rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3210/20
KIO 3210/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudni
a 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Zakład Zieleni Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto st. Warszawa
Dzielnica
Ursynów
przy udziale wykonawcy AG Complex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
a 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Zakład Zieleni Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto st. Warszawa
Dzielnica
Ursynów
przy udziale wykonawcy AG Complex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Zakład Zieleni Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład Zieleni Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego d
oręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 3210/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto st. Warszawa Dzielnica Ursynów, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Utrzymanie zieleni parkowej Dzielnicy Ursynów - z podziałem na zadania: zadanie 1. Park
Przy Bażantarni, zadanie 2. Park Moczydełko, zadanie 3. Park Lasek Brzozowy w podziale
na zadania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
9 września 2020 r. pod numerem 2020/S 175-423109.
W dniu 4 grudnia 2020 r. wykonawca
Zakład Zieleni Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w
zakresie zadania 1 i 2
, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1-
3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór
oferty wykonawcy AG Complex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
dalej „AG Complex”, jako najkorzystniejszej w częściach 1 i 2
z
amówienia, pomimo iż oferty te podlegały odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę
zaproponowaną przez wykonawcę oraz z ostrożności naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, bowie
m (jak mniema Odwołujący) oferty zawierają niepoprawialne błędy
w obliczeniu ceny i kosztów;
2)
art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp
poprzez brak zwrócenia się do wykonawców AG
Complex oraz W. F. pr
owadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F. W. Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze z siedzibą w Pułtusku, dalej „W. F.”, o
udzielenie pełnych, wiarygodnych wyjaśnień oraz złożenia dowodów wykazujących, iż
ceny zaproponowane
na realizację części 1 i 2 zamówienia nie są rażąco niskie, w
szczególności poprzez złożenie informacji o cenach i kosztach jednostkowych
wykonania każdej z usług składających się na wykonanie zamówienia wraz z
dowodami, w szczególności wedle treści załączników 7a i 7b do SIWZ, co
uniemożliwia dokonanie obiektywnej, rzetelnej i zgodnej z zasadami uczciwej
konkurencji kontroli poczynań wykonawców oraz uniemożliwia dokonanie oceny
zgodności zachowań z prawem zarówno tych wykonawców, jak i oceny dokonanej
pr
zez Zamawiającego oraz czyni iluzoryczną ochronę prawną statuowaną ww.
przepisami, jak i art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
a w konsekwencji powyższego naruszenie:
3)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez brak prawidłowej
oceny ofert wykonawców AG Complex Spółki z o.o. i W. F. pod kątem złożenia przez tych
wykonawców ofert na wykonanie części 1 i 2 zamówienia, zawierających ceny rażąco niskie;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
jednocześnie niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w postępowaniu poprzez zaniechanie żądania i wyegzekwowania
we właściwy sposób udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów wykazujących, iż ceny
zaproponowane przez tych wykonaw
ców na realizację części 1 i 2 zamówienia nie są rażąco
niskie, w szczególności poprzez zaniechanie żądania złożenia pełnej, wyczerpującej
informacji o cenach i kosztach jednostkowych wykonania każdej z usług składających się na
wykonanie zamówienia wraz z dowodami, jak i poprzez utajnienie części dokumentacji
złożonej przez wykonawcę AG Complex, w szczególności dokumentów wyjaśniających
elementy składające się na zaoferowaną cenę, w szczególności, choć nie wyłącznie, poprzez
odniesienie się do pozycji z załącznika nr 7a i 7b do SIWZ, co umożliwia obiektywną,
zewnętrzną kontrolę poczynań Zamawiającego, mimo braku podstaw ku takiemu postąpieniu
Zamawiającego w niniejszym w postępowaniu i przy takim rodzaju usług, których wykonanie
jest stosunkowo proste, polega na prostych pracach, nie wymaga korzystania z
zaawansowanej technologii, przedmiotów praw własności przemysłowej, szczególnych,
nadzwyczajnych i specjalistycznych umiejętności, co implikuje w sobie a limine brak
informacji, którym można by nadać status tajemnicy przedsiębiorstwa chronionej przepisami
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź jakimikolwiek innymi;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców AG Complex oraz W. F. w części 1 i 2, a to
wobec
złożenia przez nich ofert zawierających rażąco niską cenę oraz z ostrożności
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
, bowiem (jak mniema Odwołujący) oferty
zawierają niepoprawialne błędy w obliczeniu ceny i kosztów;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców AG Complex oraz W. F., mimo że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w r
ozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na
zaoferowaniu sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
uniew
ażnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, dokonania ponownego badania
ofert wykonawców AG Complex oraz W. F. pod kątem weryfikacji, czy oferty tych
wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich, poprzez żądanie udzielenia przez tych
wykonawców wyjaśnień oraz złożenia dowodów, w tym w szczególności złożenia formularza
cenowego, zgodnie z SIWZ oraz złożenia informacji o cenach i kosztach jednostkowych
wykonania każdej z usług składających się na wykonanie zamówienia wraz z dowodami,
które wykażą że ceny jednostkowe, jakie proponują wykonawcy i koszty, które to czynniki
składają się na cenę finalną oraz umożliwiają ocenę złożonych ofert pod kątem zaoferowanie
ceny rażąco niskiej przez każdego z wykonawców, w szczególności dokonanie kontroli
poprzez zażądanie odniesienia się przez wykonawców do pozycji załącznika nr 7a do SIWZ i
szczegółową analizę wyjaśnień w tym zakresie; odtajnienia wyjaśnień i dokumentów
złożonych przez W. F. oraz odtajnienia dokumentów objętych przez AG Complex tajemnicą
przedsiębiorstwa, w tym w szczególności odtajnienie (lub nie utajnianie) wyjaśnień dot.
rażąco niskiej ceny wraz ze wszelkimi załącznikami złożonymi przez wykonawców, w tym
dokumentami wyjaśniającymi cenę w odniesieniu do załącznika 7a do SIWZ; doręczenia
Odwołującemu wyjaśnień obu ww. wykonawców, wraz z dowodami; powtórzenia czynności
badania i oceny ofert; odrzucenia oferty AG Complex oraz oferty W. F., jako zawi
erających
rażąco niską cenę i których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w dniu 10 grudnia 2020 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca AG Complex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika po
stępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji z
przeprowadzonej aukcji elektronicznej,
wyjaśnień składanych przez wykonawców w
odpowied
zi na wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny, informacji Zamawiającego
o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwo
łaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
21 grudnia
2020 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie zieleni parkowej Dzielnicy Ursynów - z
podziałem na zadania: zadanie 1. Park Przy Bażantarni, zadanie 2. Park Moczydełko,
zadanie 3. Park Lasek Brzozowy w podziale na trzy zadania.
Zgodnie z
pkt 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, 1)
Wykonawca w formularzu ofertowym określi maksymalną cenę ofertową brutto (z należnym
podatkiem VAT) za wykonanie przedmiotu zamówienia dla Zadania 1 i/lub dla Zadania 2 i/lub
dla Zadania 3. Szczegółowy sposób obliczenia powyższej ceny określa pkt 16.2-16.7 SIWZ.
