy, proces
weryfikacji spełnienia przez dany produkt wymagań RAL może zostać przeprowadzony w
odniesieniu do każdego produktu, a metody tej weryfikacji są ustandaryzowane i publicznie
dostępne, co potwierdza złożony przez Zamawiającego dowód w postaci dokumentu
„Plastikowe Pojemniki na Odpady i Materiały Recyklingowe – Znak jakości RAL-GZ 951/1”.
Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, że wymagania te są powszechnie znane i
akceptowane w branży zajmującej się produkcją pojemników, a wszystkie zainteresowane
podmioty (nie tylko te z terenu Niemiec)
mają dostęp do procedury RAL GZ 951/1 i mogą się
jej poddać. Odwołujący nie wskazywał także, że uzyskanie certyfikatu potwierdzającego
zbadanie pojemników pod kątem wymagań RAL GZ 951/1 jest niemożliwe czy też
nadmiernie utrudnione.
. Dopuszczona została również możliwość zaoferowania rozwiązań
równoważnych. Ponadto Odwołujący nie kwestionował podnoszonej przez Zamawiającego
okoliczności, że spełnienie wymagań RAL GZ 951/1 świadczy o wysokiej jakości
oferowanych produk
tów.
Poza dwiema powyższej opisanymi tezami odwołania, Odwołujący w ramach
odwołania nie przedstawił żadnej dalszej argumentacji mającej wskazywać na naruszenie
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący w omawianym zakresie postawił zarzut naruszenia art.
29 ust. 1 -
3 ustawy Pzp, jednocześnie w żaden sposób nie referując w uzasadnieniu
faktycznym do naruszenia tych przepisów. Odwołujący nie przedstawił argumentów
mających wskazywać na niejednoznaczność czy nieprecyzyjności postanowień pkt 3.6.1
i 3.6.2 SIWZ, ich
treść nie budziła u Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych, co
świadczy o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie
wykazał także, aby opis przedmiotu zamówienia opisano w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp), gdyż jego teza o tym, że treść ww.
postanowień ma na celu zakup pojemników firmy ESE nie znalazła potwierdzenia w
zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Podstawa faktyczna zarzutu
przedstawiona w odwołaniu nie korespondowała także z przywołanym w petitum
naruszeniem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Podnoszone w ramach repliki oraz na rozprawie twierdzenia
w przeważającej mierze
wykracza
ły poza podstawy faktyczne omawianego zarzutu przedstawione w odwołaniu, co
powoduje, że nie mogły one zostać wzięte pod uwagę przez Izbę podczas rozstrzygania.
Powyższe odnosi się w szczególności do przywołanych w replice okoliczności takich jak: to,
że certyfikat RAL GZ 951/1 nie jest certyfikatem w rozumieniu krajowym czy europejskim; że
bra
k jest uprawnienia stowarzyszenia GGAWB do tworzenia norm; że omawiany wymóg
OPZ oznacza konieczność przynależności do prywatnego stowarzyszenia lub odpłatnego
zlecania badań pojemników w zakresie i metodami ustalanymi przez stowarzyszenie; że
działania stowarzyszenia mające sugerować brzmienie opisu przedmiotu zamówienia są
nieetyczne; że znak jakości RAL nie jest oceną zgodności w rozumieniu europejskich norm
zharmonizowanych; że norma RAL nie stanowi normy wskazanej w art. 30 ust. 2 ustawy
Pzp, a stowarz
yszenie GAWWB nie jest europejską organizacją normalizacyjną.
Konsekwencją powyższego jest okoliczność, iż Izba – będąc związana na mocy art. 192 ust.
7 ustawy Pzp granicami podniesionych zarzutów – oceny zasadności tych twierdzeń nie
dokonuje.
