rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3218/20
KIO 3218/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Metar
sp. z o.o. w Gliwicach
w
postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance
przy udziale wykonawcy
Bibus Menos sp. z o.o. w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Metar
sp. z o.o. w Gliwicach
w
postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance
przy udziale wykonawcy
Bibus Menos sp. z o.o. w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Metar sp. z o.o. w Gliwicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Metar sp. z o.o. w Gliwicach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Metar sp. z o.o. w Gliwicach na rzecz Lubelski Węgiel
„Bogdanka" S.A. w Bogdance kwotę 3.951 zł 58 gr (słownie: trzech tysięcy
dziewięciuset pięćdziesięciu jeden złotych pięćdziesięciu ośmiu groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3218/20
U z a s a d n i e n i e
Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. w Bogdance, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa nowych części zamiennych do kluczy
IW12 14QAX w podziale na dwa zadania
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12 sierpnia 2020 r. nr 2020/S 155-380188.
27 listopada 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy Metar sp. z o.o. w Gliwicach,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty.
Wobec:
1)
czynności odrzucenia swej oferty,
2) dokonania zmiany SIWZ po
upływie terminu składania ofert,
3) zaniechania
czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp;
4) zaniechaniu
czynności wyboru jako najkorzystniejszej swej oferty, względnie zaproszenia
do udzi
ału w aukcji elektronicznej
odwołujący wniósł 7 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnyc
h warunków zamówienia (dalej SIWZ), gdyż dołączony do oferty
certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 wydany przez Instytut Techniki Górniczej
KOMAG nie potwierdza równoważności oferowanych części zamiennych w sposób
określony w I Części SIWZ Rozdział VI pkt 3 ppkt 4 lit. b i z tych względów podlega
odrzuceniu;
2) art. 38 ust. 4 Pzp
przez dokonanie zmiany SIWZ po upływie terminu składania ofert i
wymaganie na potwierdzenie równoważności oferowanych części zamiennych
producenta certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych oświadczenia
potwierdzającego równoważność produkowanych części zamiennych z DTR
(dokumentacją techniczno-ruchową) od producenta oryginalnych części zamiennych;
3) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie w jakim certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 wydany przez Instytut
Techniki Górniczej KOMAG potwierdza, że oferowane części zamienne są zgodne z
DTR (dokumentacją techniczno-ruchową) producenta klucza IW 12 140AX;
4)
§ 508 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118 z późn. zm.) poprzez uznanie, że z przepisu tego
wynika, że wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że oferowane części zamienne
zostały dopuszczone przez producenta urządzenia;
5) art. 91 Pzp
przez zaniechanie wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
względnie art. 91a ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do
udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
o
dwołującego;
2) wyboru
jako
najkorzystniejszej
oferty
o
dwołującego
względnie
nakazanie
z
amawiającemu zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę nowych części zamiennych do kluczy IW12 140AX w
podziale na dwa zadania, znak 3549/E
ZP/SLE/2020 Zamawiający w I Części SIWZ Rozdział
VI pkt 3 ppkt 4 lit. b w przypadku
oferowania części zamiennych równoważnych wymagał
złożenia wraz z ofertą certyfikatu (ów) wydanego(ych) przez jednostkę notyfikowaną
uprawnioną do oceny przedmiotu zamówienia, stwierdzający zgodność oferowanych części
zamiennych z DTR producenta klucza IW 12 140AX, obowiązującymi przepisami prawa i
normami oraz możliwość bezpiecznego stosowania oferowanych części w kluczach IW 12
140AX użytkowanych w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel
kamienny w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego.
Odwołujący wskazał, że złożył certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 wydany przez
Instytut Techniki Górniczej KOMAG, potwierdzający zgodność części zamiennych
produkowanych
wg
dokumentacji
konstrukcyjno-
technologicznej spółki „METAR"
(Odwołujący), przeznaczonych do hydraulicznych urządzeń małej mechanizacji w zakładach
górniczych w przestrzeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego, w tym
'zakrętaka hydraulicznego IW-12', z normami PN-G-5000.2002 punkt 2.3 i 2.10.2, PN-EN
ISO 12100-2:2005 punkt 4.3 b, PN-EN 1346-
1:2003 punkt 7.4.3. i 8.1. oraz dokumentacją
techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi. Zamawiający tymczasem
uznał, że przedłożony certyfikat nie potwierdza równoważności oferowanych części
zamiennych z DTR (dokumentacją techniczno-ruchową) producenta kluczy IW 12 140AX
oraz że w myśl § 508 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu odkrywkowego zakładu
górniczego (Dz. U. poz. 1008 z późn. zm.) wykonawca powinien wykazać, że oferowane
wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia, czego nie uczynił. Z tych
względów Zamawiający odrzucił jego ofertę.
Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem zamawiającego. Wskazał,
że z informacji o odrzuceniu jego oferty wynika, że zdaniem zamawiającego, przedłożony
wraz z ofertą certyfikat potwierdza zgodność oferowanych części zamiennych
substytucyjnych z normami i dokum
entacją techniczną oryginałów (wykonawca przedstawił
certyfikat zgodności Instytutu Techniki Górniczej KOMAG potwierdzający zgodność z
normami i dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginałami), a
ty
mczasem wymagał on certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną stwierdzającego
zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta kluczy IW 12140AX.
Odnosząc się do tego zarzutu, po odwołujący podkreślił, iż Instytut Techniki Górniczej
Komag jes
t jednostką notyfikowaną, uprawnioną do oceny przedmiotu zamówienia, gdyż
został zgłoszony do Komisji Europejskiej i posiada numer rejestrowy 1456, prowadzi ocenę
zgodności wyrobów w zakresie dyrektywy 2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 17 m
aja 2006 r. w sprawie maszyn, zmieniająca dyrektywę 95/16/WE (przekształcenie)
(Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 157, str. 24 z późn. zm.). ('Maszyny’) oraz dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/34/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji
usta
wodawstw państw członkowskich odnoszących się do urządzeń i systemów ochronnych
przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie wybuchowej (wersja przekształcona)
(Dz. U. UE. L z 2014 r. Nr 96, str. 309).
Zdaniem odwołującego jeśli certyfikat zgodności potwierdza, że części zamienne do
zakrętaka hydraulicznego IW12 czyli klucza IW12 produkowane przez niego są zgodne z
dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi, to jest to
równoznaczne, że są zgodne z dokumentacją techniczno-ruchową producenta kluczy IW 12
140AX. Dokumentacja techniczno-
ruchowa (DTR) to inaczej instrukcja obsługi - wynika to
m.in. z § 3 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118 z późn. zm.): Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o
dokumentacji techniczno-
ruchowej należy przez to rozumieć dokumentację techniczno-
ruchową wyrobu oraz instrukcje eksploatacyjne, a także instrukcje wymienione w przepisach
określających zasadnicze wymagania dla wyrobów podlegających ocenie zgodności.
Przykładowo w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w
sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. Nr 199, poz. 1228 z późn. zm.)
wydanym na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 155 z późn. zm.) mowa jest o instrukcji (a nie o DTR). Instrukcja
zawiera m.in. opis użytkowania urządzenia (sposób obsługi i konserwacji) oraz w załączniku
wykaz części zamiennych z jakich się ono składa, także w postaci rysunku, przy czym jest to
rysunek złożeniowy, poglądowy, który nie zawiera wymiarów, materiałów z jakich są części
wykonane, tolerancji wykonania itd. Wykaz części ma na celu umożliwienie użytkownikowi
naprawę uszkodzonego urządzenia - po rozebraniu go na części użytkownik jest w stanie
zidentyfikować która część jest uszkodzona: jak się nazywa, jaki ma numer i zamówić ją u
dostawcy.