2) Podstawą obliczenia maksymalnej ceny ofertowej brutto, jest przedmiot zamówienia
szczegółowo opisany w pkt. 6 SIWZ oraz w: - Szczegółowym opisie oraz standardach
technicznych wykonania przedmiotu zamówienia, stanowiącym odpowiednio załącznik nr 6a
do SIWZ dla Zadania 1, Załącznik nr 6b do SIWZ dla Zadania 2 oraz Załącznik nr 6c do
SIWZ dla Zadania 3. -
Formularzu cenowym, stanowiącym odpowiednio załącznik nr 7a do
SIWZ dla Zadania 1, załącznik nr 7b do SIWZ dla Zadania 2 oraz załącznik nr 7c do SIWZ
dla Zadania 3. (Zamawiający na etapie składania ofert NIE WYMAGA załączenia
FORMULARZA CENOWEGO). W przypadku gdy Wykonawca złoży wraz z ofertą formularz
cenowy, Zamawiający nie będzie badał i sprawdzał prawidłowości jego sporządzenia.
Zamawiający będzie wymagał formularza cenowego dopiero od Wykonawcy którego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Maksymalna cena ofertowa brutto podana przez
Wykonawcę w formularzu ofertowym musi być zgodna z łączną ceną formularza cenowego.
Jeżeli wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany z wykorzystaniem aukcji
elekt
ronicznej to ceny jednostkowe poszczególnych usług mają zostać określone tak, aby
maksymalna cena zamówienia brutto była, co najwyżej równa cenie realizacji, która wygrała
aukcję elektroniczną. Uwaga! należy wycenić wszystkie pozycje formularza cenowego! -
wzorze umowy, stanowiącym odpowiednio załącznik nr 8a do SIWZ dla Zadania 1, Załącznik
nr 8b do SIWZ dla Zadania oraz Załącznik nr 8c do SIWZ dla Zadania 3. 3) Ceny
jednostkowe określone przez Wykonawcę w formularzu cenowym dla ustalenia
maksymalnej ceny
ofertowej brutto służyć będą po podpisaniu umowy do rozliczeń pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą za faktycznie wykonane prace. Ceny jednostkowe
obowiązywać będą przez cały okres realizacji umowy i nie będą podlegać podwyższeniu.
Ilości oraz krotności zawarte w formularzu cenowym są ilościami orientacyjnymi i mogą ulec
zmianie w zależności od ilości wykonywanych usług. W stosunku do powyższego
Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie względem Zamawiającego. 4) W
maksymalnej cenie ofertowej, w tym w cenach jednostkowych zawartych w Formularzu
cenowym
, stanowiącym załącznik nr 7a do SIWZ dla Zadania 1 i/lub Załącznik nr 7b do
SIWZ dla Zadania 2 i/lub Załącznik nr 7c do SIWZ dla Zadania 3, muszą być zawarte
wszelkie koszty wykonania prac, w tym między innymi koszty robocizny, sprzętu, materiałów,
dozorowania prac, wyjazdów z inspektorem w celu kontroli i odbiorów prac oraz innych
czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy, a także podatek od towarów i
usług (VAT), jeśli jest należny, oraz innych czynności niezbędnych do wykonania Przedmiotu
umowy.
Zgodnie z pkt 27.
4 SIWZ wykonawca, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą, odpowiednio dla każdego zadania, przed podpisaniem umowy, w terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego, winien złożyć Zamawiającemu m.in. Wypełniony
Formularz Cenowy (uwzględniający wynik aukcji elektronicznej jeżeli była przeprowadzona)
wg załącznika odpowiednio nr 7a do SIWZ dla Zadania 1 i/lub załącznika nr 7b do SIWZ dla
Zadania 2 i/lub załącznika nr 7c do SIWZ dla Zadania 3.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 2.871.079,16 zł, w tym
dla części 1 - 1.172.915,12 zł, dla części 2 – 358.871,13 zł, a wartość przewidywanych
zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp została określona na kwotę
970.00
zł, z czego dla części 1 – 650.000 zł, a dla części 2 – 160.000 zł. Według informacji
zamieszczonej w protokole postępowania, wartość zamówienia została ustalona na
podstawie łącznej wartości zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w terminie
p
oprzednich 12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług oraz
prognozowanego na rok 2020 średniorocznego wskaźnika towarów i usług konsumpcyjnych
ogółem oraz cen rynkowych. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 2.066.875,11 zł, z czego dla
części 1 – 1.278.714,45 zł, a dla części 2 – 390.160,25 zł.
W wyznaczonym terminie
wykonawca AG Complex złożył ofertę w zakresie części 1
na kwotę 2.009.879,17 zł, a w zakresie części 2 na kwotę 470.626,45 zł. wykonawca W. F.
złożył ofertę w zakresie części 1 na kwotę 1.578.000 zł, a w zakresie części 2 na kwotę
490.000 zł. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 na kwotę 3.927.897,40 zł, a w
zakresie części 2 na kwotę 562.856,50 zł.
Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty przy wykorzystaniu aukcji
elektronicznej.
22 października 2020 r. odbyła się aukcja elektroniczna w zakresie zadania 1,
w wyniku której Przystępujący podał cenę 870.710 zł, W. F. - 874.709,99 zł, Odwołujący –
1.260.000
zł. 28 października 2020 r. odbyła się aukcja elektroniczna w zakresie zadania 2,
w wyniku której Przystępujący podał cenę 248.997,90 zł, W. F. – 249.997,89 zł, Odwołujący
– 390.000 zł.
Pismem z dnia
23 października 2020 r. (w zakresie Zadania 1) oraz pismem z dnia 30
października 2020 r. (w zakresie Zadania 2) Zamawiający skierował do wykonawców, tj.
Przystępującego oraz W. F. wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, równocześnie wskazując, że wyjaśnienia należy złożyć w
odniesieniu do prac określonych w formularzu cenowym dla zadania, stanowiącym
odpowiednio
załącznik nr 7a, 7b do SIWZ, z uwzględnieniem obowiązku zatrudnienia przez
wykonaw
cę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace
polegające na opróżnianiu koszy na odpady i koszeniu trawników.
Wykonawca W. F.
złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że elementami
wpływającymi w kluczowy sposób na wysokość złożonej oferty są następujące czynniki: -
wieloletnie doświadczenie nabyte podczas realizacji zamówień związanych z utrzymaniem i
pielęgnacją zieleni wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych oraz zieleni
parkowej na terenie m.st. Warszawy,
co umożliwia dobre koordynowanie zespołem
pracowników przewidzianych do realizacji zadań; - posiadanie własnego sprzętu i urządzeń
do realizacji przedmiotu zamówienia co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem
konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu; -
zastosowanie profesjonalnego
sprzętu do koszenia, który w znacznym stopniu skraca czas
koszenia i zbieranie trawy, co wpływa w znaczący sposób na ograniczeniu kosztów
robocizny; -
realizacja zamówienia w 2021 roku w zakresie pielęgnacji zieleni w pasach
drogowych Śródmieście - pozwoli na ograniczenie kosztów w zakresie nadzoru, transportu
pracowników, narzędzi oraz sprzętu co ma znaczący wpływ na ograniczenie kosztów
związanych z realizacją umowy; - powierzenie zadań firmie podwykonawczej w zakresie
realizowania zadań związanych m.in. z pracami ogrodniczymi i remontowymi; - preferencyjne
ceny na zakup materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia; - zapasy materiałów m.in. :
desek, piasku, farby, oleju
i innych niezbędnych do realizacji zamówienie. Równocześnie
wskazał w zakresie zadania 1 na: koszty pracownicze związane z realizacją umowy,
u
względniające zatrudnienie osób na umowę na prace w zakresie opróżniania koszy i
koszenia trawników – 354 000,00 zł brutto; koszty za utylizacje odpadów – 76 000,00 zł
brutto; k
oszty związane z eksploatacją pojazdów oraz urządzeń do koszenia , wycinki
drzew, i innych niezbędnych do realizacji zamówienia– 25 000,00 zł brutto; inne koszty
zawiązane z realizacją zamówienia (m.in. farba do malowania, siatka, paliki, taśmy, kora,
nasiona trawy, ziemia, materiał roślinnych, nawozy ,wiązania, deski, podatki, opłaty, piasek,
itp.).