Izba miała na względzie, iż w treści odwołania nie wskazano na konieczność
weryfikacji wymagań z pkt 3.6.1 i 3.6.2 pod kątem ich zgodności z przepisami art. 30 czy 30a
ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego wywodu co do charakteru i
statusu prawnego stowarzyszenia GG
AWB (nie wymienił nawet jego nazwy), nie odniósł się
także do faktu, że Zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się nie tylko certyfikatem
wydawanym przez to stowarzyszenie, ale i
badaniem zgodności wykonanym przez
niezależną akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność, nie skonfrontował sposobu
skonstruowania wymagania
pod kątem założeń wynikających z art. 30 ustawy Pzp i
obowiązków jakie ten przepis nakłada na Zamawiającego. Za taką analizę niewątpliwie nie
sposób uznać przywołania w treści odwołania fragmentu komentarza przedstawicieli
doktryny. Odwołujący nie tylko nie postawił w odwołaniu zarzutu naruszenia ww. przepisu,
ale nie przedstawił także wywodu faktycznego i prawnego co do zgodności opisania
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego pod kątem tej właśnie regulacji. Częściową
argumentację w tym zakresie przedstawiono dopiero w dalszym piśmie procesowym, co
uznać należy jednak za działanie spóźnione, uwzględnienie tej argumentacji prowadziłoby do
obejścia przepisów dotyczących terminów na wniesienie środków ochrony prawnej. Izba
podkreśla ponownie, że z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp wynika zasada kontradyktoryjności
postępowania odwoławczego, która nakłada na strony obowiązek wskazywania twierdzeń, z
których wywodzą określone skutki prawne i składania dowodów na potwierdzenie tych
twierdzeń. Rolą Izby nie jest konstruowanie za Odwołującego stosownej argumentacji ani
poszukiwanie dowodów na uzasadnienie jego twierdzeń, Izba dokonuje jedynie oceny
prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego w granicach
zakreślonych podstawami faktycznymi zarzutów wskazanych w odwołaniu.
Za niewykazany Izba uznała zarzut dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję i naruszający równe traktowanie podmiotów poprzez
nieuzasadnione wymagania poza powszechnie obowiązującą normę - tj. aby pojemniki
posiadały przetłoczenia wszystkich ścian bocznych (pkt 3.6.5 SIWZ).
W kontekście przedmiotowego zarzutu należy wskazać, iż sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia to prerogatywa Zamawiającego, a zarazem jeden z jego kluczowych
obowiązków związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel,
jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać
adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu
opisu swoich potrzeb oraz wytyczne wynikające z przepisów, w szczególności z art. 29 ust.
1-3 ustawy Pzp.
Należy mieć na uwadze, iż art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie powinien być
odczytywany w ten sposób, że nakłada na Zamawiającego obowiązek uwzględnienia i
wyeliminowania z
opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla
wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzebę reorganizacji
swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego
zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 959/18).
Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i
kompletny, zachowując zasadę uczciwej konkurencji, ale poszanowanie tych zasad nie
oznacza jednak, że Zamawiający ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia przedmiot niezaspokajający jego potrzeb.
