rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-11
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3229/20
KIO 3229/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Budowlane „DOMBUD” S.A. oraz powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
2. kosztami post
ępowania obciąża zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko
Biała, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15, 40-059
Katowice
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero
groszy)
od
zamawiającego:
Bielsko-Bialskie
Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko
Biała na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.
ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3229/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z
siedzibą w Bielsko-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Budowa budynku mieszkalnego
wielorodzinnego wraz z infr
astrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsko-Białej na działce
nr 312/86.
” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. nr 579816-N-2020 w dniu
18 września 2020 r.
W dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał oceny ofert, odrzucił cztery oferty w
tym ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w
Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, ze względu
na błąd w obliczeniu ceny oferty oraz unieważnił postępowanie o udzielenie ww. zamówienia
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, wobec faktu, że cena oferty najkorzystniejszej
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
-
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu
nieprawidłowej stawki podatku VAT, mimo, że cena oferty została ustalona prawidłowo, tj.
zgodnie z przepisami prawa
i treścią SIWZ, naruszając zasadę prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp,
-
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z tego powodu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mimo, że cena oferty
Odwołującego jest niższa od tej kwoty i przy prawidłowym postępowaniu oferta
Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą i wybrana.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
3.
powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego,
4.
powtórzenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przepisów Pzp, Zamawiający nie wybrał
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w przetargu i
niepodlegających odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą według
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Przy prawidłowym prowadzeniu postępowania
oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Cena oferty
Odwołującego (8 319 176,97 zł) mieści się w kwocie, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, jako podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego, wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu
w obliczeniu ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla
pozycji:
III. A „Roboty przygotowawcze’', III. F5 „Urządzenia i wyposażenie (kuchenki)
w załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIWZ - „Zbiorcze zestawienie
planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego
wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce
nr 312/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający powołał się na orzeczenia i
interpretacje podatkowe, wskazując na błędnie zastosowaną przez Odwołującego stawkę
podatku
VAT w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych oraz kuchenek.
Odwołujący zakwestionował w odwołaniu możliwość zastosowania tez orzeczeń
cytowanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jako
nieodpowiednich
do stanu faktycznego występującego w tej sprawie, nie mogących stanowić
podstawy do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w przedmiotowym zamówieniu.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził jedynie, że w pozycji III.F.5 i III.A
Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę VAT 8 %. Kolejne zdania cytują stanowisko
Odwołującego w innej sprawie odwoławczej przed KIO, w której stan faktyczny nie może być
porównywany do tej sprawy. Odwołujący podkreślił, że z punktu widzenia kompleksowości
usługi w rozumieniu podatkowym rodzaj zamawiającego (TBS) determinuje zakres rzeczowy
z
amówienia.
Odwołujący wskazał, że na podstawie par. 6 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 20 października 2015 r. w sprawie warunków i trybu finansowania zwrotnego w ramach
realizacji przez Bank Gospodarstwa Krajowego rządowego programu popierania
budownictwa mieszkaniowego oraz minimalnych
wymagań dotyczących lokali powstałych
przy udziale tego finansowania (Dz. U. z 2015 r. poz. 1720 z późn. zm.), BGK podał do
wiadomości listę wniosków złożonych przez kredytobiorców, którzy uzyskali pozytywną
ocenę wiarygodności kredytowej. Na ww. liście znajduje się Zamawiający (poz. 13), stąd
wniosek, że ww. zamówienie publiczne będzie współfinansowane z ww. środków. Zgodnie
zaś z treścią § 15 pkt 2) ww. rozporządzenia, w lokalu mieszkalnym przy wykorzystaniu
finansowania zwrotnego należy zainstalować w szczególności w pomieszczeniu kuchennym
-
kuchenkę z piekarnikiem gazową lub elektryczną. Biorąc pod uwagę powyższe, należy
traktować kuchenkę elektryczną jako niezbędny element budynku, którą Zamawiający jako
kredytobiorca Banku Gospodarstwa Krajowego, zgod
nie z ww. rozporządzeniem,
zobowiązany jest zamontować w lokalu mieszkalnym. Przedmiotowe zamówienie musi więc
spełniać wymagania z §15 pkt 2 ww. rozporządzenia, co potwierdza konieczność traktowania
ww. zamówienia publicznego jako usługi kompleksowej. Odwołujący załączył do odwołania
List
ę wnioskodawców BGK.
W opinii Odwołującego, Zamawiający niesłusznie odrzucił jego ofertę, ponieważ
Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach - zgodnie z
przepisami prawa, jak i treścią SIWZ.
Za
mawiający nie odniósł się w żadnym zakresie do wyjaśnień Odwołującego z dnia
10.11.2020 r. złożonych na wezwanie z dnia 05.11.2020 r. - dotyczących kwestii stawki
podatku VAT
zastosowanej dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5
„urządzenia i wyposażenie” z Załącznika 7 do SIWZ. Odwołujący do wyjaśnień załączył
interpretację podatkową z dnia 17.05.2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w
ofercie stawki VAT 8% (Pismo z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji
Skarbowej 0115-KDIT1- 1.4012.187.2019.1 .AJ).
Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na
pismo Zamawiającego z dnia 05.11.2020 r. wzywające do wyjaśnienia zastosowanych przy
obliczaniu ceny stawek podatku VAT
do pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5
,,Urządzenia i wyposażenie” wyjaśnił podstawy prawne zastosowania stawki podatku VAT w
wysokości 8 % dla ww. pozycji.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia
wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9,
45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 -
kwalifikując
całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane (a nie roboty budowlane i dostawa np.
w zakresie kuchenek).
W
Załączniku nr 7 do SIWZ Zamawiający kwestionowane pozycje III.A. Roboty
przygotowawcze i III.F.5
Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty
instalacji wewnętrznych”) zakwalifikował pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto” -
co również determinowało zastosowanie dla wymienionych w tych pozycjach robót stawki
podatku VAT
przewidzianej dla robót budowlanych polegających na budowie budynku
mieszkalnego wielorodzinnego,
tj. w wysokości 8 %.
Odwołujący podkreślił, że przedmiot umowy obejmuje usługi o złożonym charakterze,
a wynagrodzenie ustalono jako ryczałtowe, obejmujące całość zamówienia. Pojęcie
świadczenia kompleksowego zostało wypracowane w orzecznictwie Trybunału
Sprawie
dliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z 27
października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że „Jeżeli dwa świadczenia lub
więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym
jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub
czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej”.
Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie
C-349/96.
Odwołujący wskazał, że w załączeniu do wyjaśnień przedłożył kopię pisma z dnia 17
maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1 -1.4012.187.2019.1.AJ
stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej sprawie, potwierdzającą
poprawność przyjętych w ofercie stawek podatku VAT. Z załączonej interpretacji podatkowej
wynika jasno, że:
-
„w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla inwestora całość, nie należy jej
rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie,
zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący więc
wykonywanyc
h jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią
całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy
potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną”,
-
„w przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie
gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie
główne/zasadnicze a inny pomocnicze/u boczne, to usługę należy uznać za usługę
pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego
w s
obie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”
Odwołujący przedstawił wyciąg z kosztorysu ofertowego (roboty budowlane), gdzie na
str. 13 w 6 pozycjach uwzględniona jest całość robót „rozbiórkowych” ujętych pod pozycją
1I.A. z
Załącznika nr 7 do SIWZ, kwestionowanych co do zastosowanej stawki podatku VAT.