– 380 .000,00 zł brutto oraz zysk w wysokości około 4,5%. W zakresie zadania 2
wykonawca wskazał odpowiednio, że koszty pracownicze związane z realizacją umowy
wyniosą 90 000,00 zł brutto; koszty za utylizacje odpadów – 20 000,00 zł brutto; koszty
związane z eksploatacją pojazdów oraz urządzeń – 5 000,00 zł brutto; inne koszty - 124
000,00 zł brutto, a zysk wyniesie około 4,3%. Dodatkowo podkreślał, że aktualnie realizuje
umowy związane z utrzymaniem zieleni parkowej terenie objętym zamówieniem, a
pracownicy
, którzy zajmują się parkami znają dokładnie każdy obiekt i jego specyfikę.
Przystępujący zaś złożył wyjaśnienia wraz z szczegółowymi wyliczeniami,
przykładową umową z pracownikiem o zachowanie poufności, uchwałą zarządu w sprawie
wprowadzenia polityki bezpieczeństwa, kopiami faktur oraz umową na przyjmowanie
odpadów. Całość została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdzie w
uzasadnieniu wskazano, że wyjaśnienia stanowią informacje zarówno organizacyjne, jak i
handlowe, posiadające wartość gospodarczą, bowiem wiążą się z działalnością operacyjną,
obrazują sposób pozyskania zasobów i kalkulacji ceny (zawierają stawki, operują
konkretnymi danymi, dowodami i dokumentami zawierającymi informacje o posiadanym
konkretnym sprzęcie, imionach i nazwiskach pracowników i posiadanych przez nich
kwalifikacji, miejscu pozyskania materiałów oraz ich cenie i planowanej ilości ich
wykorzystania na potrzeby tego konkretnego zamówienia, wskazują zysk, stawki
wynagrodzeń pracowników), co jest enumeratywnym elementem budowania strategii
cenowej w ofercie. Jednocześnie ww. informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, gdyż informacje o charakterze organizacyjnym, jak i informacje na temat sposobu
kalkulowania cen nie są dostępne w sposób, który umożliwiałby nieuprawnionym
pracownikom, jak i innym podmiotom,
zapoznanie się z nimi na zwykłej i dozwolonej drodze,
a Przystępujący nie udostępnia i nie przekazuje tych informacji do powszechnych źródeł
komunikacji. Dodatkowo Przystępujący podjął w stosunku do nich niezbędne działania w
celu zachowania poufności, tj. przyjął i realizuje własne polityki bezpieczeństwa w celu
zabezpieczenia tych informacji przed ujawnieniem,
zarówno przez pracowników, jak i przez
inne podmioty, maj
ące dostęp do tych informacji, dostęp do informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, których dotyczy niniejsze zastrzeżenie, ma określona grupa
pracowników, jeżeli oferta handlowa (wycena, faktura) dokonana przez kontrahentów
współpracujących zawiera zastrzeżenie poufności, to stosownie do art. 72
1
§ 1 Kodeksu
Cywilnego, Przystępujący również zobowiązany jest do zachowania ich poufności.
Przystępujący podnosił nadto, że ujawnienie zastrzeżonych części wyjaśnień wysokości
ceny, szczegółowych kalkulacji ceny wraz z załącznikami, jak i samych wyjaśnień, może
narazić go na szkodę zarówno majątkową oraz niemajątkową – utratę renomy na rynku
branżowym.
Zamawiający ostatecznie postanowił nie odtajniać wyjaśnień wraz z załącznikami
Przystępującego i w dniu 24 listopada 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
Przystępującego w zakresie zadania 1 i 2 zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowa
niem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa
Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot
zamówienia. Zatem, należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena
zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena
rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego
specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia usług.
Zdaniem Izby,
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego przedstawiały sposób
kalkulacji ceny, który potwierdził jej realność. Przystępujący przedłożył szczegółową
kalkulację prac, obejmującą wyliczenie wartości robocizny, w tym nadzoru, wyliczenie
wartości pracy sprzętu, wyliczenie wartości materiałów, w tym ceny za cebule, krzewy,
drzewa, nawożenie oraz korę, wyliczenie wartości utylizacji oraz koszty pośrednie, a także
zysk.
Izba wskazuje, iż podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż kluczowe
znaczenie w kal
kulacji kosztów ma koszt pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia,
znajduje potwierdzenie w treści wyjaśnień Przystępującego, które oparte są o wyliczenia w
zakresie
liczby pracowników, wynagrodzenia miesięcznego każdego z nich, liczby miesięcy.
Pr
zyjęte w kalkulacji stawki wynagrodzeń pracowników znajdują odzwierciedlenie w
poczynionych
i szczegółowo opisanych przez Przystępującego założeniach.
Ponadto Izba stwierdziła, iż treść kalkulacji Przystępującego wskazuje na
uwzględnienie przez niego w cenie wszystkich tych czynników kosztowych, na które
Odwołujący wskazywał na rozprawie, w szczególności takich jak koszty pracy, koszt kory,
koszt nawozów, koszt cebulek, koszt utylizacji odpadów. Przy czym w tym kontekście Izba
wskazuje, iż bez znaczenia pozostaje przyjęta przez Przystępującego nomenklatura czy
sposób ujęcia określonych kosztów w poszczególnych pozycjach kosztotwórczych. Skoro
istnieją różne metody kalkulacji kosztów przez wykonawców, wynikające ze stosowanej
przez nich polityki i przyjętych uwarunkowań, może się zdarzyć, że zastosowane
metodologie obliczenia ceny oferty
będą różniły się znacznie pomiędzy przedsiębiorcami,
nawet w sytuacji, gdy działają oni w tym samym segmencie rynku. Nie istnieje jeden
optymalny i wymagany kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją
ceny dokonanej przez wykonawcę oraz prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej
zaoferowanie, a to czy złożone wyjaśnienia uzasadniają realność zaoferowanej ceny
podlega każdorazowo badaniu przez Zamawiającego z uwzględnieniem dokumentacji
postępowania oraz konkretnych okoliczności stanu faktycznego.
W ocenie Izby metodologia kalkulacji kosztów przyjęta przez Przystępującego oraz
sposób jej wyjaśnienia był klarowny, a przede wszystkim pozwalał na dokonanie przez
Zamawiającego oceny czy Przystępujący uwzględnił w ramach wyliczeń niezbędne składniki
kosztotwórcze i czy za zaoferowaną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienie w
należyty sposób. Metodologia kalkulacji kosztów opisana przez Przystępującego była
kompleksowa
, a w szczególności pozwalała na dokonanie przez Zamawiającego oceny czy
cena zaoferowana w pos
tępowaniu cena jest ceną realną. Twierdzenia przedstawione w
wyjaśnieniach zostały poparte dowodami tworząc spójną całość, pozwalającą na uznanie na
ich podstawie przez Zamawiającego, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a zaoferowana cena jest ceną gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo wyjaśnienia były także spójne z argumentacją przedstawioną przez
Przystępującego w toku postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym, należało uznać zarzuty zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego oraz zaniechania wezwania Przystępującego do przedstawienia
dodatkowych wyjaśnień za bezzasadne.
