KIO 3219/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski

po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę SKO-BUD2 Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, ul.
Chłopska 5, 30-806 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni Miejskiej
w Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-
059 Kraków
przy udziale wykonawcy K. U.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Firma
Usługowo-Handlowa STAR-KOP K. U., ul. Kościelna 1, 32-070 Czernichów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego SKO-BUD2 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
zw
iązku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 3219/20

U z a s a d n i e n i e

Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest: Wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych związanych z
realizacją zadania pn.: „Zagospodarowanie terenu na terenie Muzeum Fotografii od strony
południowej budynku zabytkowej Strzelnicy na nieruchomości przy ul. Królowej Jadwigi 220 -
część B", dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie, numer referencyjny: 85/2020. Wartość
zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 1 października
2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 591754-N-2020.
Pismem z dnia 2 grudnia 2020 r.,
przesłanym elektronicznie, Zamawiający
powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty
złożonej przez wykonawcę SKO-BUD2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”), który wniósł odwołanie na
powyższe czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i nieprawidłowe zastosowanie
poprzez odrzucenie ofe
rty złożonej przez Odwołującego pomimo, że oferta ta jest w pełni
zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie
oferowanego przedmiotu zamówienia,
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i nieprawidłowe zastosowanie
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, że oferta ta nie
zawiera manipulacji cenowej i nie zawiera znamion jakiegokolwiek czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustaw Pzp poprzez błędną ocenę i
nieprawidłowe zastosowanie poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
pomimo, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a Odwołujący udzielił wyjaśnień i przedłożył dowody, z których wynika że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a w szczególności poprzez brak
spójności kosztorysu inwestorskiego przygotowanego przez Zamawiającego z

wymaganiami wynikającymi z projektów opisujących oczekiwania jakościowe względem
stawianego wykonawcom zadania oraz poprzez ocenę oferty Odwołującego z
zastosowaniem domniemania, że rzekomo zawiera ona skrzynię rozsączającą o
wymiarach 1200x600x600, podczas gdy nie wynika to z oferty przedłożonej przez
Odwołującego,
5)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z
zasadą legalizmu i wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy, gdyż z normy tej
wynika, iż Zamawiający może odrzucić ofertę danego Wykonawcy, gdy w sposób zgodny
z
ustawą Pzp ustali, że treść takiej oferty podpada pod hipotezę któregokolwiek punktów
z ust. 1 art. 89 tej ustawy, podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy oferta
Odwołującego nie podpada pod żaden z punktów wyżej cytowanego przepisu i zgodnie z
przepisami
ustawy to Odwołujący powinien był zostać wybrany jako wykonawca
zamówienia,
6)
art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty innej niż oferta Odwołującego w sytuacji, w której to
oferta Odwołującego była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny oferty
określonych w SIWZ.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako oferty
najkorzystniejszej
oferty złożonej przez „STAR-KOP" oraz nakazanie dokonania
ponownego badania i oceny ofert,
4)
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert (powtórzenia czynności oceny i wyboru
ofert) i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto
Odwołujący wniósł o:
5)
przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania,
6
) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego.
W
uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający wybrał, jako
n
ajkorzystniejszą, ofertę Wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „STAR-KOP" K. U. z ceną
1 529 305,09 zł, podczas gdy oferta Odwołującego zawiera cenę 1 506 900,00 zł, przy
identycznych
pozostałych parametrach oferty w postaci terminu gwarancji na urządzenia,
gwarancji na roboty budowlane
i rękojmi na całość zamówienia. Oznacza to, że różnica
pomiędzy tymi ofertami w zakresie ceny wnosiła 22 405,09 zł na korzyść oferty
Odwołującego. W ujęciu procentowym różnica wyniosła w przybliżeniu zaledwie 1.5 %.

Spośród Wykonawców, którzy zdecydowali się na przedłużenie terminu związania ofertą i
związaną z tym prolongatę wadium, ofertę zbliżoną cenowo do oferty Odwołującego złożyła
również Floraj sp. z o. o. Sp. k. proponując cenę 1 547 000,00 złotych, czyli z różnicą około
2,5 %.
Na realizację zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 1 687 225,47
złotych, czyli 180 325,47 zł więcej niż wynosi oferta Odwołującego, co stanowi około 12 %
różnicy. Średnia arytmetyczna cen wszystkich dziesięciu złożonych ofert to 1 769 559,27
PLN, zatem 263 659,27 PLN więcej niż oferta Odwołującego. Stanowi to około 17 % różnicy.
Pomimo tak marginalnych różnic, daleko poniżej progu 30 % wskazanego w art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp,
jako nasuwającego ustawowe domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny,
Zamawiający zakwalifikował ofertę Odwołującego, jako ofertę z rażąco niską ceną dlatego,
że skupił sie wyłącznie na wybranych i pobocznych elementach zadania objętego
przedmiotowym zamówieniem publicznym, takich jak na przykład: montaż deski z drzewa
egzotycznego, dos
tawa i montaż skrzynek rozsączających, wywóz ziemi i temu podobne.
Przykładowo na stronie 11 uzasadnienia odrzucenia Oferty Odwołującego Zamawiający
zarzucił, że zawiera ona powtórzenie cen dostawcy urządzeń, podczas gdy owe urządzenia
stanowią jedynie niewielki element całego zamówienia i znikomy procentowo fragment jego
kosztu.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający ani jednym
zdaniem nie tłumaczy, dlaczego to te właśnie elementy zamówienia kwalifikuje jako „bardzo
istotne części składowe ceny oferty w zakresie robót budowlanych". Wykonawca nie musi
odnotowywać zysku na każdym elemencie objętego zamówieniem zadania, a fakt, że oferuje
Zamawiającemu elementy po cenach jemu dostępnych lub z niewielką marżą świadczy o
wiarygodności, rynkowości i konkurencyjności całej oferty.
Odwołujący przedstawił wyjaśnienia co do podanych w uzasadnieniu odrzucenia jego
oferty elementów kosztorysu, zauważając, że odpowiedział na wezwanie zamawiającego o
wyjaśnienie oferty i rzekomo rażąco niskiej ceny pismem L.dz. 135/2020 wraz z
załącznikami. I tak:
Poz. 19 nawierzchnia mineralno-
żywiczna oferta na 9180,00 zł: W wyniku prowadzonych
rozmów handlowych z dostawcą materiału na nawierzchnię mineralno-żywiczną Odwołujący
pozyskał deklarację firmy Eurogoma o dokonaniu upustu w ofercie cenowej na dostawę
nawierzchni mineralno-
żywicznej na kwotę 90 zł /m2 na warunkach opisanych w załączonej
deklaracji dostawcy nawierzchni.(
Dowód: deklaracja dostawcy Eurogoma na okoliczność
treści). Fakt, że Odwołujący na skutek posiadanych kontaktów handlowych jest w stanie
wynegocjować sobie rabat od podstawowej oferty dostawcy materiału, nie może być uznany
za działający na niekorzyść Odwołującego, gdyż jest to działanie w pełni dopuszczalne na
wolnym rynku w warunkach pełnej swobody konkurencji.

Poz. 23 wywóz ziemi samochodami samowyładowczymi: Kalkulowanie kosztów robót przy
zastosowaniu wyłącznie stawek KNR jest czysto teoretyczne. Rzeczywiste koszty -
wynikające z posiadanego przez Odwołującego doświadczenia i know-how - przedstawiają
się następująco: Pozycja 23 opisuje dodatek „za każdy następny 1 km" wywozu ziemi. Jest
zatem pozycją pomocniczą do pozycji głównej 24 określającej nakłady zasadnicze na wywóz
ziemi. Jednostkowa cena za
wywóz 1m3 ziemi co do poz. 23 wynosi 3,98 zł + jednostkowa
cena za wywóz 1m3 z poz. 24 wynosi 135,56 zł, co łącznie daje cenę za wywóz 1m3 ziemi w
wysokości 139,54 zł. Kalkulacja szczegółowa wywozu ziemi przedstawia się jak następuje:
W ciągu 1 dnia roboczego (8 roboczogodzin) samochód ciężarowy o pojemności skrzyni 10
m3 (własność Odwołującego) może wykonać 6 kursów (uwzględniając niezbędne przerwy)
odległość do 2 km (przejazd ok 10 min +powrót 10 min +załadunek i wyładunek ok 40 min -
razem 1 godz.). Zatem koszt wywozu 60 m3 (
6 kursów) to 8 roboczogodzin samochodu czyli
8*132,60 (
z narzutami i amortyzacją) + 8 roboczogodzin pracy kierowcy czyli 8*52,02 (z
narzutami) co daje łącznie 1060,80+416,16 = 1476,96 zł za 6 kursów. Zatem rzeczywisty
koszt wywozu 1
m3 ziemi to 1476,96 : 60 m3 =24,62 zł/m3, a zaoferowana cena to 139,54
zł/m3 wywozu ziemi. Fakt, że Odwołujący dysponuje własnym samochodem ciężarowym i
odpowiednim know-how w zakresie sposobu organizowania wywozu pozwala mu na
zaproponowanie Zamawiającemu atrakcyjnej ceny.
Poz. 29 Montaż deski z drzewa egzotycznego: Montaż deski z drzewa egzotycznego:
Kosztorys inwes
torski został wykonany z uwzględnieniem drewna z robinii akacjowej na
kwotę 3910 zł. W odpowiedzi na pyt nr 4 z dnia 12.10.2020 Zamawiający dopuścił
zastosowanie drewna z modrzewia syberyjskiego ze względu na niedostępność i wysoką
cenę robinii akacjowej. Drewno z modrzewia syberyjskiego jest łatwo dostępne na rynku i ma
wielokrotnie niższą cenę niż drewno z robinii akacjowej. Prace Odwołujący wykonuje siłami
własnymi, dysponuje również częścią materiału pozostałego z poprzednich realizacji. Oferta
sporządzona przez Odwołującego na kwotę 1150 zł jest zatem w pełni realna i rzetelna, a
kosztorys inwestorski jest w tym zakresie zawyżony, gdyż nie uwzględnia dopuszczalności
zastosowania drewna z modrzewia syberyjskiego, chociaż Zamawiający to dopuszcza.
Poz. 31
Montaż ławki z drewna egzotycznego: Kosztorys inwestorski został wykonany z
uwzględnieniem drewna z robinii akacjowej na kwotę 3450 zł W odpowiedzi na pyt nr 4 z
dnia 12.10.2020 Zamawiający dopuścił zastosowanie drewna z modrzewia syberyjskiego ze
względu na niedostępność i wysoką cenę robinii akacjowej. Drewno z modrzewia
syberyjskiego jest łatwo dostępne na rynku i ma wielokrotnie niższą cenę niż drewno z robinii
akacjowej. Prace Odwołujący wykonuje siłami własnymi. Zauważa, że dysponuje również
częścią materiału pozostałego z poprzednich realizacji. Oferta sporządzona przez

Odwołującego na kwotę 750 zł jest więc rzetelna.(Dowód: wyjaśnienia, zapytania i
odpowiedzi do treści SIWZ na okoliczność treści).
Poz. 44 Słupy szklane parasole: Zakład Ślusarsko-Kowalski działa na rynku jako firma
rodzinna od lat 70-
tych, realizując szeroki zakres robót ślusarskich w tym balustrady szklane
i metalowe, ogrodzenia, elementy małej architektury. Odwołujący współpracuje z tą firmą od
1991 roku. W
zajemna i długoletnia współpraca pozwala Odwołującemu na pozyskanie
unikalnych cen z uwagi na długoletni kontakt handlowy. W zapytaniu ofertowym
sporządzonym przez Odwołującego przekazano wszystkie informacje z materiałów
przetargowych niezbędnych do sporządzenia oferty. Firma Pana A. J. sporządziła więc
ofertę z uwzględnieniem wszelkich wymagań opisanych w SIWZ. Zaoferowana cena
27500,00 zł jest zatem w pełni rzetelna i realna z uwagi na długoletni kontakt handlowy
Odwołującego. Analogiczny, oparty na długoletniej współpracy handlowej, mechanizm
budowania części składowych oferty pozwalający osiągnąć dla Zamawiającego bardzo
atrakcyjne ceny Odwołujący zastosował w zakresie niektórych elementów i urządzeń małej
architektury. (
Dowód: oferta firmy Pana A. J. LQ Dowód: oferta firmy F.P.U.H. Malorz J. C.)
Poz. 57
Skrzynki rozsączające: Odwołujący jest w posiadaniu oferty od firmy Ferrbud z dnia
30.10.2020 na kompletne skrzynki rozsączające, spełniające wszystkie wymagania z SIWZ
na łączną kwotę w zakresie materiałów 16328,04 zł netto. Ferrbud jest firmą o zasięgu
ogólnopolskim i ma podpisane umowy z wieloma producentami z możliwością tworzenia
produktów dedykowanych. Zapytanie ofertowe sporządzone przez Odwołującego zawierało
wszystkie informacje z dokumentów przetargowych niezbędnych do sporządzenia oferty.
Cena
zaoferowana przez Odwołującego na kwotę 20000,00 zł (materiał plus pozostałe
świadczenia) jest zatem w pełni wiarygodna, rzetelna i oparta na ofercie wypracowanej dla
zadania objętego przedmiotowym postępowaniem przez Odwołującego. (Dowód: oferta oraz
pismo Ferrbud sp. z o.o. z 4 grudnia 2020 r.)
Poz. 58 Studzienki kanalizacyjne systemowe:
Odwołujący jest w posiadaniu oferty Ferrbud z
dnia 30.10.2020 na studzienki systemowe 425 spełniające wszelkie wymagania z SIWZ.
Ferrbud
jest firmą o zasięgu ogólnopolskim i ma podpisane umowy z wieloma producentami
z możliwością tworzenia produktów dedykowanych. Zapytanie ofertowe sporządzone przez
Odwołującego zawierało wszystkie informacje z materiałów przetargowych niezbędnych do
sporz
ądzenia oferty. Zgodnie z treścią oferty w skład studni systemowej 425 wchodzą
wszystkie oczekiwane przez Zamawiającego elementy. Odwołujący zauważa, że w
szczególności cena została zbudowana z elementów, jak następuje: trzon (rura dł 1 m) 57.61
zł + uszczelka teleskopowa 55,95 zł + 3 szt. uszczelki do studzienki 3*7,30 +teleskop z
pokrywą żeliwną 138,30 zł +uszczelka 4wargowa 25,16 zł +kineta studni 120,89 +pospółka
8,62 zł +materiały pomocnicze 11,30 zł co daje łącznie 439,73 zł za 1 szt. studzienki. Łączna

cena za 16 szt.
to 7035,68 zł. Stąd też oferta Odwołującego na kwotę 9193,12 zł jest wyceną
rzetelną i z zyskiem. (Dowód: Oferta Ferrbud sp. z o. o.)
W kwestii Oferty firmy Malorz na elementy:
Poz. 40 ławka strzelnicza , Poz. 41
camera obscura, Poz. 43
komplet ławek i stołów, Poz. 47 miejsca do siedzenia na
drewnianych podestach, Poz. 48 do
nice drewniane Odwołujący przedłożył oświadczenie
firmy Malorz o udzieleniu rabatu w wysokości 10% na warunkach opisanych w treści
oświadczenia. W kwestii Oferty firmy Zakład Ślusarsko-Kowalski A. J. na niżej wymienione
elementy: Poz. 38 kosze na śmieci, Poz. 44 słupy szklane parasole Odwołujący przedstawił
oświadczenie firmy Pana A. J. o udzieleniu rabatu w wysokości 12% na warunkach
opisanych w treści oświadczenia.
Od
wołujący stwierdził, że Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty
Odwołującego nie wskazał, dlaczego uważa cenę zaproponowaną przez Odwołującego za
nierealną w stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Tymczasem instytucja rażąco
niskiej ceny nie jest re
gulacją pozbawioną funkcji i celu. Ma ona przeciwdziałać sytuacjom, w
których dochodziłoby do zagrożenia dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z
przyjętych obowiązków kontraktowych z umowy w sprawie zamówienia publicznego albo też
w których realizacja zamówienia mogłaby zaistnieć tylko przy sfinansowaniu jego
wykonywania ze źródeł innych niż wynagrodzenie umowne korespondujące z podaną w
ofercie ceną. W stanie faktycznym niniejszej sprawy sytuacja taka nie ma miejsca.
Przeciwnie, Zamawiający de facto nie miał obowiązku wzywania Wykonawcy do składania
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ właściwie nie odbiegała ona istotnie ani
od arytmetycznej średniej wszystkich cen ofertowych ani też od szacunków zamawiającego.
T
o właśnie Zamawiający stosuje swego rodzaju „inżynierię cenową", ponieważ operuje
kosztorysami inwestorskimi teoretycznymi, nie znajdującymi oparcia w zmiennych
wynikających z kontaktów handlowych. Skoro Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie
niektórych tylko elementów całego zadania i otrzymał w tym zakresie wyjaśnienia i dowody
Wykonawcy, w uzasadnieniu cz
ynności odrzucenia oferty powinien był wskazać, które
konkretnie elementy uważa za niemożliwe do wykonania po cenach oferowanych przez
Wykonawcę, albo też na czym opiera przeświadczenie, że ich realizacja będzie finansowana
ze źródeł innych niż wynagrodzenie Odwołującego z docelowej umowy o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Tymczasem Zamawiający niczego takiego nie
uczynił, co każe kwalifikować jego czynność jako arbitralną i poprzez to sprzeczną z
przepisami naprowadzonymi w petit
um niniejszego odwołania.
Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający wyinterpretował również rzekomą
niezgodność pomiędzy treścią oferty złożonej przez Odwołującego a treścią SIWZ w
z
akresie zawierania skrzyni rozsączającej o wymiarach 1200x600x600, podczas gdy

