rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3197/20
KIO 3197/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.12.2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 1.
WĘGLOKOKS S.A. ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice -Lider Konsorcjum 2. MAS Sp.
z o.o. ul. Rybnicka 42, 43-190 Mi
kołów - Członek Konsorcjum, 3. OZER KOIWEYOR
BAND
TURIZM
SANAYI
VE
TICARET
AS
Ankarakarayoulu
2.km.
03030
AFYONKARAHISAR, Turcja
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna S.A. ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów
przy udziale wykonawcy
Fabryka Taśm Transporterowych Wolbrom S.A. ul. 1-go Maja
100, 32-340 Wolbrom
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.12.2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 1.
WĘGLOKOKS S.A. ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice -Lider Konsorcjum 2. MAS Sp.
z o.o. ul. Rybnicka 42, 43-190 Mi
kołów - Członek Konsorcjum, 3. OZER KOIWEYOR
BAND
TURIZM
SANAYI
VE
TICARET
AS
Ankarakarayoulu
2.km.
03030
AFYONKARAHISAR, Turcja
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna S.A. ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów
przy udziale wykonawcy
Fabryka Taśm Transporterowych Wolbrom S.A. ul. 1-go Maja
100, 32-340 Wolbrom
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciążą odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście) tysięcy złotych tytułem kwoty uiszczonego wpisu
od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego konsorcjum na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna S.A. kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem
zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 3197/20
UZASADNIENIE
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, zwany
dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego, na zawarcie umowy ramowej
na dostawę taśm przenośnikowych na lata 2020-
2022 dla PGE GiEK S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów. Nr postępowania
POST/GEK/GEK/PMR- CSS/14124/2019.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty konsorcjum 1. WĘGLOKOKS S.A. ul.
Mickiewicza 29, 40-085 Katowice -Lider Konsorcjum 2. MAS Sp. z o.o. ul. Rybnicka 42, 43-
190 Mikołów - Członek Konsorcjum, 3 OZER KOIWEYOR BAND TURIZM SANAYI VE
TICARET AS Ankarakarayoulu 2.km. 03030 AFYONKARAHISAR, Turcja -
Członek
Konsorcjum, zwanego dalej „odwołującym” który to złożył odwołanie od takiej czynności
zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp w zw. z art. 10 ust. 5 Pzp, art. 78
1
k.c., art. 99 k.c.
, art. 97 § 2 ustawy Prawo o notariacie
oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie jej
nieważności ze względu na brak przedłożenia potwierdzenia przez notariusza
pełnomocnictwa za zgodność z oryginałem w formie kwalifikowanego podpisu
elektronicznego, pomimo okoliczn
ości, że odwołujący wykazał umocowanie do oferty w
postępowaniu, a prawidłowość i zakres udzielonego pełnomocnictwa nie mogą budzić
wątpliwości. Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie przeprowadzenia oceny ofert przy
uwzględnieniu oferty odwołującego, jako niepodlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że dnia 4 maja 2020 r. PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie ogłosiła
postępowanie sektorowe na zawarcie umowy ramowej. W treści SIWZ zamawiający podał
opisu sposobu przygotowania postępowania na zawarcie umowy. W pkt 17.1. postanowił, że
ofertą sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym Podpisem elektronicznym.
Natomiast w pkt 17.4.4, podał między innymi, że pełnomocnictwo osób
podpisujących ofertę do występowania w imieniu Wykonawcy oraz jego reprezentowania
albo do występowania w imieniu Wykonawcy, jeżeli ich umocowanie nie wynika wprost z
dokumentów rejestrowych, należy przedłożyć w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza za
pomocą kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołując wraz z ofertą złożył
pełnomocnictwa dla umocowanej do działania w imieniu odwołującego Pani K. K. . W
odniesieniu do członka konsorcjum - OZER KOIWEYOR BAND TURIZM SANAYII VE
TICARET AS, z uwagi na dysponowanie przez przedstawicieli tegoż wykonawcy podpisami
elektronicznymi dopuszczonymi do obrotu i certyfikowanymi w Państwie ich siedziby tj.
Turcji, a
które to podpisy elektroniczne nie są akceptowane w Rzeczpospolitej Polskiej, jako
kwalifikowany podpis elektroniczny w rozumieniu krajowych i unijnych prz
episów prawa,
został potwierdzony na zgodność z oryginałem przez Panią K. K., jako umocowaną do
działania w postępowaniu w imieniu odwołującego - wykonawcy OZER KONVEYOR BAND
TURIZM SANAYII VE TICARET AS.
Pismem nr PM/PMR.29-14124/2020.6101 z
dnia 21 października 2020 r.
zamawiający, działając w oparciu o regulacją art. 26 ust. 3a Pzp wezwał odwołującego: „do
złożenia pełnomocnictwa w postaci elektronicznej dla Pani K. K. ustanowionej
pełnomocnikiem Wykonawcy OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS
Ankarakarayolu 2. km, 03030 AFYONKARAHISAR', które powinno być opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy tj. OZER KONVEYOR BAND TURIZM
SANAYII VE TICARET AS), bądź kopii pełnomocnictwa potwierdzonej za zgodność z
oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Załączone do oferty pełnomocnictwo udzielone Pani K. K. zostało opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym K. K.
, czyli osoby dla której zostało udzielone pełnomocnictwo, a
nie jak jest to wymagane w pkt 17.4.4.SIWZ.".
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, pismem z dnia 27 października 2020 r.
o
dwołujący wyjaśnił, że w „przygotowanej przez nas ofercie złożony został następujący
dokument „POWER OF ATTORNEY" w tłumaczeniu na j. polski PEŁNOMOCNICTWO
stanowiące potwierdzenie powierzenia pełnomocnictwa/upoważnienia Pani K. K. jako
mocodawcy firmy OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS
Ankarakarayolu 2.km, 03030 AFYONKARAHI
SAR. W związku z panującą od marca br.