Są one w kosztorysie ujęte jako roboty z grupy przygotowanie terenu pod budowę pozycje nr
1
— 6, gdzie same roboty rozbiórkowe stanowią koszt 21 696,08 zł netto - dla zobrazowania
jak nikły zakres robót stanowią, w konsekwencji jak niecelowe byłoby wyodrębnianie tych
robót do innej stawki podstawowej oraz że prawidłowe było zakwalifikowanie ich jako usługę
ewidentnie pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej. Rozbiórki, które pozostają do
wykonania w związku z budową budynku mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce,
murki oporowe, kawałki betonowa, które prawdopodobnie zostały porzucone na działce,
płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter porządkowy i zakwalifikowanie tego typu robót,
jako robót rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka budynku, stanowi nadużycie pojęcia
rozbiórka. W tym miejscu należałoby w zasadzie użyć słowa „porządkowanie,
przygotowanie’' - i taki też charakter mają roboty do wykonania na przedmiotowej działce w
związku z pozostałościami elementów betonowych na placu budowy. Niektóre z tych
elementów, jak np. ogrodzenie czy utwardzone fragmenty podłoża, będą wykorzystywane
przez wykonawcę jako tymczasowe elementy placu budowy odpowiednio jako ogrodzenie,
drogi, place technologiczne.
Odwołujący załączył dokumentację fotograficzną elementów
znajdujących się na działce.
Oba orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki
mieszkaniowych obiektów budowlanych, dla których wykonawcy przyjęli nieprawidłową
stawkę podatku. Natomiast w przypadku aktualnego postępowania mamy do czynienia
jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy nowych
mieszkaniowych obiektów budowlanych. Ponadto, roboty przygotowawcze i rozbiórkowe
Zamawiający umieścił w tym samym przedmiarze, w którym znajduje się reszta robót
związanych z budową budynku, co do których Zamawiający nie miał wątpliwości, że powinny
zostać wycenione z 8 % stawką podatku VAT.
Odwołujący wskazał także na nieprawidłowość w opracowaniu przedmiaru przez
Zamawiającego, który wymaga podania w pozycji nr 1 kosztorysu w kalkulacji indywidualnej:
Koszty prac geologicznych, geodezyjnych, przygotowania terenu i zaplecza budowy, jako
jednego kompletu w koszt
ach bezpośrednich, podczas gdy przyjęło się przyjmować te
elementy w kosztach pośrednich budowy, zgodnie z utrwalonymi standardami
kosztorysowania, wywodzącymi się z nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania
obiektów i robót budowlanych. Wszystkie wymienione wyżej koszty nie kwalifikują się do
kosztów bezpośrednich, nie są ujęte w Katalogach Nakładów Rzeczowych. Między innymi §3
i §5 rozporządzenia wskazuje na przyjmowanie kosztów ww. prac w kosztach pośrednich
budowy.
Takie zakwalifikowanie do kosztów bezpośrednich powoduje dodatkowo, że nie
sposób określić, że VAT na ww. roboty jest inny niż na roboty podstawowe.
Odwołujący przytoczył treść harmonogramu rzeczowo-finansowego z innego,
aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa
zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i
towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)” w którym również do
wykonania są rozbiórki oraz montaż kuchenek elektrycznych, a Zamawiający wprost
rozstrzygnął kwestię zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. W pozycji VII.A ww.
harmonogramu
liczony jest koszt robót, które objęte są obniżoną stawką podatku, wśród
elementów, które się tam znajdują są pozycje I. ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE oraz II.
BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO NR Al (w której skład wchodzi pozycja Instalacja
elektryczna silnoprądowa+kuchenki elektryczne). Wynika z tego, iż zarówno roboty
przygotowawcze w postaci m.in. rozbiórek, jak i montaż kuchenek elektrycznych liczone są z
8% stawką podatku VAT.
Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje stanowisko, że w aktualnym postępowaniu
sposób podłączenia kuchenek jest zgoła inny, niż było to w przytoczonym przez
Zamawiającego postępowaniu, stąd przytaczanie tamtego stanowiska Odwołującego w
aktualnej sprawie jest nieadekwatne.
W postępowaniu pod nazwą: „Budowa budynków
mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w
Dąbrowie Górniczej”, do którego
odnosi się ww. wyrok KIO 2493, kuchenki elektryczne byty podłączane do sieci poprzez
włożenie wtyczki do gniazdka, nie związywało urządzenia z instalacją na „stałe”.
W niniejszym postępowaniu, podłączenie kuchenki realizuje się poprzez przyłączenie
do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3-fazowych i powinno zostać wykonane
przez osoby mające uprawnienia elektryczne (realizacja przyłączenia odbiornika energii
elektrycznej (kuchenka elektryczna) do instalacji, poprzez wypust kablowy, tak jak to mam
miejsce w tym postępowaniu, wykonywana musi być przez wykwalifikowanego instalatora
posiadającego Świadectwo Kwalifikacyjne wydawane przez Stowarzyszenie Polskich
Elektryków (SEP) uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na
stanowisku Eksploatacji, Dozoru) -
kuchenka jednocześnie zostaje częścią instalacji, gdyż
nie można jej w każdej chwili odłączyć od instalacji.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył wyciąg z Dokumentacji instalacji
elektrycznej dla zadania „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul.
Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej” oraz Dokumentacji instalacji elektrycznej dla zadania
„Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana
Batorego w Bielsku-
Białej na działce nr 312/86”.
Dodatkowo,
Zamawiający w zadaniu „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami
socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej", w SIWZ, określił kody CPV, wśród
których podał kod „39200000-4 - wyposażenie domowe”, co zobowiązywało wykonawców do
przyjęcia do kuchenek i innego wyposażenia formę dostaw i zastosowania 23% stawki VAT.
Natomiast w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił odrębnego kodu CPV
dla dostawy wyposażenia, w związku z tym i z tego względu należało zakwalifikować montaż
kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach, co wiąże się ze stawką
podatku VAT 8%.
W załączeniu Odwołujący przedstawił wyciągi z SIWZ dla obu ww. zadań.
Odwołujący zauważył, że kuchenki elektryczne nie są jedynymi odbiornikami prądu
montowanymi poprzez wypust elektryczny. Do podobnych odbiorników, których zasada
podłączenia realizowana jest w sposób identyczny należą m.in.: oprawy oświetleniowe,
wentyla
tory dachowe w pionach wentylacji łazienkowej 7 szt., wentylatory dachowe w
pionach wentylacji kuchennej 6 szt.
Do powyższych pozycji kosztorysowych, polegających
na dostawie i montażu odpowiednio opraw i wentylatorów zastosowano w ofercie
Odwołującego preferencyjną stawkę podatku VAT 8 %. Taka sama stawka podatku VAT
została również zastosowana w tych pozycjach przez firmę INTRAVI z Żywca, a mimo to
oferta tej firmy nie została odrzucona oraz uzyskała maksymalną liczbę punktów. Potwierdza
to załączone do oferty Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych w
pozycjach:
III.F.1. Instalacje elektryczne wraz z montażem osprzętu,
III.F.2. Instalacje wod.-kan
., co wraz z „białym montażem".