Zamawiający oczekiwał skrzyni o wymiarach 500X1000x400. Tymczasem wymiary
1200x600x600 nie zostały wskazane w pisemnej ofercie Odwołującego, ani w jakimkolwiek
oświadczeniu woli pochodzącym od Odwołującego. Przed podjęciem jednej z najdalej
idących w skutkach czynności, jaką jest odrzucenie oferty, Zamawiający, jeżeli miał
wątpliwości, powinien był kwestię tę wyjaśnić z Wykonawcą, a nie opierać się na swoich
domniemaniach.
Odwołujący dołączył bowiem ofertę FERRBUD SP. z o. o. wyłącznie w
zakresie cenowym - dla poparcia ceny oferowanej w tym zakresie w ofercie przygotowanej
dla Zamawiającego, bo do tego, a nie do wyjaśnienia kwestii rozmiarów skrzyni
rozsączającej, został wezwany pismem Zamawiającego z dnia 28 października 2020 r. W
rozważanym zakresie Odwołujący zauważa, że dysponuje zapewnieniem wyżej wskazanej
Spółki, że za oferowanym wynagrodzeniem dostarczy ona Odwołującemu skrzynki
rozsączające o wymiarach oczekiwanych przez Zamawiającego, ergo w pełni zgodne ze
SIWZ. Dostawa ta nastąpi bowiem na zasadzie dedykowanej dla tego konkretnego
zamówienia.(Dowód: oferta oraz pismo spółki Ferrbud sp. z o. o. datowane na 4 grudnia
2020 r.).
Z powyższego wynika, że w rozważanym zakresie oferowany Zamawiającemu
produkt jest w pełni tożsamy z wymaganiami SIWZ. Odwołujący, wykorzystując swoje
kontakty handlowe, ma bowiem możliwość pozyskania także produktów dedykowanych dla
konkretnego zamówienia, „skrojonych na miarę", tj. niezależnie od typowych rozwiązań
katalogowych spotykanych powszechnie w obrocie.
Dlatego też oferta Odwołującego nie
powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ w oparciu o art.89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp, ponieważ w żadnym swoim elemencie nie zawierała oświadczenia, że będzie
obejmować skrzynki rozsączające o wymiarach innych niż dedykowane dla zadania objętego
przedmiotem niniejszego zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej interpretacja przedmiotowego przepisu nakazuje odniesienie normy tego
przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a
także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w
szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia. Nadto odrzucenie oferty Wykonawcy na ww. podstawie
prawnej jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy sprzeczność oferty Wykonawcy z treścią SIWZ
jest niewątpliwa, a z tak sytuacja nie występuje w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Okoliczność, że w kosztorysie po-ofertowym kosztorysant dopisał umieszczoną w nawiasie
wzmiankę, że oferowane Zamawiającemu Skrzynki rozsączające o wymiarach
500x1000x400 stanowią rozwiązanie równoważne produktowi Storm box II, nie oznacza, że
Odw
ołujący oferuje Zamawiającemu typowy produkt Stormbox. To, że produkt ten w wersji
podstawowej posiada inne wymiary niż oczekiwane przez Zamawiającego, nie zmienia faktu,
że Odwołujący (wykorzystując swoje kontakty handlowe i wynikające z nich możliwości
p
ozyskania produktów dedykowanych dla tego konkretnego zamówienia, „skrojonych na

miarę", tj, niezależnie od typowych rozwiązań katalogowych spotykanych powszechnie w
obrocie) dostarczy Zamawiającemu właśnie takie skrzynie, jakich ten oczekiwał, a uczyniona
w nawiasie wzmianka ma wyłącznie charakter pomocniczy dla kosztorysanta Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że dokonując kwalifikacji oferty jako noszącej znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, Zamawiający stracił z pola widzenia fakt, że w postępowaniu
oczekiwał, iż cały przedmiot zamówienia zostanie wykonany do dnia 12 marca 2021 r., licząc
od dnia podpisania umowy. Powyższe oznaczało, że cały proces zasadzania drzew i innych
elementów zieleni należy realizować w miesiącach zimowych (tj. grudzień, styczeń, luty i
pierwsza dekada marca).
Zgodnie z dołączonym do dokumentacji postępowania Projektem
Wykonawczym INWENTARYZACJA I GOSPODARKA ZIELENI na str. 23 jednoznacznie
wskazano, że „zaleca się przekopanie ziemi i pozostawienie jej na zimę w tzw. ostrej skibie,
natomiast na str. 26 wskazano, że drzewa i krzewy powinny ukorzenić się przed nadejściem
zimy. Sadzenie drzew jesienią wiąże się jednak z ryzykiem przemarznięcia ich części
nadziemnej lub korzeni podczas surowej zimy. Dlatego gatunki bardziej wrażliwe na mróz
należy sadzić na wiosnę. Niezrozumiałe jest zatem podane w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty Odwołującego na str. 5 z 20 stwierdzenie Zamawiającego, że z jego
wieloletnich doświadczeń w sadzeniu drzew z bryłą korzeniową w okresie późnej jesieni i
wiosny (...) wynika, że ryzyko nieprzyjęcia się drzew jest praktycznie zerowe, a w
konsekwencji założenie przez Odwołującego rezerwy cenowej na wskazywane tu ryzyko
kontraktowe jawi się - zdaniem Zamawiającego - jako w zupełności nieadekwatne. Po
p
ierwsze Zamawiający pomija, że w zakresie zadania mieści się nie tylko zasadzenie i
przyjęcie kilku drzew, ale też ponad 1260 innych bylin i roślin, a te są już o wiele bardziej
podatne na przemarznięcie. Po drugie pomija, że w cytowanym wyżej fragmencie
uzasadnienia odrzucenia o
ferty Odwołującego powołuje się na doświadczenia z późnej
jesieni i wiosny, a nasadzeń w przedmiotowym zamówieniu oczekuje de facto w miesiącach
zimowych. Po trzecie zaś przemilcza, że w załączonej w poczet dokumentacji
przedmiotowe
go
zamówienia
informacji
w
postaci
Projektu
Wykonawczego
INWENTARYZACJ
A I GOSPODARKA ZIELENI zamieścił swego rodzaju instrukcję co do
tego, że drzewa i krzewy z reguły powinny ukorzeniać się przed zimą. Z tego też względu
założenie przez Odwołującego w przygotowanej w postępowaniu ofercie ryzyka
kontraktowego sprowadzającego się do powtórzenia czynności z zakresu nasadzeń, w tym
do powtórnego nabycia potrzebnych po temu produktów, powtórnego oddelegowania
personelu, zapewnienia transportu i temu podobne, by
ło w realiach niniejszej sprawy ze
wszech miar uzasadnione i nie może jawić się jako działanie noszące znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji.

W zakresie powoływanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odpowiedzi
na pytanie nr 24 Zamawiający odniósł się wyłącznie do kwestii trawnika, podczas gdy zakres
zadania objętego przedmiotowym zamówieniem w kwestii szaty roślinnej jest o wiele szerszy
i obejmuje także rośliny inne niż trawa. Poza tym, chcąc zdeprecjonować zasadność założeń
Odwołującego co do pozostawienia rezerwy na ryzyko kontraktowe, Zamawiający powołał
się na zdarzenie przyszłe i niepewne jakim jest zmiana umowy. Zmiana taka może, lecz nie
musi, zaistnieć. Z tych powodów odpowiedź na pytanie numer 24 w ramach wyjaśnień do
SIWZ nie może być uznana za przesłankę eliminującą zasadność kalkulacji Odwołującego w
zakresie ryzyka kontraktowego wynikającego z konieczności przeprowadzenia nasadzeń
zimą. Dla wykazania zasadności założenia w przedmiotowym zamówieniu kosztów
opisywanego tu ryzyka kontr
aktowego Odwołujący przedstawił jako dowód Opinię
Dendrologiczną sporządzoną przez dra inż. W. B., architekta krajobrazu, specjalistę
dendrologa i wn
iósł o przeprowadzenie dowodu z tej opinii na okoliczność jej treści, w tym że
osoba pod opinią podpisana złożyła oświadczenie, iż w przedmiotowej sprawie „kalkulacja
zakładająca większy niż standardowy zakres możliwych „wypadów" egzemplarzy roślin, jest
prawidłowa z punktu widzenia wykonawcy, uzasadniona względami technicznymi,
technologicznymi oraz narzuconym harmonogramem
”. Odwołujący zauważył przy tym, że
nie wskazywał żadnego podwykonawcy z zakresu zieleni, albowiem w rozważanym zakresie
nie będzie posługiwał się podwykonawcami, lecz osobami zatrudnionymi na umowę o pracę
na czas realizacji danego zadania. Z tego też względu nie mógł zastosować proponowanej w
kosztorysie inwestorskim stawki 20,44 zł za roboczo-godzinę pracy, gdyż jest to stawka
odbiegająca od oczekiwań płacowych personelu w Krakowie, zatrudnionego nie na stałe,
lecz incydentalnie, do realizacji konkretnego zadania. Nadto Odwołujący zauważył, że
stawka z kosztorysu inwestorskiego jest niższa niż stawka minimalna rekomendowana w
branży. (Dowód: Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w branży). Z
kolei w zakresie realizacji robót budowlanych, co Odwołujący podkreślał już w wyjaśnieniach
złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 28 października 2020 r.,
Odwołujący dysponuje personelem stałym, zatrudnianym przez Odwołującego w ramach
długoletnich stosunków pracy, co pozwala mu zredukować koszty jego zatrudniania pomimo
tego, że realizuje ten personel zadania budowlane, a więc z reguły wymagające wyższych
kwalifikacji niż incydentalne nasadzenia roślinności.
Odnosząc się do kwoty 381 315,60 zł wskazanej jako różnica pomiędzy ofertą
Odwołującego a ofertą na materiał roślinny MARKFLOR sp. z o. o. sp. k. Odwołujący
zauważył, że KNR (Katalogi Nakładów Rzeczowych) stosowane do kosztorysowania
zawierają cały szereg innych jeszcze niż robocizna, sprzęt i materiały do nasadzeń
elementów cenotwórczych, które Zamawiający w całości przemilcza lub pomija, skupiając się

tylko na - w jego ocenie sztucznym - ryzyku kontraktowym. (D
owód: Oferta firmy
MARKFLOR sp. z o. o. sp. k.).
Do szczegółowych kosztów kalkulacji w zakresie nasadzeń
zieleni Odwołujący odnosi się, jak następuje, zauważając, że na etapie kalkulowania ceny
ofertowej posługiwał się własnym doświadczeniem i know-how oraz wyceną z
zaokrągleniami. Powyższe mogło niekiedy dawać minimalne (tj. na poziomie 2 promili) i
nieistotne z punktu widzenia wyniku całego postępowania różnice w porównaniu z
wartościami wskazanymi w dodatkowym kosztorysie poofertowym, jednakże nie pozwala na
obronę twierdzenia Zamawiającego o rzekomo celowym zawyżeniu kosztów oferty w
rozważanym zakresie. Projekt wykonawczy inwentaryzacja i gospodarka zieleni będący
podstawą dokumentacji projektowej określającej szczegółowy zakres rzeczowy przedmiotu
umowy (Wzór Umowy § 1 pkt 1 i pkt 2 ) w sposób wyczerpujący i bardzo szczegółowy
określa pełen zakres niezbędnych do uwzględnienia kryteriów przy doborze, nasadzeniach i
pielęgnacji w okresie gwarancyjnym zaprojektowanego do nasadzenia materiału roślinnego.
W pkt 3. 3. na stronie 24 projektu p
rzedstawiono bardzo wysokie i ponadprzeciętne
parametry jakościowe materiału szkółkarskiego. Istotnym elementem dla właściwego rozwoju
roślin jest przygotowanie podłoża z opisem na str. 25, uwzględniające potrzebny czas do
uzyskania właściwej struktury gleby. Odwołujący ponownie przytoczył cytat: „zaleca się
przekopanie ziemi na zimę w tzw. ostrej skibie". Zamawiający w projekcie jw. (w dziale:
Przygotowanie
podłoża dla roślin) przedstawił konieczność wykonania wstępnych nawożeń
przed nasadzeniami w celu uz
yskania właściwych parametrów gleby dla poszczególnych
nasadzeń. Złożony proces przeprowadzenia nasadzeń z dokładnym podaniem terminów jest
przedstawiony na str. 26 projektu.
Mając powyższe na uwadze, jak również § 9 pkt. ppkt a
(Wzoru Umowy) określający co najmniej 12-miesięczny okres gwarancji na nasadzenia
zieleni, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kalkulację kosztową uwzględniającą
wszystkie Jego wymagania zawarte w Projekcie i Umowie. Posiadając dużą wiedzę i
doświadczenie w wykonywaniu nasadzeń w obszarach miejskich i parkowych Odwołujący
przy zachowaniu najwyższych standardów doboru i nasadzeń, jak również pielęgnacji
materiału roślinnego w okresie 12-miesiecy nieuniknione jest ponowne nasadzenie co
najmniej 10 % tzw. wypadów poszczególnych rodzajów nasadzeń. Wskazany przez
Zamawiającego okres wykonania nasadzeń zgodny z terminem rozpoczęcia i zakończenia
inwestycji (okres zimowy) w jednoznaczny sposób zobligował więc Odwołującego jako
przyszłego Wykonawcę do wkalkulowania ryzyka kontraktowego do całościowej oferty na
zieleń.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego przytoczonych w uzasadnieniu
Odrzucenia Oferty Odwołującego, dotyczących kosztów nasadzeń zieleni, Odwołujący podał