Odwołujący nie poddał wymagania, o którym mowa w pkt 3.6.5 SIWZ, analizie pod
kątem naruszenia wskazanych w petitum odwołania przepisów art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie podnosił, aby treść przedmiotowego postępowania była niejednoznaczna,
niewyczerpująca, aby nie została sformułowana za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, czy też aby nie uwzględniała wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wobec czego nie sposób stwierdzić, aby
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia naruszało art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Postanowienie pkt 3.6.5 SIWZ nie budziło po stronie Odwołującego wątpliwości
interpretacyjnych, było przez niego zrozumiałe. Postawa faktyczna zarzutu przedstawiona
w
odwołaniu nie odnosiła się także w żadnej mierze do art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
W treści odwołania nie przedstawiono także argumentacji wskazującej, iż przedmiot
zamówienia został w pkt 3.6.5 SIWZ opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Odwołujący podnosił jedynie, iż Zamawiający winien usprawiedliwić swoje
wymagania obiektywnymi okolicznościami, gdy tymczasem sam nie uprawdopodobnił, że
opis przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Okoliczność że ww. przepis
wskazuje na
możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na
prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia
tego naruszenia), nie zmienia faktu
, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem
Odwołującego jest udowodnienie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie
zarzucane jest Zamawiającemu. To na Odwołującym spoczywał zatem ciężar wykazania tej
potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji. Tymczasem Odwołujący nie
zaprezentował jakiejkolwiek analizy jak wymóg posiadania przez pojemnik przetłoczeń ścian
bocznych wpływać może na ograniczenie konkurencji. Nie przedstawił ani twierdzeń, ani
dowodów, które wskazywałyby, że stosowanie przetłoczeń bocznych na pojemniku jest
charakterystyczne tylko dla produktów określonego producenta (producentów), że tego
rodzaju pojemniki nie są dostępne na rynku, że wymaganie w sposób nieuzasadniony
ogranicza możliwość złożenia oferty. Okoliczność, iż nie wszystkie produkty dostępne na
rynku odpowiadają tym wymogom, nie stanowi dostatecznej podstawy do stwierdzenia
ograniczenia konkurencji, tym bardziej więc podstawy takiej nie stanowi okoliczność, że
pojemniki oferowane przez Od
wołującego nie posiadają wymaganych przetłoczeń. Również
fakt, że treść normy EN 840 nie wskazuje na konieczność posiadania przetłoczeń nie jest
wystarczający do stwierdzenia naruszenia przepisów prawa. Fakt, że na określonym rynku
dostępne są różne produkty spełniające wymagania normy EN 840 nie powoduje, iż
Zamawiający zobowiązany jest dopuścić każdy produkt zgodny z taką normą, jeżeli zależy
mu na jakiejś określonej funkcjonalności.
Izba zważyła, że Odwołujący podjął w treści odwołania polemikę z wynikającym z
SIWZ wyjaśnieniem, że przetłoczenia ścian bocznych wpływają na zabezpieczenie
pojemnika przed obciążeniami (na ich wytrzymałość), podnosząc iż brak jest dowodów w
postaci laboratoryjnych badań potwierdzających znaczący wpływ takich przetłoczeń na
zwiększoną wytrzymałość i obciążenia ścian bocznych, w żaden sposób jednak tego faktu
nie uprawdopodabniając. Jednocześnie Odwołujący nie negował kwestii samego wpływu
tych przetłoczeń na wytrzymałość ścian (wskazywał na brak „znaczącego” wpływu, a nie
wpływu jako takiego). Odwołujący podnosił tylko, że są także inne metody technologiczne
zapewniające wytrzymałość, nie przedstawił jednak żadnych szerszych argumentów czy
dowodów to potwierdzających. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie odparł także
twierdzeń Zamawiającego podniesionych w odpowiedzi na odwołanie, iż przetłoczenia
wpływają na stabilność pojemnika, jego łatwiejsze opróżnianie, czy zwiększają odporność na
uszkodzenia.
Izba wskazuje, iż Zamawiający co do zasady ma prawo oczekiwać, że
zamawiany produkt będzie posiadał określone parametry jakościowe czy określoną
funkcjonalność, zaś okoliczność, że dany wykonawca takiego produktu nie posiada czy też,
że dostosowanie posiadanych produktów na potrzeby zamówienia byłoby zbyt kosztowne,
nie stanowi podstawy do narzucania
Zamawiającemu zmiany przyjętych założeń. Izba
mogłaby nakazać Zamawiającemu modyfikację postanowień OPZ tylko w sytuacji, gdyby
Odwołujący wykazał naruszenie przepisów dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia,
w
szczególności art. 29 ust. 1 - 3 ustawy Pzp. Brak wykazania tego rodzaju naruszeń
powoduje, że wprowadzenie modyfikacji żądanych przez wykonawcę będzie zależne tylko od
decyzji Zamawiającego.