W zakresie z
arzutów dotyczących oferty W. F., profesjonalista jakim jest wskazany
wykonawca
, ubiegający się i uzyskujący zamówienia publiczne zgodnie z procedurami
określonymi w ustawie Pzp, powinien mieć świadomość, iż kierowane do niego wezwanie w
tryb
ie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oznacza konieczność wyjaśnienia w jak najszerszy
sposób podstaw wyceny i kalkulacji całej ceny ofertowej i wykazania, że cena ta będzie
pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. To na
wykonaw
cy, do którego jest kierowane takie wezwanie spoczywa ciężar wykazania
powyższego Zamawiającemu. To także na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i to wykonawca ma najlepszą wiedzę, w jaki sposób
kalkulował ofertę.
Izba ustaliła, że wezwanie Zamawiającego zawierało wskazanie, że treść złożonych
informacji i przedstawionych dowodów musi potwierdzać, że zaoferowana w ofercie cena jest
skalkulowana prawidłowo i nie budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. Wykonawca będąc więc świadomym charakteru wynagrodzenia,
zakresu
i rodzaju przedmiotu zamówienia, zastosowanej przez siebie metody kalkulacji ceny,
a przede wszystkim znając obowiązujące przepisy ustawy Pzp, a także jako profesjonalista
na tym rynku
– dysponując wiedzą co do orzecznictwa kształtującego interpretacje
wskazanych przepisów ustawy Pzp, powinien dochować należytej staranności przy
form
ułowaniu swoich wyjaśnień, uwzględniając także okoliczność, iż wskazanie kosztów
materiałów niepopartych dowodami może istotnie wpłynąć na uznanie jego ceny ofertowej za
nierynkową.
Izba oceniając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę
W. F. podnosi
, że składały się one wyłącznie z ogólnych, wręcz lakonicznych, twierdzeń oraz
podania 4 pozycji kosztowych w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia, bez
wskazania
szczegółowej kalkulacji oraz dowodów mających potwierdzać prezentowane
stanowisko. Brak załączenia dowodów obciąża wykonawcę, skutkiem czego jest zazwyczaj
odrzucenie jego oferty.
Jeżeli okolicznością uprawdopodobniającą oszczędności wykonawcy
miały być preferencyjne ceny na zakup materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia
należało przedstawić konkretne dowody na tę okoliczność. Odwołujący nie przedstawił
również w wyjaśnieniach żadnych dowodów dotyczących kosztów nadzoru, transportu
pracowników, narzędzi, sprzętu. W wyjaśnieniach wskazał przykładowo na powierzenie
zadań podwykonawcy w zakresie prac ogrodniczych czy remontowych oraz na zapas
materiałów. Niemniej nie wykazał jak powyższe aspekty faktycznie wpływają na ograniczenie
kosztów realizacji usługi. Nie odniósł się także do prośby Zamawiającego, aby wyjaśnienia
zostały złożone w odniesieniu do prac określonych w formularzu cenowym, stanowiącym
załącznik do SIWZ, z uwzględnieniem obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę lub
p
odwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace polegające na
opróżnianiu koszy na odpady i koszeniu trawników, podczas gdy formularze cenowe
zawierają szereg szczegółowych pozycji dotyczących rodzaju i zakresu prac.
Izba podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może
ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia
wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na
podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające
wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę
inicjatywę w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny
. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać
podstawowych zasad, takich ja
k chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwanie do wyjaśnienia w rzeczywistości
tego samego zakresu informacji,
przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania
wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby doszło do naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z
ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Zamawiający winien był odrzucić ofertę
wykonawcy F. . Niemniej nawet w takiej sytuacji
nie uległby zmianie wynik postępowania. Z
tego powodu zarzut ten podlegał oddaleniu w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi, naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
A contrario,
jeśli Izba stwierdzi, że uwzględnienie zarzutu nie wpłynie na wynik
postępowania, zarzut podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że zarzut sprowadzający się do ogólnikowego wskazania, że
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podlega oddaleniu. Samo powołanie
się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp nie tworzy zarzutu, który powinien zostać
dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Odwołujący stawiając więc zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp winien udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z
zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący nie
wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty
przez
Przystępującego oraz F. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym w
ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie potwierdził się.
Niezasadnym jest także zarzut błędu w obliczeniu ceny Przystępującego oraz
wykonawcy F.
(art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena
oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w
dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku
VAT. Natomiast
zarzut sprowadzający się do ogólnikowego wskazania, że Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podlega oddaleniu, bowiem na postawie tak
sprecyzowanego zarzutu nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie Odwołujący przypuszcza,
że oferta Przystępującego i wykonawcy F. zawiera niepoprawialne błędy w obliczeniu ceny i
kosztów. Samo zaś powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp i lakoniczne
twierdzenie, że niemożliwe jest wykonanie zamówienia z zyskiem za wskazane ceny nie
tworzy zarzutu, który powinien zostać dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.
Izba podzieli
ła natomiast stanowisko Odwołującego co do odmowy ujawnienia
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny (pismo z dnia 27 października oraz pismo z dnia 4 listopada 2020 r.) bez
załączników. W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia tych wyjaśnień jako
tajemnicy p
rzedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji,
wykonawca
zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. że: informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, informacja nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności.
Nie wystarczy
więc jedynie formalne spełnienie powyższych trzech przesłanek –
z
dokonanego zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ma znaczenia, czy treść uzasadnienia
za
strzeżenia jest obszerna, ale czy jest przekonująca. Jak też – na ile jej obszerność
przekłada się na wartość merytoryczną. W ocenie składu orzekającego Przystępujący nie
wykazał na czym polega wartość gospodarcza tych informacji, w szczególności w
odniesieniu do
ogólnego stwierdzenia o byciu podmiotem zajmującym się i specjalizującym
się w wykonywaniu prac związanych z utrzymaniem oraz pielęgnacją zieleni; wykazu 24 prac
realizowanych na rzecz
podmiotów publicznych; położenia bazy magazynowo – sprzętowej;
dysponowania: 24 go
dzinną dyspozytornią zakładową, własnym profesjonalnym sprzęt do
w
ykonywanie tego typu prac, wysoko wykwalifikowanymi pracownikami, wewnętrznymi
normami
zakładowymi. Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają
jakąkolwiek wartość gospodarczą – dla niego, jak i ogólną – i powinny przez to pozostać
niejawne.
Niemniej, o
dtajnienie i udostępnienie ww. informacji, które nie mają charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania,
zważywszy na fakt, że Odwołujący podniósł zarzut rażąco niskiej ceny. W związku z
powyższym nakazanie odtajnienia zastrzeżonych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny
nie doprowadzi do zmiany wyniku postępowania, a ewentualne odwołanie oparte na tych
samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu.
Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać
przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię
wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku, jak też
załączone faktury i umowy na przyjmowanie odpadów. Izba wskazuje, iż w kalkulacji
znajdują się m.in. szczegółowe informacje o wysokości wynagrodzeń zespołu wskazanego
do realizacji zamówienia, ceny materiałów z konkretnymi dostawcami, jak również dane
dotyczące zakładanego poziomu zysku, a zatem niewątpliwie są to informacje istotne
gospodarczo, których ujawnienie może spowodować poniesienie niewymiernych strat przez
wykonawcę, którego dotyczą. Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby, materialna przesłanka
uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa została przez
Przystępującego spełniona w odniesieniu do załączników przedłożonych do wyjaśnień.