Zdaniem o
dwołującego wymóg postawiony przez Zamawiającego, aby „oferowane
części zamienne były zgodne z DTR producenta klucza IW 12140AX” może polegać jedynie
na tym,
iż Zamawiający wymaga aby oferowane części były możliwe do zastosowania w
kluczu IW-
12. W oparciu o samą DTR (instrukcję obsługi) producenta urządzenia nie jest
bowiem możliwe wykonanie części zamiennych, gdyż nie zawiera ona takich informacji jak
materiał z którego część jest wykonana, wymiarów, sposobu obróbki cieplnej, tolerancji itp.
Odwołujący wywiódł, że jego konstruktorzy dysponując egzemplarzem klucza IW-12
wykonali „z natury” dokumentację konstrukcyjno-rysunkową i na jej podstawie została
przeprowadzona certyfikacja w jednostce notyfikowanej.
Wskazał, że w oparciu o tę
dokumentację części produkowane są w jego zakładzie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z
pkt 9.11 oraz 9.11.1 załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada
2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych
zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118 z późn. zm.), „9.11. Naprawy urządzeń
polegają na wymianie uszkodzonych części lub podzespołów na sprawne technicznie
znajdujące się w wykazie części zamiennych danego urządzenia; zawartym w dokumentacji
techniczno- ruchowej. 9.11.1. W trakcie naprawy dopuszc
za się stosowanie części
zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności."
Przepisy wprost więc dopuszczają przeprowadzanie napraw z zastosowaniem części
zamiennych posiadających świadectwo zgodności - w tej sprawie takim świadectwem jest
certyfikat wydany przez Instytut Techniki Górniczej Komag.
Zdaniem odwołującego nie jest możliwe, aby dana część zamienna nadawała się do
zastosowania w urządzeniu oryginalnym, a zarazem była wyprodukowana niezgodnie z DTR
(instrukcją obsługi) producenta. Z certyfikatu wprost wynika, że certyfikowane części
zamienne są przeznaczone (punkt Al) do zakrętaka hydraulicznego IW12, a więc możliwe do
zastosowania w tym urządzeniu i tym samym zgodne z DTR producenta. Ponadto
potwierdzona w certyfik
acie substytucyjność części zamiennych dotyczy zarówno funkcji,
wymiarów, właściwości jak i sposobu montażu (gabaryty, rozmieszczenie otworów
mocujących, przyłączy, itp.) co potwierdza twierdzenie, iż część substytucyjna jest z częścią
oryginalną zgodna, a tym samym jest zgodna z DTR producenta części oryginalnych.
Odwołujący wywiódł, że części zamienne oferowane przez niego produkowane są na
podstawie własnej dokumentacji rysunkowej części substytucyjnych, przy czym zgodność tej
dokumentacji z częściami oryginalnymi (tym samym DTR producenta, w której części te są
ujęte) została potwierdzona wydanym certyfikatem. Zdaniem odwołującego przedłożony
przez ni
ego certyfikat potwierdza zgodność oferowanych części zamiennych z DTR
producenta kluczy IW12 140AX.
Odwo
łujący podniósł, że jednostki notyfikowane działają w oparciu o ustawę z dnia 30
sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 155 z późn. zm.) i jako
jednostki niezależne oceniają czy wyroby są zgodne z wymaganiami określonymi m.in.
dyrektywami (w tym przypadku dyrektywy 2006/42/WE Maszyny, 2014/34/UE ATEX).
Podmiot, który ubiega się o otrzymanie certyfikatu zgodności nie może narzucić jego treści.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający dopuszcza się niedozwolonego działania,
polegaj
ącego de facto na żądaniu po upływie terminu składania ofert dokumentów, których
nie wymagał w SIWZ, tj. wykazania przez producenta (odwołującego) certyfikowanych
zamienników oryginalnych części zamiennych, że oferowane części zostały dopuszczone
przez pro
ducenta urządzenia - takiego dokumentu zamawiający jednak nie wymagał na
etapie składania ofert, a jak się obecnie okazuje - tylko taki dokument według jego
stanowiska potwierdzałby zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta
klucza IW 12 140AX.
Odwołujący podniósł, że zmiana SIWZ po upływie terminu składania ofert i wymaganie
dokumentów niewskazanych w SIWZ stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 Pzp.
Odwołujący podniósł także, że od 2017 r. dostarcza zamawiającemu części zamienne
do przecinarki HPT-
95/150 w wyniku udzielonych zamówień z postępowań przetargowych
619/IZW-
G/2016 oraz 4305/EZP/ADE/2019. Części te były równoważne do części
producenta urządzenia ZHS Hydromech SA, a równoważność była potwierdzona tym samym
certyfikatem jak w niniejszej spra
wie, tj. certyfikatem zgodności nr KOMAG/08/288 wydanym
przez Instytut Techniki Górniczej KOMAG. W tamtych postępowaniach zamawiający uznał,
że certyfikat ten potwierdza równoważność. Odwołujący argumentował, że na dostawy
z
amawiający wystawił mu referencje. Tymczasem, będąc niekonsekwentnym, w niniejszej
sprawie z
amawiający uważa, że przedmiotowy certyfikat nie potwierdza zgodności części
zamiennych nim objętych z DTR producenta.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w sprawie
odrzucenia jego
oferty powołuje się na § 508 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118 z późn. zm.). Zgodnie z tym
przepisem, „Maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w
sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej”. Odwołujący wywiódł, że wbrew
temu co twierdzi z
amawiający, z przepisu tego wynika możliwość prowadzenia eksploatacji,
konserwacji i napraw także w oparciu o inną dokumentację niż dokumentacja producenta.
Takie wniosek jest niewątpliwy, mając na uwadze pierwotną treść § 428 rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169), który stanowił, że „Maszyny;
urządzenia i instalacje utrzymuje się, konserwuje, naprawia i remontuje w sposób ustalony w
dokumentacji techniczno-ruchowej producenta, a ich ruch prowadzi na warunkach
określonych w zezwoleniu na oddanie ich do ruchu maszyn, urządzeń i instalacji". Obecnie
naprawa może być więc prowadzona także na podstawie innej dokumentacji niż
dok
umentacja producenta, a więc argumentacja zamawiającego, iż odwołujący powinien
wykazać, że oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta klucza IW12140AX z
uwagi na treść ww. § 508 rozporządzenia, jest chybiona.
Odwołujący wskazał także, że odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
z
amawiający powinien mieć całkowitą pewność, że oferta jest niezgodna z SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że z uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, że Zamawiający w
oparciu o przedłożony certyfikat zgodności nie był w stanie stwierdzić czy oferowane części
zamienne substytucyjne są zgodne z DTR producenta kluczy IW 12 140AX. Odwołujący
wywiódł, że w takim jednak przypadku zamawiający był zobowiązany zastosować art. 87 ust.
1 Pzp, tj. zażądać od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że zarówno certyfikat dla urządzenia Hydraulicznego
klucza udarowego IW12 140AX jak i ten na certyfikowane części zamienne zostały wydane
przez tą samą jednostkę notyfikowaną Instytut Techniki Górniczej Komag. Certyfikat dla
urządzenia posiada numer KOMAG/06/ATEX/ST/135 i znajduje się w Instrukcji obsługi
dołączonej do odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w tr
akcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca
Bibus Menos sp. z o.o. w Gdańsku. Wniósł o oddalenie odwołania.
W trakcie
rozprawy przedstaw
ił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi na pytania dotyczące
SIWZ,
informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu
oferty odwołującego z 27 listopada 2020 r., załączniki do odwołania, załączniki do
zgłoszenia przystąpienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w zakresie zadania 1 została odrzucona, zaś może być
wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty w zakresie zadania 1.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę
odwołującego w zakresie zadania 1 skutkować będzie koniecznością nakazania
unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez
odwołującego w zakresie zadania 1. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jestdostawa nowych części zamiennych do
kluczy IW12 140 AX w podziale na dwa zadania.