Ponadto
zauważenia wymaga fakt, że bardziej szczegółowa argumentacja w
kontekście przetłoczeń i ich znaczenia, w tym ta dotycząca okoliczności, że dwóch
wiodących dostawców na rynku polskim (Odwołujący z produktami Weber i firma Contenur)
nie dysponuje pojemnikami posiadającymi wymagane przetłoczenia, czy też kosztów
związanych ze zmianą linii produkcyjnej, nie została w ogóle podniesiona w odwołaniu.
Argumentacja ta, jak i informacje przedstawione w
dowodzie stanowiącym oświadczenie
firmy Contenur,
w istocie stanowią rozszerzenie podstaw faktycznych odwołania. Ponadto
stanowisko przedstawione w
ww. oświadczeniu akcentuje, że ilość, wielkość i kształt
przetłoczeń jest wynikiem prac inżynierów konstruktorów projektujących produkty w sposób
pozwalający na spełnienie wymagań norm, co pośrednio potwierdza, że kwestia przetłoczeń
ma wpływ na parametry jakościowe pojemnika.
W odniesieniu do wymogu dotyczącego przystosowania pojemników do przeniesienia
większej wagi argumentacja Odwołującego sprowadzała się wyłącznie do stwierdzenia, że
Zamawiający wymaga dostawy produktu o ponadstandardowych parametrach, a więc
powinien swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi potrzebami. Analogicznie jak
w
przypadku wyżej opisanym, nie przedstawiono żadnej argumentacji mającej wskazywać
na prawdopodobieństwo utrudnienia konkurencji. Fakt, że Zamawiający oczekuje dostawy
produktu o wyższej niż standardowa jakości, nie świadczy per se o możliwości naruszenia
konkurencji czy innego rodzaju naruszenia przepisów, a Odwołujący nie podjął nawet próby
wykazania, że do takiego naruszenia w przedmiotowym przypadku może w ogóle dojść.
Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego wymóg odnoszący się do wyższych niż
wskazane w normie parametrów ładowności miałby być niezgodny z ustawą Pzp. Izba miała
ponadto na względzie, iż - podobnie jak we wcześniejszych przypadkach - argumentacja
prezentowana w tym zakresie przez Odwołującego w replice i na rozprawie w przeważającej
mierze wykraczała poza zakres odwołania. Dotyczy to w szczególności twierdzenia, iż na
rynku nie istnieją produkty spełniające przedmiotowe wymaganie, na dowód czego złożono
oświadczenie firmy Contenur wskazujące, iż pojemników o takiej jak wymagana
dopuszczalnej masie całkowitej nie posiada żaden znany firmie Contenur producent. Jak
sygnalizowano już powyżej, rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu
na wniesienie odwołania jest niedopuszczalne, a tego rodzaju argumentacja i prezentowane
na jej potwierdzenie dowody nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia Izby.
Za niewykazany Izba uznała także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 - 3 ustawy Pzp
odnoszący się do nieuzasadnionego rozróżnienia budowy pokrywy pojemników w pkt 3.6.7
SIWZ.
Argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie została ograniczona do
stwie
rdzenia, że zapis, iż listwa wewnętrzna zwiększa higienę w stosunku do pojemników
z
rączkami do otwierania jest niezrozumiały, a argument o zwiększeniu higieny nie posiada
żadnego uzasadnienia w faktach potwierdzonych badaniami naukowymi oraz do postawienia
tezy
, że ten wymóg ma na celu wskazanie konkretnego produktu, konkretnego producenta.
Lakoniczność i ogólność przedstawionych twierdzeń nie pozwala na uznanie, że Odwołujący
uprawdopodobnił, iż pkt 3.6.7 SIWZ narusza art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, nie mówiąc już
o udowodnieniu takiego naruszenia
. Odwołujący nie podjął żadnej próby wykazania
stawianych tez, w tym w szczególności okoliczności, aby uchwyt w postaci listy wewnętrznej
był charakterystyczny tylko dla produktu określonego producenta (nie wskazał nawet jakiego
producenta i o jakie pojemniki chodzi).