Odwołujący podniósł, że w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
stwierdzając, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznac
zyć na sfinansowanie zamówienia. Przy prawidłowym prowadzeniu
postępowania Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego, wobec czego nie miałby
podstaw do unieważnienia postępowania, ponieważ cena oferty Odwołującego mieści się w
kwocie przeznczonej na sfinansowanie ww. zamówienia.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej oraz nie
przedstawił swojego stanowiska w tej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów, zgodnie z art.
192 ust. 7 Pzp, podtrzymanych na rozprawie,
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników
postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia
wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9,
45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 -
kwalifikując
całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane. W pkt 4 SIWZ Zamawiający
postanowił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa
stanowiąca integralną część SIWZ. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty o złożonym
charakterze, przy czym wynagrodzenie
wykonawcy za wykonanie robót (pkt 16 ppkt 1 i 5
SIWZ) ustalono jako wynagrodzenie
ryczałtowe, które obejmuje całość przedmiotu
zamówienia.
W pkt 16 Opis sposobu obliczenia ceny oferty
ppkt 4 Zamawiający wskazał, że „oferta
winna zawierać wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Jako cenę ofertową uważa się
wartość brutto za realizację zamówienia przedstawioną w formularzu ofertowym – Załącznik
nr 1 do SIWZ i jako taką Zamawiający będzie przyjmował do rozliczeń z wykonawcą.”
W
pkt 14 SIWZ Zamawiający zawarł Opis sposobu przygotowania oferty, w którym
wymagał załączenia do oferty m.in. zestawienia planowanych nakładów inwestycyjnych –
Załącznik nr 7 do SIWZ, harmonogramu rzeczowo-finansowego – Załącznik nr 8 do SIWZ,
kosztorysów ofertowych, które ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia nie podlegały
szczegółowemu badaniu, a jedynie miały stanowić formę poglądową dla Zamawiającego.
Załącznik nr 7 do SIWZ zawiera „Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów
inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą
przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-
Białej na działce nr 312/86”. W Załączniku nr 7 do SIWZ
Zamawiający zakwalifikował kwestionowane pozycje, tj.:
1)
III.A. Roboty przygotowawcze
2)
III.F.5
Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty instalacji
wewnętrznych ” )
pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto”, co wskazuje, że powyższe roboty
wchodzą w zakres robót budowlanych, polegających na budowie budynku mieszkalnego
wielorodzinnego.
W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie ze Zbiorczym zestawieniem nakładów
inwestycyjnych, Zamawiający ujął roboty przygotowawcze w pozycji III.A wskazując w
nawiasie, że pozycja ta obejmuje „np. wyburzenia, wycinkę drzew”, natomiast kuchenki
zostały ujęte w pozycji III.F.5 w części dotyczącej robót instalacji wewnętrznych.
Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 r., złożył
wyjaśnienia z dnia 10 listopada 2020 r. dotyczące kwestii stawki podatku VAT zastosowanej
dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie”
Załącznika 7 do SIWZ, załączając do wyjaśnień interpretację podatkową z dnia 17 maja
2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w ofercie stawki VAT - 8% (Pismo z dnia
17
maja
2019
r.
Dyrektora
Krajowej
Informacji
Skarbowej
0115-KDIT1-
1.4012.187.2019.1.AJ).
Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach właściwe podstawy prawne
do zastosowania stawki 8% podatku VAT do ww. pozycji.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz jako podstawę odrzucenia tej oferty
wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu w obliczeniu
ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla pozycji:
-
III. A „Roboty przygotowawcze’',
-
III. F5 „Urządzenia i wyposażenie(kuchenki)
w załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIWZ - „Zbiorcze zestawienie
planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego
wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce
nr 312
/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, że dla robót rozbiórkowych
oraz montażu kuchenek elektrycznych prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 23%,
powołując się przy tym na orzeczenia i interpretacje podatkowe.
Biorąc pod uwagę ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez
odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w
obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT dla
pozycji
III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie”
Załącznika 7 do SIWZ „Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla
realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana
Batorego w Bielsku-
Białej na działce nr 312/86”, w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych
oraz kuchenek,
naruszając przy tym zasadę prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w
obliczeniu ceny. Przy czym,
w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów
okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór
przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym
przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy
zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIWZ, ale wymagał
samodzielnego zastosowania
przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie
(patrz:
uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). W uchwale
S
ądu Najwyższego wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku
zbadani
a czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy
równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego
takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę
prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem
cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się
zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a
w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej
wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części
Sąd Najwyższy w ww. uchwale podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych
zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego
obowiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w
SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w
ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki,
polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ.
Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy
omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle
nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ
nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku
dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki
w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi
wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej
możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIWZ,
obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej
w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, k
tóra jako element cenotwórczy miała
niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny.
Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VA T, będącego elementem
cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny,
polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie
wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez
wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny
przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy
matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.”
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT dla
świadczenia objętego zamówieniem ani dla poszczególnych elementów składowych
przedmiotu zamówienia. Zatem, prawidłową stawkę podatku VAT był zobowiązany ustalić i
zastosować w obliczeniu ceny oferty samodzielnie wykonawca.
W ocenie Izby, Odwołujący prawidłowo zastosował do robót ujętych w pozycji III.A i
III.F.5 Załącznika nr 7 do SIWZ stawkę podatku VAT przewidzianą dla robót budowlanych,
polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego w wysokości 8 %.
Odwołujący prawidłowo wyjaśnił w piśmie z dnia 10 listopada 2020 r., że art. 41 ust. 2
ustawy o podatku od towarów i usług określa, że dla towarów i usług, wymienionych w
załączniku nr 3 do ww. ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWIU 56), stawka
podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1, przy czym, stosownie do art. 146aa ust.
1 pkt 2 tej
ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 roku do końca roku następującego po
roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art.
112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41
ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz
tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.
Stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, stosuje się - w myśl art. 41 ust. 12
ustawy do:
1)
dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót
konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym;
2)
robót konserwacyjnych dotyczących:
a)
obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych,
b)
lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione
roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1).
P
rzez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się -
st
osownie do treści art. 41 ust. 12a ustawy - obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich
części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych
sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty
sklasyfikowane w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie
budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i
pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o
której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii
(Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem
ust. 12b. Stosownie do art. 2 pkt 12 ww. ustawy, przez obiekty budownictwa
mieszkani
owego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Natomiast w myśl art. 41 ust. 12b
ww. ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym,
określonego w ust. 12a, nie zalicza się:
1.
budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza
300 m
2
,
2.
lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m
2
.