Bior
ąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Zakład Zieleni Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład Zieleni Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego d
oręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 3210/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto st. Warszawa Dzielnica Ursynów, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Utrzymanie zieleni parkowej Dzielnicy Ursynów - z podziałem na zadania: zadanie 1. Park
Przy Bażantarni, zadanie 2. Park Moczydełko, zadanie 3. Park Lasek Brzozowy w podziale
na zadania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
9 września 2020 r. pod numerem 2020/S 175-423109.
W dniu 4 grudnia 2020 r. wykonawca
Zakład Zieleni Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w
zakresie zadania 1 i 2
, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1-
3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór
oferty wykonawcy AG Complex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
dalej „AG Complex”, jako najkorzystniejszej w częściach 1 i 2
z
amówienia, pomimo iż oferty te podlegały odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę
zaproponowaną przez wykonawcę oraz z ostrożności naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, bowie
m (jak mniema Odwołujący) oferty zawierają niepoprawialne błędy
w obliczeniu ceny i kosztów;
2)
art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp
poprzez brak zwrócenia się do wykonawców AG
Complex oraz W. F. pr
owadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F. W. Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze z siedzibą w Pułtusku, dalej „W. F.”, o
udzielenie pełnych, wiarygodnych wyjaśnień oraz złożenia dowodów wykazujących, iż
ceny zaproponowane
na realizację części 1 i 2 zamówienia nie są rażąco niskie, w
szczególności poprzez złożenie informacji o cenach i kosztach jednostkowych
wykonania każdej z usług składających się na wykonanie zamówienia wraz z
dowodami, w szczególności wedle treści załączników 7a i 7b do SIWZ, co
uniemożliwia dokonanie obiektywnej, rzetelnej i zgodnej z zasadami uczciwej
konkurencji kontroli poczynań wykonawców oraz uniemożliwia dokonanie oceny
zgodności zachowań z prawem zarówno tych wykonawców, jak i oceny dokonanej
pr
zez Zamawiającego oraz czyni iluzoryczną ochronę prawną statuowaną ww.
przepisami, jak i art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
a w konsekwencji powyższego naruszenie:
3)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez brak prawidłowej
oceny ofert wykonawców AG Complex Spółki z o.o. i W. F. pod kątem złożenia przez tych
wykonawców ofert na wykonanie części 1 i 2 zamówienia, zawierających ceny rażąco niskie;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
jednocześnie niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w postępowaniu poprzez zaniechanie żądania i wyegzekwowania
we właściwy sposób udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów wykazujących, iż ceny
zaproponowane przez tych wykonaw
ców na realizację części 1 i 2 zamówienia nie są rażąco
niskie, w szczególności poprzez zaniechanie żądania złożenia pełnej, wyczerpującej
informacji o cenach i kosztach jednostkowych wykonania każdej z usług składających się na
wykonanie zamówienia wraz z dowodami, jak i poprzez utajnienie części dokumentacji
złożonej przez wykonawcę AG Complex, w szczególności dokumentów wyjaśniających
elementy składające się na zaoferowaną cenę, w szczególności, choć nie wyłącznie, poprzez
odniesienie się do pozycji z załącznika nr 7a i 7b do SIWZ, co umożliwia obiektywną,
zewnętrzną kontrolę poczynań Zamawiającego, mimo braku podstaw ku takiemu postąpieniu
Zamawiającego w niniejszym w postępowaniu i przy takim rodzaju usług, których wykonanie
jest stosunkowo proste, polega na prostych pracach, nie wymaga korzystania z
zaawansowanej technologii, przedmiotów praw własności przemysłowej, szczególnych,
nadzwyczajnych i specjalistycznych umiejętności, co implikuje w sobie a limine brak
informacji, którym można by nadać status tajemnicy przedsiębiorstwa chronionej przepisami
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź jakimikolwiek innymi;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców AG Complex oraz W. F. w części 1 i 2, a to
wobec
złożenia przez nich ofert zawierających rażąco niską cenę oraz z ostrożności
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
, bowiem (jak mniema Odwołujący) oferty
zawierają niepoprawialne błędy w obliczeniu ceny i kosztów;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców AG Complex oraz W. F., mimo że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w r
ozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na
zaoferowaniu sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
uniew
ażnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, dokonania ponownego badania
ofert wykonawców AG Complex oraz W. F. pod kątem weryfikacji, czy oferty tych
wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich, poprzez żądanie udzielenia przez tych
wykonawców wyjaśnień oraz złożenia dowodów, w tym w szczególności złożenia formularza
cenowego, zgodnie z SIWZ oraz złożenia informacji o cenach i kosztach jednostkowych
wykonania każdej z usług składających się na wykonanie zamówienia wraz z dowodami,
które wykażą że ceny jednostkowe, jakie proponują wykonawcy i koszty, które to czynniki
składają się na cenę finalną oraz umożliwiają ocenę złożonych ofert pod kątem zaoferowanie
ceny rażąco niskiej przez każdego z wykonawców, w szczególności dokonanie kontroli
poprzez zażądanie odniesienia się przez wykonawców do pozycji załącznika nr 7a do SIWZ i
szczegółową analizę wyjaśnień w tym zakresie; odtajnienia wyjaśnień i dokumentów
złożonych przez W. F. oraz odtajnienia dokumentów objętych przez AG Complex tajemnicą
przedsiębiorstwa, w tym w szczególności odtajnienie (lub nie utajnianie) wyjaśnień dot.
rażąco niskiej ceny wraz ze wszelkimi załącznikami złożonymi przez wykonawców, w tym
dokumentami wyjaśniającymi cenę w odniesieniu do załącznika 7a do SIWZ; doręczenia
Odwołującemu wyjaśnień obu ww. wykonawców, wraz z dowodami; powtórzenia czynności
badania i oceny ofert; odrzucenia oferty AG Complex oraz oferty W. F., jako zawi
erających
rażąco niską cenę i których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w dniu 10 grudnia 2020 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca AG Complex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika po
stępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji z
przeprowadzonej aukcji elektronicznej,
wyjaśnień składanych przez wykonawców w
odpowied
zi na wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny, informacji Zamawiającego
o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwo
łaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
21 grudnia
2020 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie zieleni parkowej Dzielnicy Ursynów - z
podziałem na zadania: zadanie 1. Park Przy Bażantarni, zadanie 2. Park Moczydełko,
zadanie 3. Park Lasek Brzozowy w podziale na trzy zadania.
Zgodnie z
pkt 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, 1)
Wykonawca w formularzu ofertowym określi maksymalną cenę ofertową brutto (z należnym
podatkiem VAT) za wykonanie przedmiotu zamówienia dla Zadania 1 i/lub dla Zadania 2 i/lub
dla Zadania 3. Szczegółowy sposób obliczenia powyższej ceny określa pkt 16.2-16.7 SIWZ.