Ustalono ponadto, że zamawiający w I Części SIWZ Rozdział VI pkt 3 ppkt 4 w
przypadku oferowania części zamiennych równoważnych wymagał złożenia wraz z ofertą:
a)
oświadczenia, że oferowane części zamienne są fabrycznie nowe (tj. nieużywane i
nieregenerowane), spełniają wymagania określone w Części III SIWZ, są zgodne z DTR
producenta klucza IW-12 140AX i
posiadają parametry fizyczne i mechaniczne nie
gorsze niż części wymienione w DTR producenta klucza IW-12 140AX, oraz
-
mogą być bezpiecznie stosowane przez Zamawiającego w kluczach IW-12 140 AX oraz
-
których zastosowanie nie spowoduje zmian konstrukcyjnych w kluczach IW-12 140AX
b)
certyfikatu (ów) wydanego(ych) przez jednostkę notyfikowaną uprawnioną do oceny
przedmiotu zamówienia, stwierdzającego zgodność oferowanych części zamiennych z
DTR producenta klucza IW 12 140AX, obowiązującymi przepisami prawa i normami oraz
możliwość bezpiecznego stosowania oferowanych części w kluczach IW 12 140AX
użytkowanych w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny
w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego.
Ustalono ponadto, że w Części III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) w rozdziale II
pkt 5 zamawiający wskazał, że w przypadku gdy Wykonawca oferuje części zamienne
równoważne, oferta musi zawierać:
a)
oświadczenie, że oferowane części zamienne są fabrycznie nowe (tj. nieużywane i
nieregenerowane), spełniają wymagania określone w Części III SIWZ, są zgodne z DTR
producenta klucza IW-12
140AX i posiadają parametry fizyczne i mechaniczne nie
gorsze niż części wymienione w DTR producenta klucza IW-12 140AX; mogą być
bezpiecznie stosowane przez Zamawiającego w kluczach IW-12 140 AX oraz których
zastosowanie nie spowoduje zmian konstrukcyjnych w kluczach IW-12 140AX,
b) certyfikat (y
) wydanego(ych) przez jednostkę notyfikowaną uprawnioną do oceny
przedmiotu zamówienia, stwierdzający(e) zgodność oferowanych części zamiennych z
DTR producenta klucza IW 12 140AX, obowiązującymi przepisami prawa i normami oraz
możliwość bezpiecznego stosowania oferowanych części w kluczach IW 12 140AX
użytkowanych w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny
w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego.
Ustalono ponadto, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego na
zadanie
nr 1 wpłynęła m.in. oferta odwołującego. Ustalono, że odwołujący w złożonej ofercie,
w załączniku nr 6 do SIWZ zaoferował zamawiającemu części zamienne równoważne swej
produkcji.
Ustalono ponadto, że odwołujący załączył do swej oferty oświadczenie, że oferowane
przez firmę Metar sp. z o.o. części zamienne do kluczy IW-12 140 AX są fabrycznie nowe i
spełniają wymagania określone w Części III SIWZ, są zgodne z DTR producenta klucza IW-
12 140AX i posiadają parametry fizyczne i mechaniczne nie gorsze niż części wymienione w
DTR producenta klucza IW-12 140AX oraz
mogą być bezpiecznie stosowane przez
Zamawiającego w kluczach IW-12 140 AX oraz których zastosowanie nie spowoduje zmian
konstrukcyjnych w kluczach IW-12 140AX.
Odwołujący załączył także do swej oferty certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 z
dnia 7 stycznia 2009 r.
wydany przez Instytut Techniki Górniczej KOMAG, potwierdzający
zgodność części zamiennych do urządzeń małej mechanizacji produkowanych przez Metar
sp. z o.o. z normami PN-G-5000:2002 punkt 2.3 i 2.10.2, PN-EN ISO 12100-2:2005 punkt
4.3 b, PN-EN 1346-
1:2003 punkt 7.4.3. i 8.1. oraz dokumentacją techniczną części
zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi.
W załączniku co certyfikatu wymieniono m.in. części do zakrętaka hydraulicznego IW-
12.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2020 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu
faktycznym czynności odrzucenia zamawiający przywołał postanowienia części
I rozdziału VI pkt 3 ppkt 4 SIWZ i rozdziału II pkt 5 części III SIWZ przywołane powyżej.
Wskazał, że Wykonawca w złożonej ofercie zaoferował - w załączniku nr 6 do SIWZ części
zam
ienne równoważne. Na potwierdzenie spełnienia wymagań w SIWZ, Wykonawca
przedstawił certyfikat zgodności Instytutu Techniki Górniczej KOMAG potwierdzający
zgodność z normami i dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z
oryginałami, zamiast certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną stwierdzającego
zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta kluczy IW 12 140AX.
Wskazał, że Wykonawca który powołuje się na rozwiązania równoważne w
opisywanym przez Zamawiającego zakresie, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez
niego dostawy, spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Aby udowodnić. że
zaproponowany produkt równoważny spełnia wymagania Zamawiającego, Wykonawca ma
obowiązek wykazania się szczególną starannością. To na Wykonawcy spoczywa ciężar
udowodnienia spełniania wszystkich wymaganych parametrów.
Zamawiający wskazał ponadto, że celem regulacji art. 30 ust. 5 PZP nie jest
potwierdzanie obaw czy przypuszczeń Zamawiającego odnośnie charakteru poszczególnych
technic
znych aspektów oferty. Ma ona bowiem za zadanie umożliwienie Zamawiającemu
zweryfikowanie, czy oferowane mu rozwiązanie równoważne spełnia jego wymagania a nie
czy
jest takim rozwiązaniem w ogóle.
Zgodnie z § 508 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych, Maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w
sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej, co oznacza, że Wykonawca winien
wykazać, że oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia. Stąd w
pełni zasadnym było wymaganie przez Zamawiającego Certyfikatu jednostki notyfikowanej.
Dokument musi potwierdzać, że zaoferowany produkt jest równoważny z produktem
wymienionym w danej pozycji opisu przedmiotu zamówienia i jest zgodny z dokumentacją
techniczną producenta urządzenia która to stanowiła podstawę do dopuszczenia urządzenia
do eksploatacji w wyrobiskach górniczych zagrożonych wybuchem metanu oraz pyłu
węglowego).
Zamawiający wskazał także, że podmiot zamawiający powinien wymagać, aby
oferent przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego
produktów w stosunku do tych określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych. W
zw
iązku z powyższym, wymagany w SIWZ certyfikat jednostki notyfikowanej należy uznać za
niepodlegający uzupełnieniu w kolejnych etapach postępowania.
Niezłożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą w/w certyfikatu stanowi nieusuwalną
niezgodność oferty z SIWZ. Certyfikat zgodnie z SIWZ stanowi integralną część oferty
niepodlegającą uzupełnieniu.
Podkreślenia wymaga fakt, że wymogi określone w SIWZ nie zostały
zakwestionowane przez Wykonawcę w drodze odwołania przed terminem składania ofert. Są
co do zasady one w zw
iązku z tym wiążące dla Wykonawców jak i dla Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Art. 87 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Z
amawiający w części I SIWZ w rozdziale VI pkt 3 ppkt 4 w przypadku oferowania
części zamiennych równoważnych jednoznacznie wymagał złożenia przez wykonawców
wraz z ofertą certyfikatu (ów) wydanego(ych) przez jednostkę notyfikowaną uprawnioną do
oceny przedmiotu zamówienia, stwierdzającego zgodność oferowanych części zamiennych z
DTR producenta klucza IW 12 140AX, obowiązującymi przepisami prawa i normami oraz
możliwość bezpiecznego stosowania oferowanych części w kluczach IW 12 140AX
użytkowanych w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny w
pomieszczeniach z
agrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego. Wymóg ten został
powtórzony również w części III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) w pkt II.5.
Przywołane postanowienia nie zostały zakwestionowane przez odwołującego w
terminach ustawowych. Zgodnie bowiem z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Tymczasem
s
pecyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona przez zamawiającego
na jego stronie w dniu 12 sierpnia 2020 r.