Jak wynika z dokumentacji zdjęciowej przedstawionej przez Odwołującego, rozbiórki,
które przewidziano do wykonania w ramach tego zamówienia w związku z budową budynku
mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce, murki oporowe, kawałki betonowe, które
prawdopodobnie zostały porzucone na działce, płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter
jedynie
porządkowy, zatem brak jest podstaw do zakwalifikowania tego typu robót, jako robót
rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 7
P
rawa budowlanego. Podkreślenia wymaga w tym miejscu niewielki rozmiar powyższych
robót „rozbiórkowych'’ objętych niniejszym postępowaniem, co przesądza o tym, że prace
rozbiórkowe nie stanowią samodzielnej części przedmiotu zamówienia, która powinna była
podlegać wyodrębnieniu z całości świadczenia w ramach tego zamówienia. Mamy tu do
czynienia jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy
nowych mies
zkaniowych obiektów budowlanych, które jako roboty przygotowawcze i
rozbiórkowe Zamawiający umieścił w przedmiarze na roboty związane z budową budynku,
co do których Zamawiający uznał za prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8 %.
W odniesieniu do drugiej kwestii, tj. zastosowania stawki podatku VAT w
wysokości
8% dla pozycji obejmującej instalację kuchenki elektrycznej, należy zauważyć, że w
przedmiotowym
postępowaniu, podłączenie kuchenki elektrycznej ma być wykonane
poprzez
trwałe przyłączenie kuchenki do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3-
fazowych i powinno zostać wykonane poprzez wypust kablowy przez wykwalifikowanego
instalatora
, co potwierdza, że kuchenka elektryczna staje się częścią wewnętrznej instalacji
elektrycznej budynku.
Powyższa metoda podłączenia kuchenki wynika z dokumentacji
technicznej -
Dokumentacja instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynku
mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-
Białej na działce nr 312/86”, z której wyciąg przedstawił do akt sprawy Odwołujący.
Potwierdza powyższe także Opinia techniczna z dnia 30.12.2020r. opracowana przez inż. J.
K.
– specjalistę w zakresie instalacji elektrycznych i sporządzania projektów dla osób
fizycznych, posiadającego uprawnienia nr 612/87 przedstawiona przez Odwołującego wraz z
zaświadczeniem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa oraz wraz z dokumentem z dnia
10.11.1987r.
„Stwierdzenie przegotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie” i projektem wykonawczym instalacji elektrycznych dla
budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą objętego przedmiotem
postępowania (SIWZ) - na okoliczność zastosowania przez Odwołującego w sposób
prawidłowy stawki podatku VAT w wysokości 8% w stosunku do instalacji kuchenek.
Podkreślić należy, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zastosował
odrębnego kodu CPV właściwego dla dostawy wyposażenia, a w związku z tym uprawnione
jest zakwalifikowanie
montażu kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach,
co w świetle postanowień SIWZ (dokumentacji technicznej) uczynił zresztą sam
Zamawiający - ujmując tę pozycję w ramach robót odnoszących się do instalacji
wewnętrznych budynku.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego powołał się
na
wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. Akt I FSK 1346/12 oraz uchwałę
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 r. o sygn. KIO/KD 4/19, które to orzeczenia
odnoszą się do odmiennych stanów faktycznych niż w przedmiotowym postępowaniu. Oba
ww. orzeczenia
przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki mieszkaniowych
obiektów budowlanych, inaczej niż w przedmiotowym postępowaniu, w którym roboty
rozbiórkowe są robotami współistniejącymi, pomocniczymi dla robót polegających na
wznoszeniu nowych obiektów mieszkaniowych.
Prawidłowość przyjętych w ofercie Odwołującego w kwestionowanych przez
Zamawiającego pozycjach potwierdza treść załączonej do wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego kopii pisma z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej
0115-KDIT1 -
1.4012.187.2019.1.AJ stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej
sprawie,
w której występował problem rozbiórki w kontekście stawki podatku VAT. W
powyższej interpretacji wyraźnie potwierdzono prawidłowość zastosowania preferencyjnej
stawki tego podatku do robót rozbiórkowych. Z przedłożonej przez Odwołującego
interpretacji podatkowej wynika m.in.
, że „w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi
dla inwestora całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz
traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu
charakter dominujący więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle
powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla
potrzeb VAT
należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną” oraz „w przypadku,
gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach
którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny
pomocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”.
Powyższe wnioski są spójne z pojęciem świadczenia kompleksowego, które zostało
wypracowane w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w
orzecznictwie krajowym. W wyroku z dnia
27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE
wskazał, że „Jeżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie
tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny
charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów
stosowania podatku od wartości dodanej”. Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w
wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96.
Odwołujący dodatkowo, na poparcie prawidłowości przyjętej stawki podatku VAT w
wysokości 8 % dla rozbiórki w ramach robót przygotowawczych i montażu kuchenek
elektrycznych,
przytoczył także treść harmonogramu rzeczowo-finansowego z innego,
aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa
zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i
towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)”, w którym zarówno do
wykonania są rozbiórki jak i montażu kuchenek elektrycznych, zamawiający wprost
rozstrzygnął w dokumentacji przetargowej kwestię zastosowania preferencyjnej stawki
podatku VAT. Z wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego
udostępnionego wykonawcom
w tym postępowaniu wynika, że zarówno do robót przygotowawczych w postaci m.in.
rozbiórek, jak i do montażu kuchenek elektrycznych należy przyjąć 8% stawkę podatku VAT
(Harmonogram rzeczowo-finansowy dla zadania: ,
Budowa zespołu dwóch budynków
mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul.
Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606, 607/1)”).
Prawidłowość zastosowania przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości
8%
w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w budownictwie
mieszkaniowym
potwierdza również przedłożony przez Odwołującego do akt sprawy
P
rotokół z kontroli podatkowej w postępowaniu nr 7872 przeprowadzanej przez Pierwszy
Śląski Urząd Skarbowy w Sosnowcu z dnia 23.12.2014 r. w odniesieniu do postępowania o
udzielenie zamówienia przez TBS Sp. z o.o. w Gliwicach na „budowę wielorodzinnych
budynków mieszkalnych wraz z parkingami i infrastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg
przy ul. Strzelniczej-
Granicznej w Gliwicach etap IIIB” (str. 49 protokołu), a także treść
kontraktu
nr 097/13/TBS na wykonanie robót budowlanych – zadanie nr 1 i zadanie nr 2
obejmujące inwestycję pod nazwą „budowa wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z
parkingami i inf
rastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg przy ul. Strzelniczej-Granicznej w
Gliwicach etap IIIB” wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym dla zadanie 1 i 2, który
potwierdza, że Odwołujący realizował analogiczne roboty, do których prawidłowo zastosował
stawk
ę 8% podatku VAT w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w ramach
tej umowy.
Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego,
ponieważ Odwołujący nie popełnił wskazanego błędu w obliczeniu ceny, tj. zastosował
prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach - zgodnie z przepisami prawa oraz
treścią SIWZ.
P
otwierdził się także zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w konsekwencji
nieuprawnionego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i stwierdzenia, że cena
oferty najkorzystniejszej
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W przypadku bowiem unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia oraz przywrócenia do postępowania oferty
Odwołującego, Zamawiający będzie miał możliwość dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, której cena (opiewająca na kwotę 8 319 176,97 zł) nie przekracza kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Budowlane „DOMBUD” S.A. oraz powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
2. kosztami post
ępowania obciąża zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko
Biała, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15, 40-059
Katowice
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero
groszy)
od
zamawiającego:
Bielsko-Bialskie
Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko
Biała na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.
ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3229/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z
siedzibą w Bielsko-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Budowa budynku mieszkalnego
wielorodzinnego wraz z infr
astrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsko-Białej na działce
nr 312/86.
” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. nr 579816-N-2020 w dniu
18 września 2020 r.
W dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał oceny ofert, odrzucił cztery oferty w
tym ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w
Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, ze względu
na błąd w obliczeniu ceny oferty oraz unieważnił postępowanie o udzielenie ww. zamówienia
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, wobec faktu, że cena oferty najkorzystniejszej
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
-
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu
nieprawidłowej stawki podatku VAT, mimo, że cena oferty została ustalona prawidłowo, tj.
zgodnie z przepisami prawa
i treścią SIWZ, naruszając zasadę prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp,
-
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z tego powodu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mimo, że cena oferty
Odwołującego jest niższa od tej kwoty i przy prawidłowym postępowaniu oferta
Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą i wybrana.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
3.
powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego,
4.
powtórzenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przepisów Pzp, Zamawiający nie wybrał
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w przetargu i
niepodlegających odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą według
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Przy prawidłowym prowadzeniu postępowania
oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Cena oferty
Odwołującego (8 319 176,97 zł) mieści się w kwocie, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, jako podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego, wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu
w obliczeniu ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla
pozycji:
III. A „Roboty przygotowawcze’', III. F5 „Urządzenia i wyposażenie (kuchenki)
w załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIWZ - „Zbiorcze zestawienie
planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego
wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce
nr 312/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający powołał się na orzeczenia i
interpretacje podatkowe, wskazując na błędnie zastosowaną przez Odwołującego stawkę
podatku
VAT w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych oraz kuchenek.
Odwołujący zakwestionował w odwołaniu możliwość zastosowania tez orzeczeń
cytowanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jako
nieodpowiednich
do stanu faktycznego występującego w tej sprawie, nie mogących stanowić
podstawy do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w przedmiotowym zamówieniu.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził jedynie, że w pozycji III.F.5 i III.A
Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę VAT 8 %. Kolejne zdania cytują stanowisko
Odwołującego w innej sprawie odwoławczej przed KIO, w której stan faktyczny nie może być
porównywany do tej sprawy. Odwołujący podkreślił, że z punktu widzenia kompleksowości
usługi w rozumieniu podatkowym rodzaj zamawiającego (TBS) determinuje zakres rzeczowy
z
amówienia.
Odwołujący wskazał, że na podstawie par. 6 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 20 października 2015 r. w sprawie warunków i trybu finansowania zwrotnego w ramach
realizacji przez Bank Gospodarstwa Krajowego rządowego programu popierania
budownictwa mieszkaniowego oraz minimalnych
wymagań dotyczących lokali powstałych
przy udziale tego finansowania (Dz. U. z 2015 r. poz. 1720 z późn. zm.), BGK podał do
wiadomości listę wniosków złożonych przez kredytobiorców, którzy uzyskali pozytywną
ocenę wiarygodności kredytowej. Na ww. liście znajduje się Zamawiający (poz. 13), stąd
wniosek, że ww. zamówienie publiczne będzie współfinansowane z ww. środków. Zgodnie
zaś z treścią § 15 pkt 2) ww. rozporządzenia, w lokalu mieszkalnym przy wykorzystaniu
finansowania zwrotnego należy zainstalować w szczególności w pomieszczeniu kuchennym
-
kuchenkę z piekarnikiem gazową lub elektryczną. Biorąc pod uwagę powyższe, należy
traktować kuchenkę elektryczną jako niezbędny element budynku, którą Zamawiający jako
kredytobiorca Banku Gospodarstwa Krajowego, zgod
nie z ww. rozporządzeniem,
zobowiązany jest zamontować w lokalu mieszkalnym. Przedmiotowe zamówienie musi więc
spełniać wymagania z §15 pkt 2 ww. rozporządzenia, co potwierdza konieczność traktowania
ww. zamówienia publicznego jako usługi kompleksowej. Odwołujący załączył do odwołania
List
ę wnioskodawców BGK.
W opinii Odwołującego, Zamawiający niesłusznie odrzucił jego ofertę, ponieważ
Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach - zgodnie z
przepisami prawa, jak i treścią SIWZ.
Za
mawiający nie odniósł się w żadnym zakresie do wyjaśnień Odwołującego z dnia
10.11.2020 r. złożonych na wezwanie z dnia 05.11.2020 r. - dotyczących kwestii stawki
podatku VAT
zastosowanej dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5
„urządzenia i wyposażenie” z Załącznika 7 do SIWZ. Odwołujący do wyjaśnień załączył
interpretację podatkową z dnia 17.05.2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w
ofercie stawki VAT 8% (Pismo z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji
Skarbowej 0115-KDIT1- 1.4012.187.2019.1 .AJ).
Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na
pismo Zamawiającego z dnia 05.11.2020 r. wzywające do wyjaśnienia zastosowanych przy
obliczaniu ceny stawek podatku VAT
do pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5
,,Urządzenia i wyposażenie” wyjaśnił podstawy prawne zastosowania stawki podatku VAT w
wysokości 8 % dla ww. pozycji.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia
wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9,
45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 -
kwalifikując
całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane (a nie roboty budowlane i dostawa np.
w zakresie kuchenek).
W
Załączniku nr 7 do SIWZ Zamawiający kwestionowane pozycje III.A. Roboty
przygotowawcze i III.F.5
Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty
instalacji wewnętrznych”) zakwalifikował pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto” -
co również determinowało zastosowanie dla wymienionych w tych pozycjach robót stawki
podatku VAT
przewidzianej dla robót budowlanych polegających na budowie budynku
mieszkalnego wielorodzinnego,
tj. w wysokości 8 %.
Odwołujący podkreślił, że przedmiot umowy obejmuje usługi o złożonym charakterze,
a wynagrodzenie ustalono jako ryczałtowe, obejmujące całość zamówienia. Pojęcie
świadczenia kompleksowego zostało wypracowane w orzecznictwie Trybunału
Sprawie
dliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z 27
października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że „Jeżeli dwa świadczenia lub
więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym
jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub
czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej”.
Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie
C-349/96.
Odwołujący wskazał, że w załączeniu do wyjaśnień przedłożył kopię pisma z dnia 17
maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1 -1.4012.187.2019.1.AJ
stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej sprawie, potwierdzającą
poprawność przyjętych w ofercie stawek podatku VAT. Z załączonej interpretacji podatkowej
wynika jasno, że:
-
„w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla inwestora całość, nie należy jej
rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie,
zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący więc
wykonywanyc
h jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią
całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy
potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną”,
-
„w przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie
gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie
główne/zasadnicze a inny pomocnicze/u boczne, to usługę należy uznać za usługę
pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego
w s
obie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”
Odwołujący przedstawił wyciąg z kosztorysu ofertowego (roboty budowlane), gdzie na
str. 13 w 6 pozycjach uwzględniona jest całość robót „rozbiórkowych” ujętych pod pozycją
1I.A. z
Załącznika nr 7 do SIWZ, kwestionowanych co do zastosowanej stawki podatku VAT.