2) Podstawą obliczenia maksymalnej ceny ofertowej brutto, jest przedmiot zamówienia
szczegółowo opisany w pkt. 6 SIWZ oraz w: - Szczegółowym opisie oraz standardach
technicznych wykonania przedmiotu zamówienia, stanowiącym odpowiednio załącznik nr 6a
do SIWZ dla Zadania 1, Załącznik nr 6b do SIWZ dla Zadania 2 oraz Załącznik nr 6c do
SIWZ dla Zadania 3. -
Formularzu cenowym, stanowiącym odpowiednio załącznik nr 7a do
SIWZ dla Zadania 1, załącznik nr 7b do SIWZ dla Zadania 2 oraz załącznik nr 7c do SIWZ
dla Zadania 3. (Zamawiający na etapie składania ofert NIE WYMAGA załączenia
FORMULARZA CENOWEGO). W przypadku gdy Wykonawca złoży wraz z ofertą formularz
cenowy, Zamawiający nie będzie badał i sprawdzał prawidłowości jego sporządzenia.
Zamawiający będzie wymagał formularza cenowego dopiero od Wykonawcy którego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Maksymalna cena ofertowa brutto podana przez
Wykonawcę w formularzu ofertowym musi być zgodna z łączną ceną formularza cenowego.
Jeżeli wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany z wykorzystaniem aukcji
elekt
ronicznej to ceny jednostkowe poszczególnych usług mają zostać określone tak, aby
maksymalna cena zamówienia brutto była, co najwyżej równa cenie realizacji, która wygrała
aukcję elektroniczną. Uwaga! należy wycenić wszystkie pozycje formularza cenowego! -
wzorze umowy, stanowiącym odpowiednio załącznik nr 8a do SIWZ dla Zadania 1, Załącznik
nr 8b do SIWZ dla Zadania oraz Załącznik nr 8c do SIWZ dla Zadania 3. 3) Ceny
jednostkowe określone przez Wykonawcę w formularzu cenowym dla ustalenia
maksymalnej ceny
ofertowej brutto służyć będą po podpisaniu umowy do rozliczeń pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą za faktycznie wykonane prace. Ceny jednostkowe
obowiązywać będą przez cały okres realizacji umowy i nie będą podlegać podwyższeniu.
Ilości oraz krotności zawarte w formularzu cenowym są ilościami orientacyjnymi i mogą ulec
zmianie w zależności od ilości wykonywanych usług. W stosunku do powyższego
Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie względem Zamawiającego. 4) W
maksymalnej cenie ofertowej, w tym w cenach jednostkowych zawartych w Formularzu
cenowym
, stanowiącym załącznik nr 7a do SIWZ dla Zadania 1 i/lub Załącznik nr 7b do
SIWZ dla Zadania 2 i/lub Załącznik nr 7c do SIWZ dla Zadania 3, muszą być zawarte
wszelkie koszty wykonania prac, w tym między innymi koszty robocizny, sprzętu, materiałów,
dozorowania prac, wyjazdów z inspektorem w celu kontroli i odbiorów prac oraz innych
czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy, a także podatek od towarów i
usług (VAT), jeśli jest należny, oraz innych czynności niezbędnych do wykonania Przedmiotu
umowy.
Zgodnie z pkt 27.
4 SIWZ wykonawca, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą, odpowiednio dla każdego zadania, przed podpisaniem umowy, w terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego, winien złożyć Zamawiającemu m.in. Wypełniony
Formularz Cenowy (uwzględniający wynik aukcji elektronicznej jeżeli była przeprowadzona)
wg załącznika odpowiednio nr 7a do SIWZ dla Zadania 1 i/lub załącznika nr 7b do SIWZ dla
Zadania 2 i/lub załącznika nr 7c do SIWZ dla Zadania 3.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 2.871.079,16 zł, w tym
dla części 1 - 1.172.915,12 zł, dla części 2 – 358.871,13 zł, a wartość przewidywanych
zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp została określona na kwotę
970.00
zł, z czego dla części 1 – 650.000 zł, a dla części 2 – 160.000 zł. Według informacji
zamieszczonej w protokole postępowania, wartość zamówienia została ustalona na
podstawie łącznej wartości zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w terminie
p
oprzednich 12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług oraz
prognozowanego na rok 2020 średniorocznego wskaźnika towarów i usług konsumpcyjnych
ogółem oraz cen rynkowych. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 2.066.875,11 zł, z czego dla
części 1 – 1.278.714,45 zł, a dla części 2 – 390.160,25 zł.
W wyznaczonym terminie
wykonawca AG Complex złożył ofertę w zakresie części 1
na kwotę 2.009.879,17 zł, a w zakresie części 2 na kwotę 470.626,45 zł. wykonawca W. F.
złożył ofertę w zakresie części 1 na kwotę 1.578.000 zł, a w zakresie części 2 na kwotę
490.000 zł. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 na kwotę 3.927.897,40 zł, a w
zakresie części 2 na kwotę 562.856,50 zł.
Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty przy wykorzystaniu aukcji
elektronicznej.
22 października 2020 r. odbyła się aukcja elektroniczna w zakresie zadania 1,
w wyniku której Przystępujący podał cenę 870.710 zł, W. F. - 874.709,99 zł, Odwołujący –
1.260.000
zł. 28 października 2020 r. odbyła się aukcja elektroniczna w zakresie zadania 2,
w wyniku której Przystępujący podał cenę 248.997,90 zł, W. F. – 249.997,89 zł, Odwołujący
– 390.000 zł.
Pismem z dnia
23 października 2020 r. (w zakresie Zadania 1) oraz pismem z dnia 30
października 2020 r. (w zakresie Zadania 2) Zamawiający skierował do wykonawców, tj.
Przystępującego oraz W. F. wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, równocześnie wskazując, że wyjaśnienia należy złożyć w
odniesieniu do prac określonych w formularzu cenowym dla zadania, stanowiącym
odpowiednio
załącznik nr 7a, 7b do SIWZ, z uwzględnieniem obowiązku zatrudnienia przez
wykonaw
cę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace
polegające na opróżnianiu koszy na odpady i koszeniu trawników.
Wykonawca W. F.
złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że elementami
wpływającymi w kluczowy sposób na wysokość złożonej oferty są następujące czynniki: -
wieloletnie doświadczenie nabyte podczas realizacji zamówień związanych z utrzymaniem i
pielęgnacją zieleni wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych oraz zieleni
parkowej na terenie m.st. Warszawy,
co umożliwia dobre koordynowanie zespołem
pracowników przewidzianych do realizacji zadań; - posiadanie własnego sprzętu i urządzeń
do realizacji przedmiotu zamówienia co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem
konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu; -
zastosowanie profesjonalnego
sprzętu do koszenia, który w znacznym stopniu skraca czas
koszenia i zbieranie trawy, co wpływa w znaczący sposób na ograniczeniu kosztów
robocizny; -
realizacja zamówienia w 2021 roku w zakresie pielęgnacji zieleni w pasach
drogowych Śródmieście - pozwoli na ograniczenie kosztów w zakresie nadzoru, transportu
pracowników, narzędzi oraz sprzętu co ma znaczący wpływ na ograniczenie kosztów
związanych z realizacją umowy; - powierzenie zadań firmie podwykonawczej w zakresie
realizowania zadań związanych m.in. z pracami ogrodniczymi i remontowymi; - preferencyjne
ceny na zakup materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia; - zapasy materiałów m.in. :
desek, piasku, farby, oleju
i innych niezbędnych do realizacji zamówienie. Równocześnie
wskazał w zakresie zadania 1 na: koszty pracownicze związane z realizacją umowy,
u
względniające zatrudnienie osób na umowę na prace w zakresie opróżniania koszy i
koszenia trawników – 354 000,00 zł brutto; koszty za utylizacje odpadów – 76 000,00 zł
brutto; k
oszty związane z eksploatacją pojazdów oraz urządzeń do koszenia , wycinki
drzew, i innych niezbędnych do realizacji zamówienia– 25 000,00 zł brutto; inne koszty
zawiązane z realizacją zamówienia (m.in. farba do malowania, siatka, paliki, taśmy, kora,
nasiona trawy, ziemia, materiał roślinnych, nawozy ,wiązania, deski, podatki, opłaty, piasek,
itp.).