podstawy dla zwiększenia kosztów poszczególnych pozycji w kalkulacji przyjętej do
oszacowania prawidłowej wyceny zadania w zakresie zieleni, wskazując:
Ad a:
Wykonanie trawników dywanowych siewem na gruncie kat. III z nawożeniem - przyjęta
przez Zamawiającego pozycja kosztorysowa nie uwzględnia zaleceń z projektu
wykonawczego
zieleni dla przedmiotowej inwestycji, dotyczącego nawierzchni trawiastej -
str. 29 Nawierzchnia trawiasta cytat: „należy przekopać istniejący teren na głębokość
szpadla, oczyścić z gruzu i kamieni, wyrównać. Nawieźć 10- cio centymetrową warstwę
humusu wymi
eszanego z ziemią. Pielęgnacja trawnika w okresie 12-sto miesięcznej
gwarancji wymaga - m.in. - systematycznego podlewania, koszenia w okresie wegetacji co 2
tygodnie, odchwaszczania, nawożenia, aereacji, wertykulacji, jak również dosiewów w
miejscach, gdz
ie nasiona nie wzeszły, niezbędnym jest również wywóz i utylizacją materiału
roślinnego, po wykonaniu prac pielęgnacyjnych.
Ad b:
Sadzenie drzew i krzewów: dereń kanadyjski - cena wyższa o 35 % od kosztorysu
inwestorskiego w szczególności ze względu na wysokie ponadprzeciętne parametry
materiału szkółkarskiego, nadto konieczność rocznej pielęgnacji. w zakres której wchodzi:
odchwaszczanie, podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania;
niezbędnym jest również wywóz i utylizacja materiału roślinnego po wykonaniu prac
pielęgnacyjnych.
Ad c:
Sadzenie drzew i krzewów: klon pospolity - zgodnie z projektem wykonawczym zieleni
minimalny obwód pnia to 20 cm, minimalna wysokość to 450 cm, nadto wysokie,
ponadprzeciętne parametry materiału szkółkarskiego. przedstawiona przez Odwołującego
cena 1800 z
ł jest zatem ceną rynkową, albowiem Zamawiający oczekuje produktu wyższego
niż średniej jakości: pozostałe koszty to: pielęgnacja polegająca na: wykonaniu palikowania i
jego poprawie w okresie gwarancji, formowaniu korony, odchwaszczanie misy wokół drzewa,
podlewanie, nawożenie, wywóz i utylizacją materiału roślinnego po wykonaniu prac
pielęgnacyjnych; dodatkowo uwzględniono wyżej już wzmiankowane ryzyko kontraktowe.
Ad d:
Sadzenie drzew i krzewów: bluszcz pospolity - cena wyższa o 43 % od kosztorysu
inwestorskiego w szczególności z uwagi na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału
szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w zakres której wchodzi: odchwaszczanie,
podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania; niezbędnym jest również
wywóz i utylizacja materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych; nadto
uwzględniono ryzyko kontraktowe jak wyżej.
Ad e:
Sadzenie drzew i krzewów: sosna górska - liliput - cena wyższa o 58 % od
kosztorysu inwestorskiego z uwagi - m.in. -
na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału
szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w zakres której wchodzi: odchwaszczanie,

podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania; niezbędnym jest również
wywóz i utylizacja materiału roślinnego: po wykonaniu prac pielęgnacyjnych; nadto
uwzględniono ryzyko kontraktowe jak wyżej.
Ad f:
Sadzenie drzew i krzewów: dereń rozłogowy - cena wyższa o 35 % od kosztorysu
inwestorskiego z uwagi - m.in. -
na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału
szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w zakres której wchodzi: odchwaszczanie,
podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania; niezbędnym jest również
wywóz i utylizacja materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych; nadto
uwzględniono ryzyko kontraktowe jak wyżej.
Ad g:
Sadzenie drzew i krzewów: dławisz okrągłolistny - cena wyższa o 38 % od kosztorysu
inwestorskiego z uwagi - m.in. -
na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału
szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w której zakres wchodzi: odchwaszczanie ,
podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania, niezbędnym jest również
wywóz i utylizacja materiału roślinnego, po wykonaniu prac pielęgnacyjnych oraz
uwzględniono ryzyko kontraktowe.
Ad h:
Sadzenie drzew i krzewów: trzcinnik ostrokwiatowy - cena wyższa o 35 % od
kosztorysu inwestorskiego z uwagi - m.in. - na wysokie
ponadprzeciętne parametry materiału
szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w której zakres wchodzi: odchwaszczanie,
podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania, niezbędnym jest również
wywóz i utylizacja materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych oraz
uwzględniono ryzyko kontraktowe.
Ad i:
Sadzenie drzew i krzewów: rozplenica japońska - cena wyższa o 37 % od kosztorysu
inwestorskiego z uwagi - m.in. - na wysokie
ponadprzeciętne parametry materiału
szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w której zakres wchodzi: odchwaszczanie,
podlewanie, nawożenie, wycinanie i uzupełnianie ściółkowania; niezbędnym jest również
wywóz i utylizacja materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych oraz
uwzględniono ryzyko kontraktowe.
Ad j:
Sadzenie drzew i krzewów: imperata cylindryczna - cena wyższa o 37 % od kosztorysu
inwestorskiego z uwagi - m.in. -
na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału
szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w której zakres wchodzi: odchwaszczanie,
podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania; niezbędnym jest również
wywóz i utylizacją materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych oraz
uwzględniono ryzyko kontraktowe.
Ad k:
Sadzenie drzew i krzewów: grab pospolity - zgodnie z projektem wykonawczym zieleni
minimalny obwód pnia - 20 cm, kilkuletnie formowanie korony w formie palmety (brzmienie

projektu wykonawczego nie zostało wiec uwzględnione w kosztorysie inwestorskim
Zamawiającego, a jednocześnie było wskazane w projekcie wykonawczym zieleni na str. 24
pkt 3.3 Tabela parametrów jakościowych materiału szkółkarskiego liczba porządkowa 66):
zaproponowana cena w kosztorysie 3200 zł dla grabu pospolitego typ ekran jest zatem ceną
rynkową, ponieważ Zamawiający oczekuje produktu o jakości wyżej niż średnia jakość
spotykana w obrocie. Pozostałe koszty to pielęgnacja polegająca na: wykonaniu palikowania
i jego poprawie w okresie gwarancji, formowaniu korony, odchwaszczaniu misy wokół
drzewa, podlewaniu, nawożeniu, wywozie i utylizacji materiału roślinnego po wykonaniu prac
pielęgnacyjnych; nadto uwzględniono ryzyko kontraktowe.
Zdaniem
Odwołującego w zakresie realizacji robót zieleniarskich oferta uwzględnia
wszystkie elementy składowe wymienione powyżej i została skalkulowana prawidłowo.
Odwołujący zauważył, że przedmiar przedstawiony przez Zamawiającego dotyczący
nasadzeń nie uwzględnia wszystkich niezbędnych elementów wynikających z dokumentacji
postępowania przygotowanej przez Zamawiającego. Faktyczne koszty kosztorysu, w oparciu
o który Odwołujący zbudował swoją ofertę, musiały zatem zawierać dodatkowe pozycje
przedmiaru i zostały skorygowane zmianą indeksacji i wskaźników. Wszystko to celem
odzwierciedlenia rzeczywistych kosztów zadania objętego przedmiotowym zamówieniem
publicznym.
Treść dokumentacji postępowania winna być interpretowana przez wszystkich
uczestników postępowania w sposób ścisły - stanowi to bowiem gwarancję pewności obrotu
oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych. Tymczasem Zamawiający nie
zapewnił w niniejszym postępowaniu spójności pomiędzy przygotowanym przez siebie
kosztorysem inwestorskim, a wymogami jakościowymi stawianymi w szczegółowych opisach
przedmiotowego zadania. W efekcie, odrzucając ofertę Odwołującego się. Zamawiający
naruszył zasady wynikające z art. 7 ust. 1 oraz dokonał wyboru oferty niezgodnie z art. 7 ust.
3 ustawy Pzp.
Podsumowując Odwołujący zaznaczył, nie zastosował „inżynierii cenowej”, nie
występuje też sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia,
albo też poniżej kosztów ich zakupu i to w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tym
samym zarzucany p
rzez Zamawiającego czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy uznk (tzw. dumping) nie potwierdza si
ę, gdyż wszelkie koszty za
wykonanie robót budowlanych oraz nasadzeń zieleni przewidziane w ofercie Odwołującego
są w pełni realne, są opatrzone stawkami podatku VAT wynikającymi z powszechnie
obowiązujących przepisów prawa podatkowego i znajdują pokrycie w finansowaniu
pochodzącym wyłącznie z wynagrodzenia kontraktowego bez uszczerbku dla realnej
możliwości wykonania zamówienia i bez uszczerbku dla możliwości budżetowych i interesu
Z
amawiającego. W sprawie nie zachodzi również generalna przesłanka czynu nieuczciwej

konkurencji wskazana w art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ działanie Odwołującego polegające na
zwiększeniu ceny w zakresie zadania dotyczącego nasadzeń zieleni nie jest ani sprzeczne z
prawem, ani też z dobrymi obyczajami i wynikło z dostrzeżenia przez Odwołującego ryzyka
kontraktowego związanego z prawami przyrody zaistniałego na skutek oczekiwania przez
Zamawiającego realizacji czynności instalacji zielonej szaty krajobrazowej kontraktowanego
zadania budowlanego w okresie zimowym.

Do odwołania zostały załączone dowody w nim powołane, tj. deklaracja dostawcy
Eurogoma
– e-mail firmy EUROGOMA z dnia 4 grudnia 2020; oferta i oświadczenie firmy
Malorz o udzieleniu rabatu w wysokości 10% na warunkach opisanych w treści
oświadczenia; oferta i oświadczenie firmy Pana A. J. o udzieleniu rabatu w wysokości 12%
na warunkach opisanych w treści oświadczenia; oferta i pismo spółki Ferrbud sp. z o. o.
datowane na 4 grudnia 2020 r.; opinia dend
rologiczna sporządzona przez dr inż. W. B.,
architekta krajobrazu,
specjalistę dendrologa; wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki
wynagrodzenia; oferta MARKFLOR sp. z o. o. sp. k.;
Pytania i odpowiedzi oraz wyjaśnienia
do treści SIWZ z 12.10.2020 r.; Projekt wykonawczy inwentaryzacja i gospodarka zieleni;
Wzór Umowy.

Pismem z dnia 4 stycznia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł m.in.,
że przedstawione w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich uzasadnienie nie znajduje oparcia
w stanie prawnym i faktycznym przedmiotowej sprawy. W
treści odwołania nie podniesiono
nawet próby merytorycznej lub prawnej polemiki, jak i nie przedstawiono dowodów i
uzasadnienia dla postawionych zarzutów, w odniesieniu do argumentów Zamawiającego
przedstawionych w
zawiadomieniu o wyniku postępowania. Zamawiający powołał się na
dowody w postaci: tabeli porównujących wartości złożonych ofert (Tabela 1,2 i 3), symulacji
tabelarycznej (Tabela 4 i 5), wymagania SIWZ - skrzynka, str. 14 kosztorysu na roboty
budowlane,
oferta firmy FERRBUD Sp. z o.o. z dnia 30.10.2020r. na skrzynki rozsączające
PP, katalog System skrzynek rozsączających STORMBOX i STORMBOX II, specyfikacja -
Związek Szkółkarzy Polskich - wydruk ze strony internetowej.
Na rozprawie strony podtrz
ymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Uzasadnia
jąc swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę na skutek wadliwej czynności Zamawiającego w postaci wyboru jako
najkorzystniejszej oferty innego
Wykonawcy, podczas gdy to oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza i nie podlegała odrzuceniu. Uwzględnienie zarzutów odwołania wobec
czynności Zamawiającego spowodowałoby, iż oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza,
gdyż została sklasyfikowana przez Zamawiającego na pierwszym miejscu, a następnie
bezpodstawnie odrzucona. Wybór oferty następnej w rankingu ofert, wobec bezpodstawnego
odrzucenia oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Grożąca Odwołującemu szkoda to przede wszystkim utracone korzyści w postaci zysku z
realizacji zamówienia, którego Odwołujący nie uzyska w przypadku pozostawienia w obrocie
prawnym wadliwej czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym odrzuceniu oferty
Odwołującego i wybrania oferty innej niż oferta Odwołującego.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Wobec wypełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
uczestnikiem postępowania odwoławczego stał się wykonawca K. U. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: F.U.H. STAR-KOP K. U. w Czernichowie (dalej
również: „Przystępujący”), który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
W piśmie z dnia 4 grudnia 2020 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2020 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako
bezpodstawnego oraz
przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do poszczególnych
zarzutów odwołania. W ocenie Przystępującego zaistniały podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego na wskazanych przez Zamawiającego podstawach. Do pisma zostały
załączone: wydruki GUS dotyczące struktury wynagrodzeń według zawodów w październiku
2028 (wyciąg), Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie
dla robot budowlano -
montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania
nieruchomościami w Polsce w 2021 r. (bez podpisu)
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody złożone przez Strony i Przystępującego wskazane w ww. pismach oraz złożoną

na rozprawie opinię prywatną przedłożoną przez Odwołującego wydaną przez dr inż.
Grzegorza Śladowskiego.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia
28 października 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 i 1
a ustawy Prawo zamówień publicznych, do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie kalkulacji ceny, jak i samej ceny oferty w zakresie
oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził, iż zaproponowana przez
Odwołującego w ofercie cena w odniesieniu do robót budowlanych jest niższa o 28 % od
wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem tego postępowania, natomiast cena za
wykonanie nasadzeń zieleni jest wyższa o ponad 80 % od szacunków dokonanych przez
Zamawiającego, a także od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Poinformował, że wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny i ewentualności
naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisów związanych z
uczciwą konkurencji, budzi fakt, że aż tak znaczną wartość przyjęto na cenę zieleni, a niską,
wręcz zaniżoną, na roboty budowlane. Z uwagi na możliwość wystąpienia rażąco niskiej
ceny oferty, w aspekcie robót budowlanych, a zarazem zawyżenia wartości nasadzeń zieleni,
Zamawiający w oparciu o powołaną wyżej podstawę prawną wezwał do szczegółowego i
jednoznacznego wyjaśnienia ceny, w szczególności w zakresie wykazania, o ile dotyczy: 1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(tekst jednolity: Dz.U.
z 2018r., poz. 2177 z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wniósł w szczególności o: 1)
przedstawienie stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników jakie miały wpływ na
kalkulację i cenę oferty oraz szczegółowych wyliczeń - kosztorysów szczegółowych na
roboty budowlane i wykonanie zieleni z podaniem kosztów materiałów i urządzeń, kosztów
pracy, tj. zatrudnienia personelu, jego liczby przewidzian
ej do realizacji zamówienia, jak i
jego wynagrodzeń, dla wszystkich osób jakie Wykonawca oddeleguje dla realizacji
przedmiotowego zakresu zamówienia, 2) szczegółowe wyliczenie kosztów, 3) ewentualnie
dokumentów lub oświadczeń, umów z podwykonawcami czy współpracownikami, ofert
dostawców materiałów i urządzeń, ofert na sprzedaż lub dostawę zieleni itp., które miały

wpływ na kalkulację ceny oferty w poszczególnych zakresach i elementach zamówienia, 4)
wskazanie zysku, jaki zakłada osiągnąć Wykonawca w wyniku realizacji niniejszego
zamówienia, 5) przedstawienie dokumentów lub oświadczeń, ofert potencjalnych
współpracowników lub umów z współpracownikami, itp., które miały wpływ na kalkulację
ceny oferty w poszczególnych zakresach i elementach zamówienia (w szczególności
dotyczącej urządzeń tzw. małej architektury), 6) kosztów transportu, sprzętu, itp., związanych
z wykonaniem zamówienia i niezbędnych do jego należytego wykonania. Zamawiający
podkreślił, iż złożone wyjaśnienia mają uwzględniać w szczególności oprócz dowodów na
możliwość ich wykonania za zaoferowane ceny, także szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) i
uzasadnienia dla zaoferowanej ceny oferty oraz sposobu jej kalkulacji, czyli znacznego
zawyżenia wartości nasadzeń zieleni i obniżenia wartości robót budowlanych. Ocena
przekazanych w odpowiedzi na
wezwanie wyjaśnień, w tym odpowiednich szczegółowych
wyliczeń, kalkulacji lub kosztorysów, oświadczeń i dowodów itp., pozwoli na ustalenie czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na roboty budowlane oraz czy nie doszło do
nieprawidłowej kalkulacji ceny. W konsekwencji pozwoli na realną ocenę, czy oferta nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i czy jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia
w zakresie robót budowlanych w tym zakresie za zaoferowaną cenę, przy uwzględnieniu
warunków i wymagań opisanych w SIWZ oraz obecnych realiów rynkowych, czyli
znaczącego wzrostu kosztów pracy. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, iż zgodnie z art.
90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na Wykonawcy.
W odpowiedzi na ww. wezwanie do wyjaśnień Odwołujący podał, że cena całkowita
oferty (łączna kwota brutto) nie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia
ustalonej przed wszczęciem tego postępowania, ani od średniej arytmetycznej cen
wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert, co wyłącza obligatoryjność stosowania
procedury wzywania o wyjaśnienie ceny zastosowanej w przedmiotowej ofercie. Wychodząc
jednak naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego oświadcza, że jest zdolny do należytego
wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę zarówno w zakresie robót budowlanych, jak i w
zakresie pozostałym. Przyczyną niższych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie robót budowlanych jest fakt, że będą one wykonywane przy pomocy personelu
zatrudnionego na etacie (na czas nieokreślony). Zatrudnienie tego personelu jest zatem
kosztem stałym. Z kolei w zakresie nasadzeń zieleni wykonawca będzie sięgać po personel
zewnętrzny, z którym będą zawarte odrębne umowy po wyższych, narzuconych przez tenże
personel stawkach.
Atrakcyjna cena oferty w zakresie materiałów budowlanych wynika z
u
nikalnego kontaktu handlowego, przez co w aktualnym miejscu i czasie, dzięki posiadanym
kontaktom biznesowym ma
możliwość pozyskania potrzebnych elementów od dostawców