Są one w kosztorysie ujęte jako roboty z grupy przygotowanie terenu pod budowę pozycje nr
1
— 6, gdzie same roboty rozbiórkowe stanowią koszt 21 696,08 zł netto - dla zobrazowania
jak nikły zakres robót stanowią, w konsekwencji jak niecelowe byłoby wyodrębnianie tych
robót do innej stawki podstawowej oraz że prawidłowe było zakwalifikowanie ich jako usługę
ewidentnie pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej. Rozbiórki, które pozostają do
wykonania w związku z budową budynku mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce,
murki oporowe, kawałki betonowa, które prawdopodobnie zostały porzucone na działce,
płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter porządkowy i zakwalifikowanie tego typu robót,
jako robót rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka budynku, stanowi nadużycie pojęcia
rozbiórka. W tym miejscu należałoby w zasadzie użyć słowa „porządkowanie,
przygotowanie’' - i taki też charakter mają roboty do wykonania na przedmiotowej działce w
związku z pozostałościami elementów betonowych na placu budowy. Niektóre z tych
elementów, jak np. ogrodzenie czy utwardzone fragmenty podłoża, będą wykorzystywane
przez wykonawcę jako tymczasowe elementy placu budowy odpowiednio jako ogrodzenie,
drogi, place technologiczne.
Odwołujący załączył dokumentację fotograficzną elementów
znajdujących się na działce.
Oba orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki
mieszkaniowych obiektów budowlanych, dla których wykonawcy przyjęli nieprawidłową
stawkę podatku. Natomiast w przypadku aktualnego postępowania mamy do czynienia
jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy nowych
mieszkaniowych obiektów budowlanych. Ponadto, roboty przygotowawcze i rozbiórkowe
Zamawiający umieścił w tym samym przedmiarze, w którym znajduje się reszta robót
związanych z budową budynku, co do których Zamawiający nie miał wątpliwości, że powinny
zostać wycenione z 8 % stawką podatku VAT.
Odwołujący wskazał także na nieprawidłowość w opracowaniu przedmiaru przez
Zamawiającego, który wymaga podania w pozycji nr 1 kosztorysu w kalkulacji indywidualnej:
Koszty prac geologicznych, geodezyjnych, przygotowania terenu i zaplecza budowy, jako
jednego kompletu w koszt
ach bezpośrednich, podczas gdy przyjęło się przyjmować te
elementy w kosztach pośrednich budowy, zgodnie z utrwalonymi standardami
kosztorysowania, wywodzącymi się z nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania
obiektów i robót budowlanych. Wszystkie wymienione wyżej koszty nie kwalifikują się do
kosztów bezpośrednich, nie są ujęte w Katalogach Nakładów Rzeczowych. Między innymi §3
i §5 rozporządzenia wskazuje na przyjmowanie kosztów ww. prac w kosztach pośrednich
budowy.
Takie zakwalifikowanie do kosztów bezpośrednich powoduje dodatkowo, że nie
sposób określić, że VAT na ww. roboty jest inny niż na roboty podstawowe.
Odwołujący przytoczył treść harmonogramu rzeczowo-finansowego z innego,
aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa
zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i
towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)” w którym również do
wykonania są rozbiórki oraz montaż kuchenek elektrycznych, a Zamawiający wprost
rozstrzygnął kwestię zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. W pozycji VII.A ww.
harmonogramu
liczony jest koszt robót, które objęte są obniżoną stawką podatku, wśród
elementów, które się tam znajdują są pozycje I. ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE oraz II.
BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO NR Al (w której skład wchodzi pozycja Instalacja
elektryczna silnoprądowa+kuchenki elektryczne). Wynika z tego, iż zarówno roboty
przygotowawcze w postaci m.in. rozbiórek, jak i montaż kuchenek elektrycznych liczone są z
8% stawką podatku VAT.
Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje stanowisko, że w aktualnym postępowaniu
sposób podłączenia kuchenek jest zgoła inny, niż było to w przytoczonym przez
Zamawiającego postępowaniu, stąd przytaczanie tamtego stanowiska Odwołującego w
aktualnej sprawie jest nieadekwatne.
W postępowaniu pod nazwą: „Budowa budynków
mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w
Dąbrowie Górniczej”, do którego
odnosi się ww. wyrok KIO 2493, kuchenki elektryczne byty podłączane do sieci poprzez
włożenie wtyczki do gniazdka, nie związywało urządzenia z instalacją na „stałe”.
W niniejszym postępowaniu, podłączenie kuchenki realizuje się poprzez przyłączenie
do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3-fazowych i powinno zostać wykonane
przez osoby mające uprawnienia elektryczne (realizacja przyłączenia odbiornika energii
elektrycznej (kuchenka elektryczna) do instalacji, poprzez wypust kablowy, tak jak to mam
miejsce w tym postępowaniu, wykonywana musi być przez wykwalifikowanego instalatora
posiadającego Świadectwo Kwalifikacyjne wydawane przez Stowarzyszenie Polskich
Elektryków (SEP) uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na
stanowisku Eksploatacji, Dozoru) -
kuchenka jednocześnie zostaje częścią instalacji, gdyż
nie można jej w każdej chwili odłączyć od instalacji.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył wyciąg z Dokumentacji instalacji
elektrycznej dla zadania „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul.
Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej” oraz Dokumentacji instalacji elektrycznej dla zadania
„Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana
Batorego w Bielsku-
Białej na działce nr 312/86”.
Dodatkowo,
Zamawiający w zadaniu „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami
socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej", w SIWZ, określił kody CPV, wśród
których podał kod „39200000-4 - wyposażenie domowe”, co zobowiązywało wykonawców do
przyjęcia do kuchenek i innego wyposażenia formę dostaw i zastosowania 23% stawki VAT.
Natomiast w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił odrębnego kodu CPV
dla dostawy wyposażenia, w związku z tym i z tego względu należało zakwalifikować montaż
kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach, co wiąże się ze stawką
podatku VAT 8%.
W załączeniu Odwołujący przedstawił wyciągi z SIWZ dla obu ww. zadań.
Odwołujący zauważył, że kuchenki elektryczne nie są jedynymi odbiornikami prądu
montowanymi poprzez wypust elektryczny. Do podobnych odbiorników, których zasada
podłączenia realizowana jest w sposób identyczny należą m.in.: oprawy oświetleniowe,
wentyla
tory dachowe w pionach wentylacji łazienkowej 7 szt., wentylatory dachowe w
pionach wentylacji kuchennej 6 szt.
Do powyższych pozycji kosztorysowych, polegających
na dostawie i montażu odpowiednio opraw i wentylatorów zastosowano w ofercie
Odwołującego preferencyjną stawkę podatku VAT 8 %. Taka sama stawka podatku VAT
została również zastosowana w tych pozycjach przez firmę INTRAVI z Żywca, a mimo to
oferta tej firmy nie została odrzucona oraz uzyskała maksymalną liczbę punktów. Potwierdza
to załączone do oferty Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych w
pozycjach:
III.F.1. Instalacje elektryczne wraz z montażem osprzętu,
III.F.2. Instalacje wod.-kan
., co wraz z „białym montażem".