Zamawiający nie zmodyfikował także tych
postanowień do upływu terminu składania ofert. W związku z powyższym, po upływie
terminu
składania ofert, postanowienia te stały się wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i
dla wykonawców, w tym odwołującego. Odwołujący w pkt 7 złożonego przez siebie
formularza ofertowego złożył też wyraźne oświadczenie, że zapoznał się ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i uznaje się związany określonymi w niej
wymaganiami i zasadami postępowania. W związku z powyższym należało dojść do
wniosku, że wykonawcy, w tym odwołujący, zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą certyfikat
wydany przez jednos
tkę notyfikowaną stwierdzający zgodność oferowanych części
zamiennych nie tylko z obowiązującymi przepisami prawa i normami ale także zgodność z
dokumentacją techniczną ruchową (DTR) producenta klucza IW 12 140AX.
Odwo
łujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na ocenie
zgodności treści złożonej przez siebie oferty z tak ustaloną treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W związku z powyższym na obecnym etapie nie mogło być
przedmiotem r
ozstrzygnięcia Izby, czy wymóg złożenia certyfikatu potwierdzającego
zgodność z dokumentacją techniczną ruchową (DTR) producenta klucza IW 12 140AX
odpowiadał przepisom, w tym zwłaszcza powołanym przez odwołującego przepisom pkt 9.11
czy 9.11.1. załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w
sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych (Dz. U. z 2017 poz. 1118 ze zm.). Izba nie miała także w tym postępowaniu
odwoławczym prawa oceniać, czy ukształtowany w SIWZ wymóg nie ograniczał konkurencji,
był słuszny, sprawiedliwy i proporcjonalny. Tego typu zarzuty mogły być formułowane na
etapie ustalania
treści SIWZ. Przedmiotem badania przez Izbę mogła podlegać wyłącznie
okoliczność, czy oferta odwołującego i załączony do niej certyfikat są zgodne z ostateczną i
wiążącą specyfikacją. Tymczasem odwołujący, pod pozorem kwestionowania czynności
swego odrzucenia próbował niejako kwestionować postanowienia SIWZ, zdając się
wywodzić, że nie było potrzeby przedstawiania certyfikatu potwierdzającego zgodność z
dokumentacją techniczno-ruchową (DTR) producenta kluczy, utrzymując, że taka DTR to de
facto instrukcja obsługi w rozumieniu § 3 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada
2016 r. w
sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych
zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 poz. 1118 ze zm.). Taka argumentacja, z przyczyn
wskazanych wcześniej, była niedopuszczalna.
Zdaniem Izby
odwołujący nie złożył zamawiającemu wraz z ofertą dokumentu
wymaganego literalnie w specyfikacji.
Odwołujący załączył do swej oferty jedynie certyfikat
zgodności nr KOMAG/08/288 z dnia 7 stycznia 2009 r. wydany przez Instytut Techniki
Górniczej KOMAG, potwierdzający zgodność części zamiennych do urządzeń małej
mechanizacji produkowanych przez Metar sp. z o.o. z normami PN-G-5000:2002 punkt 2.3 i
2.10.2, PN-EN ISO 12100-2:2005 punkt 4.3 b, PN-EN 1346-1:2003 punkt 7.4.3. i 8.1. oraz
dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi. W załączniku
co certyfikatu wymieniono m.in. części do zakrętaka hydraulicznego IW-12. Jak wynikało z
treści certyfikatu nie stwierdzał on więc zgodności oferowanych części zamiennych z DTR
producenta klucza IW 12 140AX, ale
zgodność z dokumentacją techniczną części
zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi.
Nie ulegało wątpliwości, że dokumentacja techniczno – ruchowa (DTR) producenta
klucza IW 12 140AX a dokumentacja techniczna
części zamiennych substytucyjnych z
oryginalnym, to były dwie różne dokumentację. Fragment pierwszej z nich został załączony
przez samego odwołującego do odwołania. Była to dokumentacja techniczno-ruchowa
Hydrauliczny klucz udarowy IW 12140 AX dla wyrobu produkcji Stanley Hydraulic Tools w
Milwaukie, Oregon, importowanego prz
ez Piab Polska sp. z o.o. w Gdańsku. Jeżeli zaś
chodzi o drugi dokument, to nie przedstawiono go Izbie. Jednakże, jak wyjaśnił odwołujący w
treści odwołania, jego konstruktorzy dysponując egzemplarzem klucza IW-12 wykonali „z
natury” dokumentację konstrukcyjno-rysunkową i na jej podstawie sporządzili własną
„dokumentację techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi”. Jak wynika
zaś z certyfikatu, jednostka notyfikowana stwierdziła zgodność właśnie z tą dokumentacją
odwołującego. Jednakże nie taki był wymógł SIWZ i nie takiego dokumentu zamawiający
zażądał w treści specyfikacji.
W związku z powyższym należało stwierdzić, że zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę odwołującego. Zamawiający wymagał załączenia spornego dokumentu do oferty i
jednocze
śnie przesądził, że jest to dokument nieuzupełnialny (por. część I SIWZ w rozdziale
VI pkt 3). W konsekwencji jego
niezłożenie musiało skutkować odrzuceniem oferty
odwołującego w zakresie części I zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia tego przepisu
okazał się zatem bezzasadny. Zamawiający egzekwując
obowiązek jednoznacznie wynikający z SIWZ nie naruszył także art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
gdyż nie zmieniał postanowień SIWZ po terminie składania ofert.
Bezzasadny
okazał się także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem
Izby, zam
awiający nie miał obowiązku występowania do odwołującego o złożenie wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Treść spornego certyfikatu była jasna, jednoznaczna i nie było w
nim treści, których zamawiający wymagał. Kierując się powyższymi rozważaniami za
bezzasadne uznano zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przedstawione w
odwołaniu.
Bez znaczenia dl
a rozpoznania sprawy pozostawał złożony przez odwołującego
dowód w postaci referencji zamawiającego wystawionych odwołującemu w dniu 13.10.2018
r. Z treści dokumentu wynikało, że dotyczył on dostaw i remontów urządzeń małej
mechanizacji. Nie zostało wykazane, że referencje te dotyczyły części zamiennych do klucza
IW-12 140 AX.
Nic nie wnosił także do sprawy dowód w postaci pisma odwołującego z 20 lutego
2020 r. skierowanego do zamawiającego zawierającego wniosek o modyfikację SIWZ w
innym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na dostawę nowych części
zamiennych do kluczy IW-12 140 AX.
Przedmiotem rozpoznania przez Izbę była bowiem
prawidłowość czynności zamawiającego polegającej na zbadaniu zgodności treści oferty
odwołującego złożonej w obecnym postępowaniu z treścią SIWZ obowiązującą w tym
postępowaniu.
Zdaniem Izby n
ie potwierdziła się jedynie ta część podstawy faktycznej czynności
odrzucenia oferty
odwołującego, w której zamawiający zdawał się sugerować, że odwołujący
winien
wykazać, iż oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia.
Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamieścił fragment,
w którym wskazał, że Zgodnie z § 508 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada
2016 w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych
zakładów górniczych, Maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i
naprawia w sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej, co oznacza, że
Wykonawca winien wykazać, że oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta
urządzenia. Wbrew stanowisku zamawiającego, wymogu wykazania przez wykonawcę, że
oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia próżno było szukać w
tre
ści SIWZ. W konsekwencji odwołujący nie musiał wykazywać, że oferowane przez niego
wyro
by zostały dopuszczone przez producenta. W związku z powyższym należało uznać, że
oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu z tego powodu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania prze
z Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
prz
episu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono
żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialno
ści za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – Izba oddaliła
odwołanie. Za wynik postępowania odwoławczego odpowiadał odwołujący, zatem całością
kosztów obciążono tę stronę. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez odw
ołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł, a także koszty
poniesione przez zamawiającego tytułem stawiennictwa pełnomocnika na posiedzenie Izby
w wysokości 351,58 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Metar sp. z o.o. w Gliwicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Metar sp. z o.o. w Gliwicach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Metar sp. z o.o. w Gliwicach na rzecz Lubelski Węgiel
„Bogdanka" S.A. w Bogdance kwotę 3.951 zł 58 gr (słownie: trzech tysięcy
dziewięciuset pięćdziesięciu jeden złotych pięćdziesięciu ośmiu groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3218/20
U z a s a d n i e n i e
Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. w Bogdance, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa nowych części zamiennych do kluczy
IW12 14QAX w podziale na dwa zadania
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12 sierpnia 2020 r. nr 2020/S 155-380188.