ogólnoświatową pandemią Covid~19 brak było możliwości nabycia przez Wykonawcę - jej
reprezentantów - tj. firmę OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS
kwalifikowanego podpisu elektronicznego w Polsce m.in. z powodu wprowadzenia szeregu
ograniczeń dotyczących przede wszystkim przekraczania granic w celu zwalczania nowych
ognisk wirusa. Z uwagi na wyjątkowość sytuacji i mając na uwadze dobro osób
reprezentujących spółkę i nie narażając jej działalności, firma OZER KONVEYOR BAND
TURIZM SANAYII VE TICARET AS zdecydowała, iż powierzy reprezentowanie swojej spółki
w tym postępowaniu Pani K. K., która taki podpis kwalifikowany posiada. Pełnomocnictwo
zostało sporządzone w Turcji w obecności notariusza. Jesteśmy w posiadaniu oryginału
dokumentu. Dodatkowo załączamy odpis notarialny dokonany przez polskiego urzędnika
państwowego poświadczającego za zgodność z oryginałem. Dokument ten został opatrzony
elektronicznym podpisem. Wnosimy o zaakceptowanie złożonych dokumentów wraz z
ofertą." Pomimo przedstawienia powyższego stanowiska
zamawiający pismem z dnia 23
listopada 2020 r. nr PM/PMR.29-
14124/2020.6729 zawiadomił odwołującego odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Podał, że w ocenie odwołującego zamawiający błędnie przyjął, iż przedłożone przez
odwołującego wraz z ofertą, oraz na wezwanie zamawiającego dokumenty w postaci
pełnomocnictwa udzielonego w formie szczególnej, w obecności notariusza w Turcji wraz z
notarialnym poświadczeniem sporządzonym przez notariusza M. P. (Repertorium A numer
5138/2020), nie są wystarczające do wykazania umocowania Pani K. K. do złożenia oferty w
Postępowaniu w imieniu odwołującego, a w konsekwencji przyjęcia, że oferta odwołującego
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. przepisów art. 99 kc. Pomimo braku
precyzyjnego określenia przez zamawiającego w treści pisma z dnia 23 listopada 2020 r. nr
PM/PMR.29-
14124/2020.6729 podstawy prawnej podjętej decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, z całości uzasadnienia wywieźć należy, iż za podstawę taką zamawiający
przyjął § 1 art. 99 kc. tj. wywodzi go z niedochowania wymaganej formy szczególnej dla
pełnomocnictwa.
W ocenie zamawiającego, zdaniem odwołującego właściwą formą dla czynności,
udzielenia
pełnomocnictwa miała być forma elektroniczna. Przedmiotowe stanowisko
wywodzi zaś, jak należy domniemywać, z art. 10a ust. 5 Pzp. Odwołujący podał, że
zauważyć należy, iż regulacja z art. 10a ust. 5 Pzp nie odnosi się do pojęcia „formy
czynności prawnej", którym to pojęciem posługuje się prawodawca na gruncie regulacji
ustawy k.c.. Przepis ów nie zawiera ponadto odesłania do art. 78
1
k.c., który to przepis
reguluje formę elektroniczną dokonywania czynności prawnych („§ 1. Do zachowania
elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym."). Tym samym w
ocenie odwołującego zamawiający błędnie przyjął, iż dla czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, po wprowadzeniu tzw. przepisów o jego elektronizacji,
ustanowiono formę szczególną dokonywania czynności w postaci właśnie formy
elektronicznej. Prawodawca nie posłużył się bowiem, jak wyżej ani pojęciem formy ani
odesłaniem do właściwej regulacji k.c. w tym zakresie, w to miejsce używając pojęcia
„postać". Nie doszło zatem do ziszczenia się przesłanki zastrzeżenia formy szczególnej, o
której mowa w gruncie regulacji art. 99 k.c., a tym samym nie może być mowy tak o
zastosowaniu sankcji określonej w tymże przepisie, jak i następczo o zastosowaniu sankcji,
o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Podkreślił, że w ocenie odwołującego synonim wyrazów „forma" oraz „postać" na
gruncie języka potocznego nie może świadczyć o tożsamości ich rozumienia na gruncie
przepisów prawa, które często wyrazom synonimicznym lub o podobnym znaczeniu nadają
zgoła odmienne znaczenie. Podkreślił, że wskazać należy na pojęcie relację pomiędzy
znaczeniem stów „opóźnienie" oraz „zwłoka". Potocznie słowa te uznać należy za synonimy,
na gruncie przepisów prawa nadano im jednakże zupełnie odmienne znaczenie tj. pojęcie
opóźnienia jest pojęciem szerszym, pozostającym w oderwaniu od czynnika zawinienia
strony, która się go dopuszcza, podczas gdy pojęcie zwłoki stanowi kwalifikowaną formę
opóźnienia tj. takiego, które powstało z przyczyn zależnych (zawinionych) przez stronę.
Odwołujący podnosi, że podobnie należy wskazać w odniesieniu do regulacji art. 10 ust. 5
Pzp w relacji użytego tam pojęcia „postaci" do wyraźnie zdefiniowanego na gruncie
przepisów k.c. pojęcia „formy" czynności prawnej. W ocenie odwołującego za taką wykładnią
przemawia nie tylko wykładnia językowa, ale również wykładnia celowościowa. Pamiętać
należy bowiem o celu, jaki przyświecał wdrożeniu przepisów o elektronizacji postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego tj. ułatwienie i przyspieszenie postępowań
przetargowych. Nie sposób zatem uznać, aby tak wąskie i wybiórcze interpretowanie
regulacji art. 10a ust. 5 Pzp
w związku z regulacjami ustawy k.c służyło ułatwieniu
wykonawcom dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie
mogliby oni posługiwać się innymi, wyższymi formami prawnymi dokonywania czynności,
szczególnie jeżeli jest to niezbędne z uwagi na uwarunkowania tak danego wykonawcy
(Państwo siedziby), jak i szczególne ograniczenia w przemieszczaniu się wynikające z
pandemii C0VID-
19. Ponownie podkreślił, że, że wprowadzone postanowienia art. 10a i n.
Pzp odnoszą się nie tyle do zmiany formy dokonywania stosownych czynności prawnych, ale
do zmiany sposobu komunikacji z zamawiającym z formy zwykłej, na formę elektroniczną.
Zgodnie z tymże celem należy zatem wykładać powołane przepisy prawa, co prowadzi
wprost do konkluzji o wadliwości podjętej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty
odwołującego. Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu wskazał także, na kwestie
równoważność formy pisemnej z formą elektroniczną oraz „wyższe" formy dokonywania
czynności prawnych, podkreślając, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
odwołującego zamawiający, odwołując się do regulacji art. 99 k.c., który wydaje się wykładać
w związku z art. 78
1
§ 1 k.c., pominął całkowicie kluczowy dla niniejszej sprawy § 2 art. 78
1
k.c., zgodnie z treścią którego oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest
równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.
Dodał, że odwołujący w zakresie tak udzielenia pełnomocnictwa, jak i uzyskania jego
poświadczenia dokonał przedmiotowych czynności w tzw. formie wyższej, kwalifikowanej,
jaką stanowi forma aktu notarialnego. W świetle powyższego kwestionowanie tak
wykazanego pełnomocnictwa nie może zostać uznane za skuteczne, prowadziłoby to
bowiem do absurdu polegającego na odrzuceniu oferty z uwagi na brak umocowania, w
sytuacji, gdy prawidłowość umocowania nie może budzić wątpliwości, a wykonawca je
wykazujący zachował formę wyższą tj. poczynił większe staranie, celem jego wykazania, w
odniesieniu do pozostałych wykonawców, których ofert nie odrzucono. Wskazał, że
działanie takie byłoby niecelowe, stanowiłoby wypaczenie przepisów o elektronizacji
postępowania i prowadziło do nierównego traktowania wykonawców. Nie można bowiem
zapominać czemu służy czynność weryfikacji umocowania osób działających w imieniu
wyko
nawcy w postępowaniu przetargowym, tj. weryfikacji skuteczności udzielonego
pełnomocnictwa, co do czego, w niniejszym stanie faktycznym nie sposób uczynić zarzutu.