Odwołujący podniósł, że w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
stwierdzając, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznac
zyć na sfinansowanie zamówienia. Przy prawidłowym prowadzeniu
postępowania Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego, wobec czego nie miałby
podstaw do unieważnienia postępowania, ponieważ cena oferty Odwołującego mieści się w
kwocie przeznczonej na sfinansowanie ww. zamówienia.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej oraz nie
przedstawił swojego stanowiska w tej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów, zgodnie z art.
192 ust. 7 Pzp, podtrzymanych na rozprawie,
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników
postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia
wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9,
45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 -
kwalifikując
całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane. W pkt 4 SIWZ Zamawiający
postanowił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa
stanowiąca integralną część SIWZ. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty o złożonym
charakterze, przy czym wynagrodzenie
wykonawcy za wykonanie robót (pkt 16 ppkt 1 i 5
SIWZ) ustalono jako wynagrodzenie
ryczałtowe, które obejmuje całość przedmiotu
zamówienia.
W pkt 16 Opis sposobu obliczenia ceny oferty
ppkt 4 Zamawiający wskazał, że „oferta
winna zawierać wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Jako cenę ofertową uważa się
wartość brutto za realizację zamówienia przedstawioną w formularzu ofertowym – Załącznik
nr 1 do SIWZ i jako taką Zamawiający będzie przyjmował do rozliczeń z wykonawcą.”
W
pkt 14 SIWZ Zamawiający zawarł Opis sposobu przygotowania oferty, w którym
wymagał załączenia do oferty m.in. zestawienia planowanych nakładów inwestycyjnych –
Załącznik nr 7 do SIWZ, harmonogramu rzeczowo-finansowego – Załącznik nr 8 do SIWZ,
kosztorysów ofertowych, które ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia nie podlegały
szczegółowemu badaniu, a jedynie miały stanowić formę poglądową dla Zamawiającego.
Załącznik nr 7 do SIWZ zawiera „Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów
inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą
przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-
Białej na działce nr 312/86”. W Załączniku nr 7 do SIWZ
Zamawiający zakwalifikował kwestionowane pozycje, tj.:
1)
III.A. Roboty przygotowawcze
2)
III.F.5
Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty instalacji
wewnętrznych ” )
pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto”, co wskazuje, że powyższe roboty
wchodzą w zakres robót budowlanych, polegających na budowie budynku mieszkalnego
wielorodzinnego.
W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie ze Zbiorczym zestawieniem nakładów
inwestycyjnych, Zamawiający ujął roboty przygotowawcze w pozycji III.A wskazując w
nawiasie, że pozycja ta obejmuje „np. wyburzenia, wycinkę drzew”, natomiast kuchenki
zostały ujęte w pozycji III.F.5 w części dotyczącej robót instalacji wewnętrznych.
Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 r., złożył
wyjaśnienia z dnia 10 listopada 2020 r. dotyczące kwestii stawki podatku VAT zastosowanej
dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie”
Załącznika 7 do SIWZ, załączając do wyjaśnień interpretację podatkową z dnia 17 maja
2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w ofercie stawki VAT - 8% (Pismo z dnia
17
maja
2019
r.
Dyrektora
Krajowej
Informacji
Skarbowej
0115-KDIT1-
1.4012.187.2019.1.AJ).
Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach właściwe podstawy prawne
do zastosowania stawki 8% podatku VAT do ww. pozycji.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz jako podstawę odrzucenia tej oferty
wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu w obliczeniu
ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla pozycji:
-
III. A „Roboty przygotowawcze’',
-
III. F5 „Urządzenia i wyposażenie(kuchenki)
w załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIWZ - „Zbiorcze zestawienie
planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego
wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce
nr 312
/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, że dla robót rozbiórkowych
oraz montażu kuchenek elektrycznych prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 23%,
powołując się przy tym na orzeczenia i interpretacje podatkowe.
Biorąc pod uwagę ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez
odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w
obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT dla
pozycji
III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie”
Załącznika 7 do SIWZ „Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla
realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana
Batorego w Bielsku-
Białej na działce nr 312/86”, w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych
oraz kuchenek,
naruszając przy tym zasadę prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w
obliczeniu ceny. Przy czym,
w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów
okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór
przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym
przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy
zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIWZ, ale wymagał
samodzielnego zastosowania
przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie
(patrz:
uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). W uchwale
S
ądu Najwyższego wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku
zbadani
a czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy
równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego
takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę
prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem
cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się
zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a
w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej
wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części
Sąd Najwyższy w ww. uchwale podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych
zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego
obowiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w
SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w
ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki,
polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ.
Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy
omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle
nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ
nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku
dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki
w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi
wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej
możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIWZ,
obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej
w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, k
tóra jako element cenotwórczy miała
niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny.
Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VA T, będącego elementem
cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny,
polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie
wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez
wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny
przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy
matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.”
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT dla
świadczenia objętego zamówieniem ani dla poszczególnych elementów składowych
przedmiotu zamówienia. Zatem, prawidłową stawkę podatku VAT był zobowiązany ustalić i
zastosować w obliczeniu ceny oferty samodzielnie wykonawca.
W ocenie Izby, Odwołujący prawidłowo zastosował do robót ujętych w pozycji III.A i
III.F.5 Załącznika nr 7 do SIWZ stawkę podatku VAT przewidzianą dla robót budowlanych,
polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego w wysokości 8 %.
Odwołujący prawidłowo wyjaśnił w piśmie z dnia 10 listopada 2020 r., że art. 41 ust. 2
ustawy o podatku od towarów i usług określa, że dla towarów i usług, wymienionych w
załączniku nr 3 do ww. ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWIU 56), stawka
podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1, przy czym, stosownie do art. 146aa ust.
1 pkt 2 tej
ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 roku do końca roku następującego po
roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art.
112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41
ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz
tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.
Stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, stosuje się - w myśl art. 41 ust. 12
ustawy do:
1)
dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót
konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym;
2)
robót konserwacyjnych dotyczących:
a)
obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych,
b)
lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione
roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1).
P
rzez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się -
st
osownie do treści art. 41 ust. 12a ustawy - obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich
części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych
sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty
sklasyfikowane w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie
budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i
pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o
której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii
(Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem
ust. 12b. Stosownie do art. 2 pkt 12 ww. ustawy, przez obiekty budownictwa
mieszkani
owego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Natomiast w myśl art. 41 ust. 12b
ww. ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym,
określonego w ust. 12a, nie zalicza się:
1.
budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza
300 m
2
,
2.
lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m
2
.