Ponadto Odwołujący zarzucając Zamawiającemu, że
rodzaj uchwytu nie ma związku z kwestią higieny w żaden sposób tej tezy nie rozwinął, nie
wyjaśnił czemu taki związek nie zachodzi. Poprzestanie na prostym zanegowaniu
okoliczności uzasadniającej wymagania Zamawiającego, bez przedstawienia jakichkolwiek
wyjaśnień, argumentów, bez podjęcia jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej, nie powoduje
przeniesienia
na Zamawiającego ciężaru dowodu, iż postanowienia OPZ nie utrudniają
konkurencji. Podstawowym zadaniem Odwołującego jest wykazanie, że doszło do
naruszenia przepisów ustawy Pzp, a ograniczenie argumentacji do lakonicznych, niczym nie
popartych
stwierdzeń, takiego wykazania nie stanowi. Za nieuzasadnione Izba uznała
ponadto stanowisko Odwołującego, jakoby niezrozumiałe było dlaczego Zamawiający stawia
dodatkowe wymaganie w kwestii higieny skoro wymaga, aby produkt posiadał atest PZH.
Jak podnosił Zamawiający posiadanie przez pojemniki atestu PZH daje gwarancję, że
użytkowane przez mieszkańców pojemniki będą bezpieczne dla nich i środowiska
naturalnego, atest taki określa czy pojemnik jest szczelny, łatwy w utrzymaniu czystości, czy
nie zawiera zwi
ązków metali ciężkich. Zamawiający jest uprawniony do ustanowienia
dodatkowych wymogów odnoszących się do kwestii higieny użytkowania pojemników czy też
wpływających na większą trwałość tych elementów pokryw pojemników, które służą do ich
otwierania (na co
Zamawiający wskazywał na rozprawie).
Za bezprzedmiotowy Izba uznała zarzut nr 2 odwołania odnoszący się do
niedopuszczenia przez Zamawiającego możliwości składania ofert równoważnych.
Rozstrzygając o zasadności omawianego zarzutu Izba miała na względzie okoliczność,
iż w dniu 22 grudnia 2020 r. Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ, w sposób który miał
wpływ na ocenę tego zarzutu – Zamawiający wprost dopuścił bowiem produkty równoważne,
jak i uzupełnił opis parametrów odwołujących się do norm i certyfikatów poprzez dodanie
wyrazów „lub równoważne.” Ustawa Pzp nie zakazuje Zamawiającemu w przypadku
wniesienia odwołania dokonywania dalszych czynności w prowadzonym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, również w zakresie objętym zarzutami i wnioskami, a co więcej,
czynności Zamawiającego nie muszą być zgodne z żądaniami stawianymi w odwołaniu.
Zamawiający nie może jedynie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu
wydania przez Izbę rozstrzygnięcia, o czym mówi art. 183 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast, jako
że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania, dokonane przez Zamawiającego czynności po wniesieniu
odwołania a przed zamknięciem rozprawy, stanowią podstawę ustaleń faktycznych na
gruncie których Izba wydaje wyrok. Wobec tego zmiany treści SIWZ w zakresie
dopuszczenia składania ofert równoważnych dokonane przez Zamawiającego nie mogły
zostać przez Izbę pominięte podczas rozstrzygnięcia. Modyfikacje te spowodowały, iż w
dacie orzekania zmianie uległ stan faktyczny, który był podstawą zarzutu dotyczącego pkt
3.9 SIWZ, a brzmienie tego postanowienia zostało zmienione zgodnie z żądaniem
Odwołującego, co czyniło zarzut bezprzedmiotowym. Na czynność Zamawiającego
polegającą na dokonaniu modyfikacji treści SIWZ Odwołującemu przysługiwał odrębny
środek ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