Przyjęcie odmiennej oceny stanowiłoby o nieproporcjonalności zastosowanych środków, a
tym sa
mym prowadziło do naruszenia podstawowych zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zwrócił także uwagę na kwestię, że w jego ocenie okoliczności faktyczne, które
również winny być brane pod uwagę przy ocenie zarzutu odwołania, jako związane z
dostępnością Wykonawców do postępowań przetargowych, a w konsekwencji z zasadami
proporcjonalności, równości oraz uczciwej konkurencji. Nadto problemem, który utrudniał
złożenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej konsorcjantowi z Turcji był fakt, że w
związku z panującą od marca 2020 r. ogólnoświatową pandemią Covid-19 oraz związane z
tym zagrożenie życia i zdrowia, a także ograniczenia w przemieszczaniu się, nie było
m
ożliwe, aby osoby uprawnione do reprezentacji OZER KONVEYOR BAND TURIZM
SANAYII VE TICARET AS przybyły do Polski celem uzyskania certyfikatu dla
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który akceptowany byłby przez zamawiającego na
gruncie obowiązujących w Rzeczpospolitej Polskiej przepisów Pzp.
Z tego też względu, tj. z uwagi na wyjątkowość sytuacji i mając na uwadze dobro
osób reprezentujących spółkę i nie narażając jej działalności, firma OŻER KONVEYOR
BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS zdecydowała, iż powierzy reprezentowanie swojej
spółki w tym postępowaniu Pani K. K., która taki podpis kwalifikowany posiada, udzielając w
tym celu stosownego pełnomocnictwa.
Dodatkowo odwołujący zauważa, że znaczna część notariuszy nie dokonuje poświadczeń z
użyciem kwalifikowanego podpis elektronicznego i podpisu takiego w ogóle nie posiada, jako
że przepisy nie zobowiązują ich do tego. W szczególności notariusza, do którego zwrócił się
odwołujący tj. Pan M. P., nie dysponuje takim podpisem kwalifikowanym. Również inni
notariusze, do których odwołujący zwrócił się nie dysponowali stosownym popisem lub nie
mieli możliwości dokonania właściwych czynności w wyznaczonym przez zamawiającego
czasie, który, co należy zauważyć niejako na marginesie, przypada nie tylko w okresie
pandemii COVID-
19 i wdrażania dalszych obostrzeń z tym związanych, ograniczających w
jeszcze większym stopniu możliwość świadczenia usług, ale i na okres protestów
politycznych na terenie całego kraju. związanych z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z
dnia 22 października 2020 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako
niezasadnego. Na wstępie podkreślił, że zamawiający w szeregu postanowień SIWZ
zastrzegł, że wykonawcy mają obowiązek sporządzić oferty, pod rygorem nieważności, w
postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek taki
zastrzeżono m.in. w pkt 17.1, pkt 17.4.4. pkt 17.8. SIWZ. Powyższe postanowienia SIWZ
stanowiły odzwierciedlenie wyraźnego wymogu ustawowego wynikającego z art. 10a ust. 5
Pzp. Ponadto podkreślenia wymaga, że miejscem złożenia oferty była Polska, i jak wynikało
z SIWZ, do czynności złożenia oferty miało zastosowanie prawo polskie. Z powyższym
odwołujący się zgodził jednakże nie wniósł w ustawowym terminie zastrzeżeń do treści
SIWZ. Podkreślił, iż odwołujący nie podnosi w swoim odwołaniu żadnego zarzutu, który
odnosiłby się do niezgodności postanowień SIWZ z Pzp.
Wskazał, że zakres zarzutów odwołującego, generalnie odnosi się do dwóch kwestii, a
mianowicie do zarzutu błędnego przyjęcia, iż przedłożone przez odwołującego wraz z ofertą,
oraz na wezwanie zamawiającego dokumenty w postaci pełnomocnictwa udzielonego w
formie szczególnej, w obecności notariusza w Turcji wraz z notarialnym poświadczeniem
sporządzonym przez notariusza M. P., nie są wystarczające do wykazania umocowania Pani
K. K.
do złożenia oferty w postępowaniu w imieniu odwołującego, a w konsekwencji
przyjęcia, że oferta odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj.
przepisów art. 99 k.c.. Podniesione przez odwołującego w odwołaniu twierdzenia o
prawidłowości złożonego dokumentu pełnomocnictwa są chybione. Podkreślił, że art. 89 ust.
1 pkt 8 Pzp, nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów, a przede wszystkim wynikających z wadliwości oświadczenia woli
stanowiącego ofertę, w szczególności polegającego na nieprawidłowym umocowaniu
pełnomocnika do podpisania oferty i w takim przypadku nie dochodzi do jej złożenia.
Również podał, że podnoszony przez odwołującego w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp należy uznać za bezpodstawny, gdyż w żadnej mierze nie zostało wykazane
na czym naruszenie tego przepisu przez zamawiającego miałoby polegać.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Fabryka Taśm Transporterowych WOLBROM S.A., ul. 1 Maja 100, 32-340
Wolbrom, którego jednak pełnomocnik nie stawił się na posiedzenie/ rozprawę przed KIO i
ty
m samym nie przedstawił swojego stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest niezasadne nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym
podniesione zarzuty wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i dlatego
odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony
prawnej w postaci odwołania, gdyż jego uwzględnienie dawałoby odwołującemu szansę na
uzyskanie zamówienia.
Strony postępowania odwoławczego nie wnosiły o uzupełnienie materiału
dowodowego, bądź uzupełnienie stanu faktycznego wskazanego w odwołaniu oraz
odpowiedzi na odwołanie. Tym samym Izba przyjęła do oceny stan faktyczny wynikający z
odwołania i dokumentów postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie Izb
a uznała, że osią sporu w przedmiotowym
postepowaniu odwoławczym jest kwestia, czy złożone przez odwołującego pełnomocnictwo
dla Pani K. K. udzielone przez konsorcjanta z Turcji
było prawidłowe i tym samym należało
uznać prawidłowość złożonej oferty, czy też jak to uczynił zamawiający oferta podlegała
odrzuceniu w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp.
Podkreślić należy, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło w wersji elektronicznej
pełnomocnictwa od poszczególnych konsorcjantów, przy czym umocowanie dla Pani K. K. w
odniesieniu do członka konsorcjum - OZER KOIWEYOR BAND TURIZM SANAYII VE
TICARET AS, zostało złożone w formie pisemnej, które to pełnomocnictwo zostało
potwierdzone podpisem elektronicznym, za zgodność z oryginałem przez samą Panią K. K. .
Zamawiający nie uznał prawidłowości takiego pełnomocnictwa i wezwał odwołującego w
oparciu o regulacją art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia pełnomocnictwa w postaci
kwalifikowanego podpisu elektronicznego
, bądź kopii takiego pełnomocnictwa potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu
elektronicznego.