posiadających je na stanie. Wyższa cena oferty w zakresie nasadzeń roślinności wynika z
ryzyka kontraktowego, które przyjmuje na siebie w niniejszym postępowaniu. Skoro
Zamawiający wskazuje termin realizacji zamówienia na dzień 12 marca 2021 r., to etap
nasadzeń będzie przypadał zimą. Okoliczność ta powoduje, że po stronie wykonawcy
zachodzi
ryzyko nieprzyjęcia się niektórych nasadzeń z uwagi na okres wegetatywny roślin.
Stąd też rzetelny Wykonawca powinien był - w zakresie nasadzeń - założyć rezerwę na
ryzyko kontraktowe polegające na konieczności powtórzenia nasadzeń. Opisane działania
nie stanowią czynów nieuczciwej konkurencji, ani też nie stanowią naruszenia przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług, albowiem, formułując ofertę, ma prawo wykorzystać
posiadaną wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji nasadzeń zimą, jak również
szczególnie sprzyjające czynniki biznesowe w postaci posiadanych kontaktów handlowych,
wiedzy o korzystnych źródłach zaopatrzenia w potrzebne do realizacji zamówienia produkty i
fakt zatrudniania personelu na stałe. Do oferowanych świadczeń zastosowane zostały stawki
podatku od towarów i usług obowiązujące na moment ofertowania.
Pismem z dnia 2 grudnia 2020 r.
Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego podając, iż nastąpiło
to na podstawie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dziennik Ustaw z
2020r. poz. 1913 z późn. zm., dalej w skrócie uznk), z uwagi na fakt, iż Wykonawca
dokonał manipulacji cenowej w złożonej ofercie, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy uznk,
b) art. 89 ust. 1 p
kt. 4) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie, z którymi
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
c)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP, z uwagi na fakt, iż treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w zakresie oferowanego przedmiotu
zamówienia, odpowiednio do niżej opisanego uzasadnienia faktycznego i prawnego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska w tym zakresie Zamawiający podał:
„Ad. a) Zamawiający podnosi, iż ustawa Pzp jest narzędziem, które ma umożliwić
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na równych dla wszystkich
zasadach. Równe traktowanie ma zagwarantować chociażby art. 7 ust. 1 Pzp. Właśnie ten
przepis nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców.
Postępowanie ma być także prowadzone zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty,
gdy o
każe się, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Natomiast jako czyn
nieuczciwej konkurencji art. 3 ust. 1 ustawy
uznk wskazuje działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Wyjaśnić należy, iż Wykonawca w toczącym się postępowaniu złożył ofertę w cenie
brutto: 1.506.900,00 zł, przy czym w powyższej wartości oferty uwzględniono roboty
budowlane za łączną kwotę brutto: 1.020.900,00 zł oraz wykonanie nasadzeń zieleni za
łączną kwotę brutto: 486.000,00 zł.
Na wstępnie wyjaśnić należy, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena w odniesieniu
do robót budowlanych jest o 28% niższa od dokonanego z należytą starannością szacunku
zamówienia, natomiast cena za wykonanie nasadzeń zieleni jest wyższa o 82% od
szacunków dokonanych przez Zamawiającego, a także od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert o odpowiednio na roboty budowlane niższa o 36% i wyższa o
172% na nasadzenia zieleni.
Wskazane wartości są bardzo istotne, dlatego też w procesie składanych wyjaśnień i
dowodów dotyczących realności i prawidłowości zaoferowanej ceny Wykonawca winien w
sposób nie budzący wątpliwości wykazać prawidłowość dokonanej kalkulacji i przedłożyć
wiarygodne dowody w tym aspekcie. Niemniej
w ocenie Zamawiającego Wykonawca tego
nie uczynił, gdyż złożone wyjaśnienia co do prawidłowości kalkulacji ceny i ewentualności
naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisów związanych z
uczciwą konkurencją, nie uzasadniają w żadnej mierze w sposób wiarogodny, jak też nie
dokumentują, dlaczego aż tak znaczną wartość przyjęto na cenę zieleni, a proporcjonalnie
aż tak niską na roboty budowlane.
W ocenie Zamawiającego dokonana przez Wykonawcę kalkulacja ceny oferty jest
nierzetelna,
niezgodna z zakresem zamówienia i jego szacowaną, jak i rynkową wartością
oraz wartościami pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, a tym samym uznać należy,
że złożenie takiej oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji. Treść oferty, jak i złożone
wyja
śnienia, wskazują iż Wykonawca dopuścił się celowej inżynierii cenowej, mającej mu
zapewnić nieuzasadnioną przewagę nad konkurencją, poprzez uzyskanie większej niż
należna liczby punktów w jednym z kryteriów oceny i porównania ofert jakim jest cena.
Działanie to miało mu również zapewnić nieuprawiony większy zysk z uwagi na potencjalne
odprowadzenie mniejszej wartości podatku od towarów i usług Vat. Wynikałoby to z powodu

zaniżenia wartości robót budowlanych objętych stawką wyższą, czyli 23%, przy
równoczesnym zwiększeniu wartości nasadzeń zieleni objętych stawką niższą, czyli 8%.
Przejawem manipulacji cenowej nie jest, jak w tym wypadku tylko przyjmowanie
rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych ofert, a co za
tym idzie próba wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie
wskazujące na taki zamiar odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen, bez powiązania z
ich realnymi kosztami za dany zakres.
Zamawiający wskazuje, iż 28 października 2020r. wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści i ceny oferty. W skierowanym wezwaniu Zamawiający wyraźnie
i precyzyjnie wyszczególnił aspekty związane z możliwą rażąco niską ceną ofert w zakresie
r
obót budowlanych, zaznaczając jakie oświadczenia i dowody należy ewentualnie wykazać
na potwierdzenie realności ceny. Równocześnie wezwał do wyjaśnienia treści oferty w
aspekcie sposobu jej kalkulacji, która budziła wątpliwości co do możliwości naruszenia
ustawy uznk oraz ustawy o podatku od towarów i usług Vat.
W odpowiedzi otrzymał informacje i kalkulacje, w których Wykonawca wskazał, iż
koszt wykonania zakresu związanego z zielenią jest stosunkowo wysoki z uwagi na ryzyko
kontraktowe nieprzyjęcia się niektórych roślin zakładając rezerwę na ponowne nasadzenia i
powierzenie tych prac personelowi zewnętrznemu. Zaznaczyć należy, że zarówno ani w
treści oferty, ani udzielonych wyjaśnień nie został wskazany żaden podwykonawca zieleni, a
co za tym idzie realne k
oszty takich prac. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na
potwierdzenie swojego stanowiska, czyli ewentualnego zatrudnienia osób lub
podwykonawców w zakresie wykonania zieleni, a tym samym związanych z tym aż tak
znacznych kosztów prac i ryzyka związane z nasadzeniami.
Wykonawca w swej ofercie wykazał kwotę 486.000,00 zł brutto za wykonanie zieleni,
natomiast w załączniku do wyjaśnień przekazał ofertę na materiał roślinny z firmy
MARKFLOR Sp. z o.o. Sp. k., z dnia 20.10.2020r., na kwotę 104.684,40 zł. Tym samym z
kalkulacji wynika, iż Wykonawca ma zamiar przeznaczyć kwotę 381.315,60 zł na robociznę,
sprzęt i materiały do nasadzeń. Zgodnie przedstawionym z kosztorysem zieleni Wykonawca
założył stawkę roboczo-godziny w wysokości 30,50 zł, a w kosztorysie inwestorskim przyjęto
stawkę rzędu 20,44 zł. Natomiast w kosztorysie na roboty budowlane Wykonawca założył
stawkę roboczo-godziny na poziomie 25 zł, podczas gdy do prac ogrodniczych nie są
wymagani pracownicy wykwalifikowani, gdyż prace te nie są skomplikowane, w przeciwności
do robót budowlanych, gdzie stawki roboczo-godziny są zawsze większe. Dodatkowo
Wykonawca w kosztorysie zieleni do stawki roboczo-
godziny dołożył ryzyko kontraktowe
rzędu 48% co w rzeczywistości daje nam realną stawkę roboczo-godziny w kwocie 45,14 zł,

która zdecydowanie odbiega od stawek rynkowych. Wykonawca również doliczył ryzyko
kontraktowe w wysokości 48% do ceny materiału roślinnego ze względu na możliwość
nieprzyjęcia się części roślin w związku z sadzeniem ich w okresie zimowym.
Zamawiający zauważa w tym miejscu, iż ma wieloletnie doświadczenie w sadzeniu
drzew z bryłą korzeniową w okresie późnej jesieni i wiosny przez profesjonalne firmy
ogrodnicze. Z poczynionych obserwacji w praktyce wynika, że ryzyko nieprzyjęcia się drzew
sa
dzonych w tym okresie jest praktycznie zerowe. Dlatego też wkalkulowanie, aż w tak
znacznej wysokości ryzyka w cenę oferty jest w zupełności nieadekwatne.
Poniżej Zamawiający przedstawia drastycznie zawyżone koszty z kalkulacji nasadzeń
zieleni w odpowiedn
ich pozycjach kosztorysu Wykonawcy w porównaniu z kosztorysem
inwestorskim (kwoty podane w wartościach netto), które wskazują na rażące różnice w
stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, tj.:
a)
Poz. 1. Wykonanie trawników dywanowych siewem na gruncie kat. III z nawożeniem - w
kosztorysie inwestorskim 13.795,02 zł, wycena Wykonawcy 34.658,82 zł,
b)
Poz. 4. Sadzenie drzew i krzewów - dereń kanadyjski - w kosztorysie inwestorskim
14.190,75 zł, wycena Wykonawcy 21.945,00 zł,
c) Poz. 5. Sadzenie drzew i krz
ewów - klon pospolity - w kosztorysie inwestorskim 288,13
zł, wycena Wykonawcy 3.183,02 zł,
d)
Poz. 6. Sadzenie drzew i krzewów - bluszcz pospolity - w kosztorysie inwestorskim
2.634,94 zł, wycena Wykonawcy kwota 4.676.56 zł,
e) Poz. 7. Sadzenie drzew i kr
zewów - sosna górska liliput - w kosztorysie inwestorskim
12.193,80 zł, wycena Wykonawcy 29.550,60 zł,
f)
Poz. 8. Sadzenie drzew i krzewów - dereń rozłogowy - w kosztorysie inwestorskim
38.598,84 zł, wycena Wykonawcy 59.690,40 zł,
g) Poz. 9. Sadzenie drzew
i krzewów - dławisz okrągłolistny - w kosztorysie inwestorskim
6.276,93 zł, wycena Wykonawcy 10.144,20 zł,
h)
Poz. 10. Sadzenie drzew i krzewów - trzcinnik ostrokwiatowy - w kosztorysie
inwestorskim 14.680,38 zł, wycena Wykonawcy 22.822,80 zł,
i) Poz. 11
. Sadzenie drzew i krzewów - rozpielnica japońska - w kosztorysie inwestorskim
122.750,70 zł, wycena Wykonawcy 196.042,00 zł,
j)
Poz. 12. Sadzenie drzew i krzewów - imperata cylindryczna - w kosztorysie inwestorskim
15.842,06 zł, wycena Wykonawcy 25.163,60 zł,

k)
Poz. 13. Sadzenie drzew i krzewów - grab pospolity - w kosztorysie inwestorskim
2.641,38 zł, wycena Wykonawcy 39.150,79 zł.
Porównanie w zestawieniu ze złożonymi wyjaśnieniami, wyraźnie wskazuje, że
Wykonawca w sposób celowy, a przy tym nieuzasadniony, zawyżył koszty wykonania zieleni.
Ponadto Wykonawca popełnił błąd w próbie wykazania realności ceny zieleni, co
potwierdza manipulowanie wartościami jednostkowymi cen. Wartość zieleni według
przedstawionego do wyjaśnień kosztorysu to kwota 451.848,69 zł netto, czyli 487.293,51 zł
brutto, a tym samym faktycznie jest ona wyższa ód kwoty podanej w ofercie o 1.293,51 zł.
Tym samym przedstawiony kosztorys, z uwagi na wykazaną rozbieżność w sumarycznej
wartości, jest nieadekwatny do treści złożonej oferty.
W
ykonawca wyjaśnił również, iż koszt wykonania zakresu związanego z zielenią jest
stosunkowo wysoki z uwagi na ryzyko kontraktowe nieprzyjęcia się niektórych roślin
zakładając rezerwę na ponowne nasadzenia i powierzenie tych prac personelowi
zewnętrznemu lecz ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach, nie został wskazany konkretnie żaden
podwykonawca, a co za tym idzie koszty prac z tym związanych. Wykonawca nie przedłożył
żadnych dowodów na potwierdzenie tego stanowiska, czyli ewentualnego zatrudnienia osób
lub po
dwykonawców w zakresie wykonania zieleni, jak też żadnych kompleksowych
dowodów co do realności podanych w kosztorysie zieleni cen, co jest niezgodne z
wezwaniem Zamawiającego.
Zamawiający ponadto odnosi się do wykazanego w wyjaśnieniach dodatku ryzyka
kon
traktowego w zakresie wykonania trawnika z siewu w wysokości 48% do robocizny i
kosztu nasion traw z powodu ewentualnego nieprzyjęcia się materiału roślinnego sadzonego
w okresie zimowym, wskazując że na etapie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych
warun
ków zamówienia, jedno z pytań do przetargu brzmiało:
„Pytanie nr 24: W SIWZ jest zapis „Zamówienie musi zostać wykonane w terminie do
dnia 12.03.2021r., liczonym od dnia zawarcia umowy". Jak Zamawiający przewiduje
wykonanie prac związanych z siewem traw? Termin ten uniemożliwia wykonanie tego
zakresu w sposób prawidłowy gdyż optymalny okres w którym zakłada się trawniki to od
końca kwietnia do połowy września. Zamawiający wymaga aby na prace związane z zielenią
wykonawca udzielił co najmniej 12-miesięczny okres gwarancji a tym samym wymaga
prawidłowego wykonania prac?
Odpowiedź nr 24: Zamawiający informuje, iż może wydłużyć termin wykonania
trawnika z siewu w przypadku złych warunków atmosferycznych zgodnie z zapisami wzoru
umowy i wskazanymi przypadkami możliwości jej zmian.”.