27 listopada 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy Metar sp. z o.o. w Gliwicach,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty.
Wobec:
1)
czynności odrzucenia swej oferty,
2) dokonania zmiany SIWZ po
upływie terminu składania ofert,
3) zaniechania
czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp;
4) zaniechaniu
czynności wyboru jako najkorzystniejszej swej oferty, względnie zaproszenia
do udzi
ału w aukcji elektronicznej
odwołujący wniósł 7 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnyc
h warunków zamówienia (dalej SIWZ), gdyż dołączony do oferty
certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 wydany przez Instytut Techniki Górniczej
KOMAG nie potwierdza równoważności oferowanych części zamiennych w sposób
określony w I Części SIWZ Rozdział VI pkt 3 ppkt 4 lit. b i z tych względów podlega
odrzuceniu;
2) art. 38 ust. 4 Pzp
przez dokonanie zmiany SIWZ po upływie terminu składania ofert i
wymaganie na potwierdzenie równoważności oferowanych części zamiennych
producenta certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych oświadczenia
potwierdzającego równoważność produkowanych części zamiennych z DTR
(dokumentacją techniczno-ruchową) od producenta oryginalnych części zamiennych;
3) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie w jakim certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 wydany przez Instytut
Techniki Górniczej KOMAG potwierdza, że oferowane części zamienne są zgodne z
DTR (dokumentacją techniczno-ruchową) producenta klucza IW 12 140AX;
4)
§ 508 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118 z późn. zm.) poprzez uznanie, że z przepisu tego
wynika, że wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że oferowane części zamienne
zostały dopuszczone przez producenta urządzenia;
5) art. 91 Pzp
przez zaniechanie wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
względnie art. 91a ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do
udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
o
dwołującego;
2) wyboru
jako
najkorzystniejszej
oferty
o
dwołującego
względnie
nakazanie
z
amawiającemu zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę nowych części zamiennych do kluczy IW12 140AX w
podziale na dwa zadania, znak 3549/E
ZP/SLE/2020 Zamawiający w I Części SIWZ Rozdział
VI pkt 3 ppkt 4 lit. b w przypadku
oferowania części zamiennych równoważnych wymagał
złożenia wraz z ofertą certyfikatu (ów) wydanego(ych) przez jednostkę notyfikowaną
uprawnioną do oceny przedmiotu zamówienia, stwierdzający zgodność oferowanych części
zamiennych z DTR producenta klucza IW 12 140AX, obowiązującymi przepisami prawa i
normami oraz możliwość bezpiecznego stosowania oferowanych części w kluczach IW 12
140AX użytkowanych w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel
kamienny w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego.
Odwołujący wskazał, że złożył certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 wydany przez
Instytut Techniki Górniczej KOMAG, potwierdzający zgodność części zamiennych
produkowanych
wg
dokumentacji
konstrukcyjno-
technologicznej spółki „METAR"
(Odwołujący), przeznaczonych do hydraulicznych urządzeń małej mechanizacji w zakładach
górniczych w przestrzeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego, w tym
'zakrętaka hydraulicznego IW-12', z normami PN-G-5000.2002 punkt 2.3 i 2.10.2, PN-EN
ISO 12100-2:2005 punkt 4.3 b, PN-EN 1346-
1:2003 punkt 7.4.3. i 8.1. oraz dokumentacją
techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi. Zamawiający tymczasem
uznał, że przedłożony certyfikat nie potwierdza równoważności oferowanych części
zamiennych z DTR (dokumentacją techniczno-ruchową) producenta kluczy IW 12 140AX
oraz że w myśl § 508 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu odkrywkowego zakładu
górniczego (Dz. U. poz. 1008 z późn. zm.) wykonawca powinien wykazać, że oferowane
wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia, czego nie uczynił. Z tych
względów Zamawiający odrzucił jego ofertę.
Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem zamawiającego. Wskazał,
że z informacji o odrzuceniu jego oferty wynika, że zdaniem zamawiającego, przedłożony
wraz z ofertą certyfikat potwierdza zgodność oferowanych części zamiennych
substytucyjnych z normami i dokum
entacją techniczną oryginałów (wykonawca przedstawił
certyfikat zgodności Instytutu Techniki Górniczej KOMAG potwierdzający zgodność z
normami i dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginałami), a
ty
mczasem wymagał on certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną stwierdzającego
zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta kluczy IW 12140AX.
Odnosząc się do tego zarzutu, po odwołujący podkreślił, iż Instytut Techniki Górniczej
Komag jes
t jednostką notyfikowaną, uprawnioną do oceny przedmiotu zamówienia, gdyż
został zgłoszony do Komisji Europejskiej i posiada numer rejestrowy 1456, prowadzi ocenę
zgodności wyrobów w zakresie dyrektywy 2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 17 m
aja 2006 r. w sprawie maszyn, zmieniająca dyrektywę 95/16/WE (przekształcenie)
(Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 157, str. 24 z późn. zm.). ('Maszyny’) oraz dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/34/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji
usta
wodawstw państw członkowskich odnoszących się do urządzeń i systemów ochronnych
przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie wybuchowej (wersja przekształcona)
(Dz. U. UE. L z 2014 r. Nr 96, str. 309).
Zdaniem odwołującego jeśli certyfikat zgodności potwierdza, że części zamienne do
zakrętaka hydraulicznego IW12 czyli klucza IW12 produkowane przez niego są zgodne z
dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi, to jest to
równoznaczne, że są zgodne z dokumentacją techniczno-ruchową producenta kluczy IW 12
140AX. Dokumentacja techniczno-
ruchowa (DTR) to inaczej instrukcja obsługi - wynika to
m.in. z § 3 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118 z późn. zm.): Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o
dokumentacji techniczno-
ruchowej należy przez to rozumieć dokumentację techniczno-
ruchową wyrobu oraz instrukcje eksploatacyjne, a także instrukcje wymienione w przepisach
określających zasadnicze wymagania dla wyrobów podlegających ocenie zgodności.
Przykładowo w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w
sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. Nr 199, poz. 1228 z późn. zm.)
wydanym na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 155 z późn. zm.) mowa jest o instrukcji (a nie o DTR). Instrukcja
zawiera m.in. opis użytkowania urządzenia (sposób obsługi i konserwacji) oraz w załączniku
wykaz części zamiennych z jakich się ono składa, także w postaci rysunku, przy czym jest to
rysunek złożeniowy, poglądowy, który nie zawiera wymiarów, materiałów z jakich są części
wykonane, tolerancji wykonania itd. Wykaz części ma na celu umożliwienie użytkownikowi
naprawę uszkodzonego urządzenia - po rozebraniu go na części użytkownik jest w stanie
zidentyfikować która część jest uszkodzona: jak się nazywa, jaki ma numer i zamówić ją u
dostawcy.
Zdaniem o
dwołującego wymóg postawiony przez Zamawiającego, aby „oferowane
części zamienne były zgodne z DTR producenta klucza IW 12140AX” może polegać jedynie
na tym,
iż Zamawiający wymaga aby oferowane części były możliwe do zastosowania w
kluczu IW-
12. W oparciu o samą DTR (instrukcję obsługi) producenta urządzenia nie jest
bowiem możliwe wykonanie części zamiennych, gdyż nie zawiera ona takich informacji jak
materiał z którego część jest wykonana, wymiarów, sposobu obróbki cieplnej, tolerancji itp.