W związku z rzekomym brakiem możliwości uzyskania o pełnomocnictwa
wymaganego przez zamawiającego, w odpowiedzi na wezwanie zostało złożone powyższe
pełnomocnictwo udzielone przez OZER KOIWEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET
AS, a sporządzone w obecności tureckiego notariusza, jak i notarialne poświadczone
przez polskiego notariusza M. P. .
Jednakże przedmiotowe pełnomocnictwo nadal było
jedynie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pani K. K. i podpisem polskiego
notariusza, jednakże bez zachowania przez notariusza formy podpisu elektronicznego.
Odwołujący w wywodach zawartych w uzasadnieniu odwołania wskazywał na prawidłowość
takiego pełnomocnictwa wywodząc to w szczególności z treści przepisu art. 78
1
§2 k.c.
zgodnie z którym „§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z
oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”, a także z art. 97 § 1 i 2 ustawy z dnia 14
lutego 1991 r. - Prawo o notariacie
, uznając, że pełnomocnictwo potwierdzone przez
notariusza ma większą moc prawną, niż podpisane podpisem elektronicznym.
Izba nawiązując do szerokich wywodów odwołującego co do wymagań dla
pełnomocnictwa i zachowania wymaganej formy, w oparciu o treść przepisów kodeksu
cywilnego i prawa o notariacie w zasadzie
uznaje prawidłowość tych wywodów. Jednakże
wskazuje na zupełną nieprzydatność tej argumentacji w przedmiotowym postępowaniu.
Podkreślić należy, że uszło uwadze odwołującemu, iż zamawiający w treści postanowień pkt
17.1, pkt 17.4.4. pkt 17.8. SIWZ w nawiązaniu do treści art. 10a ust. 5 Pzp postawił wymóg,
„wykonawcy mają obowiązek sporządzić oferty, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
”.
Podkreślić należy, iż w dniu 7 października 2016 roku weszła w życie ustawa z dnia 5
września 2016 roku o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, która
imp
lementowała do polskiego porządku prawnego założenia Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (tzw. eIDAS).
Wraz z wejściem w życie Rozporządzenia eIDAS (które w Polsce znajduje
zastosowanie wprost) polski ustawodawca wprowadził do kodeksu cywilnego przepis art.
78
1
, który ma na celu ujednolicenie zasad stosowania formy elektronicznej czynności
prawnych. W efekcie powyższych zmian w polskim porządku prawnym wyraźnie
wyodrębniona została forma elektroniczna, jako autonomiczna forma czynności prawnych.
Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest spełnienie dwóch
przesłanek: złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 78
1
§ 1 k.c.). Oświadczenie woli złożone w
formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej
(art. 78
1
§ 2 k.c.).
Z artykułu art. 78
1
k.c. wprost wynika, że ustawodawca uznał, że dla zachowania
elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Należy jednak
podkreślić, że zasada ekwiwalentności formy pisemnej i elektronicznej nie ma charakteru
wzajemnego. Złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej nie oznacza spełnienia
wymagań zastrzeżonych dla formy elektronicznej. Także forma elektroniczna nie może być
uznana za równoważną z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej kwalifikowanej
np. w formie aktu notarialnego.
Tym samym, jeżeli zamawiający wprowadza do treści SIWZ wymóg formy
elektronicznej to należy przyjąć, że podpisanie oferty w tradycyjnej formie pisemnej z
własnoręcznymi podpisami bądź z podpisem notarialnie poświadczonym będzie sprzeczne z
tym postanowieniami SIWZ, nawet jeżeli strony nie wyłączyły wprost formy pisemnej.
Ekwiwalentność formy nie działa bowiem w drugą stronę, gdyż kodeks cywilny nie zrównuje
skutków własnoręcznych podpisów z podpisem elektronicznym - Oświadczenie woli złożone
w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej
(art. 781 § 2 k.c.), a odwrotnie już nie.
W przedmiotowym post
ępowaniu odwołujący złożył skan pełnomocnictwa
udzielonego w formie pisemnej i skan ten został potwierdzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez
pełnomocnika Panią K. . Za wyrokiem KIO z dn. 18 czerwca 2019 (KIO
1006/19),
stwierdzić należy, że „Pełnomocnik ustanowiony na mocy pełnomocnictwa w
formie pisemnej po zeskanowaniu tego dokumentu do postaci elektronicznej może jedynie
potwierdzić, że jego treść jest zgodna z oryginałem, gdyż nie jest to jego oświadczenie woli,
którego jest jedynie adresatem”. Natomiast nie może podpisywać swoim elektronicznym
podpisem
uzyskanego w formie pisemnej pełnomocnictwa, po to aby to uzyskane
pełnomocnictwo w formie pisemnej mogło stać się pełnomocnictwem będącym w formie
elektronicznym.
Dlatego też dla zachowania rygoru nadanego przepisem art. 10a ust 5 Pzp
nie jest wystarczające złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, zeskanowanie go i
przekazanie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem przez oso
bę
umocowaną.
Dla oceny wykazania umocowania do złożenia oferty nie ma znaczenia
okoliczność, że pisemny dokument pełnomocnictwa został potwierdzony za zgodność z
oryginałem przez notariusza. Ta sytuacja byłaby zgoła odmienna, gdyby notariusz opatrzył
potw
ierdzenie za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nie ma również żadnego znaczenia dla sprawy twierdzenie odwołującego, że notariusz
potwierdzający przedmiotowe pełnomocnictwo za zgodność z oryginałem nie posiadał
kwalifikowanego
podpisu elektronicznego. To kwestią wykonawcy jest wybranie do
dokonania danej czynności notarialnej, notariusza który taki podpis posiada. Nie jest dla Izby
przekonywujące twierdzenie odwołującego, iż większość notariuszy w Polsce
nie posiada
podpisu elektronicznego. Jest to o tyle
mało wiarygodne w sytuacji, kiedy od kilku lat niektóre
czynności notarialne są dokonywane tylko drogą elektroniczną. Mamy elektroniczne wnioski
wieczystoksięgowe, które są przesyłane do sądów drogą elektroniczną, mamy rejestry m.in.
Rejestr Spadkowy, w którym od 2016 r. rejestrowane są elektronicznie, zarówno akty
poświadczenia dziedziczenia, jak i sądowe stwierdzenia nabycia spadku, itd. Nie wydaje się
też prawdziwe stanowisko odwołującego, że aby pełnomocnicy podmiotu tureckiego mogli
uzyskać podpis elektroniczny to musieliby przyjechać do Polski. Otóż podpis taki można
uzyskać w każdym kraju Unii Europejskiej od dostawcy takiego podpisu, a dokumentacja w
tym celu może być złożona w formie elektronicznej.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że odwołujący zlekceważył wymaganie
zamawiającego podane w SIWZ i w sposób jasny wyartykułowane w treści wezwania
zamawiającego
z dnia 21 października 2020 r. skierowanego do odwołującego w trybie art.
