rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3221/20
KIO 3221/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
grudnia 2020 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę "MAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Obsługi Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, ul. Wiejska 10, 00-902
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Marcova Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
grudnia 2020 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę "MAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Obsługi Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, ul. Wiejska 10, 00-902
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Marcova Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów numer 1, 3 oraz 5 odwołania w
związku z wycofaniem ich przez Odwołującego,
2. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej ponowną ocenę i badanie ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawcę Marcova Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Marcova Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego sprzeciw i:
3.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę "MAK" Sp. z o.o. z
siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawcy Marcova Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy "MAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3. zasądza od wykonawcy Marcova Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Centrum Obsługi Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, ul.
Sygn. akt KIO 3221/20
Wiejska 10, 00-
902 Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……..……………………………………
Sygn. akt KIO 3221/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Centrum Obsługi Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w
Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Zakup wraz z sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń
wielofunkcyjnych, kserokopiarek i faksów – na okres 30 miesięcy (urządzenia na gwarancji)”.
Odwołujący - MAK sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w dniu 7 grudnia 2020r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp
– poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie O
dwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty
Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ),
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, jak również zaniechanie poprawienia tych
omyłek jako omyłek pisarskich;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
– poprzez nieuprawnione dokonanie
poprawy w ofercie Marcova Sp. z o. o. Sp. k. (dalej: „Marcova”) błędów zakwalifikowanych
przez Zamawiającego, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, przy równoczesnym uznaniu, że podobne
omyłki w ofercie Odwołującego nie podlegają poprawie na podstawie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp
– co stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ i w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Marcova, który w swojej ofercie zaoferował produkty nieodpowiadające treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy równoczesnym odrzuceniu oferty
Odwołującego z tej przyczyny – co stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców;
5) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp
– poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo, że po prawidłowym poprawieniu omyłek
oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą.
W oparciu o tak
przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty Marcova jako najkorzystniejszej;
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
Sygn. akt KIO 3221/20
- dokonania ponownego ba
dania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
w taki sposób, że omyłki w pozycjach 97 oraz 102 formularza cenowego oferty
Odwołującego zostaną poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
– jako inne omyłki;
-
względnie, w przypadku oddalenia odwołania w zakresie odrzucenia oferty
Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Marcova,
jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
nieodpowiadającej treści SIWZ.
Uzasadniając zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a także naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał,
że Zamawiający pismem z dnia 30 września 2020 r. wezwał go, działając na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących pozycji 102 w formularzu cenowym, w
którym Zamawiający wymagał taśmy kolorowej Magicard YMCKO na 300 wydruków do
drukarki Magicard 300. Zamawiający wskazał, że w pozycji 102 Odwołujący zaoferował
produkt MAGICARD/XX300YMCKO/300 wydruków, który w ocenie Zamawiającego nie
pasuje do urządzenia przez niego wskazanego, ponieważ jest to taśma dedykowana do
drukarek Magicard Pronto, Enduro i Rio Pro.
Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 7
października 2020 r., złożył wyjaśnienia z których wynikało, że w pozycji 102 formularza
ofertowego został wyceniony poprawny materiał pasujący do wskazanego urządzenia, tzn.
drukarki Magicard 300. Odwołujący wskazał, że w tej pozycji został wpisany symbol
materiału XX300YMCKO zamiast MC300YMCKO/S, co stanowi oczywistą omyłkę pisarską,
powstałą podczas przepisywania kodów z katalogu. Odwołujący podkreślił także, że do
wskazanego przez Zamawiającego modelu pasuje tylko jedna taśma kolorowa na 300
wydruków, więc Odwołujący po prostu nie mógł zaoferować innej.
Kolejno Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 2 listopada 2020 r. Zamawiający
ponownie wezwał go na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie
pozycji 97 formularza cenowego, wskazując, że wymagał pojemnika na zużyty toner Develop
ineo +250i, natomiast w pozycji 97 Odwołujący zaoferował produkt DEVELOP/406511 o
symbolu wskazującym na producenta Konica-Minolta. Zamawiający wskazał, że w jego
ocenie Odwołujący zaoferował produkt niezgodny z wymaganiami i zapisami SIWZ, również
dlatego, że ww. produkt jest wycofany z produkcji i nie jest już dostępny.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący, w dniu 6 listopada 2020 r., złożył
wyjaśnienia wskazując, że podany błędny kod wynika z oczywistej omyłki pisarskiej i
potwierdził, że dostarczy pojemnik na zużyty toner o symbolu AAVAWY1 w cenie podanej w
Sygn. akt KIO 3221/20
formularzu ofertowym, który jest w pełni kompatybilny z urządzeniem Develop ineo +250i, a
także jest aktualnie produkowany i nie został wycofany z rynku.
Zamawiający nie uznał wyjaśnień Odwołującego i pismem z dnia 26 listopada 2020 r.
odrzucił jego ofertę, uznając niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ za jednoznaczne i
oczywiste oraz stwierdzając również, że charakter owych niezgodności wyklucza możliwość
uznania ich za omyłki i zastosowania dyspozycji wynikających z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Zamawiający próbował zakwalifikować wskazane niezgodności z zastosowaniem
przepisu art. 87 ust. 2 pk
t 3 Pzp, dotyczącego tzw. innych omyłek.
Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie omyłki powstałe przy tworzeniu formularza
cenowego stanowią omyłki pisarskie. Zauważył, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej omyłki pisarskie to omyłki, które są widoczne gołym okiem, np. rozbieżności
pomiędzy wartościami zapisanymi słownie oraz liczbowo (np. wyrok KIO z dnia 15 kwietnia
2019 r., sygn. KIO 587/19), na pominięciu określonego zapisu, w szczególności przez
techniczne, często komputerowe i automatyczne przesunięcie tekstu, czy też pominięcie
fragmentu tekstu (np. wyrok KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. KIO/UZP 319/09, KIO/UZP
320/09, KIO/UZP 321/09). Zdaniem Odwołującego w przypadku omyłki w pozycji nr 102
formularza cenowego, polegającej na wpisaniu symbolu XX300YMCKO, zamiast
MC300YMCKO, wydaje się niewątpliwe, że można ją zakwalifikować jako omyłkę pisarską,
ponieważ oba symbole różnią się zaledwie dwiema pierwszymi literami. Omyłka powstała
przy przepisywaniu kodów z katalogu do formularza ofertowego. Jej oczywistość i
bezsporność wynika ponadto z faktu, że do wskazanego przez Zamawiającego modelu
pasuje tylko jedna taśma kolorowa na 300 wydruków, więc Odwołujący po prostu nie mógł
zaoferować innej. Odwołujący stwierdził, że również omyłka popełniona przez Odwołującego
w pozycji nr 97 formularza cenowego ma podobny charakter. Powstała przy przepisywaniu
kodów z katalogu do formularza, w którym była konieczność wyceny aż 107 pozycji.
Zamawiający podał w formularzu cenowym nazwę urządzenia i minimalne wymagania
wydajności/pojemności, ale wymagał podania symbolu nadanego przez producenta
oferowanego produktu. Przy tak dużej ilości pozycji i przy takiej różnorodności
asortymentowej nietrudno o takie omyłki, jednakże nadmierny formalizm postępowania nie
powinie
n zastępować głównego celu postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest
wybór najkorzystniejszej oferty. Należy podkreślić, że w praktyce wiele instytucji
zamawiających podaje orientacyjnie symbol materiału oryginalnego opatrując go
sformułowaniem „lub równoważny”, jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
nie podawał symboli i w konsekwencji należało je wyszukać i dopasować samodzielnie.