Odwołujący wywiódł, że jego konstruktorzy dysponując egzemplarzem klucza IW-12
wykonali „z natury” dokumentację konstrukcyjno-rysunkową i na jej podstawie została
przeprowadzona certyfikacja w jednostce notyfikowanej.
Wskazał, że w oparciu o tę
dokumentację części produkowane są w jego zakładzie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z
pkt 9.11 oraz 9.11.1 załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada
2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych
zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118 z późn. zm.), „9.11. Naprawy urządzeń
polegają na wymianie uszkodzonych części lub podzespołów na sprawne technicznie
znajdujące się w wykazie części zamiennych danego urządzenia; zawartym w dokumentacji
techniczno- ruchowej. 9.11.1. W trakcie naprawy dopuszc
za się stosowanie części
zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności."
Przepisy wprost więc dopuszczają przeprowadzanie napraw z zastosowaniem części
zamiennych posiadających świadectwo zgodności - w tej sprawie takim świadectwem jest
certyfikat wydany przez Instytut Techniki Górniczej Komag.
Zdaniem odwołującego nie jest możliwe, aby dana część zamienna nadawała się do
zastosowania w urządzeniu oryginalnym, a zarazem była wyprodukowana niezgodnie z DTR
(instrukcją obsługi) producenta. Z certyfikatu wprost wynika, że certyfikowane części
zamienne są przeznaczone (punkt Al) do zakrętaka hydraulicznego IW12, a więc możliwe do
zastosowania w tym urządzeniu i tym samym zgodne z DTR producenta. Ponadto
potwierdzona w certyfik
acie substytucyjność części zamiennych dotyczy zarówno funkcji,
wymiarów, właściwości jak i sposobu montażu (gabaryty, rozmieszczenie otworów
mocujących, przyłączy, itp.) co potwierdza twierdzenie, iż część substytucyjna jest z częścią
oryginalną zgodna, a tym samym jest zgodna z DTR producenta części oryginalnych.
Odwołujący wywiódł, że części zamienne oferowane przez niego produkowane są na
podstawie własnej dokumentacji rysunkowej części substytucyjnych, przy czym zgodność tej
dokumentacji z częściami oryginalnymi (tym samym DTR producenta, w której części te są
ujęte) została potwierdzona wydanym certyfikatem. Zdaniem odwołującego przedłożony
przez ni
ego certyfikat potwierdza zgodność oferowanych części zamiennych z DTR
producenta kluczy IW12 140AX.
Odwo
łujący podniósł, że jednostki notyfikowane działają w oparciu o ustawę z dnia 30
sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 155 z późn. zm.) i jako
jednostki niezależne oceniają czy wyroby są zgodne z wymaganiami określonymi m.in.
dyrektywami (w tym przypadku dyrektywy 2006/42/WE Maszyny, 2014/34/UE ATEX).
Podmiot, który ubiega się o otrzymanie certyfikatu zgodności nie może narzucić jego treści.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający dopuszcza się niedozwolonego działania,
polegaj
ącego de facto na żądaniu po upływie terminu składania ofert dokumentów, których
nie wymagał w SIWZ, tj. wykazania przez producenta (odwołującego) certyfikowanych
zamienników oryginalnych części zamiennych, że oferowane części zostały dopuszczone
przez pro
ducenta urządzenia - takiego dokumentu zamawiający jednak nie wymagał na
etapie składania ofert, a jak się obecnie okazuje - tylko taki dokument według jego
stanowiska potwierdzałby zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta
klucza IW 12 140AX.
Odwołujący podniósł, że zmiana SIWZ po upływie terminu składania ofert i wymaganie
dokumentów niewskazanych w SIWZ stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 Pzp.
Odwołujący podniósł także, że od 2017 r. dostarcza zamawiającemu części zamienne
do przecinarki HPT-
95/150 w wyniku udzielonych zamówień z postępowań przetargowych
619/IZW-
G/2016 oraz 4305/EZP/ADE/2019. Części te były równoważne do części
producenta urządzenia ZHS Hydromech SA, a równoważność była potwierdzona tym samym
certyfikatem jak w niniejszej spra
wie, tj. certyfikatem zgodności nr KOMAG/08/288 wydanym
przez Instytut Techniki Górniczej KOMAG. W tamtych postępowaniach zamawiający uznał,
że certyfikat ten potwierdza równoważność. Odwołujący argumentował, że na dostawy
z
amawiający wystawił mu referencje. Tymczasem, będąc niekonsekwentnym, w niniejszej
sprawie z
amawiający uważa, że przedmiotowy certyfikat nie potwierdza zgodności części
zamiennych nim objętych z DTR producenta.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w sprawie
odrzucenia jego
oferty powołuje się na § 508 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118 z późn. zm.). Zgodnie z tym
przepisem, „Maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w
sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej”. Odwołujący wywiódł, że wbrew
temu co twierdzi z
amawiający, z przepisu tego wynika możliwość prowadzenia eksploatacji,
konserwacji i napraw także w oparciu o inną dokumentację niż dokumentacja producenta.
Takie wniosek jest niewątpliwy, mając na uwadze pierwotną treść § 428 rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169), który stanowił, że „Maszyny;
urządzenia i instalacje utrzymuje się, konserwuje, naprawia i remontuje w sposób ustalony w
dokumentacji techniczno-ruchowej producenta, a ich ruch prowadzi na warunkach
określonych w zezwoleniu na oddanie ich do ruchu maszyn, urządzeń i instalacji". Obecnie
naprawa może być więc prowadzona także na podstawie innej dokumentacji niż
dok
umentacja producenta, a więc argumentacja zamawiającego, iż odwołujący powinien
wykazać, że oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta klucza IW12140AX z
uwagi na treść ww. § 508 rozporządzenia, jest chybiona.
Odwołujący wskazał także, że odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
z
amawiający powinien mieć całkowitą pewność, że oferta jest niezgodna z SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że z uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, że Zamawiający w
oparciu o przedłożony certyfikat zgodności nie był w stanie stwierdzić czy oferowane części
zamienne substytucyjne są zgodne z DTR producenta kluczy IW 12 140AX. Odwołujący
wywiódł, że w takim jednak przypadku zamawiający był zobowiązany zastosować art. 87 ust.
1 Pzp, tj. zażądać od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że zarówno certyfikat dla urządzenia Hydraulicznego
klucza udarowego IW12 140AX jak i ten na certyfikowane części zamienne zostały wydane
przez tą samą jednostkę notyfikowaną Instytut Techniki Górniczej Komag. Certyfikat dla
urządzenia posiada numer KOMAG/06/ATEX/ST/135 i znajduje się w Instrukcji obsługi
dołączonej do odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w tr
akcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca
Bibus Menos sp. z o.o. w Gdańsku. Wniósł o oddalenie odwołania.
W trakcie
rozprawy przedstaw
ił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi na pytania dotyczące
SIWZ,
informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu
oferty odwołującego z 27 listopada 2020 r., załączniki do odwołania, załączniki do
zgłoszenia przystąpienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w zakresie zadania 1 została odrzucona, zaś może być
wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty w zakresie zadania 1.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę
odwołującego w zakresie zadania 1 skutkować będzie koniecznością nakazania
unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez
odwołującego w zakresie zadania 1. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jestdostawa nowych części zamiennych do
kluczy IW12 140 AX w podziale na dwa zadania.