– 380 .000,00 zł brutto oraz zysk w wysokości około 4,5%. W zakresie zadania 2
wykonawca wskazał odpowiednio, że koszty pracownicze związane z realizacją umowy
wyniosą 90 000,00 zł brutto; koszty za utylizacje odpadów – 20 000,00 zł brutto; koszty
związane z eksploatacją pojazdów oraz urządzeń – 5 000,00 zł brutto; inne koszty - 124
000,00 zł brutto, a zysk wyniesie około 4,3%. Dodatkowo podkreślał, że aktualnie realizuje
umowy związane z utrzymaniem zieleni parkowej terenie objętym zamówieniem, a
pracownicy
, którzy zajmują się parkami znają dokładnie każdy obiekt i jego specyfikę.
Przystępujący zaś złożył wyjaśnienia wraz z szczegółowymi wyliczeniami,
przykładową umową z pracownikiem o zachowanie poufności, uchwałą zarządu w sprawie
wprowadzenia polityki bezpieczeństwa, kopiami faktur oraz umową na przyjmowanie
odpadów. Całość została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdzie w
uzasadnieniu wskazano, że wyjaśnienia stanowią informacje zarówno organizacyjne, jak i
handlowe, posiadające wartość gospodarczą, bowiem wiążą się z działalnością operacyjną,
obrazują sposób pozyskania zasobów i kalkulacji ceny (zawierają stawki, operują
konkretnymi danymi, dowodami i dokumentami zawierającymi informacje o posiadanym
konkretnym sprzęcie, imionach i nazwiskach pracowników i posiadanych przez nich
kwalifikacji, miejscu pozyskania materiałów oraz ich cenie i planowanej ilości ich
wykorzystania na potrzeby tego konkretnego zamówienia, wskazują zysk, stawki
wynagrodzeń pracowników), co jest enumeratywnym elementem budowania strategii
cenowej w ofercie. Jednocześnie ww. informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, gdyż informacje o charakterze organizacyjnym, jak i informacje na temat sposobu
kalkulowania cen nie są dostępne w sposób, który umożliwiałby nieuprawnionym
pracownikom, jak i innym podmiotom,
zapoznanie się z nimi na zwykłej i dozwolonej drodze,
a Przystępujący nie udostępnia i nie przekazuje tych informacji do powszechnych źródeł
komunikacji. Dodatkowo Przystępujący podjął w stosunku do nich niezbędne działania w
celu zachowania poufności, tj. przyjął i realizuje własne polityki bezpieczeństwa w celu
zabezpieczenia tych informacji przed ujawnieniem,
zarówno przez pracowników, jak i przez
inne podmioty, maj
ące dostęp do tych informacji, dostęp do informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, których dotyczy niniejsze zastrzeżenie, ma określona grupa
pracowników, jeżeli oferta handlowa (wycena, faktura) dokonana przez kontrahentów
współpracujących zawiera zastrzeżenie poufności, to stosownie do art. 72
1
§ 1 Kodeksu
Cywilnego, Przystępujący również zobowiązany jest do zachowania ich poufności.
Przystępujący podnosił nadto, że ujawnienie zastrzeżonych części wyjaśnień wysokości
ceny, szczegółowych kalkulacji ceny wraz z załącznikami, jak i samych wyjaśnień, może
narazić go na szkodę zarówno majątkową oraz niemajątkową – utratę renomy na rynku
branżowym.
Zamawiający ostatecznie postanowił nie odtajniać wyjaśnień wraz z załącznikami
Przystępującego i w dniu 24 listopada 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
Przystępującego w zakresie zadania 1 i 2 zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowa
niem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa
Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot
zamówienia. Zatem, należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena
zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena
rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego
specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia usług.
Zdaniem Izby,
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego przedstawiały sposób
kalkulacji ceny, który potwierdził jej realność. Przystępujący przedłożył szczegółową
kalkulację prac, obejmującą wyliczenie wartości robocizny, w tym nadzoru, wyliczenie
wartości pracy sprzętu, wyliczenie wartości materiałów, w tym ceny za cebule, krzewy,
drzewa, nawożenie oraz korę, wyliczenie wartości utylizacji oraz koszty pośrednie, a także
zysk.
Izba wskazuje, iż podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż kluczowe
znaczenie w kal
kulacji kosztów ma koszt pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia,
znajduje potwierdzenie w treści wyjaśnień Przystępującego, które oparte są o wyliczenia w
zakresie
liczby pracowników, wynagrodzenia miesięcznego każdego z nich, liczby miesięcy.
Pr
zyjęte w kalkulacji stawki wynagrodzeń pracowników znajdują odzwierciedlenie w
poczynionych
i szczegółowo opisanych przez Przystępującego założeniach.
Ponadto Izba stwierdziła, iż treść kalkulacji Przystępującego wskazuje na
uwzględnienie przez niego w cenie wszystkich tych czynników kosztowych, na które
Odwołujący wskazywał na rozprawie, w szczególności takich jak koszty pracy, koszt kory,
koszt nawozów, koszt cebulek, koszt utylizacji odpadów. Przy czym w tym kontekście Izba
wskazuje, iż bez znaczenia pozostaje przyjęta przez Przystępującego nomenklatura czy
sposób ujęcia określonych kosztów w poszczególnych pozycjach kosztotwórczych. Skoro
istnieją różne metody kalkulacji kosztów przez wykonawców, wynikające ze stosowanej
przez nich polityki i przyjętych uwarunkowań, może się zdarzyć, że zastosowane
metodologie obliczenia ceny oferty
będą różniły się znacznie pomiędzy przedsiębiorcami,
nawet w sytuacji, gdy działają oni w tym samym segmencie rynku. Nie istnieje jeden
optymalny i wymagany kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją
ceny dokonanej przez wykonawcę oraz prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej
zaoferowanie, a to czy złożone wyjaśnienia uzasadniają realność zaoferowanej ceny
podlega każdorazowo badaniu przez Zamawiającego z uwzględnieniem dokumentacji
postępowania oraz konkretnych okoliczności stanu faktycznego.
W ocenie Izby metodologia kalkulacji kosztów przyjęta przez Przystępującego oraz
sposób jej wyjaśnienia był klarowny, a przede wszystkim pozwalał na dokonanie przez
Zamawiającego oceny czy Przystępujący uwzględnił w ramach wyliczeń niezbędne składniki
kosztotwórcze i czy za zaoferowaną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienie w
należyty sposób. Metodologia kalkulacji kosztów opisana przez Przystępującego była
kompleksowa
, a w szczególności pozwalała na dokonanie przez Zamawiającego oceny czy
cena zaoferowana w pos
tępowaniu cena jest ceną realną. Twierdzenia przedstawione w
wyjaśnieniach zostały poparte dowodami tworząc spójną całość, pozwalającą na uznanie na
ich podstawie przez Zamawiającego, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a zaoferowana cena jest ceną gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo wyjaśnienia były także spójne z argumentacją przedstawioną przez
Przystępującego w toku postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym, należało uznać zarzuty zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego oraz zaniechania wezwania Przystępującego do przedstawienia
dodatkowych wyjaśnień za bezzasadne.