Nawet mając wieloletnie doświadczenie na rynku w takiej sytuacji omyłki mogą się zdarzyć, a
duża ilość pozycji w formularzu cenowym zwiększa ich ryzyko. Znajduje to potwierdzenie w
przedmiotowym postępowaniu, w którym praktycznie wszyscy wykonawcy, łącznie z
Sygn. akt KIO 3221/20
wykonawcą, którego oferta bezpodstawnie została uznana za najkorzystniejszą, czyli
Marcova błędnie przepisywali kody swoich dostawców.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie było żadnych przeszkód
prawnych, aby Zamawiający uznał, że omyłki popełnione przez Odwołującego należy
zakwalifikować jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, gdyż Odwołujący nie popełnił omyłek w pozycjach nr 97 oraz nr 102 formularza
cenowego w sposób celowy, lecz obie omyłki wynikały z błędnego przepisywania kodów
oferowanych produktów.
Uzasadniając zarzut drugi odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z
dnia 14 października 2020 r. wezwał Przystępującego Marcova, na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie pozycji 97 w formularzu cenowym, w której
Zamawiający wymagał pojemnika na zużyty toner Develop ineo +250i. Zamawiający
wskazał, że w pozycji 97 Przystępujący zaoferował produkt WX-103, który nie pasuje do
urządzenia wskazanego przez Zamawiającego i w związku z tym Marcova zaoferował
produkt niezgodny z wymaganiami i zapisami SIWZ. W odpowiedzi na powyższe pismo
Marcova pismem z dnia 19 października 2020 r. wyjaśnił, że w poz. 97 formularza
ofertowego popełnił inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, podając błędny
symbol WX-
103. Według wyjaśnień Przystępującego bazował on na informacji otrzymanej od
innej firmy drogą mailową, która wskazała omyłkowo niewłaściwy symbol, który błędnie
powtórzył w swojej ofercie. Marcova wskazał również, że w jego ocenie możliwe jest
zastąpienie w jego ofercie błędnego symbolu WX-103, prawidłowym symbolem WX-107.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia Przystępującego,
co w jego ocenie stanowi naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp. Zamawiający naruszył bowiem w sposób rażący jedną z fundamentalnych zasad prawa
zamówień publicznych, jaką jest zasada równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że
on w swojej odpowiedzi (z dnia 6 listopada 2020 r.) na w
ezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie pozycji 97 również wyjaśnił, że wskazanie błędnego kodu wynikało wyłącznie z
omyłki pisarskiej, która nastąpiła podczas uzupełniania oferty. Również w wyjaśnieniach z
dnia 7 października 2020 r., dotyczących pozycji 102 formularza cenowego wskazał na błąd
wynikający z przepisywania kodów z katalogu do formularza cenowego, który miał charakter
omyłki (symbol „XX300YMCKO” zamiast „MC300YMCKO/S”), tym bardziej, że Odwołujący
oferował jedyny produkt na rynku, spełniający wymagania Zamawiającego. Jednak w obu
opisanych sytuacjach Zamawiający nie uznał wyjaśnień Odwołującego, co w konsekwencji
doprowadziło do odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 3221/20
Natomiast w analogicznej sytuacji dotyczącej Marcova Zamawiający uznał przepisanie
błędnego kodu do formularza cenowego za inną omyłkę – dokonując jej poprawy na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym Zamawiający w sposób bezprawny
zastosował różne standardy wobec oferty Odwołującego oraz oferty Marcova i naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców, uregulowaną w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp. W
konsekwencji naruszył również zasadę uczciwej konkurencji, której jednym z filarów jest
równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający powinien dokonać poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zarówno w
ofercie Odwołującego, jak i Marcova, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, bądź – alternatywnie – odrzucić obie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp uznając, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, że nieprawidłowości w
obu ofertach należy potraktować analogicznie. Tylko takie działania Zamawiającego, podjęte
w analogicznych stanach faktycznych, mogłyby zostać uznane za zgodne z prawem
zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdził, że konsekwencją opisanych powyżej zarzutów, jest naruszenie
przez Zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp. Zgodnie z
treścią przepisu art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
p
odstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Z kolei przepis art. 7 ust. 3 Pzp odnosi
się do fundamentalnej wartości prawa zamówień publicznych, jaką jest zgodność z prawem
udzielanych zamówień. Przepis ten stanowi bowiem, że zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust.
1 Pzp w zw. z przepisem art. 7 ust. 3 Pzp, ponieważ z jednej strony w konsekwencji swoich
bezprawnych działań zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a z
drugiej zaś dokonał bezpodstawnego wyboru oferty najkorzystniejszej, przedstawionej przez
Marcova. W przedmiotowym postępowaniu, gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej
poprawy oferty Odwołującego w pozycjach 97 oraz 102 formularza cenowego, z
uwzględnieniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, względnie zaś przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp, to właśnie oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą i wyboru tej oferty
zobowiązany byłby dokonać Zamawiający.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 grudnia 2020r. wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 3 oraz 5 odwołania (dotyczących oferty
Odwołującego) oraz uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2 i 4
odwołania (dotyczących oferty Przystępującego).
Zamawiający wskazał, że w piśmie z dnia 26 listopada 2020r. szczegółowo uzasadnił
pod względem prawnym i faktycznym oraz zaprezentował dowody potwierdzające brak
podstaw do poprawienia oferty Odwołującego w zakresie pozycji 97 i 102 formularza
Sygn. akt KIO 3221/20
cenowego oraz niezgodności jej treści w zakresie ww. pozycji, a w konsekwencji
konieczność odrzucenia tej oferty Odwołującego. W „Informacji o odrzuceniu oferty” wskazał
bowiem jednoznacznie, iż w zakresie poz. 102: „Zamawiający wymagał: Taśmy kolorowej
M
agicard YMCKO na 300 wydruków do drukarki Magicard 300. Wykonawca zaoferował
produkt MAGICARD/XX300YMCKO/300 wydruków. Taśma ta jest dedykowana do Magicard
Pronto, Enduro i Rio Pro i nie pasuje do urządzenia wskazanego przez Zamawiającego (na
potwierdzenie
załącznik nr 1 i 2). Tym samym zaoferowano produkt niezgodny z
wymaganiami i zapisami SIWZ. Zamawiający wskazał, że w zakresie poz. 97: „Zamawiający,
w poz. nr 97 Formularza cenowego
— Opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 6 do
SIWZ) wymagał Pojemnika na zużyty toner Develop ineo +250i. Wykonawca Zaoferował
produkt DEVELOP/4065611 o symbolu wskazującym na producenta Konica-Minolta.
Producent Develop nie ma w swojej ofercie artykułu o wyżej wymienionym symbolu. Ponadto
Zaoferowany produkt nie pasuje do u
rządzenia wskazanego przez Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego zaoferowany produkt jest wycofany z produkcji i nie jest już
dostępny (na potwierdzenie załącznik nr 3).”.