W związku z powyższym, że Zamawiający zgodził się na ewentualne przesunięcie
terminu wykonania trawnika z siewu nie można tutaj mówić o jakimkolwiek ryzyku zwłaszcza,
że Wykonawca miał zamiar zlecić prace ogrodnicze podwykonawcy, czyli profesjonalnej
firmie, która zajmuje się na co dzień takimi pracami, zgodnie z treścią wynikającą z
udzielonych wyjaśnień.
Ponadto Wykonawca założył koszt nasion trawy w kwocie 35,00 zł/kg netto, czyli
37,80 zł brutto - z ryzykiem kontraktowym to 55,94 zł brutto, natomiast ceny rynkowe
wynoszą około 25,70 zł/kg - 21,00 zł/kg brutto.
Dodać należy, iż w sytuacji, gdy Zamawiający przewiduje rozbicie wynagrodzenia
Wykonawcy na części składowe, a w przypadku niniejszego postępowania na koszty za
wykonanie robót budowlanych oraz za wykonanie nasadzeń zieleni, ceny te nabierają
samodzielnego
charakteru i składają się na cenę ostateczną jaką faktycznie zapłaci
Zamawiający. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że oferowane ceny zawsze powinny
zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia wynikające z
warunków stawianych przez Zamawiającego, a w tym między innymi pokrywać rzeczywiste
koszty, jakie musi ponieść każdy przedsiębiorca realizujący daną czynność, w tym koszty
pracy, koszty sprzętu, materiałów, jeśli takie występują.
Dokonując oceny przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, a także biorąc pod
uwagę obiektywne czynniki wymienione powyżej, Zamawiający uznał, że brak jest
faktycznego wykazania realności kosztów za wykonanie nasadzeń zieleni i za wykonanie
robót budowlanych, w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach, co stanowi przesłankę do
odrzucenia oferty z powodu wypełnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji.
Przywołany wyżej art. 3 ust. 1 uznk stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zdaniem Zamawiającego w ofercie Wykonawcy dokonano manipulacji cenowej
polegającej na przerzuceniu części rzeczywistych, realnych kosztów robót budowlanych ze
stawką Vat 23% do kosztów za wykonanie nasadzeń zieleni objętych niższą stawką podatku
Vat w wysokości 8%. Taka inżynieria cenowa powoduje wpływ na klasyfikację oferty w
cenowym kryterium oceny i porównania ofert stawiając odrzuconą ofertę na wyżej pozycji niż
faktycznie powinna zajmować przy rzetelnej kalkulacji ceny oferty. W efekcie ziszcza się
obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, w związku z art.
3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy uznk.
Zaznaczyć także trzeba, że ceny za wykonanie nasadzeń zieleni zaoferowane przez
Wykonawcę drastycznie odbiegają od cen zaoferowanych przez pozostałych uczestników

niniejszego postępowania przetargowego, jak i realnych cen rynkowych oraz szacunku
Zamawiającego, gdyż zostały one skalkulowane nieprawidłowo, sprzecznie z SIWZ, jak i
sprzecznie z obowiązującymi przepisami i dobrymi obyczajami kupieckimi.
Ponadto należy przypomnieć, iż dokonana przez Wykonawcę manipulacja
wartościami cenowymi za poszczególne zakresy zamówienia nie tylko daje nieuzasadnioną
przewagę w uzyskaniu punktów w kryterium cenowym porównania i oceny ofert, a
dodatkowo w ocenie Zamawiającego może również naruszać przepisy ustawy o podatku od
towarów i usług, gdyż dla robót budowlanych obowiązuje 23% stawka podatku VAT, a dla
nasadzeń zieleni stawka 8% tego podatku.
Uznać należy, iż działanie Wykonawcy polegające na manipulacji cenami jest
działaniem świadomym, celowym i zamierzonym, sprzecznym z dobrymi obyczajami,
podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy
realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia:
1)
interesu Zamawiającego i interesu publicznego z uwagi na zaniżenie kwoty podatku VAT
oraz
2)
interesu uczestników postępowania, którzy złożyli oferty skalkulowane w oparciu o
realne, rynkowe ceny w sposób zgodny z wymaganiami SIWZ i obowiązującymi
przepisami,
a to stanowi dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej konkurencji, z
konsekwencjami nakazanymi art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, czyli konieczność odrzucenia
oferty.
Zamawiający dodaje, iż w opisanym stanie faktycznym cena za wykonanie nasadzeń
zieleni jest w tym elementem strategii biznesowej, która w rezultacie buduje przewagę nad
konkurencją, tej która rzetelnie liczy koszty, przy tych samych założeniach przedstawionych
przez Zamawiającego w zamówieniu. Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami za
poszczególne zakresy w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i
nadzwyczajnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, stosunkowo niska, ma więc na celu
nie zaoferowanie jak na
jkorzystniejszych warunków Zamawiającemu, lecz wykorzystanie
bilansu przyjętego systemu kwalifikacji kosztów ze szkodą zarówno dla Zamawiającego, jak i
innych Wykonawców. Takie działania naruszają także dobre obyczaje kupieckie i interes
innych przedsiębiorców, którzy kalkulują swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do
realnych kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą.
Powyższe stanowisko potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej izby
Odwoławczej, z którego wynika, iż: „Manipulacja ceną może polegać między innymi na
przeniesieniu ceny / kosztu wykonania zamówienia pomiędzy pozycjami w sposób

narażający Zamawiającego na poniesienie zwiększonych wydatków, w tym bez względu na
to, czy dany element zamówienia zostanie wykonany. (...) Z punktu widzenia przepisów Pzp i
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji, ale
sam fakt jej wystąpienia. Dla oceny tej sytuacji nie ma także znaczenia czy popełnienie
takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji Wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma,
albowiem obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny.(... )" - KIO 2225/16, KIO
2226/16, KO 2229/16, KIO 2230/16.
Przedstawione okoliczności i stan faktyczny w niniejszym postępowaniu, w
przekonaniu Zamawiającego, powoduje iż mamy w tym przypadku ujawnione ewidentnie
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, a takie działanie jest niedopuszczalne, ponieważ
utrudnia innym Wykonawcom dostęp do rynku. Znajduje to potwierdzenie także w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt: KIO
473/17 z dnia 28 marca 2017r. orzeczono, iż „(...) w świetle unormowań art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określającego uniwersalną postać czynu nieuczciwej
konkurencji. W myśl art 3 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania
odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc
"manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w
konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie
działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo
skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i
znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że
działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi
zgodnie z wymogami SIWZ". S
0 w Poznaniu sygn. IX Gc 19/07, tak też: P. Sokal: Czyn
nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy nr 24/2011 str. 1322.
Analogiczne stanowiska KIO zajmowała w sprawach sygn. akt: KIO 640/11 oraz sygn. akt:
KIO 2787/11, czy sygn. akt: KIO 7/13, gdzie w szczególności w tej ostatniej negatywnie
oceniła manipulowanie przez wykonawcę elementami oferty (w tym wypadku cenami
jednostkowymi).”
Podobnie w kontekście sztucznego manipulowania elementami oferty z myślą, tylko o
ocenie punktowej wypowiedziała się Izba w wyroku o sygn. KIO 1934/12., w którym
wskazała, iż „Odwołujący, przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście
winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu
możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Tak wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych

usług nie może być, bowiem uznana jedynie za element kalkulacji, czego zresztą
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym w ocenie Izby zaistniały podstawy ku
temu, aby przypisać Odwołującemu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji."
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii manipulowania
cenami ofert w celu sztucznego podwyższenia punktacji oferty, uznając takie praktyki za
naganne i predestynujące oferty Wykonawców, którzy je stosują do odrzucenia.
Potwierdzają to również inne wyroki, w tym wyrok sygn. akt: KIO 2553/15 wyrok sygn.
akt: KIO 2015-12-
03 LEX nr 1978069, w którym orzeczono, że „Działanie wykonawcy -
profesjonalisty obowiązanego do należytego działania - polegające na przyjęciu wartości dla
poszczególnych zadań, z pominięciem realności ponoszonych kosztów stanowi działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami. Uczciwe konkurowanie przedsiębiorców ma opierać się na
elemencie rywalizacji cenowej i jakościowej."
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp Zamawiający dokonując oceny ofert ma
obowiązek zbadać, czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uzasadnienie i przywołane
orzecznictwo dowodzi, iż przeprowadzone przez Zamawiającego w niniejszym przypadku
badanie było przeprowadzone należycie i potwierdziło, że Wykonawca dopuścił się
manipulacji cenami pomiędzy ceną za zakres dotyczący robót budowlanych, a ceną za
zakres dotyczący nasadzeń zieleni.
Mając powyższe na uwadze oraz zgromadzony materiał dowodowy, jak i
obowiązujące tezy piśmiennictwa oraz przywołane orzecznictwo, Zamawiający stwierdza, że
odrzucenie oferty wskazanego wyżej Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) jest
konieczne i w pełni zasadne, a w konsekwencji zobowiązany był do orzeczenia jak na
wstępie.
Ad. b) Zamawiający podnosi też, iż odrzuca także ofertę wskazanego Wykonawcy w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, gdyż złożona przez Wykonawcę oferta zawiera
cenę rażąco niską cenę w odniesieniu do robót budowlanych.
Na wstępie trzeba zauważyć, iż zaoferowana cena jest niższa 28% od wartości
zamówienia ustalonej przed wszczęciem tego postępowania powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, a także niższa o 36% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert w aspekcie wartości robót budowlanych.
Wskazane wartości są bardzo istotne, dlatego też w procesie składanych wyjaśnień i
dowodów dotyczących realności i prawidłowości zaoferowanej ceny Wykonawca winien w
sposób nie budzący wątpliwości wykazać prawidłowość dokonanej kalkulacji i przedłożyć

wiarygodne dowody w tym aspekcie. Niemniej w ocenie Zamawiającego Wykonawca tego
nie uczynił, gdyż złożone wyjaśnienia wraz z załącznikami nie potwierdzają, aby możliwym
było wykonanie zakresu zamówienia objętego robotami budowlanymi za zaoferowaną cenę.
Zamawiający przypomina, iż w dniu 28 października 2020r. wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści i ceny oferty. W odpowiedzi otrzymał informacje i
kalkulacje, w
których Wykonawca wskazał, iż do realizacji zadania w zakresie
ogólnobudowlanym nie będzie zatrudniał podwykonawców, stąd jego oferta w tym zakresie
jest korzystna względem cen rynkowych. Wartość robót budowlanych według
przestawionego wraz z wyjaśnieniami kosztorysu to 829.284,64 zł netto czyli 1.020.020,11 zł
brutto, co powoduje niezgodność z wartością wskazaną w treści oferty, gdyż jest ona niższa
niż kwota przedstawiona w ofercie o 879,89 zł brutto. Dowodzi to błędom w kalkulacji, które
wynikają najprawdopodobniej z inżynierii cenowej opisanej powyżej.

Niezależnie od wskazanej niezgodności, w ocenie Zamawiającego Wykonawca w
złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niską
i że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i treścią SIWZ
z
a zaoferowaną cenę.
Analiza przedstawionego kosztorysu prowadzi do jednoznacznego stwierdzenia, że
Wykonawca zaniżył koszty wykonania robót budowlanych. Przykładowo należy wskazać, że
Wykonawca przedstawił ofertę firmy Eurogama na materiał do wykonania nawierzchni
mineralno-
żywicznej EKOWAY grubości 4cm na kwotę netto 221,00 zł/m2. Do wykonania
nawierzchni mineralno-
żywicznej zgodnie z przedstawionym kosztorysem (poz. 19) jest 102
m2 czyli koszt samego materiału bez robocizny to 22.542,00 zł netto natomiast Wykonawca
za wykon
anie tego elementu wskazał kwotę 10.200,00 zł netto z robocizną. Pozycja ta
według kosztorysu inwestorskiego powinna kosztować 28.458,00 zł netto.
Poniżej Zamawiający przedstawia szczegółowe uwagi do złożonego w ramach
wyjaśnień kosztorysu ofertowego na roboty budowlane, porównując niektóre jego wartości
do kosztorysu inwestorskiego (kwoty podane w wartościach netto), które wskazują na rażące
różnice w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, tj.:
a)
Poz. 23. Wywóz ziemi samochodami samowyładowczymi za każdy następny 1 km -
inwestorski kwota 11.426,10 zł, Wykonawca kwota 467,57 zł,
b)
Poz. 29. Montaż deski z drzewa egzotycznego - inwestorski kwota 3.910.00 zł,
Wykonawca kwota 1.150,00
zł,
c)
Poz. 31. Montaż ławki z drewna egzotycznego - inwestorski kwota 3.450.00 zł,
W
ykonawca kwota 750,00 zł,

d)
Poz. 44. Dostawa i montaż słupy szklane parasole -j inwestorski kwota 78 100,00 zł,
Wykonawca kwota 27.500,00 zł,
e)
Poz. 57. Dostawa i montaż - skrzynki rozsączające PP o wym. 500 x 1000 x 400 mm -
inwestorski k
wota 53.096,64 zł, Wykonawca kwota 20.000,00 zł,
f) Poz. 58. Studzienki kanalizacyjne systemowe PE fi 425 mm -
zamknięcie rurą
teleskopową, kineta PE - inwestorski kwota 49.972,64 zł, Wykonawca kwota 9.193,12 zł.
Ponadto Wykonawca przedstawił ofertę na dostawę i montaż urządzeń od firmy
F.P.U.H. „Molorz” J. C. Wykonawca przedstawił w swoim kosztorysie te same kwoty mimo, iż
wskazuje w tych pozycjach zysk rzędu 20% a zgodnie z przedstawioną ofertą i kosztorysem
nie zarabia nic. Poniżej przedstawiono kwoty z oferty dostawcy i kwoty z kosztorysu:
a)
Poz. 40. Dostawa i montaż - ławka strzelnicza - oferta 15.000,00 zł, kosztorys
Wykonawcy 15.000,00 zł,
b)
Poz. 41. Dostawa i montaż - camera obscura- oferta 15.000,00 zł, kosztorys Wykonawcy
15.000,00 zł,
c) Poz. 43
. Dostawa i montaż - komplet ławek i stołów - oferta 20.000,00 zł, kosztorys
Wykonawcy 20.000,00 zł,
d)
Poz. 47. Dostawa i montaż - miejsca do siedzenia na drewnianych podestach - oferta
12.500,00 zł, kosztorys Wykonawcy 12.500,00 zł,
e) Poz. 48. Dostawa i
montaż - donice drewniane - oferta 7.200,00 zł, kosztorys
Wykonawcy 7.200,00 zł. t ^ t
Kolejną przedstawioną do złożonych wyjaśnień jest oferta Zakładu Ślusarsko-
Kowalskiego na dostawę i montaż urządzeń małej architektury. W tym przypadku identycznie
jak
w powyższym Wykonawca przedstawił w swoim kosztorysie te same kwoty mimo, iż
wskazuje w tych pozycjach zysk rzędu 20% a zgodnie z przedstawioną ofertą i kosztorysem
nie zarabia nic. Poniżej przedstawiono kwoty z oferty dostawcy i kwoty z kosztorysu:
a) Poz
. 38. Dostawa i montaż - kosze na śmieci - oferta 6.000,00 zł, kosztorys Wykonawcy
6.000,00 zł,
b)
Poz. 44. Dostawa i montaż - słupy szklane parasole - oferta 27.500,00 zł, kosztorys
Wykonawcy 27.500,00 zł.
W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i lakoniczne,
pozbawione rzetelnej kalkulacji ceny i dowodów na jej poparcie, a w konsekwencji nie
dowodzą, że zaoferowana cena jest realna i ma charakter rynkowy. Wyjaśnienia wręcz

potwierdzają, iż Wykonawca zaoferował rażąco niską cenę i nie udowodnił możliwości
należytego wykonania zamówienia w zakresie robót budowlanych za zaoferowaną wartość.
Wyjaśnić należy, iż Wykonawca odpowiadając na wezwanie, musi przedstawić
przede wszystkim szczegółowe wyjaśnienia, gdyż ich niezłożenie, albo złożenie ich w
zakresie wybiórczym i nie dokumentującym realności podanej ceny, skutkuje odrzuceniem
oferty zgodnie z ust. 3 art. 90 ustawy Pzp,. W ocenie
Zamawiającego Wykonawca, składając
wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien przede wszystkim odnieść się do tych
elementów oferty, które budzą wątpliwości Zamawiającego wskazane w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień oraz złożyć stosowne dowody, jak i wiarygodne wyliczenia, a w
przedmiotowej sprawie tego nie uczynił. Zamawiający zaznacza, iż obowiązek wykazania, że
oferta zawiera rażąco niską cenę spoczywa na Wykonawcy.
Zamawiający, podkreśla, iż wyszczególnione powyżej elementy oferty stanowią
bardzo istotne części składowe ceny oferty w zakresie robót budowlanych, które niezależnie
od innych pozycji
indywidualnej kalkulacji ceny, również podlegają badaniu przez
Zamawiającego pod względem rażąco niskiej ceny i mają wpływ na tą ocenę, co potwierdza
wykładnia Krajowej Izby Odwoławczej zawarta w wyroku z dnia 22.12.2017r. (KIO 2588/17),
że: „Co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę
oferty. Natomiast, ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco
niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.
Regulację dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym
interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym
cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę,
ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dot rażąco
niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy". Jak również wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.01.2018r,, sygn. akt KIO 2725/17:" Zamawiający może
wezwać wykonawcę w każdej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet
jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt
nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.".
Powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, jak i treść art. 90 ust. 1 ustawy
PZP, który stanowił podstawę do kierowania przez Zamawiającego wniosków o stosowne
wyjaśnienia i dowody w tym aspekcie, która winien złożyć Wykonawca, potwierdza, iż nawet
mimo ryczałtowego charakteru zamówienia, jak ma to miejsce w niniejszym przypadku,
Zamawiający może uznać, że nie tylko cena sumaryczna oferty w zakresie podstawowym,
ale również jej istotne części składowe podlegają ocenie, a w konsekwencji, tak jak ma to
miejsce w przypadku oferty odrzuconej, uznać, że cena oferty w zakresie podstawowym, jak
i wskazane wyżej ceny poszczególnych elementów składowych ceny oferty są rażąco niskie