Ustalono ponadto, że zamawiający w I Części SIWZ Rozdział VI pkt 3 ppkt 4 w
przypadku oferowania części zamiennych równoważnych wymagał złożenia wraz z ofertą:
a)
oświadczenia, że oferowane części zamienne są fabrycznie nowe (tj. nieużywane i
nieregenerowane), spełniają wymagania określone w Części III SIWZ, są zgodne z DTR
producenta klucza IW-12 140AX i
posiadają parametry fizyczne i mechaniczne nie
gorsze niż części wymienione w DTR producenta klucza IW-12 140AX, oraz
-
mogą być bezpiecznie stosowane przez Zamawiającego w kluczach IW-12 140 AX oraz
-
których zastosowanie nie spowoduje zmian konstrukcyjnych w kluczach IW-12 140AX
b)
certyfikatu (ów) wydanego(ych) przez jednostkę notyfikowaną uprawnioną do oceny
przedmiotu zamówienia, stwierdzającego zgodność oferowanych części zamiennych z
DTR producenta klucza IW 12 140AX, obowiązującymi przepisami prawa i normami oraz
możliwość bezpiecznego stosowania oferowanych części w kluczach IW 12 140AX
użytkowanych w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny
w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego.
Ustalono ponadto, że w Części III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) w rozdziale II
pkt 5 zamawiający wskazał, że w przypadku gdy Wykonawca oferuje części zamienne
równoważne, oferta musi zawierać:
a)
oświadczenie, że oferowane części zamienne są fabrycznie nowe (tj. nieużywane i
nieregenerowane), spełniają wymagania określone w Części III SIWZ, są zgodne z DTR
producenta klucza IW-12
140AX i posiadają parametry fizyczne i mechaniczne nie
gorsze niż części wymienione w DTR producenta klucza IW-12 140AX; mogą być
bezpiecznie stosowane przez Zamawiającego w kluczach IW-12 140 AX oraz których
zastosowanie nie spowoduje zmian konstrukcyjnych w kluczach IW-12 140AX,
b) certyfikat (y
) wydanego(ych) przez jednostkę notyfikowaną uprawnioną do oceny
przedmiotu zamówienia, stwierdzający(e) zgodność oferowanych części zamiennych z
DTR producenta klucza IW 12 140AX, obowiązującymi przepisami prawa i normami oraz
możliwość bezpiecznego stosowania oferowanych części w kluczach IW 12 140AX
użytkowanych w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny
w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego.
Ustalono ponadto, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego na
zadanie
nr 1 wpłynęła m.in. oferta odwołującego. Ustalono, że odwołujący w złożonej ofercie,
w załączniku nr 6 do SIWZ zaoferował zamawiającemu części zamienne równoważne swej
produkcji.
Ustalono ponadto, że odwołujący załączył do swej oferty oświadczenie, że oferowane
przez firmę Metar sp. z o.o. części zamienne do kluczy IW-12 140 AX są fabrycznie nowe i
spełniają wymagania określone w Części III SIWZ, są zgodne z DTR producenta klucza IW-
12 140AX i posiadają parametry fizyczne i mechaniczne nie gorsze niż części wymienione w
DTR producenta klucza IW-12 140AX oraz
mogą być bezpiecznie stosowane przez
Zamawiającego w kluczach IW-12 140 AX oraz których zastosowanie nie spowoduje zmian
konstrukcyjnych w kluczach IW-12 140AX.
Odwołujący załączył także do swej oferty certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 z
dnia 7 stycznia 2009 r.
wydany przez Instytut Techniki Górniczej KOMAG, potwierdzający
zgodność części zamiennych do urządzeń małej mechanizacji produkowanych przez Metar
sp. z o.o. z normami PN-G-5000:2002 punkt 2.3 i 2.10.2, PN-EN ISO 12100-2:2005 punkt
4.3 b, PN-EN 1346-
1:2003 punkt 7.4.3. i 8.1. oraz dokumentacją techniczną części
zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi.
W załączniku co certyfikatu wymieniono m.in. części do zakrętaka hydraulicznego IW-
12.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2020 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu
faktycznym czynności odrzucenia zamawiający przywołał postanowienia części
I rozdziału VI pkt 3 ppkt 4 SIWZ i rozdziału II pkt 5 części III SIWZ przywołane powyżej.
Wskazał, że Wykonawca w złożonej ofercie zaoferował - w załączniku nr 6 do SIWZ części
zam
ienne równoważne. Na potwierdzenie spełnienia wymagań w SIWZ, Wykonawca
przedstawił certyfikat zgodności Instytutu Techniki Górniczej KOMAG potwierdzający
zgodność z normami i dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z
oryginałami, zamiast certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną stwierdzającego
zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta kluczy IW 12 140AX.
Wskazał, że Wykonawca który powołuje się na rozwiązania równoważne w
opisywanym przez Zamawiającego zakresie, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez
niego dostawy, spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Aby udowodnić. że
zaproponowany produkt równoważny spełnia wymagania Zamawiającego, Wykonawca ma
obowiązek wykazania się szczególną starannością. To na Wykonawcy spoczywa ciężar
udowodnienia spełniania wszystkich wymaganych parametrów.
Zamawiający wskazał ponadto, że celem regulacji art. 30 ust. 5 PZP nie jest
potwierdzanie obaw czy przypuszczeń Zamawiającego odnośnie charakteru poszczególnych
technic
znych aspektów oferty. Ma ona bowiem za zadanie umożliwienie Zamawiającemu
zweryfikowanie, czy oferowane mu rozwiązanie równoważne spełnia jego wymagania a nie
czy
jest takim rozwiązaniem w ogóle.
Zgodnie z § 508 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych, Maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w
sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej, co oznacza, że Wykonawca winien
wykazać, że oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia. Stąd w
pełni zasadnym było wymaganie przez Zamawiającego Certyfikatu jednostki notyfikowanej.
Dokument musi potwierdzać, że zaoferowany produkt jest równoważny z produktem
wymienionym w danej pozycji opisu przedmiotu zamówienia i jest zgodny z dokumentacją
techniczną producenta urządzenia która to stanowiła podstawę do dopuszczenia urządzenia
do eksploatacji w wyrobiskach górniczych zagrożonych wybuchem metanu oraz pyłu
węglowego).
Zamawiający wskazał także, że podmiot zamawiający powinien wymagać, aby
oferent przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego
produktów w stosunku do tych określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych. W
zw
iązku z powyższym, wymagany w SIWZ certyfikat jednostki notyfikowanej należy uznać za
niepodlegający uzupełnieniu w kolejnych etapach postępowania.
Niezłożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą w/w certyfikatu stanowi nieusuwalną
niezgodność oferty z SIWZ. Certyfikat zgodnie z SIWZ stanowi integralną część oferty
niepodlegającą uzupełnieniu.
Podkreślenia wymaga fakt, że wymogi określone w SIWZ nie zostały
zakwestionowane przez Wykonawcę w drodze odwołania przed terminem składania ofert. Są
co do zasady one w zw
iązku z tym wiążące dla Wykonawców jak i dla Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Art. 87 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Z
amawiający w części I SIWZ w rozdziale VI pkt 3 ppkt 4 w przypadku oferowania
części zamiennych równoważnych jednoznacznie wymagał złożenia przez wykonawców
wraz z ofertą certyfikatu (ów) wydanego(ych) przez jednostkę notyfikowaną uprawnioną do
oceny przedmiotu zamówienia, stwierdzającego zgodność oferowanych części zamiennych z
DTR producenta klucza IW 12 140AX, obowiązującymi przepisami prawa i normami oraz
możliwość bezpiecznego stosowania oferowanych części w kluczach IW 12 140AX
użytkowanych w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny w
pomieszczeniach z
agrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego. Wymóg ten został
powtórzony również w części III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) w pkt II.5.
Przywołane postanowienia nie zostały zakwestionowane przez odwołującego w
terminach ustawowych. Zgodnie bowiem z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Tymczasem
s
pecyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona przez zamawiającego
na jego stronie w dniu 12 sierpnia 2020 r.