Zamawiający stwierdził, że „opisane powyżej niezgodności są jednoznaczne i
oczywiste, a ich charakter wyklucza możliwość uznania ich za omyłki i zastosowanie
dyspozycji wynikających z art. 87 ust. 2pkt 3 ustawy Pzp”. Zamawiający podkreślił ponadto,
że: „niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji
d
otyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści”, z
zastrzeżeniem ust. 2 ustaw) Pzp, który w omawianych okolicznościach nie zachodził
zarówno w wariancie oczywistej omyłki pisarskiej z art. 87 ust. 1 pkt 1 Pzp, jak również innej
omyłki z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podkreślił, że działając w celu ustalenia okoliczności popełnienia omyłki, jej charakteru
i sposobu jej poprawienia
— wystąpił m.in. do Odwołującego z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień w powyższym zakresie w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp. Niestety, wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego oparte były wyłącznie na deklaracjach Odwołującego i nie
potwierdzały żadnych obiektywnych okoliczności, które Zamawiający mógłby zakwalifikować
na okoliczność samodzielnego i zgodnego z przepisami Pzp poprawienia w ofercie
Odwołującego omyłek, jako innej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a tym bardziej oczywistej
omyłki pisarskiej z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zdaniem Zamawiającego w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, nie mo
że budzić najmniejszych wątpliwości, że omyłki popełnione w
ofercie Odwołującego nie mają charakteru oczywistej omyłki pisarskiej. Ponadto wyjaśnił, że
przyczyną braku poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, na podstawie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Pz
p był przede wszystkim stwierdzony przez Zamawiającego (oraz
niekwestionowany w odwołaniu przez Odwołującego) fakt, że Odwołujący wpisał w pozycji nr
97 i 102 formularza ofertowego symbole dotyczące istniejących produktów, mających
Sygn. akt KIO 3221/20
zastosowanie do innych d
rukarek niż określone w OPZ drukarki posiadane przez
Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego żadnych
udowodnionych wskazówek pozwalających Zamawiającemu na samodzielne i obiektywnie
uzasadnione poprawienie oferty Odwołującego w celu zapewnienia jej zgodności z SIWZ (w
oparciu o treść SIWZ i oferty Odwołującego). Tym samym również, Zamawiający nie mógł
samodzielnie i obiektywnie ustalić rzeczywistej woli Odwołującego, istniejącej w chwili
przygotowywania oferty, a w konsekwencji dopr
owadzić zapisów oferty7 Odwołującego do
pełnej zgodności z treścią SIWZ. Stwierdził także, że poprawienie w powyżej ustalonych
okolicznościach omyłki w ofercie Odwołującego oraz przyjęcie wyjaśnień Odwołującego
przez Zamawiającego miałoby charakter niedozwolonego przez przepis art. 87 ust. 1 Pzp
negocjowania treści tej oferty, w celu doprowadzenia do jej zgodności z postanowieniami
SIWZ, jak również zmiany treści oferty wykraczającej poza katalog dopuszczalnych przez
Pzp w art. 87 ust. 2 Pzp poprawek omyłek w treści oferty składanej w postępowaniu o
zamówienie publiczne.
Zamawiający odnosząc się do uwzględnienia zarzutów 2 i 4 wyjaśnił, że po
szczegółowej analizie odwołania podzielił pogląd, iż omyłka popełniona przez
Przystępującego ma charakter tożsamy z omyłkami popełnionymi w ofercie Odwołującego
(oraz ofertach pozostałych 3 Wykonawców, których oferty zostały odrzucone w
przedmiotowym postępowaniu), gdyż:
(-
) dotyczy wpisania innego istniejącego produktu niespełniającego wymagań
Zamawiającego,
(-) Zamaw
iający samodzielnie i obiektywnie, na podstawie treści oferty i SIWZ
Zamawiający nie wskaz\wał w SIWZ, jakie materiały spełniają jego oczekiwania, a z innych
elementów oferty Wykonawcy nie wynika, że chciał zaoferować produkt zgodny z SIWZ i
Zamawiający nie jest w stanie poprawić tej oferty,
(-
) jak również Zamawiający nie jest w stanie ustalić rzeczywistą wolę Wykonawcy lub
dostawcy Wykonawcy w zakresie oferowanego w ofercie Wykonawcy (podwykonawczej)
pojemnika, w szczególności w zakresie woli zaoferowania oryginalnego produktu albo
zamiennika.
Odnosząc się do powyższego wyjaśnił, że Przystępujący w swojej ofercie w poz. 97
formularza ofertowego zaoferował produkt o symbolu: „WX-103”, zamiast produktu
wymaganego przez Zamawiającego o symbolu: „WX-107 (AAVAWY1)”, a jak ustalił, na
rynku oferowany jest również produkt o symbolu: „WX-103”, który nie spełnia jednak
wymagań określonych w SIWZ.
W opinii Zamawiającego na uwzględnienie nie zasługiwały tłumaczenia Marcova, że
omyłka została popełniona przez inny podmiot, który w przekazanej mu korespondencji
Sygn. akt KIO 3221/20
mailowej wskazał omyłkowo niewłaściwy symbol, a on opierając się na powyższej informacji
powtórzył nieumyślnie tą omyłkę w swojej ofercie. Podkreślił, że wykonawca ponosi
odpowiedzialność za wszystkie osoby (np. pracowników, zleceniobiorców, podwykonawców,
dostawców itp.), którymi posłużył się do przygotowania oferty.
W związku z powyższym, stosownie do brzmienia przepisu art. 87 ust. 2 Pzp oraz
zasady równego traktowania Wykonawców z przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, nie ma podstaw do
poprawienia błędu w ofercie Marcova a zatem treść tej oferty w poz. 97 jest niezgodna z
treścią SIWZ, a w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Przystępujący na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2020r. z
udziałem stron postępowania, oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania numer 2 oraz 4.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska
Przystępującego, że po wycofaniu przez Odwołującego zarzutów kwestionujących czynność
odrzucenia jego oferty nie posiada on już interesu we wniesieniu odwołania, bowiem jego
oferta nie zostanie wybrana ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Skład orzekający
stwierdził, że nawet okoliczność, iż wykonawca na skutek wniesionego odwołania dążyłby do
unieważnienia postępowania, to tak długo jak wykonawca ubiega się o udzielenie
zamówienia i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć do wyeliminowania
wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym
postępowaniu. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania, bowiem z treści odwołania w tym z punktu 4 żądań wprost wskazywał, że w
przypadku oddalenia zarzutów dotyczących punktów 1 i 3 odwołania, wnosi o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Marcova, jako najkorzystniejszej
Sygn. akt KIO 3221/20
oraz odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako nieodpowiadającej
SIWZ, co w okolicznościach niniejszej sprawy będzie wiązało się z koniecznością
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Marcova sp. z o.o., sp. k. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego.
Izba postanowiła nie dopuszczać do udziału w postępowaniu wykonawcy – A. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. Multikom A. P.. Wskazać należy, że
oferta ww. wykonawcy została odrzucona przez Zamawiającego w dniu 26 listopada 2020r.,
o czym wykonawca został powiadomiony w tym samym dni. Jak ustaliła Izba, co potwierdził
Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron postępowania w dniu 29 grudnia 2020r.,
wykonawca Multikom nie zaskarżył czynności odrzucenia jego oferty, co powoduje, że
czynność odrzucenia jego oferty jest prawomocna. W konsekwencji skoro zgłaszający
przystąpienie wykonawca Multikom został skutecznie wyeliminowany z przedmiotowego
postępowania, to uznać należy, że w dacie wniesienia przystąpienia, tj. w dniu 10 grudnia
2020r. nie był już wykonawcą w rozumieniu art. 2 Pzp, zaś zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp
prawo do wniesienia przystąpienia przysługuje wykonawcy.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 oraz 5 cofniętych
na posiedzeniu prz
ez Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z:
-
treści ofert wykonawcy Marcova oraz Odwołującego,
-
treści wezwań Zamawiającego skierowanych do Odwołującego w dniach 30
września oraz 2 listopada 2002r. wezwań w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w
zakresie pozycji nr 97 oraz nr 102 w załączniku nr 6 do SIWZ,
-
treści udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi na powyższe wezwania (z 7
października oraz 6 listopada 2020r.),
-
treści wezwania Zamawiającego z dnia 14 października 2020r. skierowanego do
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie pozycji nr 97
załącznika nr 6 oraz udzielonej w dniu 19 października 2020r. odpowiedzi Przystępującego.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy został
przedstawiony w odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów, dlatego Izba za niecelowe uznała ponowne
przytaczanie stanu faktycznego sprawy.