26 ust. 3a Pzp
. Według wskazanych powyżej postanowień SIWZ cała oferta winna być
złożona w formie elektronicznej i winna być podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Złożone do oferty pełnomocnictwo musi być w takiej samej formie w jakiej
wymagane jest złożenie oferty.
Tym samy Izba uzn
ała, że brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów
odwołania, a tym samym nie potwierdziło się, że zamawiający dopuścił się czynności
naruszających przepisy prawa, wskazanych w petitum odwołania.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Min
istrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Pr
zewodniczący …………………
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciążą odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście) tysięcy złotych tytułem kwoty uiszczonego wpisu
od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego konsorcjum na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna S.A. kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem
zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 3197/20
UZASADNIENIE
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, zwany
dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego, na zawarcie umowy ramowej
na dostawę taśm przenośnikowych na lata 2020-
2022 dla PGE GiEK S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów. Nr postępowania
POST/GEK/GEK/PMR- CSS/14124/2019.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty konsorcjum 1. WĘGLOKOKS S.A. ul.
Mickiewicza 29, 40-085 Katowice -Lider Konsorcjum 2. MAS Sp. z o.o. ul. Rybnicka 42, 43-
190 Mikołów - Członek Konsorcjum, 3 OZER KOIWEYOR BAND TURIZM SANAYI VE
TICARET AS Ankarakarayoulu 2.km. 03030 AFYONKARAHISAR, Turcja -
Członek
Konsorcjum, zwanego dalej „odwołującym” który to złożył odwołanie od takiej czynności
zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp w zw. z art. 10 ust. 5 Pzp, art. 78
1
k.c., art. 99 k.c.
, art. 97 § 2 ustawy Prawo o notariacie
oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie jej
nieważności ze względu na brak przedłożenia potwierdzenia przez notariusza
pełnomocnictwa za zgodność z oryginałem w formie kwalifikowanego podpisu
elektronicznego, pomimo okoliczn
ości, że odwołujący wykazał umocowanie do oferty w
postępowaniu, a prawidłowość i zakres udzielonego pełnomocnictwa nie mogą budzić
wątpliwości. Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie przeprowadzenia oceny ofert przy
uwzględnieniu oferty odwołującego, jako niepodlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że dnia 4 maja 2020 r. PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie ogłosiła
postępowanie sektorowe na zawarcie umowy ramowej. W treści SIWZ zamawiający podał
opisu sposobu przygotowania postępowania na zawarcie umowy. W pkt 17.1. postanowił, że
ofertą sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym Podpisem elektronicznym.
Natomiast w pkt 17.4.4, podał między innymi, że pełnomocnictwo osób
podpisujących ofertę do występowania w imieniu Wykonawcy oraz jego reprezentowania
albo do występowania w imieniu Wykonawcy, jeżeli ich umocowanie nie wynika wprost z
dokumentów rejestrowych, należy przedłożyć w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza za
pomocą kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołując wraz z ofertą złożył
pełnomocnictwa dla umocowanej do działania w imieniu odwołującego Pani K. K. . W
odniesieniu do członka konsorcjum - OZER KOIWEYOR BAND TURIZM SANAYII VE
TICARET AS, z uwagi na dysponowanie przez przedstawicieli tegoż wykonawcy podpisami
elektronicznymi dopuszczonymi do obrotu i certyfikowanymi w Państwie ich siedziby tj.
Turcji, a
które to podpisy elektroniczne nie są akceptowane w Rzeczpospolitej Polskiej, jako
kwalifikowany podpis elektroniczny w rozumieniu krajowych i unijnych prz
episów prawa,
został potwierdzony na zgodność z oryginałem przez Panią K. K., jako umocowaną do
działania w postępowaniu w imieniu odwołującego - wykonawcy OZER KONVEYOR BAND
TURIZM SANAYII VE TICARET AS.
Pismem nr PM/PMR.29-14124/2020.6101 z
dnia 21 października 2020 r.
zamawiający, działając w oparciu o regulacją art. 26 ust. 3a Pzp wezwał odwołującego: „do
złożenia pełnomocnictwa w postaci elektronicznej dla Pani K. K. ustanowionej
pełnomocnikiem Wykonawcy OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS
Ankarakarayolu 2. km, 03030 AFYONKARAHISAR', które powinno być opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy tj. OZER KONVEYOR BAND TURIZM
SANAYII VE TICARET AS), bądź kopii pełnomocnictwa potwierdzonej za zgodność z
oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Załączone do oferty pełnomocnictwo udzielone Pani K. K. zostało opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym K. K.
, czyli osoby dla której zostało udzielone pełnomocnictwo, a
nie jak jest to wymagane w pkt 17.4.4.SIWZ.".
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, pismem z dnia 27 października 2020 r.
o
dwołujący wyjaśnił, że w „przygotowanej przez nas ofercie złożony został następujący
dokument „POWER OF ATTORNEY" w tłumaczeniu na j. polski PEŁNOMOCNICTWO
stanowiące potwierdzenie powierzenia pełnomocnictwa/upoważnienia Pani K. K. jako
mocodawcy firmy OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS
Ankarakarayolu 2.km, 03030 AFYONKARAHI
SAR. W związku z panującą od marca br.
ogólnoświatową pandemią Covid~19 brak było możliwości nabycia przez Wykonawcę - jej
reprezentantów - tj. firmę OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS
kwalifikowanego podpisu elektronicznego w Polsce m.in. z powodu wprowadzenia szeregu
ograniczeń dotyczących przede wszystkim przekraczania granic w celu zwalczania nowych
ognisk wirusa. Z uwagi na wyjątkowość sytuacji i mając na uwadze dobro osób
reprezentujących spółkę i nie narażając jej działalności, firma OZER KONVEYOR BAND
TURIZM SANAYII VE TICARET AS zdecydowała, iż powierzy reprezentowanie swojej spółki
w tym postępowaniu Pani K. K., która taki podpis kwalifikowany posiada. Pełnomocnictwo
zostało sporządzone w Turcji w obecności notariusza. Jesteśmy w posiadaniu oryginału
dokumentu. Dodatkowo załączamy odpis notarialny dokonany przez polskiego urzędnika
państwowego poświadczającego za zgodność z oryginałem. Dokument ten został opatrzony
elektronicznym podpisem. Wnosimy o zaakceptowanie złożonych dokumentów wraz z
ofertą." Pomimo przedstawienia powyższego stanowiska
zamawiający pismem z dnia 23
listopada 2020 r. nr PM/PMR.29-
14124/2020.6729 zawiadomił odwołującego odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Podał, że w ocenie odwołującego zamawiający błędnie przyjął, iż przedłożone przez
odwołującego wraz z ofertą, oraz na wezwanie zamawiającego dokumenty w postaci
pełnomocnictwa udzielonego w formie szczególnej, w obecności notariusza w Turcji wraz z
notarialnym poświadczeniem sporządzonym przez notariusza M. P. (Repertorium A numer
5138/2020), nie są wystarczające do wykazania umocowania Pani K. K. do złożenia oferty w
Postępowaniu w imieniu odwołującego, a w konsekwencji przyjęcia, że oferta odwołującego
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. przepisów art. 99 kc. Pomimo braku
precyzyjnego określenia przez zamawiającego w treści pisma z dnia 23 listopada 2020 r. nr
PM/PMR.29-
14124/2020.6729 podstawy prawnej podjętej decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, z całości uzasadnienia wywieźć należy, iż za podstawę taką zamawiający
przyjął § 1 art. 99 kc. tj. wywodzi go z niedochowania wymaganej formy szczególnej dla
pełnomocnictwa.