W zakresie z
arzutów dotyczących oferty W. F., profesjonalista jakim jest wskazany
wykonawca
, ubiegający się i uzyskujący zamówienia publiczne zgodnie z procedurami
określonymi w ustawie Pzp, powinien mieć świadomość, iż kierowane do niego wezwanie w
tryb
ie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oznacza konieczność wyjaśnienia w jak najszerszy
sposób podstaw wyceny i kalkulacji całej ceny ofertowej i wykazania, że cena ta będzie
pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. To na
wykonaw
cy, do którego jest kierowane takie wezwanie spoczywa ciężar wykazania
powyższego Zamawiającemu. To także na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i to wykonawca ma najlepszą wiedzę, w jaki sposób
kalkulował ofertę.
Izba ustaliła, że wezwanie Zamawiającego zawierało wskazanie, że treść złożonych
informacji i przedstawionych dowodów musi potwierdzać, że zaoferowana w ofercie cena jest
skalkulowana prawidłowo i nie budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. Wykonawca będąc więc świadomym charakteru wynagrodzenia,
zakresu
i rodzaju przedmiotu zamówienia, zastosowanej przez siebie metody kalkulacji ceny,
a przede wszystkim znając obowiązujące przepisy ustawy Pzp, a także jako profesjonalista
na tym rynku
– dysponując wiedzą co do orzecznictwa kształtującego interpretacje
wskazanych przepisów ustawy Pzp, powinien dochować należytej staranności przy
form
ułowaniu swoich wyjaśnień, uwzględniając także okoliczność, iż wskazanie kosztów
materiałów niepopartych dowodami może istotnie wpłynąć na uznanie jego ceny ofertowej za
nierynkową.
Izba oceniając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę
W. F. podnosi
, że składały się one wyłącznie z ogólnych, wręcz lakonicznych, twierdzeń oraz
podania 4 pozycji kosztowych w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia, bez
wskazania
szczegółowej kalkulacji oraz dowodów mających potwierdzać prezentowane
stanowisko. Brak załączenia dowodów obciąża wykonawcę, skutkiem czego jest zazwyczaj
odrzucenie jego oferty.
Jeżeli okolicznością uprawdopodobniającą oszczędności wykonawcy
miały być preferencyjne ceny na zakup materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia
należało przedstawić konkretne dowody na tę okoliczność. Odwołujący nie przedstawił
również w wyjaśnieniach żadnych dowodów dotyczących kosztów nadzoru, transportu
pracowników, narzędzi, sprzętu. W wyjaśnieniach wskazał przykładowo na powierzenie
zadań podwykonawcy w zakresie prac ogrodniczych czy remontowych oraz na zapas
materiałów. Niemniej nie wykazał jak powyższe aspekty faktycznie wpływają na ograniczenie
kosztów realizacji usługi. Nie odniósł się także do prośby Zamawiającego, aby wyjaśnienia
zostały złożone w odniesieniu do prac określonych w formularzu cenowym, stanowiącym
załącznik do SIWZ, z uwzględnieniem obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę lub
p
odwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace polegające na
opróżnianiu koszy na odpady i koszeniu trawników, podczas gdy formularze cenowe
zawierają szereg szczegółowych pozycji dotyczących rodzaju i zakresu prac.
Izba podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może
ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia
wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na
podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające
wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę
inicjatywę w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny
. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać
podstawowych zasad, takich ja
k chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwanie do wyjaśnienia w rzeczywistości
tego samego zakresu informacji,
przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania
wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby doszło do naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z
ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Zamawiający winien był odrzucić ofertę
wykonawcy F. . Niemniej nawet w takiej sytuacji
nie uległby zmianie wynik postępowania. Z
tego powodu zarzut ten podlegał oddaleniu w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi, naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
A contrario,
jeśli Izba stwierdzi, że uwzględnienie zarzutu nie wpłynie na wynik
postępowania, zarzut podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że zarzut sprowadzający się do ogólnikowego wskazania, że
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podlega oddaleniu. Samo powołanie
się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp nie tworzy zarzutu, który powinien zostać
dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Odwołujący stawiając więc zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp winien udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z
zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący nie
wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty
przez
Przystępującego oraz F. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym w
ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie potwierdził się.
Niezasadnym jest także zarzut błędu w obliczeniu ceny Przystępującego oraz
wykonawcy F.
(art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena
oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w
dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku
VAT. Natomiast
zarzut sprowadzający się do ogólnikowego wskazania, że Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podlega oddaleniu, bowiem na postawie tak
sprecyzowanego zarzutu nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie Odwołujący przypuszcza,
że oferta Przystępującego i wykonawcy F. zawiera niepoprawialne błędy w obliczeniu ceny i
kosztów. Samo zaś powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp i lakoniczne
twierdzenie, że niemożliwe jest wykonanie zamówienia z zyskiem za wskazane ceny nie
tworzy zarzutu, który powinien zostać dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.
Izba podzieli
ła natomiast stanowisko Odwołującego co do odmowy ujawnienia
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny (pismo z dnia 27 października oraz pismo z dnia 4 listopada 2020 r.) bez
załączników. W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia tych wyjaśnień jako
tajemnicy p
rzedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji,
wykonawca
zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. że: informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, informacja nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności.
Nie wystarczy
więc jedynie formalne spełnienie powyższych trzech przesłanek –
z
dokonanego zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ma znaczenia, czy treść uzasadnienia
za
strzeżenia jest obszerna, ale czy jest przekonująca. Jak też – na ile jej obszerność
przekłada się na wartość merytoryczną. W ocenie składu orzekającego Przystępujący nie
wykazał na czym polega wartość gospodarcza tych informacji, w szczególności w
odniesieniu do
ogólnego stwierdzenia o byciu podmiotem zajmującym się i specjalizującym
się w wykonywaniu prac związanych z utrzymaniem oraz pielęgnacją zieleni; wykazu 24 prac
realizowanych na rzecz
podmiotów publicznych; położenia bazy magazynowo – sprzętowej;
dysponowania: 24 go
dzinną dyspozytornią zakładową, własnym profesjonalnym sprzęt do
w
ykonywanie tego typu prac, wysoko wykwalifikowanymi pracownikami, wewnętrznymi
normami
zakładowymi. Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają
jakąkolwiek wartość gospodarczą – dla niego, jak i ogólną – i powinny przez to pozostać
niejawne.
Niemniej, o
dtajnienie i udostępnienie ww. informacji, które nie mają charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania,
zważywszy na fakt, że Odwołujący podniósł zarzut rażąco niskiej ceny. W związku z
powyższym nakazanie odtajnienia zastrzeżonych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny
nie doprowadzi do zmiany wyniku postępowania, a ewentualne odwołanie oparte na tych
samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu.
Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać
przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię
wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku, jak też
załączone faktury i umowy na przyjmowanie odpadów. Izba wskazuje, iż w kalkulacji
znajdują się m.in. szczegółowe informacje o wysokości wynagrodzeń zespołu wskazanego
do realizacji zamówienia, ceny materiałów z konkretnymi dostawcami, jak również dane
dotyczące zakładanego poziomu zysku, a zatem niewątpliwie są to informacje istotne
gospodarczo, których ujawnienie może spowodować poniesienie niewymiernych strat przez
wykonawcę, którego dotyczą. Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby, materialna przesłanka
uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa została przez
Przystępującego spełniona w odniesieniu do załączników przedłożonych do wyjaśnień.
Bior
ąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