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 3221/20
Kwestią sporną wymagającą rozstrzygnięcia Izby jest okoliczność, czy Zamawiający
dokonując w ofercie Przystępującego poprawy jako innej omyłki, błędu w pozycji 97
formularza cenowego, naruszył wynikającą z przepisu art. 7 ust. 1 Pzp zasadę równego
traktowania wykonawców. Jak twierdził Odwołujący - w tożsamym stanie faktycznym
Zamawiający uznał, że podobne omyłki w ofercie Odwołującego nie podlegają poprawie na
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w konsekwencji czego odrzucił jego ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, natomiast omyłka w ofercie Przystępującego została
przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w konsekwencji wybrana
jako najkorzystniejsza. Podkreślić należy, że aby rozstrzygnąć, czy Zamawiający naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców konieczne jest ustalenie, czy błąd w ofercie
Odwołującego miał tożsamy charakter jak błąd popełniony przez Przystającego, a
Zamawiający – po przeprowadzeniu procedury wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp - w
sposób odmienny potraktował wykonawców.
Izba w składzie orzekającym, stwierdziła, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu
naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz w zw. z art.89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Na wstępie wskazać należy, że Izba nie podzieliła poglądu prezentowanego przez
Przystępującego na rozprawie, zgodnie z którym sytuacja faktyczna dotycząca oferty
Przystępującego i Odwołującego nie była analogiczna z uwagi po pierwsze na fakt, że
Przystępujący popełnił jeden błąd w formularzu cenowym, a Odwołujący dwa, a po drugie, że
wyjaśnienia Przystępującego udzielone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1
Pzp były uwiarygodnione złożonymi dowodami i bardziej szczegółowe niż Odwołującego.
Skład orzekający stwierdził bowiem, że o tożsamości stanu faktycznego przesądzała
okoliczność, że obaj wykonawcy w formularzu cenowym wpisali inne istniejące produkty,
które nie spełniały wymagań Zamawiającego, a w wyjaśnieniach wskazali nowe nazwy
symboli produktów właściwych, które spełniały wymogi SIWZ. Ponadto, zarówno w
odniesieniu do oferty Odwołującego jak i Przystępującego, bez uzyskania dodatkowych
wyjaśnień pochodzących od tych wykonawców Zamawiający samodzielnie i obiektywnie, na
podstawie treści złożonych przez nich ofert nie miał możliwości ustalenia faktycznie
zaoferowanego modelu produktu.
Izba w składzie orzekającym stwierdziła, uwzględniając stan faktyczny sprawy, że w
rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do uznania, że w treści oferty Odwołującego oraz
Przystępującego znalazła się omyłka, która mogłaby zostać poprawiona przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podkreślić należy, że obowiązek
poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy
po pierwsze -
oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta ma charakter
Sygn. akt KIO 3221/20
omyłki, po trzecie - poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (a
contrario -
możliwe jest wprowadzenie do treści oferty zmian innych niż istotne).
Jednocześnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłka nie musi mieć charakteru
oczywistego, aby możliwa była jej poprawa, a ogólne sformułowanie tego przepisu wskazuje
na pewną dozę elastyczności i uznaniowości pozwalającą odnieść ją do okoliczności
konkretnego stanu faktycznego. Zauważyć należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się m.in. możliwość poprawiania treści oferty
odnoszących się bezpośrednio do jej essentialia negotii. Dopuszcza się więc możliwość
poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod
warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
W ocenie Izby, analiza zakresu zmian w formularzu cenowym Przystępującego
poprzez wprowadzenie do niego nowego symbolu oferowanego produktu (poz.
97 załącznika
nr 6) prowadziła do wniosku, że poprawienie omyłki powodowało faktyczną istotną zmianę w
treści złożonej oferty. Zamawiający bowiem uwzględniając wyjaśnienia Przystępującego, już
po otwarciu ofert, otrzymałby zupełnie inny produkt niż pierwotnie wskazany w treści swoich
ofert. Zmiana taka nosi natomiast znamiona zmiany istotnej i w konsekwencji jest
niedopuszczalna w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie sposób
uznać, że błąd popełniony zarówno przez Odwołującego (poz. 97 i 102 formularza
cenowego) jak i Przystępującego (poz. 97 formularza cenowego) nosił znamiona omyłki, co
umożliwiałoby jej poprawę na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast
stwierdzić należało, że treść udzielonych przez Przystępującego przez Odwołującego
wyjaśnień w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzała, że oferty tych wykonawców są
niezgodne z SIWZ, a więc podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego było działaniem prawidłowym, natomiast działaniem w sposób rażący
naruszającym zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) było przyjęcie
przez Zamawiającego wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego, poprawa omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. Podkreślić jeszcze raz należy, że obaj wykonawcy w formularzu cenowym
wpisali inne istniejące produkty, które nie spełniały wymagań Zamawiającego, a tym samym
Zamawiający winien był odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty tych
wykonawców. Umożliwienie natomiast Przystępującemu dokonania zmiany przedmiotu
świadczenia poprzez poprawę innej omyłki dokonanej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stało w
sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp i
umożliwiało temu wykonawcy kształtowanie treści oferty już po otwarciu ofert.
Sygn. akt KIO 3221/20
Końcowo wskazać należy, że Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych
przez Odwołującego dowodów z karty katalogowej produktu WX-103 oraz treści wiadomości
email, z której wynikało, że produkt WX-103 istnieje na rynku, z uwagi na fakt, że powyższe
dowody pozostawały bez wpływu na wynik postępowania, a ponadto żadna ze stron
postępowania nie twierdziła, że produkt WX-103 nie jest dostępny na rynku. Izba nie
przeprowadziła także dowodu z karty katalogowej złożonej przez Przystępującego
stwierdzając, że dotyczyła ona zarzutów wycofanych przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w wyroku.
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do jego
wyniku, zaś zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018r. poz. 972),
Izba zasądziła od Przystępującego (jako wnoszącego sprzeciw w niniejszej sprawie) na
rzecz Od
wołującego oraz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie po 3.600 zł dla każdej ze stron. Wyjaśnić należy, że Izba orzekła w
oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia, z którego wynika, że strona wnosząca
sprzeciw - w przypadku gdy Izba nie podzieli jej stanowiska -
zobowiązana jest ponieść
koszty o których mowa w § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia (m. in. dotyczące wynagrodzenia
pełnomocnika) na rzecz Odwołującego lub Zamawiającego. Skoro w niniejszym przepisie
mamy
do czynienia z alternatywą łączną, gdzie spójnik "lub" oznacza, że mogą być także
jednocześnie spełnione obie przesłanki - t.j. wnoszący sprzeciw poniesie koszty na rzecz
Odwołującego jak i Zamawiającego - zatem uzasadnionym jest zasądzenie od
Przystępującego zarówno na rzecz Odwołującego jak i Zamawiającego po kwocie 3.600 zł
dla każdej ze stron.