Zamawiający nie zmodyfikował także tych
postanowień do upływu terminu składania ofert. W związku z powyższym, po upływie
terminu
składania ofert, postanowienia te stały się wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i
dla wykonawców, w tym odwołującego. Odwołujący w pkt 7 złożonego przez siebie
formularza ofertowego złożył też wyraźne oświadczenie, że zapoznał się ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i uznaje się związany określonymi w niej
wymaganiami i zasadami postępowania. W związku z powyższym należało dojść do
wniosku, że wykonawcy, w tym odwołujący, zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą certyfikat
wydany przez jednos
tkę notyfikowaną stwierdzający zgodność oferowanych części
zamiennych nie tylko z obowiązującymi przepisami prawa i normami ale także zgodność z
dokumentacją techniczną ruchową (DTR) producenta klucza IW 12 140AX.
Odwo
łujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na ocenie
zgodności treści złożonej przez siebie oferty z tak ustaloną treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W związku z powyższym na obecnym etapie nie mogło być
przedmiotem r
ozstrzygnięcia Izby, czy wymóg złożenia certyfikatu potwierdzającego
zgodność z dokumentacją techniczną ruchową (DTR) producenta klucza IW 12 140AX
odpowiadał przepisom, w tym zwłaszcza powołanym przez odwołującego przepisom pkt 9.11
czy 9.11.1. załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w
sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych (Dz. U. z 2017 poz. 1118 ze zm.). Izba nie miała także w tym postępowaniu
odwoławczym prawa oceniać, czy ukształtowany w SIWZ wymóg nie ograniczał konkurencji,
był słuszny, sprawiedliwy i proporcjonalny. Tego typu zarzuty mogły być formułowane na
etapie ustalania
treści SIWZ. Przedmiotem badania przez Izbę mogła podlegać wyłącznie
okoliczność, czy oferta odwołującego i załączony do niej certyfikat są zgodne z ostateczną i
wiążącą specyfikacją. Tymczasem odwołujący, pod pozorem kwestionowania czynności
swego odrzucenia próbował niejako kwestionować postanowienia SIWZ, zdając się
wywodzić, że nie było potrzeby przedstawiania certyfikatu potwierdzającego zgodność z
dokumentacją techniczno-ruchową (DTR) producenta kluczy, utrzymując, że taka DTR to de
facto instrukcja obsługi w rozumieniu § 3 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada
2016 r. w
sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych
zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 poz. 1118 ze zm.). Taka argumentacja, z przyczyn
wskazanych wcześniej, była niedopuszczalna.
Zdaniem Izby
odwołujący nie złożył zamawiającemu wraz z ofertą dokumentu
wymaganego literalnie w specyfikacji.
Odwołujący załączył do swej oferty jedynie certyfikat
zgodności nr KOMAG/08/288 z dnia 7 stycznia 2009 r. wydany przez Instytut Techniki
Górniczej KOMAG, potwierdzający zgodność części zamiennych do urządzeń małej
mechanizacji produkowanych przez Metar sp. z o.o. z normami PN-G-5000:2002 punkt 2.3 i
2.10.2, PN-EN ISO 12100-2:2005 punkt 4.3 b, PN-EN 1346-1:2003 punkt 7.4.3. i 8.1. oraz
dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi. W załączniku
co certyfikatu wymieniono m.in. części do zakrętaka hydraulicznego IW-12. Jak wynikało z
treści certyfikatu nie stwierdzał on więc zgodności oferowanych części zamiennych z DTR
producenta klucza IW 12 140AX, ale
zgodność z dokumentacją techniczną części
zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi.
Nie ulegało wątpliwości, że dokumentacja techniczno – ruchowa (DTR) producenta
klucza IW 12 140AX a dokumentacja techniczna
części zamiennych substytucyjnych z
oryginalnym, to były dwie różne dokumentację. Fragment pierwszej z nich został załączony
przez samego odwołującego do odwołania. Była to dokumentacja techniczno-ruchowa
Hydrauliczny klucz udarowy IW 12140 AX dla wyrobu produkcji Stanley Hydraulic Tools w
Milwaukie, Oregon, importowanego prz
ez Piab Polska sp. z o.o. w Gdańsku. Jeżeli zaś
chodzi o drugi dokument, to nie przedstawiono go Izbie. Jednakże, jak wyjaśnił odwołujący w
treści odwołania, jego konstruktorzy dysponując egzemplarzem klucza IW-12 wykonali „z
natury” dokumentację konstrukcyjno-rysunkową i na jej podstawie sporządzili własną
„dokumentację techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi”. Jak wynika
zaś z certyfikatu, jednostka notyfikowana stwierdziła zgodność właśnie z tą dokumentacją
odwołującego. Jednakże nie taki był wymógł SIWZ i nie takiego dokumentu zamawiający
zażądał w treści specyfikacji.
W związku z powyższym należało stwierdzić, że zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę odwołującego. Zamawiający wymagał załączenia spornego dokumentu do oferty i
jednocze
śnie przesądził, że jest to dokument nieuzupełnialny (por. część I SIWZ w rozdziale
VI pkt 3). W konsekwencji jego
niezłożenie musiało skutkować odrzuceniem oferty
odwołującego w zakresie części I zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia tego przepisu
okazał się zatem bezzasadny. Zamawiający egzekwując
obowiązek jednoznacznie wynikający z SIWZ nie naruszył także art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
gdyż nie zmieniał postanowień SIWZ po terminie składania ofert.
Bezzasadny
okazał się także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem
Izby, zam
awiający nie miał obowiązku występowania do odwołującego o złożenie wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Treść spornego certyfikatu była jasna, jednoznaczna i nie było w
nim treści, których zamawiający wymagał. Kierując się powyższymi rozważaniami za
bezzasadne uznano zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przedstawione w
odwołaniu.
Bez znaczenia dl
a rozpoznania sprawy pozostawał złożony przez odwołującego
dowód w postaci referencji zamawiającego wystawionych odwołującemu w dniu 13.10.2018
r. Z treści dokumentu wynikało, że dotyczył on dostaw i remontów urządzeń małej
mechanizacji. Nie zostało wykazane, że referencje te dotyczyły części zamiennych do klucza
IW-12 140 AX.
Nic nie wnosił także do sprawy dowód w postaci pisma odwołującego z 20 lutego
2020 r. skierowanego do zamawiającego zawierającego wniosek o modyfikację SIWZ w
innym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na dostawę nowych części
zamiennych do kluczy IW-12 140 AX.
Przedmiotem rozpoznania przez Izbę była bowiem
prawidłowość czynności zamawiającego polegającej na zbadaniu zgodności treści oferty
odwołującego złożonej w obecnym postępowaniu z treścią SIWZ obowiązującą w tym
postępowaniu.
Zdaniem Izby n
ie potwierdziła się jedynie ta część podstawy faktycznej czynności
odrzucenia oferty
odwołującego, w której zamawiający zdawał się sugerować, że odwołujący
winien
wykazać, iż oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia.
Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamieścił fragment,
w którym wskazał, że Zgodnie z § 508 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada
2016 w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych
zakładów górniczych, Maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i
naprawia w sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej, co oznacza, że
Wykonawca winien wykazać, że oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta
urządzenia. Wbrew stanowisku zamawiającego, wymogu wykazania przez wykonawcę, że
oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia próżno było szukać w
tre
ści SIWZ. W konsekwencji odwołujący nie musiał wykazywać, że oferowane przez niego
wyro
by zostały dopuszczone przez producenta. W związku z powyższym należało uznać, że
oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu z tego powodu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania prze
z Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
prz
episu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono
żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialno
ści za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – Izba oddaliła
odwołanie. Za wynik postępowania odwoławczego odpowiadał odwołujący, zatem całością
kosztów obciążono tę stronę. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez odw
ołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł, a także koszty
poniesione przez zamawiającego tytułem stawiennictwa pełnomocnika na posiedzenie Izby
w wysokości 351,58 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