w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i ceny za zakres podstawy zamówienia
zawartych w ofertach innych Wykonawców.
Dla pełnego przestawienia okoliczności niniejszej sprawy Zamawiający zauważa, że
przywołany przepis ustawy Pzp począwszy od dnia 28 lipca 2016r. ma następujące
brzmienie: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z
przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony
środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.", co dowodzi
tego, iż Zamawiający był uprawniony do zbadania ceny i istotnych części składowych ceny
oferty w zakresie podstawowym.
W konsekwencji uznać należy, iż oferta zawiera rażąco niską cenę za roboty
budowlane w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że zaoferowana cena oferty za ten
zakres nie jes
t realną ceną rynkową, za którą Wykonawca może należycie zrealizować
przedmiot
zamówienia.
Drugim aspektem, który należy przedstawić, a jaki podlega ocenie przez
Zamawiającego w ramach badania rażąco niskiej ceny oferty jest treść składanych przez
Wykonawcę wyjaśnień, do których został on wezwany w oparciu o art. 90 ust 1 ustawy PZP,
bowiem „2. Ciężar dowodu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także,
że treść oferty odpowiada SIWZ, spoczywa na wykonawcy. Zatem wykonawca nie tylko
winien zastosować się do wymagań SIWZ, ale także jednoznacznie wykazać poszczególne
ko
szty. Wykonawca, który nie odpowiada na wezwanie Zamawiającego, lub odpowiada w
sposób uniemożliwiający dokonanie oceny wyjaśnień, a tym samym nie usuwa wątpliwości
co do zgodności jego oferty z treścią SIWZ lub nie obala domniemania rażąco niskiej ceny,
n
araża się na sankcję w postaci odrzucenia oferty." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o
sygn. akt KIO 120/18; KIO 133/18; KIO 135/2018 z dnia 06.02.2018r.). Dlatego też, jak

trafnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 722/16 z dnia
19.05
.2016r.: „Sytuacja prawna wykonawcy, który-złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne
do wezwania
zamawiającego, nie pozwalające na ustalenie, że cena oferty została obliczona
prawidłowo, jest taka sama jak sytuacja prawna wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w
ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu".
Liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzają zasadność decyzji
Zamawiającego, gdyż według orzecznictwa składane wyjaśnienia powinny być precyzyjne i
uzasadnione. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie między innymi w wyroku KIO o
sygn. akt: KIO 66/16 z dnia 2 lutego 2016r., w którym wskazano, iż „(...) ciężar wykazania
Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na Wykonawcy
(wyrok z KIO z dnia 2 lipca 2012r. sygn. akt:
KIO 1292/12). Wykonawca składając
wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty, powinien wykazać, jakie obiektywne
czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom
cena została obniżona. Tym samym złożenie przez Wykonawcę wyjaśnień ogólnikowych,
niewiarygodnych, nierozpraszających wątpliwości Zamawiającego jest równoznaczne w
skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle. Nie chodzi, bowiem o złożenie jakichkolwiek
wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na
ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 20 lutego
2012r., sygn. akt: KIO 109/12, KIO 125/12)."
W niniejszym przypadku Wykonawca nie sprostał powyższym wymaganiom i nie
udowodnił, że oferowana przez niego cena za zakres objęty robotami budowlanymi nie jest
rażąco niską i w związku z faktycznym brakiem udowodniania realności zaoferowanej ceny
za roboty jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o wskazaną wyżej podstawę prawną.
Potwi
erdza to także orzecznictwo KIO wyrażone w wyroku KIO z dnia 15
października 2018r., sygn. Akt: KIO 1972/18, w którym orzeczono, iż „Zamawiający dokonuje
czynności oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu
służy procedura wyjaśnienia opisana wart. 90 ustawy. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji,
szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty,
sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowego, uzyskane specjalne
oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości
zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny
umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów
kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje
od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez
Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu,
winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny.
Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu
zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży.
Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży
obowiązek fart. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny."
R
ównież w wyroku KIO z dnia 21 maja 2018r., sygn.akt KIO 864/18, Izba wskazała, iż
„(...) Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 PZP oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że
zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Na wykonawcy ciąży
wiec obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu
w jakich dokonano ich kalkulacji, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest
rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem
okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie
jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako
oferty zawierającej rażąco niska cenę. Co więcej, Zamawiający zobowiązany jest do
odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana oceną
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 Pzp)”.
W orzecznictwie podkreśla się, że charakter ceny rażąco niskiej można przypisać
cenie, która jest nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Kolejnym
kryterium oceny może być ustalenie średniej ceny pozostałych ofert najbardziej zbliżonych
do siebie pod względem cenowym (wyrok SO w Poznaniu z 04.06.2008r. X Ga 127/08).
„Rażąco niska cena to taka, która jest niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji
rynkowej. Istotne jest za
tem aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w
stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku" (wyrok
KIO z 11.01.2018r. KI
O 2729/17). Rozpatrując okoliczności sprawy w kontekście
powyższych rozważań niewątpliwie uznać zatem należy, że cena Wykonawcy wypełnia
przesłanki „rażąco niskiej ceny" na gruncie) Prawa zamówień publicznych.
Niezależnie od powyższego Zamawiający z całą mocą podkreśla, mając na względzie
powyższe, iż złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia są enigmatyczne i praktycznie nie
stanowią istotnej odpowiedzi na skierowane wezwanie, jak też nie uwzględniają realiów

rynkowych i związanych z tym aspektów dotyczących przedmiotu zamówienia w zakresie
robót budowlanych. Ponadto nie zawierają one żadnych realnych dowodów, czy
przekonywujących wyliczeń, pozwalających na uzasadnioną ocenę realności lub choćby
domniemanie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, przy
uwzględnieniu faktu zaoferowania tak rażąco niskich jej istotnych elementów składowych.
Zamawiający zauważa również, że cena oferty, a głównie wskazane w niniejszym
uzasadnieniu jej pozycje będące istotnymi częściami składowymi, które w większości są
rażąco zaniżone w stosunku do zarówno do średniej ceny złożonych ofert oraz do
szacowanej wartości zamówienia, jak i aktualnych cen rynkowych, według przeprowadzonej
analizy kalkulacji cen i ich porównania, budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w
SIWZ, zarówno dotyczącymi technologii i jakości robót budowlanych, jaki i parametrów
technologicznych oraz wymagań technicznych i funkcjonalnych materiałów i innych dostaw
niezbędnych do należytego wykonania zamówienia.
Pogląd Zamawiającego odnośnie szczegółowości wyjaśnień Wykonawcy, a w tym
przypadku praktycznie ich braku, składanych w trybie art. 90 ust 1 ustawy PZP potwierdza
linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. (…)
Potwierdza to, iż pomimo ryczałtowego charakteru zamówienia, jak ma to miejsce w
niniejszym postępowaniu, przywołane w uzasadnieniu, istotne elementy ceny oferty mają
nader istotny wpływ na sumaryczną cenę całej oferty.
Znaczne zaniżenie wyceny wymienionych elementów cenotwórczych, znacząco
odbiegających od cen i wartości pozostałych złożonych w postępowaniu ofert, jak i poziomu
cen rynkowych, niesie w opinii Zamawiającego ryzyko nienależytego wykonania zamówienia.
Mając powyższe na uwadze oraz zgromadzony materiał dowodowy, jak i
obowiązujące tezy piśmiennictwa oraz przywołane orzecznictwo, Zamawiający stwierdza, że
odrzucenie oferty wskazanego wyżej Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4), w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jest konieczne i w pełni zasadne, a w konsekwencji
zobowiązany był do orzeczenia jak na wstępie.
Ad. c) Zamawiający wskazuje również, iż kolejną podstawą do odrzucenia oferty
wymienionego wyżej Wykonawcy jest art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy PZP, gdyż treść oferty nie
odpow
iada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w zakresie
oferowanych elementów składających się na przedmiot zamówienia.
Wykonawca potwierdził ten fakt w założonych wyjaśnieniach dotyczących treści i
ceny oferty, gdyż załączył do nich między innymi ofertę firmy FERRRBUD Sp. z o.o. z dnia
30.10.2020r. na skrzynki rozsączające PP.

Niemniej element ten nie spełnia wymagań treści SIWZ, gdyż posiada następujące
niezgodności:
1.
skrzynka rozsączająca PP - w projekcie załączonym do SIWZ wymagano skrzynkę o
wymiarach 500 x 1000 x 400.
• w ofercie zaproponowana skrzynka rozsączająca PP Stormbox II - o wymiarach 1200 x 600
x 600.
Przedmiotowa skrzynka rozsączająca PP nie spełnia wymagań treści SIWZ
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Brak jest także w treści złożonej oferty
wykazania ewentualnej równoważności pod względem wymaganych parametrów.
Zamawiający wskazuje, iż treść SIWZ precyzowała jednoznacznie parametry
techniczne i funkcjonalne oraz wszelkie inne wymagania i warunki dotyczące przedmiotu
zamówienia. Ponadto pkt 3) Opis przedmiotu zamówienia ppkt. 1.20 stanowił: „Zastosowane
ewentualni
e przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej wskazania pochodzenia
wyrobów służą określeniu wzorcowych standardów cech technicznych i jakościowych oraz
funkcjonalnych. Zamawiający zaznacza, iż użyte ewentualnie w SIWZ przykłady nazw
własnych produktów bądź producentów dotyczące określonych wyrobów, tj. typów, modeli,
systemów, elementów, materiałów, urządzeń itp. mają jedynie charakter przykładowy i
dopuszczone jest składanie ofert zawierających rozwiązania równoważne, które spełniają
wszystkie wymagani
a techniczne, funkcjonalne, jakościowe, użytkowe, estetyczne,
kolorystyczne itp. wymienione w SIWZ, przy czym Wykonawca zobowiązany jest wykazać w
treści złożonej oferty ich równoważność, załączając stosowne opisy techniczne i
funkcjonalne. Ponadto, jeżeli zastosowanie rozwiązań równoważnych pociąga za sobą
konieczność dokonania zmian projektowych w dokumentacji (załączonej do SIWZ),
Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania dokumentacji zamiennej uwzględniającej
wprowadzone zmiany na koszt własny i uzyskania jej akceptacji przez Zamawiającego, oraz
w razie konieczności uzyskania również niezbędnych uzgodnień (zezwoleń, pozwoleń, itp.)
lub decyzji odpowiednich instytucji, podmiotów i organów administracyjnych. Przy oferowaniu
rozwiązań i elementów oraz urządzeń innych niż Opisane w SIWZ, Wykonawca musi
wykazać szczegółowo w treści oferty ich równoważność z warunkami i wymaganiami
opisanymi w SIWZ, prz
y czym zobowiązany jest dołączyć do oferty jego szczegółowe opisy
techniczne i funkcjonalne pozwalające na ocenę zgodności oferowanego przedmiotu z
SIWZ. W szczególności wymaga się od Wykonawcy podania nazwy, producenta, typu lub
modelu oferowanego wyrobu oraz opisu jeg
o właściwości technicznych, funkcjonalnych,
jakościowych, użytkowych, estetycznych itp. (kompletne karty produktowe, prospekty,
katalogi, foldery itp.). Zamawiający dopuszcza tolerancję +/- 5% w stosunku do podanych

wymagań (rozmiarów, wymiarów lub obliczeń wobec wszystkich elementów wyrobów,
założeń lub funkcji) traktowanych w zależności od danego parametru podanego w SIWZ jako
wymaganie minimalne albo maksymalne, przy czym zmienione parametry (rozmiary,
wymiary lub obliczenia) proponowane jako rozwiązanie równoważne muszą mieścić się w
powyższych zakresach (minimalnych albo maksymalnych) określonych w SIWZ, a ponadto
zachowywać proporcję zgodną ze wzorem, w stosunku do wszystkich rozmiarów, wymiarów
lub obliczeń danego wyrobu, założeń lub funkcji".
Zamawiający zauważa, iż zgodnie z doktryną jak i orzecznictwem treść oferty
odpowiada treści SIWZ, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez
Zamawiającego w przedmiotowym dokumencie. Przywołane wyżej aspekty wskazują
jednoznacznie, że oferowany przez Wykonawcę element składający się na przedmiot
zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym w treści SIWZ.
Podnieść należy, że w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014r., KIO 1543/14, Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zachodzi w
ówczas, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy P.z.p. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści
SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.”
Ponadto niezgodność treści oferty z treścią SIWZ „ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp), zgodnie z wyrokiem z dnia 13 listopada 2013r., KIO 2478/13, co w
opisanym stanie faktycznym jest w pełni wykazane, gdyż Zamawiający nie może dokonać
poprawienia tej oferty nie powodując przy tym zmiany jej treści, czyli nie zmieniając
oświadczenia woli Wykonawcy, i nie naruszając zasad równego traktowania Wykonawców i
uczciwej konkurencji. W wyroku tym Izba stwierdza też, iż „sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji (z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty,

a ni
e wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a
także możliwe być winno wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta polega
-
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi
i
ustalonymi
fragmentami
czy
normami
SIWZ,
ewentualnie
uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 us
t. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie
na niezgodnym z
SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w
sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z
treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w
jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp".
W orzecznictwie Izby podkr
eśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji zawartej w art. 66 kodeksu cywilnego, tj.
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zmawiającego, odnoszącymi
się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 3 lutego 2012r.,
KIO 127/12).
Zamawiający stwierdza także, iż Wykonawca w treści oferty nie wykazał, iż oferuje
ewentualnie równoważny element składający się na przedmiot zamówienia, który spełnia
wymagania wskazan
e w treści SIWZ. Przykładowo Wykonawca nie dołączył do oferty kart
katalogowych | wskazujących, iż oferowany produkt jest równoważny z wymaganym w SIWZ.
Podkreślić należy, iż do takiego działania był zobowiązany zgodnie z zapisami SIWZ i
przepisami ustawy
na etapie składania oferty w przypadku oferowania równoważnych
rozwiązań lub materiałów czy urządzeń, bądź innych elementów składających się na
przedmiot zamówienia.
Podkreślić należy, iż opisana niezgodność jest jednoznaczna i nie budzi żadnych
wątpliwości, a w konsekwencji nie wymaga żadnych wyjaśnień. Ponadto z uwagi na jej
charakter i skalę nie można jej uznać za omyłkę. Również nie można jej poprawić bez
istotnej ingerencji w treść oferty, a de facto jej zmiany i złożenia nowego oświadczenia woli w
imi
eniu Wykonawcy, co w świetle obowiązujących przepisów jest niedopuszczalne.
W kolejnym wyroku Izba wskazała, że „ Zgodnie z art. 30 ust. 5 p.z.p. wykonawca,
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez zamawiającego, jest

zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zatem, to na wykonawcy spoczywa
ciężar wykazania spełniania wszystkich wymaganych parametrów." (wyrok KIO z dnia
23.04.2015r., KIO 709/2015)
. Należy zwrócić uwagę również na fakt, iż „celem regulacji art.
30 ust. 5 ustawy Pzp nie jest potwierdzanie obaw czy przypuszczeń Zamawiającego
odnośnie charakteru poszczególnych technicznych aspektów oferty. Ma ona bowiem za
zadanie umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowanie, czy oferowane mu rozwiązanie
równoważne spełnia jego wymagania, a nie czy jest takim rozwiązaniem w ogóle. 3. Skoro
zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie
tylko odpowiada za jego prawidłowe przygotowanie, w tym opracowanie SIWZ i innej
niezbędnej dokumentacji, ale również za stosowanie się do przyjętej przez siebie treści tego
dokumentu, co stanowi' Jedną z gwarancji nienaruszalności zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7 ust 1 p.z.p." (wyrok z
dnia 14 marca 2014r.,KIO 388/14).
Za ofertę równoważną należy uznać taką „która przedstawia przedmiot zamówienia o
właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które
zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Istotne jest przy tym to, że wymagane właściwości i parametry danego
produktu (rozwiązania) muszą być przez wykonawcę wykazane zamawiającemu, a zatem w
sposób bezsporny udowodnione przez wykonawcę w toku postępowania przed
zamawiającym, za pomocą wszelkich środków dostępnych wykonawcy (art. 30 ust 5 p.z.p.)"
(wyrok z 23 kwietnia 2015, KIO 709/15).
Opisany stan faktyczny, tj. brak zgodności treści oferty z zapisami SIWZ w aspekcie
zaoferowanego elementu składającego się na przedmiot zamówieni, potwierdza iż
bezsprzecznie zachodzi w niniejszej sprawie przesłanka do odrzucenia oferty Wykonawcy, a
w konsekwencji podjęta decyzja Zamawiającego jest w pełni uzasadniona, a przy tym
obligatoryjna.
Mając powyższe na uwadze oraz zgromadzony materiał dowodowy, jak i
obowiązujące tezy piśmiennictwa oraz przywołane orzecznictwo, Zamawiający stwierdza, że
odrzucenie oferty wskazanego wyżej Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp jest konieczne i w pełni zasadne.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi: Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp: Z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W
związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny oferty w zakresie robót budowlanych,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, wskazując w wezwaniu jako podstawę
m.in.
art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby w
okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać, iż roboty budowlane stanowią istotną
część składową zamówienia. W związku z tym za zasadne należy uznać badanie przez
Zamawiającego ceny oferty w tym zakresie, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z SIWZ lub z wymogami wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym
bardziej gdy, jak wskazał w wezwaniu Zamawiający, zaoferowana cena za roboty budowlane
jest niższa o 28% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem tego postępowania
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, oraz niższa o 36% od średniej
arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, a także wystąpiły duże różnice w proporcjach
cen za poszczególne zakresy przedmiotu zamówienia, przyjętych przez Odwołującego oraz
innych wykonawców i Zamawiającego.
Zaznaczenia wymaga, że wystosowanie do Odwołującego wezwania do wyjaśnień
oznaczało powstanie domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
robót budowlanych. Dla obalenia takiego domniemania wyjaśnienia Odwołującego powinny
być na tyle pełne i odnoszące się do przedmiotu zamówienia, aby pozwalały na pozyskanie
przez Z
amawiającego wiedzy, jakie okoliczności spowodowały obniżenie ceny oferty, czy
cena oferty obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i wszystkie czynniki
składające się na koszty jego realizacji.
Ustawa Pzp
nie określa jak mają być sporządzone wyjaśnienia. W tym zakresie
wykonawcy mają swobodę, muszą jednak mieć na uwadze w szczególności cel ich
składania, a także to, że od rzetelności złożonych wyjaśnień zależy ich dalszy udział w
postępowaniu. Wykonawca powinien w pełni wyjaśnić i wykazać te elementy ceny, które
składają na jej ostateczną wysokość, przy uwzględnieniu zgodnego z SIWZ, należytego
wykonania danego przedmiotu zamówienia, np. przyjętą organizację prac, koszty
wynagrodzeń osób skierowanych do realizacji zamówienia, koszty transportu, sprzyjające
warunki realizacji zamówienia, czy pozyskania niezbędnych materiałów. Zadaniem
wykonawcy
jest bowiem wykazanie indywidualnych czynników pozwalających na

zaoferowanie tak niskiej ceny. Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i konkretne, jasne i
spójne, aby mogły stanowić podstawę dla pozyskania przez zamawiającego wiedzy w
zakresie okoliczności właściwych danemu wykonawcy, które spowodowały obniżenie ceny
jego oferty, jakie oszczędności w ich wyniku wykonawca może osiągnąć. Podane w
wyjaśnieniach informacje, powinny być poparte odpowiednimi, dostępnymi wykonawcy,
dowodami, w tym np. zawartymi w wyjaśnieniach szczegółowymi kalkulacjami wskazującymi
na to, że cena oferty została prawidłowo skalkulowana. Udzielenie wyjaśnień, które nie
spełniają ww. wymogów, w szczególności nieodpowiadających w pełni na wezwanie
zamawiającego, takich, w których wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska, nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Przez rażąco niską cenę rozumie się cenę, która nie pozwala na należyte wykonanie
zamówienia, jest nierealistyczna w danych warunkach realizacji konkretnego zamówienia,
nie
pozwala na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, znacznie odbiega od cen rynkowych
innych, takich samych lub podobnych,
rodzajów zamówień. W związku z tym w przypadku
powstania wątpliwości w tym zakresie i wystąpienia Zamawiającego do wykonawcy o
wyjaśnienia, Wykonawca, na którym ciąży dowód w tym zakresie, powinien wykazać, że jego
cena została prawidłowo skalkulowana. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Zamawiający musi mieć możliwość dokonania oceny w zakresie, czy jego
podejrzenia, co do istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny znajdują potwierdzenie, czy nie.
Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego polegającej na ocenie otrzymanych
wyjaśnień. W ocenie Składu orzekającego Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
Wyjaśnienia nie odpowiadają w pełni na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący nie
wyjaśnił wskazanych w wezwaniu wątpliwości Zamawiającego. Wyjaśnienia nie pozwalają na
ocenę, że w zakresie robót budowlanych, cena oferty Odwołującego jest skalkulowana w
sposób pozwalający wykonać za nią należycie ten zakres zamówienia. W szczególności
zauważenia wymaga, że Odwołujący wskazuje jako okoliczność wpływającą na obniżenie
ceny to, iż korzysta z personelu własnego, ale nie przedstawia informacji i dowodów, co do
wynagrodzeń tych osób, nadto nie wykazuje, że uwzględnił w kalkulacji ceny oferty wszystkie
koszty
związane z zatrudnieniem określonej liczby osób na potrzeby realizacji
przedmioto
wego zamówienia, np. w postaci zanonimizowanych umów o pracę. Wykonawca
ten wskazuje wprawdzie
na atrakcyjną cenę materiałów, z uwagi na posiadane kontrakty
handlowe, jednak załączonym do wyjaśnień ofertom nie towarzyszy wykazanie, jak one
przekładają się na możliwość obniżenia ceny, tym bardziej, że zdecydowana większość z

nich pochodzi z okresu po dacie złożenia oferty. Wyjaśnienia nie są rzetelnie sporządzone.
Wprawdzie jest do nich załączony kosztorys, jednak, jak zauważył Zamawiający w wyżej
przedstawionym uzasadnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy
, czemu nie zaprzeczył i czego
nie wyjaśnił Odwołujący, istnieje różnica pomiędzy wartością robót budowlanych według
kosztorysu
a wartością wskazaną w tym zakresie w ofercie, co nie powinno mieć miejsca.
J
ak zauważył Zamawiający, czego skutecznie Odwołujący nie zakwestionował,
wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego elementy oferty, są istotnymi
częściami składowymi ceny oferty w zakresie robót budowlanych, co oznacza, że mają
istotne znaczenie dla n
ależytego wykonania umowy. Pełne, rzetelnie sporządzone
wyjaśnienia w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, powinny zawierać uzasadnienie
dla obniżenia cen za poszczególne zakresy robót, zwłaszcza, gdy w sposób istotny
odbiegają one od założeń przyjętych w tym zakresie przez Zamawiającego.. Wyjaśnienia
powinny być złożone Zamawiającemu, a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Tymczasem Odwołujący dopiero w odwołaniu podjął się pełniejszego, chociaż również
niepełnego, wyjaśnienia i przedstawił dowody wskazujące na udzielone mu rabaty.
O
dnośnie poz. 19 kosztorysu dotyczącej wykonania nawierzchni mineralno -
żywicznej, która według kosztorysu inwestorskiego kosztuje 28.458,00 zł netto, Odwołujący
przedstawił ofertę na materiał do wykonania nawierzchni mineralno-żywicznej EKOWAY gna
kwotę netto 221,00 zł/m2. (w sytuacji gdy do wykonania jest 102 m2, co oznacza, że koszt
m
ateriału bez robocizny to kwota 22.542,00 zł netto, podczas gdy Wykonawca za wykonanie
tego zakresu
robót podał kwotę 10.200,00 zł netto z robocizną), oraz załączył deklarację
dostawcy Eurogoma dotyczącą upustu na kwotę 90 zł/m2. Okoliczność, uzyskania,
zwłaszcza tak wysokiego rabatu, powinna zostać wykazana w wyjaśnieniach składanych na
wezwanie do wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny.
Podobnie rzecz się przedstawia w odniesieniu do innych pozycji wskazanych przez
Zamawi
ającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, np. poz.
23 dotyczącej wywozu ziemi samochodami samowyładowczymi za każdy następny 1 km,
gdzie z kosztorysu inwestorskiego wynika
kwota 11.426,10 zł, a Odwołujący zaoferował
kwot
ę 467,57 zł. Dopiero w odwołaniu, bez potwierdzenia dowodami, Odwołujący
przedstawił szczegółową kalkulację wywozu ziemi i wskazał na sprzyjające okoliczności w
tym zakresie, w tym
na bliższy dystans wywozu ziemi od terenu robót, niż przyjęty przez
Zamawiającego, tj. 2 km (przy założonym przez Zamawiającego 19 km), jako okoliczność
wskazującą na jego przewagę konkurencyjną, jak również podał, że dysponuje własnym
samochodem ciężarowym.

Także odnośnie poz. 29 dotyczącej montażu deski z drzewa egzotycznego, jak też
poz. 31 dotyczącej montażu ławki z drewna egzotycznego, dopiero w odwołaniu Odwołujący
wskazał na zastosowanie dopuszczonego przez Zamawiającego tańszego drewna z
modrzewia syberyjskiego
oraz dysponowanie (bez przedstawienia dowodów) częścią takiego
drewna z poprzednich realizacji. N
iską cenę dostawy i montażu słupów szklanych parasole -
poz. 44 jego kosztorysu wynosz
ącą 27.500,00 zł, podczas gdy z kosztorysu inwestorskiego
wynika
kwota 78 100,00 zł, Odwołujący także wyjaśnił dopiero w odwołaniu powołując się na
długoletnią współpracę z wykonawcą robót ślusarskich, załączając jego ofertę. Analogicznie
uczy
nił w odniesieniu do niektórych elementów i urządzeń małej architektury. Jeśli chodzi o
poz. 57
kosztorysu Odwołującego dotyczącego dostawy i montażu - skrzynki rozsączające
PP o wym. 500 x 1000 x 400 mm
, na kwotę 20.000,00 zł, podczas, gdy z kosztorysu
inwestorskiego wynika
kwota 53.096,64 zł, Odwołujący dopiero w odwołaniu powołuje się na
ofertę dostawcy. Wyjaśnienie znaczących różnic odnośnie poz. 58 dotyczącej studzienek
kanalizacyjnych systemowych PE fi 425 mm -
zamknięcie rurą teleskopową, kineta PE, w
odn
iesieniu do której kosztorys inwestorski wskazywał kwotę 49.972,64 zł, zaś Odwołujący
zaoferował kwotę 9.193,12 zł, również zostały przedstawione dopiero w odwołaniu z
powołaniem się na ofertę Ferrbud, podczas, gdy powinny znaleźć się w przedłożonych
Zamaw
iającemu wyjaśnieniach. Odnośnie przedstawionych wraz z wyjaśnieniami ofert na
dostawę i montaż urządzeń dotyczących poz. 40, 41,43, 47, 48 oraz 38,44, w których zostały
podane te same
ceny, co w kosztorysie Odwołującego, który jednocześnie wskazuje w tych
pozycjach zysk
w wysokości 20%, dopiero w odwołaniu Odwołujący powołał się na udzielony
rabat w wysokości odpowiednio 10% oraz 12% i złożył oświadczenia o jego udzieleniu.
Powyższe potwierdza, że zamiast w reakcji na wezwanie do wyjaśnień, dopiero w
post
ępowaniu odwoławczym, przy czym także bez przedstawienia pełnych dowodów np.
brak jest
złożenia dowodów na potwierdzenie stanowiska w zakresie dysponowania
możliwością uzyskania dużych oszczędności na transporcie, czy braku wykazania kosztów
zatrudnienia,
Odwołujący bardziej aktywnie podjął się obalenia domniemania istnienia w jego
ofercie rażąco niskiej ceny. Tymczasem podlegające ocenie złożone przez niego wyjaśnienia
są ogólnikowe, nie zawierają rzetelnej kalkulacji ceny i dowodów na jej poparcie, a w
konsekwencji nie dowodzą, że zaoferowana cena jest realna i ma charakter rynkowy.
Wykonawca nie
wykazał możliwości należytego wykonania zamówienia w zakresie robót
budowlanych za zaoferowaną w ofercie wartość. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że
znaczne zaniżenie wyceny wskazanych przez niego elementów, znacząco odbiegającej od
cen i wartości pozostałych złożonych w postępowaniu ofert, jak i poziomu cen rynkowych,
p
rzy braku wykazania tych różnic, niesie ryzyko nienależytego wykonania zamówienia za
cenę podaną za ten zakres zamówienia.

W ocenie Izby
Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu i nie wykazał, że kalkulując
cenę oferty, uczynił to rzetelnie, w sposób pozwalający na wykonanie robót budowlanych za
zaoferowaną cenę. W związku z tym oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na
powyżej wskazanej przez Zamawiającego podstawie.
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp: Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Oferta Odwołującego zawiera cenę wynoszącą 1.506.900,00 zł, w tym wartość robót
budowlanych określoną na kwotę 1.020.900,00 zł, oraz cenę za wykonanie nasadzeń zieleni
określoną na kwotę 486.000,00 zł. Jak wynika z wyliczeń Zamawiającego, ceny te znacząco
odbiegają od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. na roboty budowlane
cena oferty Odwołującego jest niższa o 36%, natomiast na nasadzenia zieleni cena oferty
tego wykonawcy jest
wyższa o 172%.
W ocenie Izby takie różnice, zwłaszcza w sytuacji, gdy stawka podatku od towarów i
usług (VAT) na roboty budowlane wynosi 23%, natomiast na nasadzenia zieleni wynosi 8%,
a oferty w zakresie kryterium ceny
są oceniane w wartościach brutto, zasadnie wzbudziły
wątpliwości Zamawiającego, który w ww. wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, wezwał także do wyjaśnień w tym zakresie, wskazując na istniejące po jego stronie
wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny i możliwości naruszenia przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
ustawy o podatku od towarów i usług.
Przy rozpoznawaniu niniejszego zarzutu istotne znaczenie maja wyżej przedstawione
ustalenia w związku z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają przekonującej argumentacji przemawiającej za
zasadnością zastosowania, przyjętych przez tego wykonawcę wartości kwotowych
związanych z robotami budowlanymi i nasadzeniami zieleni, co wiąże się z zachwianiem
proporcji wartości ww. zakresów zamówienia w całościowej cenie oferty. Oznacza to, że
podejrzenia Zamawiającego co do zastosowanej manipulacji cenowej, nie zostały
wyeliminowane.
Wykonawca wskazał, iż koszt wykonania zakresu związanego z zielenią jest
stosunkowo wysoki z uwagi na ryzyko kontraktowe nieprzyjęcia się niektórych roślin,
zakładając wysoką rezerwę na koszty ponownego nasadzenia i wykonanie tych prac, nadto
wskazał, że zamierza ten zakres zamówienia wykonać siłami zewnętrznymi. Nie wykazał
jednak
kosztów z tym związanych, nie przedłożył wiarygodnych dowodów na potwierdzenie