Przewodniczący:………………………………………
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów numer 1, 3 oraz 5 odwołania w
związku z wycofaniem ich przez Odwołującego,
2. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej ponowną ocenę i badanie ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawcę Marcova Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Marcova Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego sprzeciw i:
3.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę "MAK" Sp. z o.o. z
siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawcy Marcova Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy "MAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3. zasądza od wykonawcy Marcova Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Centrum Obsługi Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, ul.
Sygn. akt KIO 3221/20
Wiejska 10, 00-
902 Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……..……………………………………
Sygn. akt KIO 3221/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Centrum Obsługi Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w
Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Zakup wraz z sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń
wielofunkcyjnych, kserokopiarek i faksów – na okres 30 miesięcy (urządzenia na gwarancji)”.
Odwołujący - MAK sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w dniu 7 grudnia 2020r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp
– poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie O
dwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty
Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ),
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, jak również zaniechanie poprawienia tych
omyłek jako omyłek pisarskich;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
– poprzez nieuprawnione dokonanie
poprawy w ofercie Marcova Sp. z o. o. Sp. k. (dalej: „Marcova”) błędów zakwalifikowanych
przez Zamawiającego, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, przy równoczesnym uznaniu, że podobne
omyłki w ofercie Odwołującego nie podlegają poprawie na podstawie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp
– co stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ i w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Marcova, który w swojej ofercie zaoferował produkty nieodpowiadające treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy równoczesnym odrzuceniu oferty
Odwołującego z tej przyczyny – co stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców;
5) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp
– poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo, że po prawidłowym poprawieniu omyłek
oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą.
W oparciu o tak
przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty Marcova jako najkorzystniejszej;
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
Sygn. akt KIO 3221/20
- dokonania ponownego ba
dania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
w taki sposób, że omyłki w pozycjach 97 oraz 102 formularza cenowego oferty
Odwołującego zostaną poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
– jako inne omyłki;
-
względnie, w przypadku oddalenia odwołania w zakresie odrzucenia oferty
Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Marcova,
jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
nieodpowiadającej treści SIWZ.
Uzasadniając zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a także naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał,
że Zamawiający pismem z dnia 30 września 2020 r. wezwał go, działając na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących pozycji 102 w formularzu cenowym, w
którym Zamawiający wymagał taśmy kolorowej Magicard YMCKO na 300 wydruków do
drukarki Magicard 300. Zamawiający wskazał, że w pozycji 102 Odwołujący zaoferował
produkt MAGICARD/XX300YMCKO/300 wydruków, który w ocenie Zamawiającego nie
pasuje do urządzenia przez niego wskazanego, ponieważ jest to taśma dedykowana do
drukarek Magicard Pronto, Enduro i Rio Pro.
Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 7
października 2020 r., złożył wyjaśnienia z których wynikało, że w pozycji 102 formularza
ofertowego został wyceniony poprawny materiał pasujący do wskazanego urządzenia, tzn.
drukarki Magicard 300. Odwołujący wskazał, że w tej pozycji został wpisany symbol
materiału XX300YMCKO zamiast MC300YMCKO/S, co stanowi oczywistą omyłkę pisarską,
powstałą podczas przepisywania kodów z katalogu. Odwołujący podkreślił także, że do
wskazanego przez Zamawiającego modelu pasuje tylko jedna taśma kolorowa na 300
wydruków, więc Odwołujący po prostu nie mógł zaoferować innej.
Kolejno Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 2 listopada 2020 r. Zamawiający
ponownie wezwał go na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie
pozycji 97 formularza cenowego, wskazując, że wymagał pojemnika na zużyty toner Develop
ineo +250i, natomiast w pozycji 97 Odwołujący zaoferował produkt DEVELOP/406511 o
symbolu wskazującym na producenta Konica-Minolta. Zamawiający wskazał, że w jego
ocenie Odwołujący zaoferował produkt niezgodny z wymaganiami i zapisami SIWZ, również
dlatego, że ww. produkt jest wycofany z produkcji i nie jest już dostępny.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący, w dniu 6 listopada 2020 r., złożył
wyjaśnienia wskazując, że podany błędny kod wynika z oczywistej omyłki pisarskiej i
potwierdził, że dostarczy pojemnik na zużyty toner o symbolu AAVAWY1 w cenie podanej w
Sygn. akt KIO 3221/20
formularzu ofertowym, który jest w pełni kompatybilny z urządzeniem Develop ineo +250i, a
także jest aktualnie produkowany i nie został wycofany z rynku.
Zamawiający nie uznał wyjaśnień Odwołującego i pismem z dnia 26 listopada 2020 r.
odrzucił jego ofertę, uznając niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ za jednoznaczne i
oczywiste oraz stwierdzając również, że charakter owych niezgodności wyklucza możliwość
uznania ich za omyłki i zastosowania dyspozycji wynikających z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Zamawiający próbował zakwalifikować wskazane niezgodności z zastosowaniem
przepisu art. 87 ust. 2 pk
t 3 Pzp, dotyczącego tzw. innych omyłek.
Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie omyłki powstałe przy tworzeniu formularza
cenowego stanowią omyłki pisarskie. Zauważył, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej omyłki pisarskie to omyłki, które są widoczne gołym okiem, np. rozbieżności
pomiędzy wartościami zapisanymi słownie oraz liczbowo (np. wyrok KIO z dnia 15 kwietnia
2019 r., sygn. KIO 587/19), na pominięciu określonego zapisu, w szczególności przez
techniczne, często komputerowe i automatyczne przesunięcie tekstu, czy też pominięcie
fragmentu tekstu (np. wyrok KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. KIO/UZP 319/09, KIO/UZP
320/09, KIO/UZP 321/09). Zdaniem Odwołującego w przypadku omyłki w pozycji nr 102
formularza cenowego, polegającej na wpisaniu symbolu XX300YMCKO, zamiast
MC300YMCKO, wydaje się niewątpliwe, że można ją zakwalifikować jako omyłkę pisarską,
ponieważ oba symbole różnią się zaledwie dwiema pierwszymi literami. Omyłka powstała
przy przepisywaniu kodów z katalogu do formularza ofertowego. Jej oczywistość i
bezsporność wynika ponadto z faktu, że do wskazanego przez Zamawiającego modelu
pasuje tylko jedna taśma kolorowa na 300 wydruków, więc Odwołujący po prostu nie mógł
zaoferować innej. Odwołujący stwierdził, że również omyłka popełniona przez Odwołującego
w pozycji nr 97 formularza cenowego ma podobny charakter. Powstała przy przepisywaniu
kodów z katalogu do formularza, w którym była konieczność wyceny aż 107 pozycji.
Zamawiający podał w formularzu cenowym nazwę urządzenia i minimalne wymagania
wydajności/pojemności, ale wymagał podania symbolu nadanego przez producenta
oferowanego produktu. Przy tak dużej ilości pozycji i przy takiej różnorodności
asortymentowej nietrudno o takie omyłki, jednakże nadmierny formalizm postępowania nie
powinie
n zastępować głównego celu postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest
wybór najkorzystniejszej oferty. Należy podkreślić, że w praktyce wiele instytucji
zamawiających podaje orientacyjnie symbol materiału oryginalnego opatrując go
sformułowaniem „lub równoważny”, jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
nie podawał symboli i w konsekwencji należało je wyszukać i dopasować samodzielnie.