Jak wynika z dokumentacji zdjęciowej przedstawionej przez Odwołującego, rozbiórki,
które przewidziano do wykonania w ramach tego zamówienia w związku z budową budynku
mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce, murki oporowe, kawałki betonowe, które
prawdopodobnie zostały porzucone na działce, płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter
jedynie
porządkowy, zatem brak jest podstaw do zakwalifikowania tego typu robót, jako robót
rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 7
P
rawa budowlanego. Podkreślenia wymaga w tym miejscu niewielki rozmiar powyższych
robót „rozbiórkowych'’ objętych niniejszym postępowaniem, co przesądza o tym, że prace
rozbiórkowe nie stanowią samodzielnej części przedmiotu zamówienia, która powinna była
podlegać wyodrębnieniu z całości świadczenia w ramach tego zamówienia. Mamy tu do
czynienia jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy
nowych mies
zkaniowych obiektów budowlanych, które jako roboty przygotowawcze i
rozbiórkowe Zamawiający umieścił w przedmiarze na roboty związane z budową budynku,
co do których Zamawiający uznał za prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8 %.
W odniesieniu do drugiej kwestii, tj. zastosowania stawki podatku VAT w
wysokości
8% dla pozycji obejmującej instalację kuchenki elektrycznej, należy zauważyć, że w
przedmiotowym
postępowaniu, podłączenie kuchenki elektrycznej ma być wykonane
poprzez
trwałe przyłączenie kuchenki do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3-
fazowych i powinno zostać wykonane poprzez wypust kablowy przez wykwalifikowanego
instalatora
, co potwierdza, że kuchenka elektryczna staje się częścią wewnętrznej instalacji
elektrycznej budynku.
Powyższa metoda podłączenia kuchenki wynika z dokumentacji
technicznej -
Dokumentacja instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynku
mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-
Białej na działce nr 312/86”, z której wyciąg przedstawił do akt sprawy Odwołujący.
Potwierdza powyższe także Opinia techniczna z dnia 30.12.2020r. opracowana przez inż. J.
K.
– specjalistę w zakresie instalacji elektrycznych i sporządzania projektów dla osób
fizycznych, posiadającego uprawnienia nr 612/87 przedstawiona przez Odwołującego wraz z
zaświadczeniem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa oraz wraz z dokumentem z dnia
10.11.1987r.
„Stwierdzenie przegotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie” i projektem wykonawczym instalacji elektrycznych dla
budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą objętego przedmiotem
postępowania (SIWZ) - na okoliczność zastosowania przez Odwołującego w sposób
prawidłowy stawki podatku VAT w wysokości 8% w stosunku do instalacji kuchenek.
Podkreślić należy, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zastosował
odrębnego kodu CPV właściwego dla dostawy wyposażenia, a w związku z tym uprawnione
jest zakwalifikowanie
montażu kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach,
co w świetle postanowień SIWZ (dokumentacji technicznej) uczynił zresztą sam
Zamawiający - ujmując tę pozycję w ramach robót odnoszących się do instalacji
wewnętrznych budynku.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego powołał się
na
wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. Akt I FSK 1346/12 oraz uchwałę
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 r. o sygn. KIO/KD 4/19, które to orzeczenia
odnoszą się do odmiennych stanów faktycznych niż w przedmiotowym postępowaniu. Oba
ww. orzeczenia
przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki mieszkaniowych
obiektów budowlanych, inaczej niż w przedmiotowym postępowaniu, w którym roboty
rozbiórkowe są robotami współistniejącymi, pomocniczymi dla robót polegających na
wznoszeniu nowych obiektów mieszkaniowych.
Prawidłowość przyjętych w ofercie Odwołującego w kwestionowanych przez
Zamawiającego pozycjach potwierdza treść załączonej do wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego kopii pisma z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej
0115-KDIT1 -
1.4012.187.2019.1.AJ stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej
sprawie,
w której występował problem rozbiórki w kontekście stawki podatku VAT. W
powyższej interpretacji wyraźnie potwierdzono prawidłowość zastosowania preferencyjnej
stawki tego podatku do robót rozbiórkowych. Z przedłożonej przez Odwołującego
interpretacji podatkowej wynika m.in.
, że „w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi
dla inwestora całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz
traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu
charakter dominujący więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle
powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla
potrzeb VAT
należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną” oraz „w przypadku,
gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach
którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny
pomocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”.
Powyższe wnioski są spójne z pojęciem świadczenia kompleksowego, które zostało
wypracowane w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w
orzecznictwie krajowym. W wyroku z dnia
27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE
wskazał, że „Jeżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie
tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny
charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów
stosowania podatku od wartości dodanej”. Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w
wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96.
Odwołujący dodatkowo, na poparcie prawidłowości przyjętej stawki podatku VAT w
wysokości 8 % dla rozbiórki w ramach robót przygotowawczych i montażu kuchenek
elektrycznych,
przytoczył także treść harmonogramu rzeczowo-finansowego z innego,
aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa
zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i
towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)”, w którym zarówno do
wykonania są rozbiórki jak i montażu kuchenek elektrycznych, zamawiający wprost
rozstrzygnął w dokumentacji przetargowej kwestię zastosowania preferencyjnej stawki
podatku VAT. Z wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego
udostępnionego wykonawcom
w tym postępowaniu wynika, że zarówno do robót przygotowawczych w postaci m.in.
rozbiórek, jak i do montażu kuchenek elektrycznych należy przyjąć 8% stawkę podatku VAT
(Harmonogram rzeczowo-finansowy dla zadania: ,
Budowa zespołu dwóch budynków
mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul.
Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606, 607/1)”).
Prawidłowość zastosowania przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości
8%
w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w budownictwie
mieszkaniowym
potwierdza również przedłożony przez Odwołującego do akt sprawy
P
rotokół z kontroli podatkowej w postępowaniu nr 7872 przeprowadzanej przez Pierwszy
Śląski Urząd Skarbowy w Sosnowcu z dnia 23.12.2014 r. w odniesieniu do postępowania o
udzielenie zamówienia przez TBS Sp. z o.o. w Gliwicach na „budowę wielorodzinnych
budynków mieszkalnych wraz z parkingami i infrastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg
przy ul. Strzelniczej-
Granicznej w Gliwicach etap IIIB” (str. 49 protokołu), a także treść
kontraktu
nr 097/13/TBS na wykonanie robót budowlanych – zadanie nr 1 i zadanie nr 2
obejmujące inwestycję pod nazwą „budowa wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z
parkingami i inf
rastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg przy ul. Strzelniczej-Granicznej w
Gliwicach etap IIIB” wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym dla zadanie 1 i 2, który
potwierdza, że Odwołujący realizował analogiczne roboty, do których prawidłowo zastosował
stawk
ę 8% podatku VAT w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w ramach
tej umowy.
Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego,
ponieważ Odwołujący nie popełnił wskazanego błędu w obliczeniu ceny, tj. zastosował
prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach - zgodnie z przepisami prawa oraz
treścią SIWZ.
P
otwierdził się także zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w konsekwencji
nieuprawnionego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i stwierdzenia, że cena
oferty najkorzystniejszej
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W przypadku bowiem unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia oraz przywrócenia do postępowania oferty
Odwołującego, Zamawiający będzie miał możliwość dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, której cena (opiewająca na kwotę 8 319 176,97 zł) nie przekracza kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