W ocenie zamawiającego, zdaniem odwołującego właściwą formą dla czynności,
udzielenia
pełnomocnictwa miała być forma elektroniczna. Przedmiotowe stanowisko
wywodzi zaś, jak należy domniemywać, z art. 10a ust. 5 Pzp. Odwołujący podał, że
zauważyć należy, iż regulacja z art. 10a ust. 5 Pzp nie odnosi się do pojęcia „formy
czynności prawnej", którym to pojęciem posługuje się prawodawca na gruncie regulacji
ustawy k.c.. Przepis ów nie zawiera ponadto odesłania do art. 78
1
k.c., który to przepis
reguluje formę elektroniczną dokonywania czynności prawnych („§ 1. Do zachowania
elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym."). Tym samym w
ocenie odwołującego zamawiający błędnie przyjął, iż dla czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, po wprowadzeniu tzw. przepisów o jego elektronizacji,
ustanowiono formę szczególną dokonywania czynności w postaci właśnie formy
elektronicznej. Prawodawca nie posłużył się bowiem, jak wyżej ani pojęciem formy ani
odesłaniem do właściwej regulacji k.c. w tym zakresie, w to miejsce używając pojęcia
„postać". Nie doszło zatem do ziszczenia się przesłanki zastrzeżenia formy szczególnej, o
której mowa w gruncie regulacji art. 99 k.c., a tym samym nie może być mowy tak o
zastosowaniu sankcji określonej w tymże przepisie, jak i następczo o zastosowaniu sankcji,
o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Podkreślił, że w ocenie odwołującego synonim wyrazów „forma" oraz „postać" na
gruncie języka potocznego nie może świadczyć o tożsamości ich rozumienia na gruncie
przepisów prawa, które często wyrazom synonimicznym lub o podobnym znaczeniu nadają
zgoła odmienne znaczenie. Podkreślił, że wskazać należy na pojęcie relację pomiędzy
znaczeniem stów „opóźnienie" oraz „zwłoka". Potocznie słowa te uznać należy za synonimy,
na gruncie przepisów prawa nadano im jednakże zupełnie odmienne znaczenie tj. pojęcie
opóźnienia jest pojęciem szerszym, pozostającym w oderwaniu od czynnika zawinienia
strony, która się go dopuszcza, podczas gdy pojęcie zwłoki stanowi kwalifikowaną formę
opóźnienia tj. takiego, które powstało z przyczyn zależnych (zawinionych) przez stronę.
Odwołujący podnosi, że podobnie należy wskazać w odniesieniu do regulacji art. 10 ust. 5
Pzp w relacji użytego tam pojęcia „postaci" do wyraźnie zdefiniowanego na gruncie
przepisów k.c. pojęcia „formy" czynności prawnej. W ocenie odwołującego za taką wykładnią
przemawia nie tylko wykładnia językowa, ale również wykładnia celowościowa. Pamiętać
należy bowiem o celu, jaki przyświecał wdrożeniu przepisów o elektronizacji postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego tj. ułatwienie i przyspieszenie postępowań
przetargowych. Nie sposób zatem uznać, aby tak wąskie i wybiórcze interpretowanie
regulacji art. 10a ust. 5 Pzp
w związku z regulacjami ustawy k.c służyło ułatwieniu
wykonawcom dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie
mogliby oni posługiwać się innymi, wyższymi formami prawnymi dokonywania czynności,
szczególnie jeżeli jest to niezbędne z uwagi na uwarunkowania tak danego wykonawcy
(Państwo siedziby), jak i szczególne ograniczenia w przemieszczaniu się wynikające z
pandemii C0VID-
19. Ponownie podkreślił, że, że wprowadzone postanowienia art. 10a i n.
Pzp odnoszą się nie tyle do zmiany formy dokonywania stosownych czynności prawnych, ale
do zmiany sposobu komunikacji z zamawiającym z formy zwykłej, na formę elektroniczną.
Zgodnie z tymże celem należy zatem wykładać powołane przepisy prawa, co prowadzi
wprost do konkluzji o wadliwości podjętej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty
odwołującego. Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu wskazał także, na kwestie
równoważność formy pisemnej z formą elektroniczną oraz „wyższe" formy dokonywania
czynności prawnych, podkreślając, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
odwołującego zamawiający, odwołując się do regulacji art. 99 k.c., który wydaje się wykładać
w związku z art. 78
1
§ 1 k.c., pominął całkowicie kluczowy dla niniejszej sprawy § 2 art. 78
1
k.c., zgodnie z treścią którego oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest
równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.
Dodał, że odwołujący w zakresie tak udzielenia pełnomocnictwa, jak i uzyskania jego
poświadczenia dokonał przedmiotowych czynności w tzw. formie wyższej, kwalifikowanej,
jaką stanowi forma aktu notarialnego. W świetle powyższego kwestionowanie tak
wykazanego pełnomocnictwa nie może zostać uznane za skuteczne, prowadziłoby to
bowiem do absurdu polegającego na odrzuceniu oferty z uwagi na brak umocowania, w
sytuacji, gdy prawidłowość umocowania nie może budzić wątpliwości, a wykonawca je
wykazujący zachował formę wyższą tj. poczynił większe staranie, celem jego wykazania, w
odniesieniu do pozostałych wykonawców, których ofert nie odrzucono. Wskazał, że
działanie takie byłoby niecelowe, stanowiłoby wypaczenie przepisów o elektronizacji
postępowania i prowadziło do nierównego traktowania wykonawców. Nie można bowiem
zapominać czemu służy czynność weryfikacji umocowania osób działających w imieniu
wyko
nawcy w postępowaniu przetargowym, tj. weryfikacji skuteczności udzielonego
pełnomocnictwa, co do czego, w niniejszym stanie faktycznym nie sposób uczynić zarzutu.
Przyjęcie odmiennej oceny stanowiłoby o nieproporcjonalności zastosowanych środków, a
tym sa
mym prowadziło do naruszenia podstawowych zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zwrócił także uwagę na kwestię, że w jego ocenie okoliczności faktyczne, które
również winny być brane pod uwagę przy ocenie zarzutu odwołania, jako związane z
dostępnością Wykonawców do postępowań przetargowych, a w konsekwencji z zasadami
proporcjonalności, równości oraz uczciwej konkurencji. Nadto problemem, który utrudniał
złożenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej konsorcjantowi z Turcji był fakt, że w
związku z panującą od marca 2020 r. ogólnoświatową pandemią Covid-19 oraz związane z
tym zagrożenie życia i zdrowia, a także ograniczenia w przemieszczaniu się, nie było
m
ożliwe, aby osoby uprawnione do reprezentacji OZER KONVEYOR BAND TURIZM
SANAYII VE TICARET AS przybyły do Polski celem uzyskania certyfikatu dla
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który akceptowany byłby przez zamawiającego na
gruncie obowiązujących w Rzeczpospolitej Polskiej przepisów Pzp.
Z tego też względu, tj. z uwagi na wyjątkowość sytuacji i mając na uwadze dobro
osób reprezentujących spółkę i nie narażając jej działalności, firma OŻER KONVEYOR
BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS zdecydowała, iż powierzy reprezentowanie swojej
spółki w tym postępowaniu Pani K. K., która taki podpis kwalifikowany posiada, udzielając w
tym celu stosownego pełnomocnictwa.
Dodatkowo odwołujący zauważa, że znaczna część notariuszy nie dokonuje poświadczeń z
użyciem kwalifikowanego podpis elektronicznego i podpisu takiego w ogóle nie posiada, jako
że przepisy nie zobowiązują ich do tego. W szczególności notariusza, do którego zwrócił się
odwołujący tj. Pan M. P., nie dysponuje takim podpisem kwalifikowanym. Również inni
notariusze, do których odwołujący zwrócił się nie dysponowali stosownym popisem lub nie
mieli możliwości dokonania właściwych czynności w wyznaczonym przez zamawiającego
czasie, który, co należy zauważyć niejako na marginesie, przypada nie tylko w okresie
pandemii COVID-
19 i wdrażania dalszych obostrzeń z tym związanych, ograniczających w
jeszcze większym stopniu możliwość świadczenia usług, ale i na okres protestów
politycznych na terenie całego kraju. związanych z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z
dnia 22 października 2020 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako
niezasadnego. Na wstępie podkreślił, że zamawiający w szeregu postanowień SIWZ
zastrzegł, że wykonawcy mają obowiązek sporządzić oferty, pod rygorem nieważności, w
postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek taki
zastrzeżono m.in. w pkt 17.1, pkt 17.4.4. pkt 17.8. SIWZ. Powyższe postanowienia SIWZ
stanowiły odzwierciedlenie wyraźnego wymogu ustawowego wynikającego z art. 10a ust. 5
Pzp. Ponadto podkreślenia wymaga, że miejscem złożenia oferty była Polska, i jak wynikało
z SIWZ, do czynności złożenia oferty miało zastosowanie prawo polskie. Z powyższym
odwołujący się zgodził jednakże nie wniósł w ustawowym terminie zastrzeżeń do treści
SIWZ. Podkreślił, iż odwołujący nie podnosi w swoim odwołaniu żadnego zarzutu, który
odnosiłby się do niezgodności postanowień SIWZ z Pzp.
Wskazał, że zakres zarzutów odwołującego, generalnie odnosi się do dwóch kwestii, a
mianowicie do zarzutu błędnego przyjęcia, iż przedłożone przez odwołującego wraz z ofertą,
oraz na wezwanie zamawiającego dokumenty w postaci pełnomocnictwa udzielonego w
formie szczególnej, w obecności notariusza w Turcji wraz z notarialnym poświadczeniem
sporządzonym przez notariusza M. P., nie są wystarczające do wykazania umocowania Pani
K. K.
do złożenia oferty w postępowaniu w imieniu odwołującego, a w konsekwencji
przyjęcia, że oferta odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj.
przepisów art. 99 k.c.. Podniesione przez odwołującego w odwołaniu twierdzenia o
prawidłowości złożonego dokumentu pełnomocnictwa są chybione. Podkreślił, że art. 89 ust.
1 pkt 8 Pzp, nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów, a przede wszystkim wynikających z wadliwości oświadczenia woli
stanowiącego ofertę, w szczególności polegającego na nieprawidłowym umocowaniu
pełnomocnika do podpisania oferty i w takim przypadku nie dochodzi do jej złożenia.
Również podał, że podnoszony przez odwołującego w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp należy uznać za bezpodstawny, gdyż w żadnej mierze nie zostało wykazane
na czym naruszenie tego przepisu przez zamawiającego miałoby polegać.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Fabryka Taśm Transporterowych WOLBROM S.A., ul. 1 Maja 100, 32-340
Wolbrom, którego jednak pełnomocnik nie stawił się na posiedzenie/ rozprawę przed KIO i
ty
m samym nie przedstawił swojego stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest niezasadne nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym
podniesione zarzuty wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i dlatego
odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony
prawnej w postaci odwołania, gdyż jego uwzględnienie dawałoby odwołującemu szansę na
uzyskanie zamówienia.
Strony postępowania odwoławczego nie wnosiły o uzupełnienie materiału
dowodowego, bądź uzupełnienie stanu faktycznego wskazanego w odwołaniu oraz
odpowiedzi na odwołanie. Tym samym Izba przyjęła do oceny stan faktyczny wynikający z
odwołania i dokumentów postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie Izb
a uznała, że osią sporu w przedmiotowym
postepowaniu odwoławczym jest kwestia, czy złożone przez odwołującego pełnomocnictwo
dla Pani K. K. udzielone przez konsorcjanta z Turcji
było prawidłowe i tym samym należało
uznać prawidłowość złożonej oferty, czy też jak to uczynił zamawiający oferta podlegała
odrzuceniu w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp.
Podkreślić należy, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło w wersji elektronicznej
pełnomocnictwa od poszczególnych konsorcjantów, przy czym umocowanie dla Pani K. K. w
odniesieniu do członka konsorcjum - OZER KOIWEYOR BAND TURIZM SANAYII VE
TICARET AS, zostało złożone w formie pisemnej, które to pełnomocnictwo zostało
potwierdzone podpisem elektronicznym, za zgodność z oryginałem przez samą Panią K. K. .
Zamawiający nie uznał prawidłowości takiego pełnomocnictwa i wezwał odwołującego w
oparciu o regulacją art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia pełnomocnictwa w postaci
kwalifikowanego podpisu elektronicznego
, bądź kopii takiego pełnomocnictwa potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu
elektronicznego.
W związku z rzekomym brakiem możliwości uzyskania o pełnomocnictwa
wymaganego przez zamawiającego, w odpowiedzi na wezwanie zostało złożone powyższe
pełnomocnictwo udzielone przez OZER KOIWEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET
AS, a sporządzone w obecności tureckiego notariusza, jak i notarialne poświadczone
przez polskiego notariusza M. P. .
Jednakże przedmiotowe pełnomocnictwo nadal było
jedynie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pani K. K. i podpisem polskiego
notariusza, jednakże bez zachowania przez notariusza formy podpisu elektronicznego.
Odwołujący w wywodach zawartych w uzasadnieniu odwołania wskazywał na prawidłowość
takiego pełnomocnictwa wywodząc to w szczególności z treści przepisu art. 78
1
§2 k.c.
zgodnie z którym „§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z
oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”, a także z art. 97 § 1 i 2 ustawy z dnia 14
lutego 1991 r. - Prawo o notariacie
, uznając, że pełnomocnictwo potwierdzone przez
notariusza ma większą moc prawną, niż podpisane podpisem elektronicznym.
Izba nawiązując do szerokich wywodów odwołującego co do wymagań dla
pełnomocnictwa i zachowania wymaganej formy, w oparciu o treść przepisów kodeksu
cywilnego i prawa o notariacie w zasadzie
uznaje prawidłowość tych wywodów. Jednakże
wskazuje na zupełną nieprzydatność tej argumentacji w przedmiotowym postępowaniu.
Podkreślić należy, że uszło uwadze odwołującemu, iż zamawiający w treści postanowień pkt
17.1, pkt 17.4.4. pkt 17.8. SIWZ w nawiązaniu do treści art. 10a ust. 5 Pzp postawił wymóg,
„wykonawcy mają obowiązek sporządzić oferty, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
”.
Podkreślić należy, iż w dniu 7 października 2016 roku weszła w życie ustawa z dnia 5
września 2016 roku o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, która
imp
lementowała do polskiego porządku prawnego założenia Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (tzw. eIDAS).
Wraz z wejściem w życie Rozporządzenia eIDAS (które w Polsce znajduje
zastosowanie wprost) polski ustawodawca wprowadził do kodeksu cywilnego przepis art.
78
1
, który ma na celu ujednolicenie zasad stosowania formy elektronicznej czynności
prawnych. W efekcie powyższych zmian w polskim porządku prawnym wyraźnie
wyodrębniona została forma elektroniczna, jako autonomiczna forma czynności prawnych.
Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest spełnienie dwóch
przesłanek: złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 78
1
§ 1 k.c.). Oświadczenie woli złożone w
formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej
(art. 78
1
§ 2 k.c.).
Z artykułu art. 78
1
k.c. wprost wynika, że ustawodawca uznał, że dla zachowania
elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Należy jednak
podkreślić, że zasada ekwiwalentności formy pisemnej i elektronicznej nie ma charakteru
wzajemnego. Złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej nie oznacza spełnienia
wymagań zastrzeżonych dla formy elektronicznej. Także forma elektroniczna nie może być
uznana za równoważną z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej kwalifikowanej
np. w formie aktu notarialnego.
Tym samym, jeżeli zamawiający wprowadza do treści SIWZ wymóg formy
elektronicznej to należy przyjąć, że podpisanie oferty w tradycyjnej formie pisemnej z
własnoręcznymi podpisami bądź z podpisem notarialnie poświadczonym będzie sprzeczne z
tym postanowieniami SIWZ, nawet jeżeli strony nie wyłączyły wprost formy pisemnej.
Ekwiwalentność formy nie działa bowiem w drugą stronę, gdyż kodeks cywilny nie zrównuje
skutków własnoręcznych podpisów z podpisem elektronicznym - Oświadczenie woli złożone
w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej
(art. 781 § 2 k.c.), a odwrotnie już nie.
W przedmiotowym post
ępowaniu odwołujący złożył skan pełnomocnictwa
udzielonego w formie pisemnej i skan ten został potwierdzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez
pełnomocnika Panią K. . Za wyrokiem KIO z dn. 18 czerwca 2019 (KIO
1006/19),
stwierdzić należy, że „Pełnomocnik ustanowiony na mocy pełnomocnictwa w
formie pisemnej po zeskanowaniu tego dokumentu do postaci elektronicznej może jedynie
potwierdzić, że jego treść jest zgodna z oryginałem, gdyż nie jest to jego oświadczenie woli,
którego jest jedynie adresatem”. Natomiast nie może podpisywać swoim elektronicznym
podpisem
uzyskanego w formie pisemnej pełnomocnictwa, po to aby to uzyskane
pełnomocnictwo w formie pisemnej mogło stać się pełnomocnictwem będącym w formie
elektronicznym.
Dlatego też dla zachowania rygoru nadanego przepisem art. 10a ust 5 Pzp
nie jest wystarczające złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, zeskanowanie go i
przekazanie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem przez oso
bę
umocowaną.
Dla oceny wykazania umocowania do złożenia oferty nie ma znaczenia
okoliczność, że pisemny dokument pełnomocnictwa został potwierdzony za zgodność z
oryginałem przez notariusza. Ta sytuacja byłaby zgoła odmienna, gdyby notariusz opatrzył
potw
ierdzenie za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nie ma również żadnego znaczenia dla sprawy twierdzenie odwołującego, że notariusz
potwierdzający przedmiotowe pełnomocnictwo za zgodność z oryginałem nie posiadał
kwalifikowanego
podpisu elektronicznego. To kwestią wykonawcy jest wybranie do
dokonania danej czynności notarialnej, notariusza który taki podpis posiada. Nie jest dla Izby
przekonywujące twierdzenie odwołującego, iż większość notariuszy w Polsce
nie posiada
podpisu elektronicznego. Jest to o tyle
mało wiarygodne w sytuacji, kiedy od kilku lat niektóre
czynności notarialne są dokonywane tylko drogą elektroniczną. Mamy elektroniczne wnioski
wieczystoksięgowe, które są przesyłane do sądów drogą elektroniczną, mamy rejestry m.in.
Rejestr Spadkowy, w którym od 2016 r. rejestrowane są elektronicznie, zarówno akty
poświadczenia dziedziczenia, jak i sądowe stwierdzenia nabycia spadku, itd. Nie wydaje się
też prawdziwe stanowisko odwołującego, że aby pełnomocnicy podmiotu tureckiego mogli
uzyskać podpis elektroniczny to musieliby przyjechać do Polski. Otóż podpis taki można
uzyskać w każdym kraju Unii Europejskiej od dostawcy takiego podpisu, a dokumentacja w
tym celu może być złożona w formie elektronicznej.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że odwołujący zlekceważył wymaganie
zamawiającego podane w SIWZ i w sposób jasny wyartykułowane w treści wezwania
zamawiającego
z dnia 21 października 2020 r. skierowanego do odwołującego w trybie art.
26 ust. 3a Pzp
. Według wskazanych powyżej postanowień SIWZ cała oferta winna być
złożona w formie elektronicznej i winna być podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Złożone do oferty pełnomocnictwo musi być w takiej samej formie w jakiej
wymagane jest złożenie oferty.
Tym samy Izba uzn
ała, że brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów
odwołania, a tym samym nie potwierdziło się, że zamawiający dopuścił się czynności
naruszających przepisy prawa, wskazanych w petitum odwołania.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Min
istrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Pr
zewodniczący …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