Nawet mając wieloletnie doświadczenie na rynku w takiej sytuacji omyłki mogą się zdarzyć, a
duża ilość pozycji w formularzu cenowym zwiększa ich ryzyko. Znajduje to potwierdzenie w
przedmiotowym postępowaniu, w którym praktycznie wszyscy wykonawcy, łącznie z
Sygn. akt KIO 3221/20
wykonawcą, którego oferta bezpodstawnie została uznana za najkorzystniejszą, czyli
Marcova błędnie przepisywali kody swoich dostawców.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie było żadnych przeszkód
prawnych, aby Zamawiający uznał, że omyłki popełnione przez Odwołującego należy
zakwalifikować jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, gdyż Odwołujący nie popełnił omyłek w pozycjach nr 97 oraz nr 102 formularza
cenowego w sposób celowy, lecz obie omyłki wynikały z błędnego przepisywania kodów
oferowanych produktów.
Uzasadniając zarzut drugi odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z
dnia 14 października 2020 r. wezwał Przystępującego Marcova, na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie pozycji 97 w formularzu cenowym, w której
Zamawiający wymagał pojemnika na zużyty toner Develop ineo +250i. Zamawiający
wskazał, że w pozycji 97 Przystępujący zaoferował produkt WX-103, który nie pasuje do
urządzenia wskazanego przez Zamawiającego i w związku z tym Marcova zaoferował
produkt niezgodny z wymaganiami i zapisami SIWZ. W odpowiedzi na powyższe pismo
Marcova pismem z dnia 19 października 2020 r. wyjaśnił, że w poz. 97 formularza
ofertowego popełnił inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, podając błędny
symbol WX-
103. Według wyjaśnień Przystępującego bazował on na informacji otrzymanej od
innej firmy drogą mailową, która wskazała omyłkowo niewłaściwy symbol, który błędnie
powtórzył w swojej ofercie. Marcova wskazał również, że w jego ocenie możliwe jest
zastąpienie w jego ofercie błędnego symbolu WX-103, prawidłowym symbolem WX-107.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia Przystępującego,
co w jego ocenie stanowi naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp. Zamawiający naruszył bowiem w sposób rażący jedną z fundamentalnych zasad prawa
zamówień publicznych, jaką jest zasada równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że
on w swojej odpowiedzi (z dnia 6 listopada 2020 r.) na w
ezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie pozycji 97 również wyjaśnił, że wskazanie błędnego kodu wynikało wyłącznie z
omyłki pisarskiej, która nastąpiła podczas uzupełniania oferty. Również w wyjaśnieniach z
dnia 7 października 2020 r., dotyczących pozycji 102 formularza cenowego wskazał na błąd
wynikający z przepisywania kodów z katalogu do formularza cenowego, który miał charakter
omyłki (symbol „XX300YMCKO” zamiast „MC300YMCKO/S”), tym bardziej, że Odwołujący
oferował jedyny produkt na rynku, spełniający wymagania Zamawiającego. Jednak w obu
opisanych sytuacjach Zamawiający nie uznał wyjaśnień Odwołującego, co w konsekwencji
doprowadziło do odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 3221/20
Natomiast w analogicznej sytuacji dotyczącej Marcova Zamawiający uznał przepisanie
błędnego kodu do formularza cenowego za inną omyłkę – dokonując jej poprawy na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym Zamawiający w sposób bezprawny
zastosował różne standardy wobec oferty Odwołującego oraz oferty Marcova i naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców, uregulowaną w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp. W
konsekwencji naruszył również zasadę uczciwej konkurencji, której jednym z filarów jest
równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający powinien dokonać poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zarówno w
ofercie Odwołującego, jak i Marcova, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, bądź – alternatywnie – odrzucić obie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp uznając, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, że nieprawidłowości w
obu ofertach należy potraktować analogicznie. Tylko takie działania Zamawiającego, podjęte
w analogicznych stanach faktycznych, mogłyby zostać uznane za zgodne z prawem
zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdził, że konsekwencją opisanych powyżej zarzutów, jest naruszenie
przez Zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp. Zgodnie z
treścią przepisu art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
p
odstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Z kolei przepis art. 7 ust. 3 Pzp odnosi
się do fundamentalnej wartości prawa zamówień publicznych, jaką jest zgodność z prawem
udzielanych zamówień. Przepis ten stanowi bowiem, że zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust.
1 Pzp w zw. z przepisem art. 7 ust. 3 Pzp, ponieważ z jednej strony w konsekwencji swoich
bezprawnych działań zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a z
drugiej zaś dokonał bezpodstawnego wyboru oferty najkorzystniejszej, przedstawionej przez
Marcova. W przedmiotowym postępowaniu, gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej
poprawy oferty Odwołującego w pozycjach 97 oraz 102 formularza cenowego, z
uwzględnieniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, względnie zaś przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp, to właśnie oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą i wyboru tej oferty
zobowiązany byłby dokonać Zamawiający.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 grudnia 2020r. wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 3 oraz 5 odwołania (dotyczących oferty
Odwołującego) oraz uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2 i 4
odwołania (dotyczących oferty Przystępującego).
Zamawiający wskazał, że w piśmie z dnia 26 listopada 2020r. szczegółowo uzasadnił
pod względem prawnym i faktycznym oraz zaprezentował dowody potwierdzające brak
podstaw do poprawienia oferty Odwołującego w zakresie pozycji 97 i 102 formularza
Sygn. akt KIO 3221/20
cenowego oraz niezgodności jej treści w zakresie ww. pozycji, a w konsekwencji
konieczność odrzucenia tej oferty Odwołującego. W „Informacji o odrzuceniu oferty” wskazał
bowiem jednoznacznie, iż w zakresie poz. 102: „Zamawiający wymagał: Taśmy kolorowej
M
agicard YMCKO na 300 wydruków do drukarki Magicard 300. Wykonawca zaoferował
produkt MAGICARD/XX300YMCKO/300 wydruków. Taśma ta jest dedykowana do Magicard
Pronto, Enduro i Rio Pro i nie pasuje do urządzenia wskazanego przez Zamawiającego (na
potwierdzenie
załącznik nr 1 i 2). Tym samym zaoferowano produkt niezgodny z
wymaganiami i zapisami SIWZ. Zamawiający wskazał, że w zakresie poz. 97: „Zamawiający,
w poz. nr 97 Formularza cenowego
— Opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 6 do
SIWZ) wymagał Pojemnika na zużyty toner Develop ineo +250i. Wykonawca Zaoferował
produkt DEVELOP/4065611 o symbolu wskazującym na producenta Konica-Minolta.
Producent Develop nie ma w swojej ofercie artykułu o wyżej wymienionym symbolu. Ponadto
Zaoferowany produkt nie pasuje do u
rządzenia wskazanego przez Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego zaoferowany produkt jest wycofany z produkcji i nie jest już
dostępny (na potwierdzenie załącznik nr 3).”.
Zamawiający stwierdził, że „opisane powyżej niezgodności są jednoznaczne i
oczywiste, a ich charakter wyklucza możliwość uznania ich za omyłki i zastosowanie
dyspozycji wynikających z art. 87 ust. 2pkt 3 ustawy Pzp”. Zamawiający podkreślił ponadto,
że: „niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji
d
otyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści”, z
zastrzeżeniem ust. 2 ustaw) Pzp, który w omawianych okolicznościach nie zachodził
zarówno w wariancie oczywistej omyłki pisarskiej z art. 87 ust. 1 pkt 1 Pzp, jak również innej
omyłki z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podkreślił, że działając w celu ustalenia okoliczności popełnienia omyłki, jej charakteru
i sposobu jej poprawienia
— wystąpił m.in. do Odwołującego z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień w powyższym zakresie w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp. Niestety, wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego oparte były wyłącznie na deklaracjach Odwołującego i nie
potwierdzały żadnych obiektywnych okoliczności, które Zamawiający mógłby zakwalifikować
na okoliczność samodzielnego i zgodnego z przepisami Pzp poprawienia w ofercie
Odwołującego omyłek, jako innej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a tym bardziej oczywistej
omyłki pisarskiej z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zdaniem Zamawiającego w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, nie mo
że budzić najmniejszych wątpliwości, że omyłki popełnione w
ofercie Odwołującego nie mają charakteru oczywistej omyłki pisarskiej. Ponadto wyjaśnił, że
przyczyną braku poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, na podstawie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Pz
p był przede wszystkim stwierdzony przez Zamawiającego (oraz
niekwestionowany w odwołaniu przez Odwołującego) fakt, że Odwołujący wpisał w pozycji nr
97 i 102 formularza ofertowego symbole dotyczące istniejących produktów, mających
Sygn. akt KIO 3221/20
zastosowanie do innych d
rukarek niż określone w OPZ drukarki posiadane przez
Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego żadnych
udowodnionych wskazówek pozwalających Zamawiającemu na samodzielne i obiektywnie
uzasadnione poprawienie oferty Odwołującego w celu zapewnienia jej zgodności z SIWZ (w
oparciu o treść SIWZ i oferty Odwołującego). Tym samym również, Zamawiający nie mógł
samodzielnie i obiektywnie ustalić rzeczywistej woli Odwołującego, istniejącej w chwili
przygotowywania oferty, a w konsekwencji dopr
owadzić zapisów oferty7 Odwołującego do
pełnej zgodności z treścią SIWZ. Stwierdził także, że poprawienie w powyżej ustalonych
okolicznościach omyłki w ofercie Odwołującego oraz przyjęcie wyjaśnień Odwołującego
przez Zamawiającego miałoby charakter niedozwolonego przez przepis art. 87 ust. 1 Pzp
negocjowania treści tej oferty, w celu doprowadzenia do jej zgodności z postanowieniami
SIWZ, jak również zmiany treści oferty wykraczającej poza katalog dopuszczalnych przez
Pzp w art. 87 ust. 2 Pzp poprawek omyłek w treści oferty składanej w postępowaniu o
zamówienie publiczne.
Zamawiający odnosząc się do uwzględnienia zarzutów 2 i 4 wyjaśnił, że po
szczegółowej analizie odwołania podzielił pogląd, iż omyłka popełniona przez
Przystępującego ma charakter tożsamy z omyłkami popełnionymi w ofercie Odwołującego
(oraz ofertach pozostałych 3 Wykonawców, których oferty zostały odrzucone w
przedmiotowym postępowaniu), gdyż:
(-
) dotyczy wpisania innego istniejącego produktu niespełniającego wymagań
Zamawiającego,
(-) Zamaw
iający samodzielnie i obiektywnie, na podstawie treści oferty i SIWZ
Zamawiający nie wskaz\wał w SIWZ, jakie materiały spełniają jego oczekiwania, a z innych
elementów oferty Wykonawcy nie wynika, że chciał zaoferować produkt zgodny z SIWZ i
Zamawiający nie jest w stanie poprawić tej oferty,
(-
) jak również Zamawiający nie jest w stanie ustalić rzeczywistą wolę Wykonawcy lub
dostawcy Wykonawcy w zakresie oferowanego w ofercie Wykonawcy (podwykonawczej)
pojemnika, w szczególności w zakresie woli zaoferowania oryginalnego produktu albo
zamiennika.
Odnosząc się do powyższego wyjaśnił, że Przystępujący w swojej ofercie w poz. 97
formularza ofertowego zaoferował produkt o symbolu: „WX-103”, zamiast produktu
wymaganego przez Zamawiającego o symbolu: „WX-107 (AAVAWY1)”, a jak ustalił, na
rynku oferowany jest również produkt o symbolu: „WX-103”, który nie spełnia jednak
wymagań określonych w SIWZ.
W opinii Zamawiającego na uwzględnienie nie zasługiwały tłumaczenia Marcova, że
omyłka została popełniona przez inny podmiot, który w przekazanej mu korespondencji
Sygn. akt KIO 3221/20
mailowej wskazał omyłkowo niewłaściwy symbol, a on opierając się na powyższej informacji
powtórzył nieumyślnie tą omyłkę w swojej ofercie. Podkreślił, że wykonawca ponosi
odpowiedzialność za wszystkie osoby (np. pracowników, zleceniobiorców, podwykonawców,
dostawców itp.), którymi posłużył się do przygotowania oferty.
W związku z powyższym, stosownie do brzmienia przepisu art. 87 ust. 2 Pzp oraz
zasady równego traktowania Wykonawców z przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, nie ma podstaw do
poprawienia błędu w ofercie Marcova a zatem treść tej oferty w poz. 97 jest niezgodna z
treścią SIWZ, a w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Przystępujący na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2020r. z
udziałem stron postępowania, oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania numer 2 oraz 4.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska
Przystępującego, że po wycofaniu przez Odwołującego zarzutów kwestionujących czynność
odrzucenia jego oferty nie posiada on już interesu we wniesieniu odwołania, bowiem jego
oferta nie zostanie wybrana ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Skład orzekający
stwierdził, że nawet okoliczność, iż wykonawca na skutek wniesionego odwołania dążyłby do
unieważnienia postępowania, to tak długo jak wykonawca ubiega się o udzielenie
zamówienia i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć do wyeliminowania
wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym
postępowaniu. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania, bowiem z treści odwołania w tym z punktu 4 żądań wprost wskazywał, że w
przypadku oddalenia zarzutów dotyczących punktów 1 i 3 odwołania, wnosi o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Marcova, jako najkorzystniejszej
Sygn. akt KIO 3221/20
oraz odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako nieodpowiadającej
SIWZ, co w okolicznościach niniejszej sprawy będzie wiązało się z koniecznością
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Marcova sp. z o.o., sp. k. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego.
Izba postanowiła nie dopuszczać do udziału w postępowaniu wykonawcy – A. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. Multikom A. P.. Wskazać należy, że
oferta ww. wykonawcy została odrzucona przez Zamawiającego w dniu 26 listopada 2020r.,
o czym wykonawca został powiadomiony w tym samym dni. Jak ustaliła Izba, co potwierdził
Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron postępowania w dniu 29 grudnia 2020r.,
wykonawca Multikom nie zaskarżył czynności odrzucenia jego oferty, co powoduje, że
czynność odrzucenia jego oferty jest prawomocna. W konsekwencji skoro zgłaszający
przystąpienie wykonawca Multikom został skutecznie wyeliminowany z przedmiotowego
postępowania, to uznać należy, że w dacie wniesienia przystąpienia, tj. w dniu 10 grudnia
2020r. nie był już wykonawcą w rozumieniu art. 2 Pzp, zaś zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp
prawo do wniesienia przystąpienia przysługuje wykonawcy.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 oraz 5 cofniętych
na posiedzeniu prz
ez Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z:
-
treści ofert wykonawcy Marcova oraz Odwołującego,
-
treści wezwań Zamawiającego skierowanych do Odwołującego w dniach 30
września oraz 2 listopada 2002r. wezwań w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w
zakresie pozycji nr 97 oraz nr 102 w załączniku nr 6 do SIWZ,
-
treści udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi na powyższe wezwania (z 7
października oraz 6 listopada 2020r.),
-
treści wezwania Zamawiającego z dnia 14 października 2020r. skierowanego do
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie pozycji nr 97
załącznika nr 6 oraz udzielonej w dniu 19 października 2020r. odpowiedzi Przystępującego.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy został
przedstawiony w odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów, dlatego Izba za niecelowe uznała ponowne
przytaczanie stanu faktycznego sprawy.
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 3221/20
Kwestią sporną wymagającą rozstrzygnięcia Izby jest okoliczność, czy Zamawiający
dokonując w ofercie Przystępującego poprawy jako innej omyłki, błędu w pozycji 97
formularza cenowego, naruszył wynikającą z przepisu art. 7 ust. 1 Pzp zasadę równego
traktowania wykonawców. Jak twierdził Odwołujący - w tożsamym stanie faktycznym
Zamawiający uznał, że podobne omyłki w ofercie Odwołującego nie podlegają poprawie na
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w konsekwencji czego odrzucił jego ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, natomiast omyłka w ofercie Przystępującego została
przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w konsekwencji wybrana
jako najkorzystniejsza. Podkreślić należy, że aby rozstrzygnąć, czy Zamawiający naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców konieczne jest ustalenie, czy błąd w ofercie
Odwołującego miał tożsamy charakter jak błąd popełniony przez Przystającego, a
Zamawiający – po przeprowadzeniu procedury wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp - w
sposób odmienny potraktował wykonawców.
Izba w składzie orzekającym, stwierdziła, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu
naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz w zw. z art.89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Na wstępie wskazać należy, że Izba nie podzieliła poglądu prezentowanego przez
Przystępującego na rozprawie, zgodnie z którym sytuacja faktyczna dotycząca oferty
Przystępującego i Odwołującego nie była analogiczna z uwagi po pierwsze na fakt, że
Przystępujący popełnił jeden błąd w formularzu cenowym, a Odwołujący dwa, a po drugie, że
wyjaśnienia Przystępującego udzielone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1
Pzp były uwiarygodnione złożonymi dowodami i bardziej szczegółowe niż Odwołującego.
Skład orzekający stwierdził bowiem, że o tożsamości stanu faktycznego przesądzała
okoliczność, że obaj wykonawcy w formularzu cenowym wpisali inne istniejące produkty,
które nie spełniały wymagań Zamawiającego, a w wyjaśnieniach wskazali nowe nazwy
symboli produktów właściwych, które spełniały wymogi SIWZ. Ponadto, zarówno w
odniesieniu do oferty Odwołującego jak i Przystępującego, bez uzyskania dodatkowych
wyjaśnień pochodzących od tych wykonawców Zamawiający samodzielnie i obiektywnie, na
podstawie treści złożonych przez nich ofert nie miał możliwości ustalenia faktycznie
zaoferowanego modelu produktu.
Izba w składzie orzekającym stwierdziła, uwzględniając stan faktyczny sprawy, że w
rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do uznania, że w treści oferty Odwołującego oraz
Przystępującego znalazła się omyłka, która mogłaby zostać poprawiona przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podkreślić należy, że obowiązek
poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy
po pierwsze -
oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta ma charakter
Sygn. akt KIO 3221/20
omyłki, po trzecie - poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (a
contrario -
możliwe jest wprowadzenie do treści oferty zmian innych niż istotne).
Jednocześnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłka nie musi mieć charakteru
oczywistego, aby możliwa była jej poprawa, a ogólne sformułowanie tego przepisu wskazuje
na pewną dozę elastyczności i uznaniowości pozwalającą odnieść ją do okoliczności
konkretnego stanu faktycznego. Zauważyć należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się m.in. możliwość poprawiania treści oferty
odnoszących się bezpośrednio do jej essentialia negotii. Dopuszcza się więc możliwość
poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod
warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
W ocenie Izby, analiza zakresu zmian w formularzu cenowym Przystępującego
poprzez wprowadzenie do niego nowego symbolu oferowanego produktu (poz.
97 załącznika
nr 6) prowadziła do wniosku, że poprawienie omyłki powodowało faktyczną istotną zmianę w
treści złożonej oferty. Zamawiający bowiem uwzględniając wyjaśnienia Przystępującego, już
po otwarciu ofert, otrzymałby zupełnie inny produkt niż pierwotnie wskazany w treści swoich
ofert. Zmiana taka nosi natomiast znamiona zmiany istotnej i w konsekwencji jest
niedopuszczalna w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie sposób
uznać, że błąd popełniony zarówno przez Odwołującego (poz. 97 i 102 formularza
cenowego) jak i Przystępującego (poz. 97 formularza cenowego) nosił znamiona omyłki, co
umożliwiałoby jej poprawę na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast
stwierdzić należało, że treść udzielonych przez Przystępującego przez Odwołującego
wyjaśnień w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzała, że oferty tych wykonawców są
niezgodne z SIWZ, a więc podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego było działaniem prawidłowym, natomiast działaniem w sposób rażący
naruszającym zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) było przyjęcie
przez Zamawiającego wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego, poprawa omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. Podkreślić jeszcze raz należy, że obaj wykonawcy w formularzu cenowym
wpisali inne istniejące produkty, które nie spełniały wymagań Zamawiającego, a tym samym
Zamawiający winien był odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty tych
wykonawców. Umożliwienie natomiast Przystępującemu dokonania zmiany przedmiotu
świadczenia poprzez poprawę innej omyłki dokonanej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stało w
sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp i
umożliwiało temu wykonawcy kształtowanie treści oferty już po otwarciu ofert.
Sygn. akt KIO 3221/20
Końcowo wskazać należy, że Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych
przez Odwołującego dowodów z karty katalogowej produktu WX-103 oraz treści wiadomości
email, z której wynikało, że produkt WX-103 istnieje na rynku, z uwagi na fakt, że powyższe
dowody pozostawały bez wpływu na wynik postępowania, a ponadto żadna ze stron
postępowania nie twierdziła, że produkt WX-103 nie jest dostępny na rynku. Izba nie
przeprowadziła także dowodu z karty katalogowej złożonej przez Przystępującego
stwierdzając, że dotyczyła ona zarzutów wycofanych przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w wyroku.
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do jego
wyniku, zaś zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018r. poz. 972),
Izba zasądziła od Przystępującego (jako wnoszącego sprzeciw w niniejszej sprawie) na
rzecz Od
wołującego oraz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie po 3.600 zł dla każdej ze stron. Wyjaśnić należy, że Izba orzekła w
oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia, z którego wynika, że strona wnosząca
sprzeciw - w przypadku gdy Izba nie podzieli jej stanowiska -
zobowiązana jest ponieść
koszty o których mowa w § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia (m. in. dotyczące wynagrodzenia
pełnomocnika) na rzecz Odwołującego lub Zamawiającego. Skoro w niniejszym przepisie
mamy
do czynienia z alternatywą łączną, gdzie spójnik "lub" oznacza, że mogą być także
jednocześnie spełnione obie przesłanki - t.j. wnoszący sprzeciw poniesie koszty na rzecz
Odwołującego jak i Zamawiającego - zatem uzasadnionym jest zasądzenie od
Przystępującego zarówno na rzecz Odwołującego jak i Zamawiającego po kwocie 3.600 zł
dla każdej ze stron.
Przewodniczący:………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