swoich twierdzeń. Odwołujący nie wykazał także zasadności przyjętego wysokiego poziomu
ryzyka.
Dopiero n
a rozprawie Odwołujący wskazał, że przyjęte ryzyko wiąże się z
obowiązkiem pokrycia szkody powstałej w wyniku kradzieży elementu zielonego, jednakże
pom
inął, że argumentację w tym zakresie powinien przedstawić na wcześniejszym etapie, a
ponadto
, jak zauważył Zamawiający, ma to zastosowanie jedynie w okresie realizacji
zamówienia, nadto dotyczy wszystkich wykonawców, a nie tylko Odwołującego.
Również dopiero na rozprawie Odwołujący powołał się w tym zakresie na obowiązki
wynikające z rękojmi, jednak także w tym momencie nie przedstawił, jak obowiązki z zakresu
rękojmi, przekładają się na przyjęty poziom ceny za nasadzenia zieleni w tym poziom
założonego ryzyka. Jest to tym bardziej warte podkreślenia, że jednocześnie Odwołujący nie
założył ryzyka kontraktowego w zakresie robót budowlanych. Nadto Odwołujący powołał się
na załączoną do odwołania prywatną opinię dendrologa sporządzoną przez dr inż. W. B.,
którą należy traktować jako stanowisko strony. Z opinii tej wynika, że sadzenie roślin późną
jesienią czy zimą usprawiedliwia podwyższenie budżetu, jednakże nie wykazuje, o ile, w
okolicznościach analizowanego postępowania, mógłby on być zasadnie podwyższony.
Także opinia nie zawiera przekonujących informacji przemawiających za istnieniem
uzasadnienia dla zastosowanego przez Odwołującego sposobu kalkulacji ceny oferty i
przyjętego wysokiego poziomu ryzyka w części odnoszącej się do nasadzeń zieleni.
Podobnie należy ocenić prywatną opinię złożoną dopiero na rozprawie sporządzoną przez dr
inż. Grzegorza Śladowskiego, która zawiera ocenę oferty cenowej Odwołującego
sporządzoną przez autora. Z zaprezentowanego w niej stanowiska (uznawanego za
stanowisko strony) wynika, że wykonanie umowy będzie finansowane z wynagrodzenia
kontraktowego, jednak nie przedstawia rzetelnego uzasadnienia dla zastosowanych w
ofercie cen, w tym wysokości przyjętego ryzyka kontraktowego w odniesieniu do zieleni.
Odwołujący w tym zakresie wskazał także na przewidziany w umowie termin realizacji
zamówienia określony na 12 marca 2021 r. oraz, że najpierw powinno się wykonać roboty
budowlane a następnie nasadzenia, co oznacza, że miałyby być dokonywane w okresie
zimowym. Pomija przy tym, że, że jak wynika z odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego i przywołanego tam projektu wykonawczego, na przemarzanie mogą być
narażone drzewa i krzewy uszkodzone podczas wykopywania ze szkółki, natomiast projekt w
postępowaniu przetargowym przewiduje do nasadzenia tylko 8 sztuk drzew oraz 1244 roślin i
bylin. Rośliny, w tym byliny są hodowane od nasiona, bądź też ukorzeniane w przypadku
rozmnażania wegetatywnego, i są sadzone w pojemnikach, nie są wykopywane w szkółkach
z gruntu. W związku z tym ich system korzeniowy nie musi się regenerować, co potwierdza
specyfikacja Związku Szkółkarzy Polskich., zgodnie z którą byliny oferowane są przez

profesjonalnych producentów głównie w pojemnikach. Odwołujący powinien założyć
nasadzenia drzew i roślin z pełną bryłą korzeniową, co wynika z projektu wykonawczego i
sztuki ogrodniczej. Nadto mógł przewidzieć zabezpieczenie posadzonych drzew i krzewów
przed mrozem. Odwołujący nie wykazał, że przyjął powyższe założenia, jak również nie
wykazał zasadności założenia ryzyka kontraktowanego na wskazanym przez siebie
poziomie.

Jak podniósł Zamawiający, Odwołujący w ofercie podał kwotę 486.000,00 zł za
wykonanie zieleni, natomiast w załączniku do wyjaśnień, przekazał ofertę na materiał
roślinny na kwotę 104.684,40 zł. Wykonawca ten ma zatem zamiar przeznaczyć kwotę
381.315,60 zł na robociznę, sprzęt i materiały do nasadzeń. Zgodnie z przedstawionym
kosztorysem zieleni Wykonawca założył stawkę roboczo-godziny w wysokości 30,50 zł (w
kosztorysie inwestorskim przyjęto stawka w wysokości 20,44 zł). Natomiast w kosztorysie na
roboty budowlane
Odwołujący zastosował stawkę roboczo-godziny w wysokości 25 zł,
podczas gdy do prac ogrodniczych z uwagi na brak skomplikowania prac
nie są wymagani
pracownicy wykwalifikowani,
inaczej, niż w przypadku robót budowlanych, w przypadku
których stosowane stawki roboczo-godziny są wyższe. Dodatkowo Odwołujący w kosztorysie
zieleni do stawki roboczo-
godziny doliczył ryzyko kontraktowe w wysokości 48%, co oznacza
stawkę roboczo-godziny w kwocie 45,14 zł, która zdecydowanie odbiega od stawek
rynkowych. R
yzyko kontraktowe w wysokości 48% zostało doliczone także do ceny materiału
roślinnego ze względu na możliwość nieprzyjęcia się części roślin w związku z sadzeniem
ich w okresie zimowym, co jest nieuzasadnione.
Zamawiający stwierdził, że ma wieloletnie
doświadczenie w sadzeniu drzew z bryłą korzeniową w okresie późnej jesieni i wiosny przez
profesjonalne firmy ogrodnicze i z jego
obserwacji wynika, że ryzyko nieprzyjęcia się drzew
sadzonych w tym okresie jest praktycznie zerowe. Ponadto Wykon
awca założył koszt nasion
trawy w kwocie 37,80 zł brutto, co z ryzykiem kontraktowym oznacza kwotę 55,94 zł brutto,
podczas gdy ceny rynkowe wynoszą około do 25,70 zł/kg brutto. Również w odniesieniu do
zieleni, podobnie, jak w odniesieniu do robót budowlanych przedstawiony do wyjaśnień
kosztorys zawiera inną cenę (wyższą), niż w ofercie. Wskazuje to na brak rzetelności
wyjaśnień i oferty.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że Odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach nie wykazał realności kosztów za wykonanie nasadzeń zieleni, jak też nie
wykazał zasadności przyjęcia ryzyka kontraktowego na zastosowanym poziomie, oraz, jak
zostało wskazane powyżej, nie wykazał realności kosztów za wykonanie robót budowlanych.
W związku z tym zasadnie stwierdził zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na to,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zaniżenie ceny oferty za zakres zamówienia objęty stawką podatku VAT w wysokości
23%, przy jednoczesnym zawyżeniu ceny za zakres objęty stawką podatku VAT w
wysokości 8% wskazuje na manipulację cenową. Ma to korzystny dla Odwołującego wpływ
na
całkowitą cenę oferty i jej wyższą, niż by miała miejsce w przypadku rzetelnej kalkulacji
ceny oferty,
klasyfikację w cenowym kryterium oceny ofert, z pokrzywdzeniem wykonawców,
którzy dokonali prawidłowej, kalkulacji swoich ofert, a na skutek takiej strategii
Odwołującego, traciliby szansę na wykonanie zamówienia. Nadto prowadzi do zaniżenia
kwoty podatku VAT
. Takie działanie Odwołującego jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i
obowiązującymi przepisami, zagraża interesowi Zamawiającego oraz narusza interes innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy skalkulowali swoje oferty w sposób
rzetelny.
Od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oczekuje się
staranności wymaganej od profesjonalisty. Działanie wskazujące na przyjęcie wartości dla
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia z pominięciem realności związanych z
nimi
kosztów (tych Odwołujący nie wykazał), zmierzające do wykorzystania różnic w
wysokości stawek podatku VAT, jest działaniem, które nie może być akceptowane.
Swoboda wykonawcy
w kształtowaniu cen swoich usług nie oznacza, iż nie jest on
związany przepisami prawa, w tym przepisami prawa w zakresie podatku VAT, jak też
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący nie udowodnił, że cena jego oferty
w zakresie
robót budowlanych jest wystarczająca do pokrycia kosztów ich wykonania, jak też
nie udowodnił tak wysokiego poziomu cen za nasadzenia zieleni, w tym przyjętego
wysokiego poziomu ryzyka w odniesieniu do tego zakresu zamówienia. Zaniżenie w sposób
nieuzasadniony wartości tej części usług, do których zastosowanie ma podstawowa stawka
podatku VAT, przy zrekompensowaniu sobie tego
zawyżeniem wartości usług, do których
zastosowanie ma preferencyjna stawka podatku VAT, narusza ww. przepisy. Takie
działanie
uznać należy za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych
przedsiębiorców. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony określa cenę oferty w taki
sposób, aby zaniżyć wysokość należnego podatku VAT, popełnia czyn nieuczciwej
konkurencji. Taki wykonawca uzyskuje bowiem
nieuzasadnioną przewagę nad innymi
wykonawcami.
Wykonawcy obiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są obowiązani
konkurować na uczciwych i rzetelnych zasadach, z zachowaniem obowiązujących przepisów
prawa. Wykonawcy, w celu wyeliminowania konkurencji, nie mogą dokonywać manipulacji
ce
nowej, której, jak zauważył Zamawiający, przejawem jest nie tylko stosowanie, jak w tym

przypadku, rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych
ofert, ale też wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar, odstępstwa od
prawidłowego kalkulowania cen, bez powiązania z ich realnymi kosztami za dany zakres.
Tym bardziej, jeżeli na skutek takich działań występuje zaniżenie kosztów wykonania
zamówienia w zakresie, do którego zastosowanie ma podstawowa stawka podatku VAT,
natomiast
następuje zawyżenie kosztów wykonania zamówienia, do którego zastosowanie
ma preferencyjna stawka podatku VAT. Wynika to m.in. z teg
o, iż skutkiem takich działań,
jak to ma miejsce w analizowanym postępowaniu, może być sytuacja, w której w wartości
b
rutto oferta Odwołującego jest najniższa, jednak w wartości netto, najniższa jest cena oferty
Przystępującego.
W związku z tym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp.
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi: Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Jak zauważył Zamawiający, sprecyzował parametry techniczne i funkcjonalne oraz
wszelkie inne wymagania i warunki dotyczące skrzynek rozsączających, przedstawiając na
rozprawie dowód w postaci rysunku z dokumentacji postępowania. Tymczasem w
kosztorysie,
załączonym do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał w poz. 57:
„Dostawa i montaż Skrzynki rozsączające o wym 500x1000x400 (rozwiązanie równoważne
Stormbox II - wym skrzynki 1200x600x600 - 54 szt.)". Zdaniem
Zamawiającego z tej pozycji
ww. kosztorysu jednoznac
znie wynika, że wykonawca ten zamierza dostarczyć skrzynki
rozsączające o wymiarach 1200 x 600 x 600, podczas, gdy SIWZ zawiera wymóg
dostarczenia skrzynek rozsączających PP o wymiarach 500 x 1000 x 400. W ocenie
Zamawiającego potwierdza to treść oferty Ferrbud Sp. z o.o., załączonej do wyjaśnień
Odwołującego. Nadto zgodnie z internetową ofertą tego producenta skrzynki rozsączające
Stormbox II produkowane są tylko w wymiarach 1200 x 600 x 600.
Ze stanowiska
Odwołującego wynika natomiast, że dopisanie przez kosztorysanta w
nawiasie,
w kosztorysie, przedstawionym na wezwanie Zamawiającego z dnia 28
października 2020 r. do wyjaśnienia treści oferty i ceny, że oferowane Zamawiającemu
skrzynki rozsączające 500x1000x400 stanowią rozwiązanie równoważne produktowi
Stormbox II,
nie oznaczało, że oferuje Zamawiającemu typowy produkt Stormbox. Oferta
Ferrbud Sp. z o.o. z dnia 30.10.2020
r. na skrzynki rozsączające PP została sporządzona
przez podmiot
, który ma możliwości w zakresie wykonania produktów dedykowanych. Nadto

do odwołania Odwołujący załączył oświadczenie Ferrbud Sp. z o.o. z dnia 4 grudnia 2020 r.,
w którym znalazło się stwierdzenie, że jego oferta z dnia 30 października 2020 r. określa
tylko ceny sprzedaży poszczególnych materiałów, a skrzynki rozsączające dostarczy SKO-
BUD sp. z o.o. zgodnie z SIWZ o wymiarach 500 x 1000 x 400
za całkowitym
wynagrodzeniem określonym w ofercie tj. 16 328,04 zł netto.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, treść oferty odpowiada treści SIWZ, jeżeli
odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez Zamawiającego w tym dokumencie.
Zatem dla stwierdzenia, że wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest ustal
enie, że zawartość merytoryczna oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
wymaganiom określonym w SIWZ, przy czym musi być to być ustalenie jednoznaczne.
Zamawiający nie może w tym zakresie czynić założeń, lecz musi opierać się na
oświadczeniach wykonawcy. W sytuacji, gdy oświadczenia składane przez wykonawcę nie
są jasne, zastosowanie znajduje przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawca negocjacji dotyczących złożonej oferty, oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Zamawiającego, że treść kosztorysu
załączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jednoznacznie wskazuje, że ww. oferowany
przez Wykonawcę element składający się na przedmiot zamówienia, nie odpowiada
wymaganiom opisanym w treści SIWZ, a stanowisko to wynika z załączonej do wyjaśnień
oferty.
Kosztorys złożony przez Odwołującego zawiera bowiem wskazanie na wymagane w
SIWZ:
dostawę i montaż właściwie oznaczonej co do wymiarów skrzynki. Oznacza to, że
Odwołujący pozostawił w kosztorysie wymóg określony przez Zamawiającego. Jakkolwiek w
tych okolicznościach z całą pewnością może i powinien zastanawiać powód zamieszczenia
w nawiasie wzmianki dotyczącej rozwiązania równoważnego i przedstawionych tam
wymiarów skrzynki oraz wskazania w nawiasie ilości sztuk, i te mogą budzić podejrzenie, co
do przyjęcia do kalkulacji ceny podanej w nawiasie skrzynki, to jednak nie można
jednoznacznie
uznać, że będą one przedmiotem dostawy i montażu. W nawiasie brak jest
bowiem o tym wzmianki. Nadto w
treści załączonej do wyjaśnień oferty nie zostały podane
wymiary wskazane w nawiasie przez Odw
ołującego. Wprawdzie zarówno w kosztorysie, jak i
ofercie jest wskazanie na skrzynki Stormbox II, jednak wymiary s
ą wskazane jedynie w
kosztorysie (w nawiasie),
niezależnie od wymiarów prawidłowo przytoczonych i zgodnych z

SIWZ, a jak wskaz
ują Odwołujący oraz producent, dostawa miałaby dotyczyć skrzynek o
wymiarach wskazanych w SIWZ.
W związku z tym, w ocenie Izby, treść poz. 57 kosztorysu mogła spowodować
wątpliwości, co do rzeczywistej woli wykonawcy. Trudno natomiast zgodzić się z tym, że w
sposób niebudzący wątpliwości, Odwołujący zaoferował inne skrzynki, niż wymagane w
SIWZ, skoro ujął w niej skrzynki także o wymiarach zgodnych z SIWZ i to do nich odniósł
dostawę i montaż. Dlatego też, w ocenie Izby Zamawiający przed podjęciem decyzji co do
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, powinien zwrócić się do wykonawcy o
stosowne wyjaśnienia. Tym bardziej, że jak zauważył Zamawiający, Odwołujący w treści
oferty nie ws
kazał, iż oferuje równoważny element składający się na przedmiot zamówienia.
Nadto
opis skrzynek nie został dokonany przez Zamawiającego z zastosowaniem np.
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, lecz rysunku zawierającego ww. wymiary,
co wskazuje na wątpliwość, co do zastosowania w tym zakresie odniesienia do
równoważności.
W związku z tym Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że ww. niezgodność
jest jednoznaczna i nie budzi żadnych wątpliwości, a w konsekwencji nie wymagała żadnych
wyjaśnień przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Tym bardziej, że jak zostało wykazane w postępowaniu
odwoławczym, producent niezależnie od informacji przedstawianych w katalogach, jest w
stanie dostarczyć skrzynki o wymaganych przez Zamawiającego wymiarach, za cenę
podan
ą w ofercie, załączoną przez Odwołującego do wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec nie
potwierdzenia się zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp pozostaje to jednak
bez wpływu na wynik postępowania. Stosownie bowiem do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Jak wskazał na rozprawie Odwołujący zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art
. 91 ust. 1 ustawy Pzp są konsekwencją zarzutów odnoszących się do odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego. Wobec stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia oferty tego
wykonawcy, zarzuty te w tym zakresie
należy uznać za niepotwierdzone.
Podnoszony w odwołaniu aspekt wskazujący na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w
postaci braku spójności kosztorysu inwestorskiego z wymaganiami wynikającymi z projektów
opisujących oczekiwana względem wykonania zadania, należy uznać za spóźniony.
Argumentacja ta odnosi się bowiem do SIWZ, a termin na jej zakwestionowanie, nie został
zachowany.

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).

Przewodniczący: ………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie