rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3193/20
KIO 3193/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Główny Urząd
Geodezji i Kartografii w Warszawie
przy udziale wykonawców:
1) GisPartner
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
2)
Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i Sztucznej
Inteligencji S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Główny Urząd
Geodezji i Kartografii w Warszawie
przy udziale wykonawców:
1) GisPartner
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
2)
Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i Sztucznej
Inteligencji S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Intergraph Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Intergraph Polska
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - Intergraph Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Skarbu
Państwa, Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3193/20
UZASADNIENIE
Dnia 3 grudnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami
, dalej zwana „PZP”) odwołanie złożył wykonawca
Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
dalej jako „Odwołujący”.
Zamawiający - Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, którego, przedmiotem jest
„Rozbudowa UMM wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO”,
O
dwołanie złożono od niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego,
polegającej na przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej reki, w sytuacji
gdy nie zaszły przesłanki wskazane w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3) i 4) PZP, tj. nie zaszła
wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, a warunki postępowania
w trybie zamówienia z wolnej z ręki zostały istotnie zmienione w stosunku do uprzednio
prowadzonego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, w którym nie zostały
złożone żadne oferty.
Odwołujący zarzucał naruszenie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3) i 4) PZP w związku
przep
isem art. 7 ust. 1 PZP polegające na przeprowadzeniu postępowania w trybie
zamówienia z wolnej reki, w sytuacji gdy nie zaszła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający
nie mógł przewidzieć, a warunki postępowania w trybie zamówienia z wolnej z ręki zostały
i
stotnie zmienione w stosunku do uprzednio prowadzonego postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego, w którym nie zostały złożone żadne oferty, przez co nie zachowano zasad
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o unieważnienie umowy
nr IZ-
BRSIG.041.3.2020 zawartej w dniu 15 października 2020 r. z GISPartner Spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu.
W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wnosił o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadków P. P. oraz B. Sz. na okoliczność negocjacji prowadzonych przez
Zamawiającego
przed
udzieleniem
zamówienia
z
wolnej
ręki,
w szczególności kategorycznych twierdzeń Zamawiającego o braku jakiejkolwiek możliwości
zmiany zakresu zamówienia i terminu jego realizacji.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż brał udział
w negocjacjach z Zamawiającym w ramach postępowania. W wyniku naruszenia
wskazanych przepisów prawa Zamawiający dokonał wyboru innej oferty, co pozbawiło
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przeprowadzenie
postępowania zgodnie z przepisami PZP mogło umożliwić Odwołującemu złożenie innej
oferty i mogło skutkować jej wyborem.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w wyniku przeprowadzonego postępowania
z
ostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r.,
zatem 30-
dniowy termin, o którym mowa w przepisie art. 182 ust. 4 pkt 1) PZP upływa w dniu
3 grudnia 2020 r. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został
zachowany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W
uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że w dniu 22 Iipca 2020 r.
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem była „Rozbudowa UMM wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu
GEOINFO” (zwany dalej „przetargiem”). Termin składania ofert wyznaczono na dzień 18
września 2020 r. Termin wykonania zamówienia miał przypadać nie później niż na dzień 18
grudnia 2020 r.
Zamawiający na swojej stronie internetowej udostępnił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) wraz z wymienionymi w jej treści załącznikami.
W ocenie Odwołującego wyznaczony termin wykonania zamówienia, będący obok ceny,
jednym z dwóch kryteriów oceny ofert, był terminem niemożliwym do dotrzymania. Ponadto,
przedmiot zamówienia był bardzo szeroki i obejmował wdrożenie systemu w skali całego
kraju, a także przeszkolenie użytkowników końcowych systemu. Z wyżej wymienionych
powodów Odwołujący nie złożył oferty w przetargu.
W dniu 18 września 2020 r. Zamawiający poinformował, że w przetargu nie zostały
złożone żadne oferty i z tej przyczyny unieważnił przetarg.
Następnie Zamawiający zaprosił Odwołującego do negocjacji, w trakcie których
Zamawiający kategorycznie wskazał, że zakres zamówienia i termin realizacji nie mogą
podlegać negocjacjom. Odwołujący wskazał, że na cenę zaoferowaną przez Odwołującego
wpływ mają przede wszystkim warunki określone w SIWZ, tj. wysokie SLA (service level
agreement), długość gwarancji i zakres wdrożenia, ale przede wszystkim ryzyko związane
z krótkim terminem przewidzianym na realizację zamówienia. Odwołujący zaproponował
podział zamówienia na część obligatoryjną i fakultatywną, przy czym część obligatoryjna
miałaby zostać wykonana w terminie przewidzianym przez Zamawiającego. Zamawiający
poinformował, że taki podział stanowiłby istotną zmianę w stosunku do pierwotnego
zamówienia, wskutek czego negocjacje zostały zakończone, a postępowania o udzielenie
zamówienia - unieważnione.
W dniu 7 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. W trakcie
negocjacji z GISPartner sp. z o.o., po
dmiot ten podobnie jak Odwołujący, wskazywał, że
oferowana przez niego cena obliczona jest na podstawie wykazanego zakresu prac oraz
ryzyka związanego z krótkim czasem przeznaczonym na realizację zamówienia. GISPartner
deklarował, że cena może ulec zmniejszeniu w zależności od warunków realizacji umowy.
W wyniku przeprowadzonych negocjacji warunki realizacji zamówienia zostały zmienione tak
dalece, że GISPartner mógł zaproponować cenę niższą niż Odwołujący, podczas gdy
w trakcie negocjacji prowadzonych z
Odwołującym, Zamawiający kategorycznie wskazywał
na brak możliwości zmiany warunków realizacji zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że w trakcie negocjacji prowadzonych z GISPartner zmieniono
harmonogram prac tak znacząco, że de facto stanowił on zmianę terminu realizacji
zamówienia. W harmonogramie prac załączonym do SIWZ w ramach przetargu stabilizacja
działającego systemu miała zostać wykonana do dnia 15 grudnia 2020 r., tj. 3 dni przed
terminem realizacji zamówienia wyznaczonym w przetargu. Tymczasem w wyniku negocjacji
z GISPartner termin stabilizacji działającego systemu został przesunięty aż do dnia 31 marca
2021 r., tj. ponad 3 miesiące po wyznaczonym przez Zamawiającego w przetargu terminie
realizacji zamówienia.
Odwołujący przedstawił zestawienie jak kształtował się harmonogram w przetargu
oraz w zamówieniu w wolnej ręki:
Harmonogram w przetargu
Etap
Lp. Zadanie/ produkt
Data zakończenia prac
%
wynagrodzenia
łącznego brutto
ETAP
I
Realizacja
1
Dostawa opieki technicznej na bazę danych
AllegroGraphCore 4 na okres 1 roku
01.07.2020
80%
2
Przygotowanie
Projektu
Technicznego
Systemu
zgodnie
z
szablonem
PTS
obowiązującym w CIRF ME
17.07.2020
3
Implementacja funkcjonalności wskazanych
do realizacji zgodnie z SIWZ
14.11.2020
4
Wdrożenie w środowisku testowym CIRF MF
14.11.2020
5
I
Iteracja testów akceptacyjnych w oparciu
scenariusze testowe
19.11.2020
6
Modyfikacje po testach
25.11.2020
7
II
iteracja testów
26.11.2020
8
Wdrożenie masowe
30.11.2020
9
Odbiór etapu I - protokół końcowy z etapu
30.11.2020
ETAP
II
Szkolenie i
stabilizacja
10
Stabilizacja działającego systemu
15.12.2020
20%
11
Podręcznik użytkownika w postaci pomocy
kontekstowej
05.12.2020
12
Szkolenie administratorów w wymiarze 3 dni
08.12.2020
13 Odbiór etpu II- protokół końcowy z etapu
18.12.2020
Harmonogram w zamówieniu z wolnej ręki
Etap
Lp. Zadanie i produkt
Data zakończenia prac
%
wynagrodzenia
łącznego brutto
ETAP
Realizacja
1
Dostawa opieki technicznej na bazę danych
AllegroGraphCore 4 na okres 1 roku lub
przedstawienie
propozycji
rozwiązania
równoważnego
termin 5 dni roboczych od
podpisania Umowy
100%
2
Przygotowanie
Projektu
Technicznego
Systemu
zgodnie
z
szablonem
PTS
obowiązującym w CIKF MF
14 dni roboczych liczonych
od dnia podpisania Umowy
3
Imp
lementacja funkcjonalności wskazanych
do realizacji zgodnie z SIWZ
23.11.2020
4
Wdrożenie w środowisku testowym CIRFMF
23.11.2020
5
I Iteracja testów’ akceptacyjnych w oparciu
scenariusze testowe
27.11.2020
6
Modyfikacje po testach
07.11.2020
7
II
iteracja testów
11.12.2020
8
Wdrożenie masowe
14.12,2020
9
Podręcznik użytkownika w postaci pomocy
kontekstowej
14.12.2020
10
Szkolenie administratorów' w wymiarze 3
dni
18.12.2020
11
Wstępna stabilizacja systemu
18.12.2020
12
Odbiór - protokół końcowy odbioru
18.12.2020
Gwarancja 13
Stabilizacja działającego systemu
31.03.2021
14. Okres gwarancji
19.12.2022
W wyniku negocjacji przeprowadzonych z GISPartner zakres zamówienia został
istotnie zmieniony w stosunku do zakresu przedstawionego w ramach przetargu.
Przedmiotem zamówienia miała być rozbudowa Uniwersalnego Modułu Mapowego (dalej
jako „UMM”) wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO. Tymczasem w umowie
z GISPartner umożliwiono wykonawcy zmianę rozwiązania AllegroGraph na inne
równoważne. Tym samym w sposób istotny zmieniono warunki realizacji zamówienia,
co w dużej mierze przełożyło się na proponowaną przez wykonawców cenę, a to z kolei
ograniczyło Odwołującemu możliwość przedstawienia innej, niższej oferty cenowej
w
przypadku zastosowania innego, równoważnego dla AllegroGraph rozwiązania.
Dodatkowo
w
umowie
zawartej
z
GISPartner
wprowadzono
dodatkowe
postanowienie (w § 6A umowy) uprawniające wykonawcę do odstąpienia od umowy
w związku z zakażeniem wirusem SARS-CoV-2, które może mieć wpływ na wykonanie przez
niego zobowiązań umownych, a wykonawca nie będzie w takim wypadku ponosił
odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Ponadto,
Zamawiającemu nie będzie wówczas przysługiwało roszczenie o wypłatę odszkodowania ani
kar umownych. Tymczasem w negocjacjach z Odwołującym Zamawiający nie chciał słyszeć
o jakichkolwiek odstępstwach w zakresie terminu realizacji zamówienia. Gdyby Odwołujący
wiedział, że w tym zamówieniu jest możliwość wprowadzenia do umowy postanowienia
podobnego do tego określonego w § 6a umowy z GISPartner inaczej skalkulowałby cenę,
co stanowiłoby zachowanie zasady uczciwej konkurencji zgodnie z zasadami przejrzystości
postępowania.
W następstwie powyższych zdarzeń w dniu 15 października 2020 r. Zamawiający
zawarł z GISPartner Sp. z o.o. umowę nr IZ-BRSIG.041.3.2020.
W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na
przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej reki zostały dokonane
z naruszenie
m przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4) PZP, ponieważ warunki postępowania w trybie
zamówienia z wolnej z ręki zostały istotnie zmienione w stosunku do uprzednio
prowadzonego postępowania w trybie przetargu. Zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi
interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego,
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” opublikowanymi na
stronie internetowej UZP za
istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również
obniżenie w ramach postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia wymagań stawianych
wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów
podstawowych albo w dialogu konkurencyjnym. W literaturze przedmiotu prezentowane jest
stanowisko, zgodnie z którym zakaz zmian określony w art. 67 ust. 1 pkt 4) PZP ma
zapobiegać sytuacji, w której zamawiający w postępowaniach prowadzonych w trybach
konkurencyjnych postawi trudne l
ub niemożliwe do spełnienia warunki realizacji zamówienia,
aby zniechęcić potencjalnych wykonawców do ubiegania się o te zamówienia, a potem
udzieli danego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, na zmienionych już warunkach (tak
B, Kotowicz, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Sieradzka, 2018).
W opinii Odwołującego Zamawiający w przetargu postawił potencjalnym oferentom
tak zaporowe warunki realizacji zamówienia, zwłaszcza w kontekście jego szerokiego
zakresu oraz krótkiego terminu realizacji, że żaden z potencjalnych wykonawców nie
zdecydował się na złożenie oferty. W wyniku powyższego Zamawiający zmuszony był do
ograniczenia zakresu zamówienia (jego zmiany poprzez umożliwienie zastosowania innego
alternatywnego rozwiązania do początkowo zakładanego) oraz takiego ukształtowania
harmonogramu pracy, który choć pozornie wydaje się określać ten sam termin realizacji
zamówienia, to w praktyce wydłuża go o ponad 3 miesiące.
Nadto
Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodzą
przesłanki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3) PZP, ponieważ zamiar dotrzymania
terminu realizacji zadania Zamawiającego wynikający ze zmiany przyjętego sposobu
finansowania i harmonogramu prac nie jest sytuacją wyjątkową niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewiedzieć. W literaturze
przedmiotu przyjmuje się, że „niemożność przewidzenia określonego zdarzenia określane
jest generalnie jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Muszą to być
sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego.
Przykładem mogą być klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp.
Okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od
zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.),
kata
strofy, awarie, niespodziewane wypadki” (tak A. Matusiak, w: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz 2020 pod red, M. Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Janickiej,
A. Matusiak
). Za takie sytuacje wyjątkowe nie sposób uznać chęci osiągnięcia przez
Zamawiającego założonych celów czy też potrzeby wydatkowania środków zgodnie
z założeniami budżetowymi danego roku budżetowego Zamawiającego. Okoliczności te
stanowią bowiem wymagania organizacyjne, stanowiące przyczyny leżące po stronie
Zamawiającego. Jeśli Zamawiający miał przeznaczone w budżecie środki na realizację
zamówienia w danym roku budżetowym, powinien w taki sposób zorganizować
postępowania o jego udzielenie, aby uniknąć narzucania oferentom zbyt krótkiego, niemal
niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia. Skoro Zamawiający wiedział,
że konieczne będzie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
winien je zorganizować z odpowiednim wyprzedzeniem.
Ponadto, w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/KD
21/09, Le
galis nr 1954814 wskazano, że „jeżeli unieważnienie pierwotnego postępowania
nastąpiło w wyniku działań podjętych przez zamawiającego, tj. poprzez postawienie na jego
etapie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, wówczas nie może być
mowy o wypełnieniu przesłanek zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy — Prawo
zamówień publicznych, ponieważ to zamawiający doprowadził do powstania sytuacji, którą
błędnie uznał za kwalifikującą się do zastosowania tego przepisu”. W przedmiotowej sytuacji
Zamawiający mógł, a nawet powinien przewidzieć, że narzucenie potencjalnym oferentom
bardzo krótkiego terminu realizacji zamówienia połączonego z szerokim zakresem
świadczeń wchodzących w skład zamówienia, będzie skutkować niezłożeniem przez
żadnego z wykonawców oferty w przetargu, a to otworzy Zamawiającemu drogę do
prowadzenia negocjacji, a dalszej kolejności do udzielenie zamówienia w wolnej ręki.
Biorąc pod uwagę podniesione zarzuty i przedstawioną przez Odwołującego
argumentację, wskazane naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Z tych względów odwołanie pozostawało konieczne i uzasadnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, zaproszeniu do negocjacji,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,
złożonych przez GisPartner, protokołach z negocjacji, ogłoszeniu o udzieleniu
zamówienia, odwołaniu, pismach procesowych, postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
zamieszczoneg
o
przez
Zamawiającego
pod
adresem
http://www.gugik.gov.pl/bip/zamowienia-publiczne/2020-powyzej-kwoty-okreslonej-w-
art.-4-pkt-8-pzp/rozbudowa-umm-wraz-z-wdrozeniem-i-konfiguracja-systemu-geoinfo
,
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności wyboru trybu prowadzenia postępowania w formie z wolnej ręki oraz wybór oferty
innego Wykonawcy
i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i naraża go na
po
niesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący wywodził, że jest
podmiotem zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia i były z nim prowadzone negocjacji
co do jego realizacji, które ostatecznie nie doprowadziły do podpisania umowy. Odwołujący
domagał się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia Przystępującemu
GisPartner nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a także unieważnienia umowy
zawartej przez Zamawiającego. W ocenie Izby wypełnione zostały zatem materialnoprawne
p
rzesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
w przedmiotowym zakresie.
W
dniu 7 grudnia 2020 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca GIS Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu.
W dniu 9 grudnia
2020 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożył
wykonawca
Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji
z siedzibą we Wrocławiu.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Izba ustaliła, że 22 lipca 2020 roku Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego
o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp pt.
Rozbudowa UMM wraz z wdrożeniem
i konfiguracją systemu GEOINFO, Nr referencyjny: BDG-ZP.2610.14.2020.IZ pod adresem
http://www.gugik.gov.pl/bip/zamowienia-publiczne/2020-powyzej-kwoty-okreslonej-w-art.-4-
pkt-8-pzp/rozbudowa-umm-wraz-z-wdrozeniem-i-konfiguracja-systemu-geoinfo
.
W dniu 27 sierpnia 2020 roku Zamawiający wprowadził następującą zmianę
w prowadzonym postępowaniu:
V. Zmiana w Rozdziale 2.1 Zakres i wstępny harmonogram prac, str. 14 poprzez
dodanie do rozdziału następującego zapisu: Uwzględniając art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp,
Zamawiający dopuszcza wykorzystanie rozwiązania równoważnego do grafowej bazy
danych AllegroGraph. W przypadku zastosowania innego silnika bazy danych grafowej niż
AllegroGraph, Wykonawca w ramach realizacji Umowy dostarczy i wdroży w docelowym
roz
wiązaniu równoważny do zastosowanego w pilotażu komponent analiz grafowych, w tym
dostosuje wytworzone w ramach pilotażu produkty. Wykorzystanie innego rozwiązania, niż
wskazane przez Zamawiającego, nie może wpłynąć negatywnie na przebieg realizacji
umowy,
w szczególności nie może być podstawą do jej przedłużenia czy zwiększenia
wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. Wdrożone w ramach realizacji Zamówienia
oprogramowanie grafowe musi:
umożliwić bezpośredni dostęp do bazy danych grafowych, manualną eksplorację grafu
w postaci diagramu, wykonywanie analiz o charakterze grafowym (poszukiwanie ścieżek,
detekcję grup, detekcję klik, identyfikację obiektów podobnych, wnioskowanie);
umożliwić definiowanie stylistyki grafu (wierzchołków i krawędzi), w tym tzw. symboliki
warunkowej;
umożliwiać obliczanie miar SNA dla grafu jak i grup (centralność, bliskość, przechodniość);
posiadać interfejs programistyczny umożliwiający jego integrację z częścią mapową
systemu w tym, przekazywanie danych grafowych do wyświetlenia na mapie;
posiadać wbudowany graficzny edytor reguł wnioskowania i obiektów podobnych;
wspierać zapytania w języku SPARQL i GEOSPARQL.
Warunki licencyjne dla oprogramowania nie mogą być gorsze niż obecne. Liczba
udzielonych licencji dla silnik
a bazy grafowej nie może być mniejsza niż 4, a udzielone
licencje nie mogą być ograniczone czasowo i muszą być objęte usługą ATiK przez minimum
12 miesięcy od wdrożenia. Zastosowany silnik bazy danych musi umożliwiać skalowanie za
pomocą mechanizmów federacji i klastrowania (FedShard), zapewniać obsługę transakcji
w pełni zgodną z ACID (Commit, Rollback, and Checkpointing) i umożliwiać replikacje bazy
danych w trybach Online Backups, Point-in-Time Recovery, Replication, Warm Standby.
Ponadto silnik bazy da
nych musi oferować możliwości analiz danych oraz wnioskowania
z wykorzystaniem standardowego języka SPARQL, RDFS++, OWL2 również z poziomu API;
w tym umożliwiać wykonywanie: analiz grafowych, społecznościowych (SNA), algebry
Allena, wnioskowanie OWL/SKOS.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca który
powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane powyżej, jest zobowiązany wykazać
w ofercie, że ofertowany produkt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
W postępowaniu nie złożono ofert, wobec czego w dniu 21 września 2020 roku
zostało ono unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 5 października 2020 roku zawiadomił
Prezesa UZP o wyborze trybu z wolnej ręki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, w przedmiocie zamówienia: rozbudowa Uniwersalnego Modułu
Mapowego w zakresie
wdrożenia i konfiguracji systemu GEOINFO w infrastrukturze GUGiK
i MF.
W ramach umowy zostanie również dostarczona usługa wsparcia powdrożeniowego
obejmująca 50 roboczogodzin. Nazwa zamówienia: „Rozbudowę UMM wraz z wdrożeniem
i konfiguracją systemu GEOINFO”. Wartość postępowania oszacowano na kwotę 1 219
512,20
zł netto (285 646,87 euro). Przewidywany wykonawca to GISPartner Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu.
Jako podstawę faktyczną wskazano art. 67 ust. 1 pkt 4 w związku z pkt 3.
W
uzasadnieniu wskazano, że w postępowaniu BDG-ZP.2610.14.2020.IZ na „Rozbudowę
UMM wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO”, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, nie zostały złożone oferty. W związku z realizacją ostatniego
etapu projektu GEOINFO, mając na celu wdrożenie w 2020 roku kompletnego systemu
anali
tycznego wykorzystywanego do zwalczania przestępczości ekonomicznej powiązanego
z przetwarzaniem informacji
przestrzennej w resorcie finansów oraz mając na uwadze termin
realizacji zadania wynikający ze zmian przyjętego sposobu finansowania i harmonogramu
prac zostało zastosowane skrócenie terminu do składnia ofert w zamówieniu przetargowym
do 20 dni.
Niedostarczenie wymaganego systemu w najkrótszym możliwym terminie
negatywnie wpłynie na osiągnięcie celów zdefiniowanych na zapewnienia właściwego
i skutecznego gromadzenia oraz analizowania informacji o charakterze strategicznym
z punktu widzenia prowadzonych czynności przez Krajową Administrację Skarbową.
Kolejnym argumentem jest przekazanie do
GUGIK środków celowych na zbudowanie
systemu GEOINFO, które winny być wydatkowane jeszcze w 2020 roku. Powyższe
okoliczności zdaniem Zamawiającego wskazują jednoznacznie, iż wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia bez możliwości zachowania terminów określonych
przy innych trybach postępowania przewidzianych przez Pzp.
W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że nie ogranicza możliwości
zastosowania równoważnych rozwiązań technologicznych, jednakże muszą być one zgodne
z opisem zawartym w rozdziale 3
„Opis istniejącego rozwiązania”. Jednocześnie, z uwagi na
produkcyjne funkcjonowanie UMM w infrastrukturze Zamawiającego w integracji
z systemami informatycznymi Partnerów, zastosowanie równoważnych rozwiązań
technologicznych nie może wpływać na ograniczenie dostępności i wydajności UMM dla tych
syste
mów. Założono następujący wstępny harmonogram prac:
Etap
L
p.
Zadanie / produkt
Data zakończenia prac
%
wynagrodzenia
łącznego brutto
ETAP
Realizacja
1
Dostawa opieki technicznej na bazę danych
AllegroGraph Core 4 na okres 1 roku lub
przedstawienie
propoz
ycji
rozwiązania
równoważnego
termin 5 dni
roboczych od
podpisania Umowy
100%
2
Przygotowanie
Projektu
Technicznego
Systemu
zgodnie
z
szablonem
PTS
obowiązującym w CIRF MF
14 dni roboczych
liczonych od dnia
podpisania Umowy
3
Implementacja funkcjonaln
ości wskazanych
do realizacji zgodnie z SIWZ
23.11.2020
4
Wdrożenie w środowisku testowym CIRF MF
23.11.2020
5
I Iteracja testów akceptacyjnych w oparciu
scenariusze testowe
27.11.2020
6
Modyfikacje po testach
07.11.2020
7
II iteracja testów
11.12.2020
8
Wdrożenie masowe
14.12.2020
9
Podręcznik użytkownika w postaci pomocy
kontekstowej
14.12.2020
1
0
Szkolenie administratorów w wymiarze 3 dni
18.12.2020
1
1
Wstępna stabilizacja systemu
18.12.2020
1
2
Odbiór - protokół końcowy odbioru
18.12.2020
Gwarancja
1
3
Stabilizacja działającego systemu
31.03.2021
1
4.
Okres gwarancji
19.12.2022
GISPartner
złożył ofertę wstępną za cenę 1 611 317,22 PLN brutto, deklarując
wykonanie przedmiotu zamówienia do 18 grudnia 2020 roku.
Negocjacje przeprowadzono w dniu
8 października 2020 roku przy udziale
wyznaczonej komisji przetargowej i przedstawicieli Wykonawcy. Komisja stwierdz
iła,
iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do
wykluczenia z postępowania, powyższe potwierdzała dokumentacja załączona wraz z ofertą
złożoną w formie elektronicznej i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym.
Zamawiający rozpoczął negocjacje informując, że zaproponowana kwota przekracza
szacunkową wartość zamówienia i nie zostanie zaakceptowana. Wykonawca poinformował,
że oszacowana kwota jest wyliczona na podstawie wykazanego zakresu prac oraz ryzyka
związanego z krótkim czasem przeznaczonym na realizację zamówienia. Jednocześnie
poinformował, że kwota może ulec zmniejszeniu w zależności od warunków realizacji
umowy, które chciałby szczegółowo omówić w trakcie negocjacji.
Wykonawca zapropon
ował skorzystanie z możliwości wskazanej w SOPZ związanej
ze zmianą rozwiązania AllegroGraph (zastosowanie rozwiązania równoważnego).
Propozycje argument
ował testami wydajnościowymi nowego rozwiązania, które zrealizował
na bazie testowej zawierającej 100 milionów obiektów wykonując na nich skomplikowane
analizy. W kontekście przedmiotu zamówienia, wydajność nowego rozwiązania w znacznym
sto
pniu przewyższa rozwiązanie AllegroGraph. Zamawiający oświadczył, że z formalnego
punktu widzenia zmiana rozwiązania jest dopuszczalna, pod warunkiem, że wykonawca
zapewni iż rozwiązanie które oferuje zapewni równoważną funkcjonalność dla
oprogramowania GE
OINFO względem rozwiązania AllegroGraph. Zamawiający poprosił
o doprecyzowanie, czy rozwiązanie AllegroGraph w takim wypadku zostałoby całkowicie
wyłączone z oprogramowania. Wykonawca udzielił odpowiedzi, że jeśli wdrożenie innej
technologii będzie dopuszczone, to stopień wykorzystania zostanie dokładnie
przeanalizowany
z zespołem merytorycznym KAS oraz dostawcą oprogramowania.
Wykonawca poinformował, że testy zostały wykonane na rozwiązaniu: ArangoDB. Brane pod
uwagę jest również rozwiązanie Neo4j. Zamawiający poinformował o potrzebie dokładnej
weryfikacji przedstawionego rozwiązania zastępczego.
Wykonawca
wskazał na kluczową kwestię, w kontekście podjęcia się realizacji
zamówienia, mianowicie aktualna sytuacja epidemiologiczna w Polsce i zapytał, czy mając
na uwadze sytuację z COVID-19, Zamawiający dopuści przedłużenie terminu realizacji
umowy bądź odstąpienie od umowy bez naliczania kar oraz wynagrodzenia w przypadku
gdy, w związku z sytuacją losową, kluczowe osoby z zespołu projektowego trafią na
kwarantannę. Zamawiający poinformował, że nie przewiduje możliwości znacznego
wydłużenia terminu realizacji umowy. Kwestię odstąpienia od umowy bez naliczania kar oraz
wynagrodzenia zostaną omówione z zespołem prawników Zamawiającego.
Wykonawca zaproponow
ał aby istotna część dokumentacyjna została zrealizowana
po wdrożeniu. Argumentował zasadność pytania pracochłonnością wykonania dokumentacji.
Zaproponował wykonanie dokumentacji po odbiorze, jako dokumentacja powykonawcza.
Zamawiający nie zgodził się na taką propozycję, ponieważ mogłoby to zostać potraktowane
jako istotna zmiana warunków realizacji zamówienia, która jest niezgodna z wytycznymi
Prawa Zamówień Publicznych. Dodatkowo Zamawiający poinformował, że część
dokumentacji, np. projekt techniczny, jest wymagany przez Ministerstwo F
inansów aby móc
rozpocząć prace wdrożeniowe.
Negocjacje kontynuowano w dniu 9 października 2020 roku. Podczas tego spotkania
Zamawiający oświadczył, że nie wyraża zgody na zmianę terminu realizacji zamówienia.
Rozumiejąc obawy związane z krótkim czasem na realizację projektu oświadczył, że jest
w stanie skrócić czas zarezerwowany na weryfikację prac, co skutkowałoby wydłużeniem
czasu dostępnego dla Wykonawcy. Zamawiający zadeklarował chęć weryfikacji bieżącej
postępów prac wykonywanych w ramach umowy, przy jednoczesnym skróceniu czasu na
weryfikację przewidzianego w SOPZ do 5 dni roboczych.
Zamawiający potwierdził możliwość zastosowania innej technologii bazy grafowej pod
warunkiem zachowania równoważności do technologii AllegroGraph w zakresie
funkcjonalności wymaganej (wykorzystywanej) w systemie GeoINFO. Zamawiający zwrócił
uwagę , że proponowane rozwiązanie, powinno zapewnić w szczególności:
• osiągnięcie co najmniej minimalnej założonej wydajności,
• możliwość zarządzania użytkownikami,
• brak konieczności ponoszenia kosztów licencji (ponad zawarte w wynagrodzeniu za
umowę).
Wykonawca zaproponował zastosowanie technologii ArangoDB/Neo4J/ONgDB, które
w
przeprowadzonych
przez
Wykonawcę
wstępnych
testach
wydajnościowych
c
harakteryzowały się odpowiednią szybkością i stabilnością. Wyniki przeprowadzonych
testów należy traktować jako wstępne i być może Wykonawca w trakcie prac zaproponuje
jeszcze inne równoważne rozwiązanie, z uwzględnieniem powyższych wymagań
Zamawiającego.
Zamawiający ponownie poinformował o braku możliwości zmiany terminu
zakończenia umowy, ale przychylił się do propozycji Wykonawcy dotyczącej zmiany
harmonogramu i połączenia prac w jeden etap. W związku z powyższym oraz
przeprowadzonymi w trakcie negocjacj
i wstępnymi ustaleniami, Wykonawca zaproponował
harmonogram prac
w wersji opisanej przez Odwołującego w odwołaniu. Zamawiający
poinformował o braku możliwości zmiany umowy polegającej na wprowadzeniu odbioru
warunkowego.
Zamawiający przychylił się do wprowadzenia dodatkowego zapisu do Umowy
związanego z sytuacją epidemiologiczną COVID-19. Zapis ten uprawniałby Zamawiającego
i Wykonawcę do odstąpienia od Umowy bez wynagrodzenia i bez potrącania kar umownych
z tytułu nie dotrzymania terminu realizacji Umowy, w przypadku wystąpienia okoliczności
związanych z epidemią, których nie można było przewidzieć w momencie podpisania
Umowy. W dalszej części spotkania Strony uzgodniły skrócenie o połowę terminów
przewidzianych dla Zamawiającego na weryfikację przedmiotu Umowy przedstawianego do
odbioru, w tym w szczególności skrócenie terminu przewidzianego na weryfikację
dokumentacji przewidzianego w punkcie 6.1 ust. 5 Załącznika nr 1 do SIWZ – szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający zadeklarował jednocześnie czynny udział
w odbiorach przedmiotu zamówienia w celu odbioru przedmiotu Umowy w możliwie
najkrótszych terminach.
Wykonawca poinformował, że wyniki ustaleń w znacznym stopniu pozwoliły
zrozumieć charakter zamówienia i zminimalizować ryzyka związane z jego realizacją, dzięki
czemu jest w stanie zmniejszyć cenę jaką zaoferował w wycenie wstępnej. Wykonawca
zaproponował realizacje przedmiotu zamówienia w cenie netto 1 199 000 zł netto, co daje
cenę brutto 1 474 770 zł brutto. Wykonawca zastrzegł jednak, że oferta ze względu na krótki
czas pozostający do oczekiwanej realizacji zamówienia jest ważna pod warunkiem
podpisania Umowy nie później niż do dnia 16.10.2020 r.
Negocjacje wznowiono w dniu 12 października 2020 roku. Do umowy wprowadzono
zapisy związane z sytuacją epidemiologiczną w Polsce, zaakceptowano harmonogram
przedstawiony przez Wykonawcę na poprzednim spotkaniu, Kierownik Zamawiającego ze
względu na krótki czas pozostały na realizację zamówienia, przychylił się do wniosku
Wykonawcy i polecił odstąpić od publikacji ogłoszenia ex-ante i związanego z tym
przedłużenia procedowania umowy.
Umowa została podpisana w dniu 15 października 2020 roku.
W dniu 6 listopada 2020 roku ukazało się ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości.
Izba po rozpoznaniu
odwołania stwierdziła, że Zamawiający udzielając w dniu 15
października 2020 roku zamówienia w trybie z wolnej ręki Przystępującemu GisPartner nie
naruszył art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, doszło natomiast do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, co jednak nie miało wpływu na możliwość uwzględnienia odwołania,
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp lub też możliwość unieważnienia zawartej
umowy, o co wnioskował Odwołujący. Wystarczające było bowiem ziszczenie się możliwości
zastosowania jednej z przesłanek wyboru trybu z wolnej ręki, by zawartą umowę uznać za
wiążącą i nie wymagającą unieważnienia.
Zgodnie z tr
eścią art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
z
amawiający może udzielić
zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane
jest natychmia
stowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych
dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wystarczy żeby jedna z przywołanych przesłanek
nie została wypełniona aby uznać, że zamawiający niezasadnie zastosował tryb zamówienia
z wolnej r
ęki.
Zamawiający w ocenie składu orzekającego Izby w przedstawionym Prezesowi UZP
uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki, które zostało powtórzone w protokole
z postępowania (druk ZP-WR) nie wykazał, iż zaistniała sytuacja stanowi sytuację
wyjątkową, której nie można było przewidzieć. Cechę wyjątkowości należy bowiem
przypisywać, zgodnie z zasadą ścisłej interpretacji wyjątków, wyłącznie zdarzeniom
wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego,
w szczególności zdarzeniom losowym, awariom, klęskom żywiołowym, które wymagają
podjęcia
natychmiastowych
działań
zabezpieczających
lub
podjęcia
innych
niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. W przedmiotowej sprawie nie
doszło do nagłego i niespodziewanego dla Zamawiającego wydarzenia skutkującego
koniecznością natychmiastowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamówienie miało
charakter planowany, przewidziane były na ten cel środki w budżecie, Zamawiający wiedział
również czemu służy przedmiot zamówienia i jak istotny ma on wpływ na realizację
obowiązków podmiotu, który użytkował będzie zamawiany system.
Za sytuację wyjątkową oraz nieprzewidywalną nie można też uznać konieczności
rozliczenia środków w ramach budżetu za 2020 rok. W ocenie Izby, realizacja projektu
o cha
rakterze długofalowym, wieloetapowym warunkuje przygotowanie dużo wcześniej tak
harmonogramu realizacji takiego przedsięwzięcia, jak również ustalenia planu budżetowego
w celu zabezpieczenia środków. Jest to zatem sytuacją występującą powszechnie na rynku
zamówień publicznych realizowanych przez podmioty z sektora finansów publicznych i nie
wykracza poza przewidziane obowiązującym prawem procedury planowania inwestycyjnego
i wydatkowania
środków, także w wymiarze wydatków wieloletnich. Inaczej mówiąc, zasady
przyznania i wydatkowania
takich środków są uregulowane prawnie i dotyczą wielu
podmiotów realizujących takie założenia.
Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie wskazują, aby zaistniała sytuacja nie
wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Należy podnieść, że wskazywany
przez Zamawiającego ostateczny termin realizacji zamówienia z wolnej ręki wynikający
z harmonogramu stanowiącego do załącznik umowy, miał swoje źródło w zobowiązaniach,
które przyjął na siebie sam Zamawiający. W konsekwencji, Zamawiający jako beneficjent
środków, ich dysponent i podmiot realizujący założenia inwestycyjne, był świadomy
konieczności dochowania terminów wykonania zamówienia oraz zasad rozliczenia środków
w perspektywie rocznego budżetowania.
Dodatkowego do
strzeżenia wymaga, iż Zamawiający zarówno w zawiadomieniu
skierowanym do Prezesa UZP, jak
również w protokole ZP przesłance określonej w art. 67
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie poświęcił wiele miejsca, ograniczając się jedynie do zdawkowego
zaznaczenia, że środki na cel umowy (projektu) muszą być wydatkowane do końca 2020
roku i wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia bez możliwości zachowania
terminów określonych w innych trybach postępowania przewidzianych przez Pzp. Trudno
takie uzasadnienie nazwać wyjaśnieniem podstaw zastosowania trybu najmniej
konkurencyjnego z możliwych. Jest to w zasadzie powtórzenie treści przepisów, bez
wskazania dodatkowych elementów stanu faktycznego, które uzasadniałyby ich
zastosowanie.
Nie można uznać, iż w przedmiotowej sprawie zachodziła konieczność
natychmiastowego wykonania zamówienia. Za natychmiastową wykonalnością zamówienia
nie przemawia konieczność realizacji zamówienia w określonym terminie wynikającym
z
budżetu, czy też umowy o dofinansowanie. Należy zauważyć, że Zamawiający powinien
być świadomy na jakich warunkach środki z budżetu są dostępne i w jakim terminie winny
być wydatkowane.
Oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie wynikłej z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego ustawodawca w przypadku regulacji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga
ponadto, aby sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć. Dodatkowo wystąpienie
okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć, musi powodować konieczność
natychmiastowego wykonania zamówienia.
Przy st
osowaniu powyższego przepisu ważnym jest odróżnienie pilności udzielenia
zamówienia publicznego, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia,
co niewątpliwie ma istotne znaczenie w rozpoznawanym przypadku. Nie wszystkie
zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego
wykonania. Ustawodawca nie zdefiniował co prawda, jak należy rozumieć pojęcie
natychmiastowego wykonania. Pomocne w tej kwestii jest jednak orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na podstawie którego stwierdzić można, że okoliczności
nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego,
takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie,
niespodziewane wypadki. Pona
dto wskazać należy, że wystąpienie okoliczności, której nie
można było wcześniej przewidzieć, musi skutkować koniecznością natychmiastowego
wykonania zamówienia. Zakres zamówienia jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny
do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (patrz orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja
przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03
Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji).
Dla udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inne niż
wolna ręka tryby, mianowicie – tryby negocjacyjne bez konieczności zamieszczania
ogłoszenia o zamówieniu. Tryb zamówienia z wolnej ręki jest bowiem ostatecznym
narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie
można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to z faktu,
iż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych.
W przedmiotowym
postępowaniu, zgodzić należy się z twierdzeniami, iż wykonanie
prac było zadaniem pilnym z uwagi na wskazywane przez Zamawiającego uwarunkowania,
natomiast nie było to zadanie wymagające natychmiastowego wykonania.
Należy również podkreślić, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno
służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji,
która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać,
a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego
wykonania określonego rodzaju zamówienia. Abstrahując od oceny, czy z taką sytuacją
mamy do czynienia w kontrolowanym postępowaniu, a Zamawiający nie przyczynił się do
zaistniałej sytuacji, konieczność wykonania zadania Zamawiający mógł i powinien był
przewidywać. Problemy z realizacją wykonania przedmiotowych prac były znane
Zamawiającemu już de facto w momencie ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu
nieograniczonego
, ponieważ już wtedy Wykonawcy zgłaszali szereg wątpliwości w postaci
z
apytań skierowanych do opisu przedmiotu zamówienia, terminu na realizację zamówienia,
harmonogramu, możliwości stosowania rozwiązań równoważnych. Nie można zatem uznać,
że sytuacja, w której znalazł się Zamawiający w momencie wszczęcia postępowania w trybie
z wolnej ręki stanowiła wyjątkową i nieprzewidywalną sytuację.
Nie można także zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że niemożliwe było
skorzystanie z innego trybu i dochowanie terminów przewidzianych ustawą ze względu na
pilną potrzebę wykonania zamówienia. Ustawa Pzp daje Zamawiającemu możliwość
skorzystania z trybów konkurencyjnych z jednoczesną możliwością skrócenia terminów
z
uwagi na pilną konieczność udzielenia zamówienia. Takiej możliwości Zamawiający nie
rozważył. Nie jest także wytłumaczeniem dla zastosowania przedmiotowej przesłanki
przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym. Zamawiający powinien w taki sposób zaplanować daną inwestycję, by
możliwe było dotrzymanie terminów przewidzianych ustawą dla trybów konkurencyjnych.
Należy dodać, że w przypadku skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony
prawnej,
co niewątpliwie przedłuża proces udzielenia zamówienia, Zamawiający miał
uprawnienie do
złożenia wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania.
Reasumując, zdaniem Izby Zamawiający nie wykazał, by przedmiotowej sprawie
zachodziły przesłanki zastosowania trybu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Przestawiona przez Izbę argumentacja jest zbieżna z argumentacją zaprezentowaną
w odwołaniu odnośnie do możliwości zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp i w tej części orzeczenia podzieliła stanowisko Odwołującego, co jednak nie mogło
prowadzić do uwzględnienia odwołania i unieważnienia umowy z przyczyn wskazanych we
wcześniejszych fragmentach niniejszego orzeczenia.
Dokonu
jąc analizy, czy możliwe było zastosowanie przez Zamawiającego art. 67 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego GisPartner.
Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu
nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie
do
udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem
przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania,
a pi
erwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Zastosowanie przywołanej regulacji stanowi wyjątek od zasady prymatu trybów
podstawowych, polega bowiem na c
ałkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które
prowadzi
się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego wykonawcy. Nie ulega zatem
wątpliwości, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki należy interpretować wyjątkowo
ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad (tak Trybunał
Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r., C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau
GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA
Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-
1). Przesłanki warunkujące możliwość zastosowania trybu winien
wykazać zamawiający na dzień udzielenia zamówienia w sprawie, czyli zawarcia umowy (tak
T
rybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich
vs Republika Włoska).
W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izby nie ulega wątpliwości, że ziściła
s
ię pierwsza z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Mianowicie
Zamawiający uprzednio prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
w którym nie złożono żadnej oferty a postępowanie unieważniono. Odwołujący powyższych
okol
iczności nie negował.
Kluczowe było więc udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy ziściła się kolejna
z przesłanek, to jest, czy pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób
zmienione. Odwołujący w tej właśnie przesłane upatrywał niezgodności zastosowanego
trybu. Odwołujący istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia wiązał ze zmianą
harmonogramu wykonania przedmiotu zamówienia, w tym przedłużenia ostatecznego
terminu na wykonanie świadczenia, dopuszczenia możliwości zastosowania rozwiązań
równoważnych w stosunku do rozwiązania AllegroGraph oraz wprowadzenia do wzoru
umowy regulacji § 6a. Przedstawioną przez Odwołującego argumentację Izba uznała za
chybioną.
Co do zmiany terminów realizacji przedmiotu zamówienia w harmonogramie,
to Odwołujący zdaje się nie zauważać, że terminy pierwotnie wskazywane w harmonogramie
okr
eślone były datami dziennymi, które upłynęły przed zawarciem umowy. Tak więc
dostosowanie harmonogramu było konieczne z przyczyn obiektywnych. Jeżeli chodzi zaś
o datę końcową, to jest zakończenie prac do 18 grudnia 2020 roku, to data ta została przez
Zamawiającego utrzymana. Kluczowe dla Zamawiającego było dotrzymanie terminu
końcowego odbioru zamówienia, który tak w zamówieniu pierwotnym, jak też w zamówieniu
z wolnej ręki został ustalony na tę samą datę dzienną, to jest 18 grudnia 2020 roku.
Jak wynika z przedstawionego przez Przystępującego GisPartner protokołu odbioru
z dnia 18 grudnia 2020 roku Strony odebrały przedmiot zamówienia bez uwag. Nie sposób
zatem uznać, że dostosowanie harmonogramu było istotną zmianą pierwotnych warunków
zamówienia, bowiem przedmiot zamówienia został wykonany w zakładanym terminie do 18
grudnia 2020 roku. Jak wynika z protokołu odbioru Zamawiającemu przekazano działający
system
– wersję elektroniczną, przekazano dokumentację systemu, dokumentację
użytkownika, plan testów akceptacyjnych, przeprowadzono szkolenia. Co ciekawe i warte
podkreślenia, to sam Odwołujący w negocjacjach poprzedzających negocjacje z GisPartner
wnioskował o zmianę terminów realizacji zamówienia i proponował podział zamówienia na
2 części – obligatoryjną i fakultatywną, przy czym tylko obligatoryjna miała być zrealizowana
do końca roku. Wówczas Odwołujący nie protestował, że dopiero taka zmiana stanowiłaby
istotną zmianę w stosunku do pierwotnego charakteru zamówienia, co podkreślał
Zamawiający nie zgadzając się na takie postanowienia i zmiany. Odwołujący kontrpropozycji
nie złożył. Obecnie zaś Odwołujący wywodzi, że jakiekolwiek zmiany w harmonogramie mają
charakter istotnych,
jednak tej istotności w żaden sposób nie próbuje nawet udowodnić.
Działanie, które określono w harmonogramie jako „wstępna stabilizacja” systemu
dotyczy działającego systemu, czyli zrealizowania celu, który zakładało postępowanie
z wolnej ręki. Izba nie znalazła podstaw, by uznać, że wskazanie w harmonogramie
w okresie gwarancji terminu 31 marca 2021
roku odnosiło się zmiany ostatecznego terminu
wykonania przedmiotu zamówienia. Termin ten jest związany ze świadczeniami
gwarancyjnymi, a jak stanowi proto
kół odbioru złożony przez GisPartner w dniu 18 grudnia
2020 roku przedstawiciele
Zamawiającego dokonali odbioru kompletnego systemu.
Odwołujący nie wykazał prawdziwości tezy, że nie jest technicznie możliwe
sprawdzenie wydajności systemu bez zaimportowania wszystkich rekordów (500 000 000).
Zauważyć w tej kwestii należy iż pierwotnie termin ten wyznaczony był na 15 grudnia 2020
roku, przy zakończeniu wykonania przedmiotu zamówienia do 18 grudnia 2020 roku. |
Z jednej strony więc Odwołujący wywodzi, że nie jest możliwa realizacja tego elementu
zamówienia w dacie do 18 grudnia 2020 roku, ale zakładał, że powyższe jest możliwe do
wykonania w ciągu 3 dni, między 15 a 18 grudnia 2020 roku. Takie podejście należy uznać
za co najmniej dyskusyjne, czy rzeczywiście podstawą zarzutów odwołania była pierwotna
niemożliwość wykonania świadczenia w wyznaczonych terminach, czy też okoliczność, że
Zamawiający zawarł umowę z podmiotem innym niż Odwołującym.
Przechodząc do analizy, czy dopuszczenie w toku negocjacji przez Zamawiającego
rozwiązań równoważnych do rozwiązania AllegroGraph stanowiło istotną zmianę warunków
zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, Izba zwraca uwagę, iż argumentacja
Odwołującego w tym przedmiocie całkowicie nie zasługiwała na uwzględnienie.
Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż możliwość zastosowania rozwiązań
równoważnych nie została dopuszczona dopiero na etapie zamówienia z wolnej ręki, była
ona bowiem przewidziana już w przetargu nieograniczonym. Jak wynika niezbicie
z dokumentacji post
ępowania podstawowego zamieszczonej przez Zamawiającego na
stronie internetowej pod adresem
http://www.gugik.gov.pl/bip/zamowienia-publiczne/2020-
powyzej-kwoty-okreslonej-w-art.-4-pkt-8-pzp/rozbudowa-umm-wraz-z-wdrozeniem-i-
konfiguracja-systemu-geoinfo
Zamawiający w SIWZ i opisie przedmiotu zamówienia wprost
przewidywał możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych. Zamawiający w tym
zakresie dokonał stosowanych zmian SIWZ w dniu 27 sierpnia 2020 roku, w Rozdziale 2.1
Zakres i wstępny harmonogram prac, str. 14 poprzez dodanie do rozdziału następującego
zapisu:
Uwzględniając art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza wykorzystanie
rozwiązania równoważnego do grafowej bazy danych AllegroGraph. W przypadku
zastosowania innego silnika bazy danych grafowej niż AllegroGraph, Wykonawca w ramach
realizacji Umowy dostarczy i
wdroży w docelowym rozwiązaniu równoważny do
zastosowanego w pilotażu komponent analiz grafowych, w tym dostosuje wytworzone
w ramach pilotażu produkty. Wykorzystanie innego rozwiązania, niż wskazane przez
Zamawiającego, nie może wpłynąć negatywnie na przebieg realizacji umowy,
w szczególności nie może być podstawą do jej przedłużenia czy zwiększenia wynagrodzenia
przysługującego Wykonawcy. Wdrożone w ramach realizacji Zamówienia oprogramowanie
grafowe musi:
umożliwić bezpośredni dostęp do bazy danych grafowych, manualną eksplorację grafu
w postaci diagramu, wykonywanie analiz o charakterze grafowym (poszukiwanie ścieżek,
detekcję grup, detekcję klik, identyfikację obiektów podobnych, wnioskowanie);
umożliwić definiowanie stylistyki grafu (wierzchołków i krawędzi), w tym tzw. symboliki
warunkowej;
umożliwiać obliczanie miar SNA dla grafu jak i grup (centralność, bliskość, przechodniość);
posiadać interfejs programistyczny umożliwiający jego integrację z częścią mapową
systemu w tym, przekazywanie
danych grafowych do wyświetlenia na mapie;
posiadać wbudowany graficzny edytor reguł wnioskowania i obiektów podobnych;
wspierać zapytania w języku SPARQL i GEOSPARQL.
Warunki licencyjne dla oprogramowania nie mogą być gorsze niż obecne. Liczba
udziel
onych licencji dla silnika bazy grafowej nie może być mniejsza niż 4, a udzielone
licencje nie mogą być ograniczone czasowo i muszą być objęte usługą ATiK przez minimum
12 miesięcy od wdrożenia. Zastosowany silnik bazy danych musi umożliwiać skalowanie za
pomocą mechanizmów federacji i klastrowania (FedShard), zapewniać obsługę transakcji
w pełni zgodną z ACID (Commit, Rollback, and Checkpointing) i umożliwiać replikacje bazy
danych w trybach Online Backups, Point-in-Time Recovery, Replication, Warm Standby.
Ponadto silnik bazy danych musi oferować możliwości analiz danych oraz wnioskowania
z wykorzystaniem standardowego języka SPARQL, RDFS++, OWL2 również z poziomu API;
w tym umożliwiać wykonywanie: analiz grafowych, społecznościowych (SNA), algebry
Allen
a, wnioskowanie OWL/SKOS. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca który
powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane powyżej, jest zobowiązany wykazać
w ofercie, że ofertowany produkt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
Podobne zap
isy zawierał opis przedmiotu zamówienia przesłany wykonawcom wraz
z zaproszeniem do negocjacji w trybie z wolnej ręki (rozdział 2 Załącznika nr 1 –
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia).
Z całą stanowczością zatem Izba podkreśla, iż w przedmiocie możliwości
zastosowania rozwiązań równoważnych nie doszło do jakiejkolwiek zmiany warunków.
Warunki zamówienia w postępowaniu podstawowym przewidywały taką możliwość,
podobnie wyglądała sytuacja w zamówieniu z wolnej ręki. To, że Odwołujący nie zdecydował
się z takiej możliwości skorzystać obciąża jedynie ten podmiot. Zupełnie w takiej sytuacji
niezrozumiałe są twierdzenia Odwołującego, że nie miał on wiedzy o możliwości
zastosowania rozwiązania równoważnego podczas negocjacji. Taka postawa świadczyłaby
o braku
znajomości podstawowego dokumentu postępowania jakim jest opis przedmiotu
zamówienia, o co Izba Odwołującego – profesjonalisty, nie podejrzewa.
Okoliczności zaś, że warunków równoważności nie wykazano przy umowie lub
w trakcie negocjacji prowadzonych z
GisPartner nie była przedmiotem zarzutów odwołania,
tak więc podnoszenie tej argumentacji na rozprawie należy uznać za niedopuszczalne
rozszerzenie podstawy zarzutów, co do którego Izba, z uwagi na treść art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, nie musi zajmować stanowiska.
W przypadku wprowadzenia do umowy zapisów § 6a, zgodnie z którym przewidziano
możliwość odstąpienia od umowy w całości (dla Zamawiającego także w części)
w przypadku wystąpienia okoliczności związanych z sytuacją epidemiologiczną w kraju oraz
wpro
wadzenia zasady, że Strony nie będą ponosić odpowiedzialności za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy w całości lub w części, w takim zakresie, w jakim zostało to
spowodowane wystąpieniem COVID-19, a w sytuacji odstąpienia od umowy spowodowanej
przez COVID-
19, Stronom nie będą przysługiwały od drugiej Strony roszczenia o wypłatę
odszkodowania czy kar umownych,
Izba uznała, że nie były to zmiany istotne w stosunku do
pierwotnych warunków zamówienia.
Izba uważa, że zmiany te podyktowane są dynamiczną sytuacją epidemiologiczną
w kraju, której przebiegu, skutków nie można w jakikolwiek przewidzieć, a sytuacja ta ulega
ciągłym zmianom, wprowadzane są nowe restrykcje, często z dnia na dzień, brak jest
możliwości długofalowego planowania. Ponadto, co słusznie podkreślił w stanowisku
pisemnym Przystępujący GisPartner, przepisy ustaw związanych z regulacjami
zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19 dopuszczają możliwość zmian
zawartych już umów w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji wystąpienia okoliczności
związanych z COVID-19. Nawet więc jeżeli do zawartej umowy nie wprowadzono by zapisów
§ 6a, a wystąpiłaby sytuacja związana z epidemią i miałoby to związek z możliwością
należytego wykonania umowy, w terminie, czy na podstawie pierwotnie określonych
warunków, Zamawiający niezależnie od pierwotnych zapisów umownych uprawniony byłby
do renegocjacji postanowień umownych. W zawartej umowie Strony zgodnie jedynie
doprecyzowały jaki skutek może wywołać wystąpienie określonych okoliczności. Nic nie stało
na przeszkodzie, by Odwołujący w toku negocjacji prowadzonych z Zamawiającym również
takie postanowienia umowne zaproponował. Jak wynika ze złożonego protokołu
z negacjami, Odwołujący w tym zakresie nie podjął żadnej inicjatywy.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający wykazał możliwość zastosowania trybu
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co w konsekwencji zadecydowało
o kształcie sentencji niniejszego orzeczenia.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, jego działania
miały charakter świadomy i celowy, co prowadzić mogło do unieważnienia zawartej umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),
w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Intergraph Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Intergraph Polska
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - Intergraph Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Skarbu
Państwa, Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3193/20
UZASADNIENIE
Dnia 3 grudnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami
, dalej zwana „PZP”) odwołanie złożył wykonawca
Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
dalej jako „Odwołujący”.
Zamawiający - Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, którego, przedmiotem jest
„Rozbudowa UMM wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO”,
O
dwołanie złożono od niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego,
polegającej na przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej reki, w sytuacji
gdy nie zaszły przesłanki wskazane w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3) i 4) PZP, tj. nie zaszła
wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, a warunki postępowania
w trybie zamówienia z wolnej z ręki zostały istotnie zmienione w stosunku do uprzednio
prowadzonego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, w którym nie zostały
złożone żadne oferty.
Odwołujący zarzucał naruszenie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3) i 4) PZP w związku
przep
isem art. 7 ust. 1 PZP polegające na przeprowadzeniu postępowania w trybie
zamówienia z wolnej reki, w sytuacji gdy nie zaszła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający
nie mógł przewidzieć, a warunki postępowania w trybie zamówienia z wolnej z ręki zostały
i
stotnie zmienione w stosunku do uprzednio prowadzonego postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego, w którym nie zostały złożone żadne oferty, przez co nie zachowano zasad
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o unieważnienie umowy
nr IZ-
BRSIG.041.3.2020 zawartej w dniu 15 października 2020 r. z GISPartner Spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu.
W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wnosił o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadków P. P. oraz B. Sz. na okoliczność negocjacji prowadzonych przez
Zamawiającego
przed
udzieleniem
zamówienia
z
wolnej
ręki,
w szczególności kategorycznych twierdzeń Zamawiającego o braku jakiejkolwiek możliwości
zmiany zakresu zamówienia i terminu jego realizacji.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż brał udział
w negocjacjach z Zamawiającym w ramach postępowania. W wyniku naruszenia
wskazanych przepisów prawa Zamawiający dokonał wyboru innej oferty, co pozbawiło
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przeprowadzenie
postępowania zgodnie z przepisami PZP mogło umożliwić Odwołującemu złożenie innej
oferty i mogło skutkować jej wyborem.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w wyniku przeprowadzonego postępowania
z
ostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r.,
zatem 30-
dniowy termin, o którym mowa w przepisie art. 182 ust. 4 pkt 1) PZP upływa w dniu
3 grudnia 2020 r. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został
zachowany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W
uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że w dniu 22 Iipca 2020 r.
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem była „Rozbudowa UMM wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu
GEOINFO” (zwany dalej „przetargiem”). Termin składania ofert wyznaczono na dzień 18
września 2020 r. Termin wykonania zamówienia miał przypadać nie później niż na dzień 18
grudnia 2020 r.
Zamawiający na swojej stronie internetowej udostępnił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) wraz z wymienionymi w jej treści załącznikami.
W ocenie Odwołującego wyznaczony termin wykonania zamówienia, będący obok ceny,
jednym z dwóch kryteriów oceny ofert, był terminem niemożliwym do dotrzymania. Ponadto,
przedmiot zamówienia był bardzo szeroki i obejmował wdrożenie systemu w skali całego
kraju, a także przeszkolenie użytkowników końcowych systemu. Z wyżej wymienionych
powodów Odwołujący nie złożył oferty w przetargu.
W dniu 18 września 2020 r. Zamawiający poinformował, że w przetargu nie zostały
złożone żadne oferty i z tej przyczyny unieważnił przetarg.
Następnie Zamawiający zaprosił Odwołującego do negocjacji, w trakcie których
Zamawiający kategorycznie wskazał, że zakres zamówienia i termin realizacji nie mogą
podlegać negocjacjom. Odwołujący wskazał, że na cenę zaoferowaną przez Odwołującego
wpływ mają przede wszystkim warunki określone w SIWZ, tj. wysokie SLA (service level
agreement), długość gwarancji i zakres wdrożenia, ale przede wszystkim ryzyko związane
z krótkim terminem przewidzianym na realizację zamówienia. Odwołujący zaproponował
podział zamówienia na część obligatoryjną i fakultatywną, przy czym część obligatoryjna
miałaby zostać wykonana w terminie przewidzianym przez Zamawiającego. Zamawiający
poinformował, że taki podział stanowiłby istotną zmianę w stosunku do pierwotnego
zamówienia, wskutek czego negocjacje zostały zakończone, a postępowania o udzielenie
zamówienia - unieważnione.
W dniu 7 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. W trakcie
negocjacji z GISPartner sp. z o.o., po
dmiot ten podobnie jak Odwołujący, wskazywał, że
oferowana przez niego cena obliczona jest na podstawie wykazanego zakresu prac oraz
ryzyka związanego z krótkim czasem przeznaczonym na realizację zamówienia. GISPartner
deklarował, że cena może ulec zmniejszeniu w zależności od warunków realizacji umowy.
W wyniku przeprowadzonych negocjacji warunki realizacji zamówienia zostały zmienione tak
dalece, że GISPartner mógł zaproponować cenę niższą niż Odwołujący, podczas gdy
w trakcie negocjacji prowadzonych z
Odwołującym, Zamawiający kategorycznie wskazywał
na brak możliwości zmiany warunków realizacji zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że w trakcie negocjacji prowadzonych z GISPartner zmieniono
harmonogram prac tak znacząco, że de facto stanowił on zmianę terminu realizacji
zamówienia. W harmonogramie prac załączonym do SIWZ w ramach przetargu stabilizacja
działającego systemu miała zostać wykonana do dnia 15 grudnia 2020 r., tj. 3 dni przed
terminem realizacji zamówienia wyznaczonym w przetargu. Tymczasem w wyniku negocjacji
z GISPartner termin stabilizacji działającego systemu został przesunięty aż do dnia 31 marca
2021 r., tj. ponad 3 miesiące po wyznaczonym przez Zamawiającego w przetargu terminie
realizacji zamówienia.
Odwołujący przedstawił zestawienie jak kształtował się harmonogram w przetargu
oraz w zamówieniu w wolnej ręki:
Harmonogram w przetargu
Etap
Lp. Zadanie/ produkt
Data zakończenia prac
%
wynagrodzenia
łącznego brutto
ETAP
I
Realizacja
1
Dostawa opieki technicznej na bazę danych
AllegroGraphCore 4 na okres 1 roku
01.07.2020
80%
2
Przygotowanie
Projektu
Technicznego
Systemu
zgodnie
z
szablonem
PTS
obowiązującym w CIRF ME
17.07.2020
3
Implementacja funkcjonalności wskazanych
do realizacji zgodnie z SIWZ
14.11.2020
4
Wdrożenie w środowisku testowym CIRF MF
14.11.2020
5
I
Iteracja testów akceptacyjnych w oparciu
scenariusze testowe
19.11.2020
6
Modyfikacje po testach
25.11.2020
7
II
iteracja testów
26.11.2020
8
Wdrożenie masowe
30.11.2020
9
Odbiór etapu I - protokół końcowy z etapu
30.11.2020
ETAP
II
Szkolenie i
stabilizacja
10
Stabilizacja działającego systemu
15.12.2020
20%
11
Podręcznik użytkownika w postaci pomocy
kontekstowej
05.12.2020
12
Szkolenie administratorów w wymiarze 3 dni
08.12.2020
13 Odbiór etpu II- protokół końcowy z etapu
18.12.2020
Harmonogram w zamówieniu z wolnej ręki
Etap
Lp. Zadanie i produkt
Data zakończenia prac
%
wynagrodzenia
łącznego brutto
ETAP
Realizacja
1
Dostawa opieki technicznej na bazę danych
AllegroGraphCore 4 na okres 1 roku lub
przedstawienie
propozycji
rozwiązania
równoważnego
termin 5 dni roboczych od
podpisania Umowy
100%
2
Przygotowanie
Projektu
Technicznego
Systemu
zgodnie
z
szablonem
PTS
obowiązującym w CIKF MF
14 dni roboczych liczonych
od dnia podpisania Umowy
3
Imp
lementacja funkcjonalności wskazanych
do realizacji zgodnie z SIWZ
23.11.2020
4
Wdrożenie w środowisku testowym CIRFMF
23.11.2020
5
I Iteracja testów’ akceptacyjnych w oparciu
scenariusze testowe
27.11.2020
6
Modyfikacje po testach
07.11.2020
7
II
iteracja testów
11.12.2020
8
Wdrożenie masowe
14.12,2020
9
Podręcznik użytkownika w postaci pomocy
kontekstowej
14.12.2020
10
Szkolenie administratorów' w wymiarze 3
dni
18.12.2020
11
Wstępna stabilizacja systemu
18.12.2020
12
Odbiór - protokół końcowy odbioru
18.12.2020
Gwarancja 13
Stabilizacja działającego systemu
31.03.2021
14. Okres gwarancji
19.12.2022
W wyniku negocjacji przeprowadzonych z GISPartner zakres zamówienia został
istotnie zmieniony w stosunku do zakresu przedstawionego w ramach przetargu.
Przedmiotem zamówienia miała być rozbudowa Uniwersalnego Modułu Mapowego (dalej
jako „UMM”) wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO. Tymczasem w umowie
z GISPartner umożliwiono wykonawcy zmianę rozwiązania AllegroGraph na inne
równoważne. Tym samym w sposób istotny zmieniono warunki realizacji zamówienia,
co w dużej mierze przełożyło się na proponowaną przez wykonawców cenę, a to z kolei
ograniczyło Odwołującemu możliwość przedstawienia innej, niższej oferty cenowej
w
przypadku zastosowania innego, równoważnego dla AllegroGraph rozwiązania.
Dodatkowo
w
umowie
zawartej
z
GISPartner
wprowadzono
dodatkowe
postanowienie (w § 6A umowy) uprawniające wykonawcę do odstąpienia od umowy
w związku z zakażeniem wirusem SARS-CoV-2, które może mieć wpływ na wykonanie przez
niego zobowiązań umownych, a wykonawca nie będzie w takim wypadku ponosił
odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Ponadto,
Zamawiającemu nie będzie wówczas przysługiwało roszczenie o wypłatę odszkodowania ani
kar umownych. Tymczasem w negocjacjach z Odwołującym Zamawiający nie chciał słyszeć
o jakichkolwiek odstępstwach w zakresie terminu realizacji zamówienia. Gdyby Odwołujący
wiedział, że w tym zamówieniu jest możliwość wprowadzenia do umowy postanowienia
podobnego do tego określonego w § 6a umowy z GISPartner inaczej skalkulowałby cenę,
co stanowiłoby zachowanie zasady uczciwej konkurencji zgodnie z zasadami przejrzystości
postępowania.
W następstwie powyższych zdarzeń w dniu 15 października 2020 r. Zamawiający
zawarł z GISPartner Sp. z o.o. umowę nr IZ-BRSIG.041.3.2020.
W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na
przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej reki zostały dokonane
z naruszenie
m przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4) PZP, ponieważ warunki postępowania w trybie
zamówienia z wolnej z ręki zostały istotnie zmienione w stosunku do uprzednio
prowadzonego postępowania w trybie przetargu. Zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi
interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego,
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” opublikowanymi na
stronie internetowej UZP za
istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również
obniżenie w ramach postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia wymagań stawianych
wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów
podstawowych albo w dialogu konkurencyjnym. W literaturze przedmiotu prezentowane jest
stanowisko, zgodnie z którym zakaz zmian określony w art. 67 ust. 1 pkt 4) PZP ma
zapobiegać sytuacji, w której zamawiający w postępowaniach prowadzonych w trybach
konkurencyjnych postawi trudne l
ub niemożliwe do spełnienia warunki realizacji zamówienia,
aby zniechęcić potencjalnych wykonawców do ubiegania się o te zamówienia, a potem
udzieli danego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, na zmienionych już warunkach (tak
B, Kotowicz, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Sieradzka, 2018).
W opinii Odwołującego Zamawiający w przetargu postawił potencjalnym oferentom
tak zaporowe warunki realizacji zamówienia, zwłaszcza w kontekście jego szerokiego
zakresu oraz krótkiego terminu realizacji, że żaden z potencjalnych wykonawców nie
zdecydował się na złożenie oferty. W wyniku powyższego Zamawiający zmuszony był do
ograniczenia zakresu zamówienia (jego zmiany poprzez umożliwienie zastosowania innego
alternatywnego rozwiązania do początkowo zakładanego) oraz takiego ukształtowania
harmonogramu pracy, który choć pozornie wydaje się określać ten sam termin realizacji
zamówienia, to w praktyce wydłuża go o ponad 3 miesiące.
Nadto
Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodzą
przesłanki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3) PZP, ponieważ zamiar dotrzymania
terminu realizacji zadania Zamawiającego wynikający ze zmiany przyjętego sposobu
finansowania i harmonogramu prac nie jest sytuacją wyjątkową niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewiedzieć. W literaturze
przedmiotu przyjmuje się, że „niemożność przewidzenia określonego zdarzenia określane
jest generalnie jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Muszą to być
sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego.
Przykładem mogą być klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp.
Okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od
zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.),
kata
strofy, awarie, niespodziewane wypadki” (tak A. Matusiak, w: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz 2020 pod red, M. Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Janickiej,
A. Matusiak
). Za takie sytuacje wyjątkowe nie sposób uznać chęci osiągnięcia przez
Zamawiającego założonych celów czy też potrzeby wydatkowania środków zgodnie
z założeniami budżetowymi danego roku budżetowego Zamawiającego. Okoliczności te
stanowią bowiem wymagania organizacyjne, stanowiące przyczyny leżące po stronie
Zamawiającego. Jeśli Zamawiający miał przeznaczone w budżecie środki na realizację
zamówienia w danym roku budżetowym, powinien w taki sposób zorganizować
postępowania o jego udzielenie, aby uniknąć narzucania oferentom zbyt krótkiego, niemal
niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia. Skoro Zamawiający wiedział,
że konieczne będzie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
winien je zorganizować z odpowiednim wyprzedzeniem.
Ponadto, w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/KD
21/09, Le
galis nr 1954814 wskazano, że „jeżeli unieważnienie pierwotnego postępowania
nastąpiło w wyniku działań podjętych przez zamawiającego, tj. poprzez postawienie na jego
etapie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, wówczas nie może być
mowy o wypełnieniu przesłanek zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy — Prawo
zamówień publicznych, ponieważ to zamawiający doprowadził do powstania sytuacji, którą
błędnie uznał za kwalifikującą się do zastosowania tego przepisu”. W przedmiotowej sytuacji
Zamawiający mógł, a nawet powinien przewidzieć, że narzucenie potencjalnym oferentom
bardzo krótkiego terminu realizacji zamówienia połączonego z szerokim zakresem
świadczeń wchodzących w skład zamówienia, będzie skutkować niezłożeniem przez
żadnego z wykonawców oferty w przetargu, a to otworzy Zamawiającemu drogę do
prowadzenia negocjacji, a dalszej kolejności do udzielenie zamówienia w wolnej ręki.
Biorąc pod uwagę podniesione zarzuty i przedstawioną przez Odwołującego
argumentację, wskazane naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Z tych względów odwołanie pozostawało konieczne i uzasadnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, zaproszeniu do negocjacji,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,
złożonych przez GisPartner, protokołach z negocjacji, ogłoszeniu o udzieleniu
zamówienia, odwołaniu, pismach procesowych, postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
zamieszczoneg
o
przez
Zamawiającego
pod
adresem
http://www.gugik.gov.pl/bip/zamowienia-publiczne/2020-powyzej-kwoty-okreslonej-w-
art.-4-pkt-8-pzp/rozbudowa-umm-wraz-z-wdrozeniem-i-konfiguracja-systemu-geoinfo
,
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności wyboru trybu prowadzenia postępowania w formie z wolnej ręki oraz wybór oferty
innego Wykonawcy
i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i naraża go na
po
niesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący wywodził, że jest
podmiotem zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia i były z nim prowadzone negocjacji
co do jego realizacji, które ostatecznie nie doprowadziły do podpisania umowy. Odwołujący
domagał się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia Przystępującemu
GisPartner nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a także unieważnienia umowy
zawartej przez Zamawiającego. W ocenie Izby wypełnione zostały zatem materialnoprawne
p
rzesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
w przedmiotowym zakresie.
W
dniu 7 grudnia 2020 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca GIS Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu.
W dniu 9 grudnia
2020 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożył
wykonawca
Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji
z siedzibą we Wrocławiu.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Izba ustaliła, że 22 lipca 2020 roku Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego
o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp pt.
Rozbudowa UMM wraz z wdrożeniem
i konfiguracją systemu GEOINFO, Nr referencyjny: BDG-ZP.2610.14.2020.IZ pod adresem
http://www.gugik.gov.pl/bip/zamowienia-publiczne/2020-powyzej-kwoty-okreslonej-w-art.-4-
pkt-8-pzp/rozbudowa-umm-wraz-z-wdrozeniem-i-konfiguracja-systemu-geoinfo
.
W dniu 27 sierpnia 2020 roku Zamawiający wprowadził następującą zmianę
w prowadzonym postępowaniu:
V. Zmiana w Rozdziale 2.1 Zakres i wstępny harmonogram prac, str. 14 poprzez
dodanie do rozdziału następującego zapisu: Uwzględniając art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp,
Zamawiający dopuszcza wykorzystanie rozwiązania równoważnego do grafowej bazy
danych AllegroGraph. W przypadku zastosowania innego silnika bazy danych grafowej niż
AllegroGraph, Wykonawca w ramach realizacji Umowy dostarczy i wdroży w docelowym
roz
wiązaniu równoważny do zastosowanego w pilotażu komponent analiz grafowych, w tym
dostosuje wytworzone w ramach pilotażu produkty. Wykorzystanie innego rozwiązania, niż
wskazane przez Zamawiającego, nie może wpłynąć negatywnie na przebieg realizacji
umowy,
w szczególności nie może być podstawą do jej przedłużenia czy zwiększenia
wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. Wdrożone w ramach realizacji Zamówienia
oprogramowanie grafowe musi:
umożliwić bezpośredni dostęp do bazy danych grafowych, manualną eksplorację grafu
w postaci diagramu, wykonywanie analiz o charakterze grafowym (poszukiwanie ścieżek,
detekcję grup, detekcję klik, identyfikację obiektów podobnych, wnioskowanie);
umożliwić definiowanie stylistyki grafu (wierzchołków i krawędzi), w tym tzw. symboliki
warunkowej;
umożliwiać obliczanie miar SNA dla grafu jak i grup (centralność, bliskość, przechodniość);
posiadać interfejs programistyczny umożliwiający jego integrację z częścią mapową
systemu w tym, przekazywanie danych grafowych do wyświetlenia na mapie;
posiadać wbudowany graficzny edytor reguł wnioskowania i obiektów podobnych;
wspierać zapytania w języku SPARQL i GEOSPARQL.
Warunki licencyjne dla oprogramowania nie mogą być gorsze niż obecne. Liczba
udzielonych licencji dla silnik
a bazy grafowej nie może być mniejsza niż 4, a udzielone
licencje nie mogą być ograniczone czasowo i muszą być objęte usługą ATiK przez minimum
12 miesięcy od wdrożenia. Zastosowany silnik bazy danych musi umożliwiać skalowanie za
pomocą mechanizmów federacji i klastrowania (FedShard), zapewniać obsługę transakcji
w pełni zgodną z ACID (Commit, Rollback, and Checkpointing) i umożliwiać replikacje bazy
danych w trybach Online Backups, Point-in-Time Recovery, Replication, Warm Standby.
Ponadto silnik bazy da
nych musi oferować możliwości analiz danych oraz wnioskowania
z wykorzystaniem standardowego języka SPARQL, RDFS++, OWL2 również z poziomu API;
w tym umożliwiać wykonywanie: analiz grafowych, społecznościowych (SNA), algebry
Allena, wnioskowanie OWL/SKOS.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca który
powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane powyżej, jest zobowiązany wykazać
w ofercie, że ofertowany produkt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
W postępowaniu nie złożono ofert, wobec czego w dniu 21 września 2020 roku
zostało ono unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 5 października 2020 roku zawiadomił
Prezesa UZP o wyborze trybu z wolnej ręki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, w przedmiocie zamówienia: rozbudowa Uniwersalnego Modułu
Mapowego w zakresie
wdrożenia i konfiguracji systemu GEOINFO w infrastrukturze GUGiK
i MF.
W ramach umowy zostanie również dostarczona usługa wsparcia powdrożeniowego
obejmująca 50 roboczogodzin. Nazwa zamówienia: „Rozbudowę UMM wraz z wdrożeniem
i konfiguracją systemu GEOINFO”. Wartość postępowania oszacowano na kwotę 1 219
512,20
zł netto (285 646,87 euro). Przewidywany wykonawca to GISPartner Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu.
Jako podstawę faktyczną wskazano art. 67 ust. 1 pkt 4 w związku z pkt 3.
W
uzasadnieniu wskazano, że w postępowaniu BDG-ZP.2610.14.2020.IZ na „Rozbudowę
UMM wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO”, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, nie zostały złożone oferty. W związku z realizacją ostatniego
etapu projektu GEOINFO, mając na celu wdrożenie w 2020 roku kompletnego systemu
anali
tycznego wykorzystywanego do zwalczania przestępczości ekonomicznej powiązanego
z przetwarzaniem informacji
przestrzennej w resorcie finansów oraz mając na uwadze termin
realizacji zadania wynikający ze zmian przyjętego sposobu finansowania i harmonogramu
prac zostało zastosowane skrócenie terminu do składnia ofert w zamówieniu przetargowym
do 20 dni.
Niedostarczenie wymaganego systemu w najkrótszym możliwym terminie
negatywnie wpłynie na osiągnięcie celów zdefiniowanych na zapewnienia właściwego
i skutecznego gromadzenia oraz analizowania informacji o charakterze strategicznym
z punktu widzenia prowadzonych czynności przez Krajową Administrację Skarbową.
Kolejnym argumentem jest przekazanie do
GUGIK środków celowych na zbudowanie
systemu GEOINFO, które winny być wydatkowane jeszcze w 2020 roku. Powyższe
okoliczności zdaniem Zamawiającego wskazują jednoznacznie, iż wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia bez możliwości zachowania terminów określonych
przy innych trybach postępowania przewidzianych przez Pzp.
W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że nie ogranicza możliwości
zastosowania równoważnych rozwiązań technologicznych, jednakże muszą być one zgodne
z opisem zawartym w rozdziale 3
„Opis istniejącego rozwiązania”. Jednocześnie, z uwagi na
produkcyjne funkcjonowanie UMM w infrastrukturze Zamawiającego w integracji
z systemami informatycznymi Partnerów, zastosowanie równoważnych rozwiązań
technologicznych nie może wpływać na ograniczenie dostępności i wydajności UMM dla tych
syste
mów. Założono następujący wstępny harmonogram prac:
Etap
L
p.
Zadanie / produkt
Data zakończenia prac
%
wynagrodzenia
łącznego brutto
ETAP
Realizacja
1
Dostawa opieki technicznej na bazę danych
AllegroGraph Core 4 na okres 1 roku lub
przedstawienie
propoz
ycji
rozwiązania
równoważnego
termin 5 dni
roboczych od
podpisania Umowy
100%
2
Przygotowanie
Projektu
Technicznego
Systemu
zgodnie
z
szablonem
PTS
obowiązującym w CIRF MF
14 dni roboczych
liczonych od dnia
podpisania Umowy
3
Implementacja funkcjonaln
ości wskazanych
do realizacji zgodnie z SIWZ
23.11.2020
4
Wdrożenie w środowisku testowym CIRF MF
23.11.2020
5
I Iteracja testów akceptacyjnych w oparciu
scenariusze testowe
27.11.2020
6
Modyfikacje po testach
07.11.2020
7
II iteracja testów
11.12.2020
8
Wdrożenie masowe
14.12.2020
9
Podręcznik użytkownika w postaci pomocy
kontekstowej
14.12.2020
1
0
Szkolenie administratorów w wymiarze 3 dni
18.12.2020
1
1
Wstępna stabilizacja systemu
18.12.2020
1
2
Odbiór - protokół końcowy odbioru
18.12.2020
Gwarancja
1
3
Stabilizacja działającego systemu
31.03.2021
1
4.
Okres gwarancji
19.12.2022
GISPartner
złożył ofertę wstępną za cenę 1 611 317,22 PLN brutto, deklarując
wykonanie przedmiotu zamówienia do 18 grudnia 2020 roku.
Negocjacje przeprowadzono w dniu
8 października 2020 roku przy udziale
wyznaczonej komisji przetargowej i przedstawicieli Wykonawcy. Komisja stwierdz
iła,
iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do
wykluczenia z postępowania, powyższe potwierdzała dokumentacja załączona wraz z ofertą
złożoną w formie elektronicznej i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym.
Zamawiający rozpoczął negocjacje informując, że zaproponowana kwota przekracza
szacunkową wartość zamówienia i nie zostanie zaakceptowana. Wykonawca poinformował,
że oszacowana kwota jest wyliczona na podstawie wykazanego zakresu prac oraz ryzyka
związanego z krótkim czasem przeznaczonym na realizację zamówienia. Jednocześnie
poinformował, że kwota może ulec zmniejszeniu w zależności od warunków realizacji
umowy, które chciałby szczegółowo omówić w trakcie negocjacji.
Wykonawca zapropon
ował skorzystanie z możliwości wskazanej w SOPZ związanej
ze zmianą rozwiązania AllegroGraph (zastosowanie rozwiązania równoważnego).
Propozycje argument
ował testami wydajnościowymi nowego rozwiązania, które zrealizował
na bazie testowej zawierającej 100 milionów obiektów wykonując na nich skomplikowane
analizy. W kontekście przedmiotu zamówienia, wydajność nowego rozwiązania w znacznym
sto
pniu przewyższa rozwiązanie AllegroGraph. Zamawiający oświadczył, że z formalnego
punktu widzenia zmiana rozwiązania jest dopuszczalna, pod warunkiem, że wykonawca
zapewni iż rozwiązanie które oferuje zapewni równoważną funkcjonalność dla
oprogramowania GE
OINFO względem rozwiązania AllegroGraph. Zamawiający poprosił
o doprecyzowanie, czy rozwiązanie AllegroGraph w takim wypadku zostałoby całkowicie
wyłączone z oprogramowania. Wykonawca udzielił odpowiedzi, że jeśli wdrożenie innej
technologii będzie dopuszczone, to stopień wykorzystania zostanie dokładnie
przeanalizowany
z zespołem merytorycznym KAS oraz dostawcą oprogramowania.
Wykonawca poinformował, że testy zostały wykonane na rozwiązaniu: ArangoDB. Brane pod
uwagę jest również rozwiązanie Neo4j. Zamawiający poinformował o potrzebie dokładnej
weryfikacji przedstawionego rozwiązania zastępczego.
Wykonawca
wskazał na kluczową kwestię, w kontekście podjęcia się realizacji
zamówienia, mianowicie aktualna sytuacja epidemiologiczna w Polsce i zapytał, czy mając
na uwadze sytuację z COVID-19, Zamawiający dopuści przedłużenie terminu realizacji
umowy bądź odstąpienie od umowy bez naliczania kar oraz wynagrodzenia w przypadku
gdy, w związku z sytuacją losową, kluczowe osoby z zespołu projektowego trafią na
kwarantannę. Zamawiający poinformował, że nie przewiduje możliwości znacznego
wydłużenia terminu realizacji umowy. Kwestię odstąpienia od umowy bez naliczania kar oraz
wynagrodzenia zostaną omówione z zespołem prawników Zamawiającego.
Wykonawca zaproponow
ał aby istotna część dokumentacyjna została zrealizowana
po wdrożeniu. Argumentował zasadność pytania pracochłonnością wykonania dokumentacji.
Zaproponował wykonanie dokumentacji po odbiorze, jako dokumentacja powykonawcza.
Zamawiający nie zgodził się na taką propozycję, ponieważ mogłoby to zostać potraktowane
jako istotna zmiana warunków realizacji zamówienia, która jest niezgodna z wytycznymi
Prawa Zamówień Publicznych. Dodatkowo Zamawiający poinformował, że część
dokumentacji, np. projekt techniczny, jest wymagany przez Ministerstwo F
inansów aby móc
rozpocząć prace wdrożeniowe.
Negocjacje kontynuowano w dniu 9 października 2020 roku. Podczas tego spotkania
Zamawiający oświadczył, że nie wyraża zgody na zmianę terminu realizacji zamówienia.
Rozumiejąc obawy związane z krótkim czasem na realizację projektu oświadczył, że jest
w stanie skrócić czas zarezerwowany na weryfikację prac, co skutkowałoby wydłużeniem
czasu dostępnego dla Wykonawcy. Zamawiający zadeklarował chęć weryfikacji bieżącej
postępów prac wykonywanych w ramach umowy, przy jednoczesnym skróceniu czasu na
weryfikację przewidzianego w SOPZ do 5 dni roboczych.
Zamawiający potwierdził możliwość zastosowania innej technologii bazy grafowej pod
warunkiem zachowania równoważności do technologii AllegroGraph w zakresie
funkcjonalności wymaganej (wykorzystywanej) w systemie GeoINFO. Zamawiający zwrócił
uwagę , że proponowane rozwiązanie, powinno zapewnić w szczególności:
• osiągnięcie co najmniej minimalnej założonej wydajności,
• możliwość zarządzania użytkownikami,
• brak konieczności ponoszenia kosztów licencji (ponad zawarte w wynagrodzeniu za
umowę).
Wykonawca zaproponował zastosowanie technologii ArangoDB/Neo4J/ONgDB, które
w
przeprowadzonych
przez
Wykonawcę
wstępnych
testach
wydajnościowych
c
harakteryzowały się odpowiednią szybkością i stabilnością. Wyniki przeprowadzonych
testów należy traktować jako wstępne i być może Wykonawca w trakcie prac zaproponuje
jeszcze inne równoważne rozwiązanie, z uwzględnieniem powyższych wymagań
Zamawiającego.
Zamawiający ponownie poinformował o braku możliwości zmiany terminu
zakończenia umowy, ale przychylił się do propozycji Wykonawcy dotyczącej zmiany
harmonogramu i połączenia prac w jeden etap. W związku z powyższym oraz
przeprowadzonymi w trakcie negocjacj
i wstępnymi ustaleniami, Wykonawca zaproponował
harmonogram prac
w wersji opisanej przez Odwołującego w odwołaniu. Zamawiający
poinformował o braku możliwości zmiany umowy polegającej na wprowadzeniu odbioru
warunkowego.
Zamawiający przychylił się do wprowadzenia dodatkowego zapisu do Umowy
związanego z sytuacją epidemiologiczną COVID-19. Zapis ten uprawniałby Zamawiającego
i Wykonawcę do odstąpienia od Umowy bez wynagrodzenia i bez potrącania kar umownych
z tytułu nie dotrzymania terminu realizacji Umowy, w przypadku wystąpienia okoliczności
związanych z epidemią, których nie można było przewidzieć w momencie podpisania
Umowy. W dalszej części spotkania Strony uzgodniły skrócenie o połowę terminów
przewidzianych dla Zamawiającego na weryfikację przedmiotu Umowy przedstawianego do
odbioru, w tym w szczególności skrócenie terminu przewidzianego na weryfikację
dokumentacji przewidzianego w punkcie 6.1 ust. 5 Załącznika nr 1 do SIWZ – szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający zadeklarował jednocześnie czynny udział
w odbiorach przedmiotu zamówienia w celu odbioru przedmiotu Umowy w możliwie
najkrótszych terminach.
Wykonawca poinformował, że wyniki ustaleń w znacznym stopniu pozwoliły
zrozumieć charakter zamówienia i zminimalizować ryzyka związane z jego realizacją, dzięki
czemu jest w stanie zmniejszyć cenę jaką zaoferował w wycenie wstępnej. Wykonawca
zaproponował realizacje przedmiotu zamówienia w cenie netto 1 199 000 zł netto, co daje
cenę brutto 1 474 770 zł brutto. Wykonawca zastrzegł jednak, że oferta ze względu na krótki
czas pozostający do oczekiwanej realizacji zamówienia jest ważna pod warunkiem
podpisania Umowy nie później niż do dnia 16.10.2020 r.
Negocjacje wznowiono w dniu 12 października 2020 roku. Do umowy wprowadzono
zapisy związane z sytuacją epidemiologiczną w Polsce, zaakceptowano harmonogram
przedstawiony przez Wykonawcę na poprzednim spotkaniu, Kierownik Zamawiającego ze
względu na krótki czas pozostały na realizację zamówienia, przychylił się do wniosku
Wykonawcy i polecił odstąpić od publikacji ogłoszenia ex-ante i związanego z tym
przedłużenia procedowania umowy.
Umowa została podpisana w dniu 15 października 2020 roku.
W dniu 6 listopada 2020 roku ukazało się ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości.
Izba po rozpoznaniu
odwołania stwierdziła, że Zamawiający udzielając w dniu 15
października 2020 roku zamówienia w trybie z wolnej ręki Przystępującemu GisPartner nie
naruszył art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, doszło natomiast do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, co jednak nie miało wpływu na możliwość uwzględnienia odwołania,
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp lub też możliwość unieważnienia zawartej
umowy, o co wnioskował Odwołujący. Wystarczające było bowiem ziszczenie się możliwości
zastosowania jednej z przesłanek wyboru trybu z wolnej ręki, by zawartą umowę uznać za
wiążącą i nie wymagającą unieważnienia.
Zgodnie z tr
eścią art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
z
amawiający może udzielić
zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane
jest natychmia
stowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych
dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wystarczy żeby jedna z przywołanych przesłanek
nie została wypełniona aby uznać, że zamawiający niezasadnie zastosował tryb zamówienia
z wolnej r
ęki.
Zamawiający w ocenie składu orzekającego Izby w przedstawionym Prezesowi UZP
uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki, które zostało powtórzone w protokole
z postępowania (druk ZP-WR) nie wykazał, iż zaistniała sytuacja stanowi sytuację
wyjątkową, której nie można było przewidzieć. Cechę wyjątkowości należy bowiem
przypisywać, zgodnie z zasadą ścisłej interpretacji wyjątków, wyłącznie zdarzeniom
wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego,
w szczególności zdarzeniom losowym, awariom, klęskom żywiołowym, które wymagają
podjęcia
natychmiastowych
działań
zabezpieczających
lub
podjęcia
innych
niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. W przedmiotowej sprawie nie
doszło do nagłego i niespodziewanego dla Zamawiającego wydarzenia skutkującego
koniecznością natychmiastowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamówienie miało
charakter planowany, przewidziane były na ten cel środki w budżecie, Zamawiający wiedział
również czemu służy przedmiot zamówienia i jak istotny ma on wpływ na realizację
obowiązków podmiotu, który użytkował będzie zamawiany system.
Za sytuację wyjątkową oraz nieprzewidywalną nie można też uznać konieczności
rozliczenia środków w ramach budżetu za 2020 rok. W ocenie Izby, realizacja projektu
o cha
rakterze długofalowym, wieloetapowym warunkuje przygotowanie dużo wcześniej tak
harmonogramu realizacji takiego przedsięwzięcia, jak również ustalenia planu budżetowego
w celu zabezpieczenia środków. Jest to zatem sytuacją występującą powszechnie na rynku
zamówień publicznych realizowanych przez podmioty z sektora finansów publicznych i nie
wykracza poza przewidziane obowiązującym prawem procedury planowania inwestycyjnego
i wydatkowania
środków, także w wymiarze wydatków wieloletnich. Inaczej mówiąc, zasady
przyznania i wydatkowania
takich środków są uregulowane prawnie i dotyczą wielu
podmiotów realizujących takie założenia.
Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie wskazują, aby zaistniała sytuacja nie
wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Należy podnieść, że wskazywany
przez Zamawiającego ostateczny termin realizacji zamówienia z wolnej ręki wynikający
z harmonogramu stanowiącego do załącznik umowy, miał swoje źródło w zobowiązaniach,
które przyjął na siebie sam Zamawiający. W konsekwencji, Zamawiający jako beneficjent
środków, ich dysponent i podmiot realizujący założenia inwestycyjne, był świadomy
konieczności dochowania terminów wykonania zamówienia oraz zasad rozliczenia środków
w perspektywie rocznego budżetowania.
Dodatkowego do
strzeżenia wymaga, iż Zamawiający zarówno w zawiadomieniu
skierowanym do Prezesa UZP, jak
również w protokole ZP przesłance określonej w art. 67
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie poświęcił wiele miejsca, ograniczając się jedynie do zdawkowego
zaznaczenia, że środki na cel umowy (projektu) muszą być wydatkowane do końca 2020
roku i wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia bez możliwości zachowania
terminów określonych w innych trybach postępowania przewidzianych przez Pzp. Trudno
takie uzasadnienie nazwać wyjaśnieniem podstaw zastosowania trybu najmniej
konkurencyjnego z możliwych. Jest to w zasadzie powtórzenie treści przepisów, bez
wskazania dodatkowych elementów stanu faktycznego, które uzasadniałyby ich
zastosowanie.
Nie można uznać, iż w przedmiotowej sprawie zachodziła konieczność
natychmiastowego wykonania zamówienia. Za natychmiastową wykonalnością zamówienia
nie przemawia konieczność realizacji zamówienia w określonym terminie wynikającym
z
budżetu, czy też umowy o dofinansowanie. Należy zauważyć, że Zamawiający powinien
być świadomy na jakich warunkach środki z budżetu są dostępne i w jakim terminie winny
być wydatkowane.
Oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie wynikłej z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego ustawodawca w przypadku regulacji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga
ponadto, aby sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć. Dodatkowo wystąpienie
okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć, musi powodować konieczność
natychmiastowego wykonania zamówienia.
Przy st
osowaniu powyższego przepisu ważnym jest odróżnienie pilności udzielenia
zamówienia publicznego, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia,
co niewątpliwie ma istotne znaczenie w rozpoznawanym przypadku. Nie wszystkie
zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego
wykonania. Ustawodawca nie zdefiniował co prawda, jak należy rozumieć pojęcie
natychmiastowego wykonania. Pomocne w tej kwestii jest jednak orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na podstawie którego stwierdzić można, że okoliczności
nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego,
takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie,
niespodziewane wypadki. Pona
dto wskazać należy, że wystąpienie okoliczności, której nie
można było wcześniej przewidzieć, musi skutkować koniecznością natychmiastowego
wykonania zamówienia. Zakres zamówienia jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny
do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (patrz orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja
przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03
Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji).
Dla udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inne niż
wolna ręka tryby, mianowicie – tryby negocjacyjne bez konieczności zamieszczania
ogłoszenia o zamówieniu. Tryb zamówienia z wolnej ręki jest bowiem ostatecznym
narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie
można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to z faktu,
iż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych.
W przedmiotowym
postępowaniu, zgodzić należy się z twierdzeniami, iż wykonanie
prac było zadaniem pilnym z uwagi na wskazywane przez Zamawiającego uwarunkowania,
natomiast nie było to zadanie wymagające natychmiastowego wykonania.
Należy również podkreślić, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno
służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji,
która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać,
a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego
wykonania określonego rodzaju zamówienia. Abstrahując od oceny, czy z taką sytuacją
mamy do czynienia w kontrolowanym postępowaniu, a Zamawiający nie przyczynił się do
zaistniałej sytuacji, konieczność wykonania zadania Zamawiający mógł i powinien był
przewidywać. Problemy z realizacją wykonania przedmiotowych prac były znane
Zamawiającemu już de facto w momencie ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu
nieograniczonego
, ponieważ już wtedy Wykonawcy zgłaszali szereg wątpliwości w postaci
z
apytań skierowanych do opisu przedmiotu zamówienia, terminu na realizację zamówienia,
harmonogramu, możliwości stosowania rozwiązań równoważnych. Nie można zatem uznać,
że sytuacja, w której znalazł się Zamawiający w momencie wszczęcia postępowania w trybie
z wolnej ręki stanowiła wyjątkową i nieprzewidywalną sytuację.
Nie można także zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że niemożliwe było
skorzystanie z innego trybu i dochowanie terminów przewidzianych ustawą ze względu na
pilną potrzebę wykonania zamówienia. Ustawa Pzp daje Zamawiającemu możliwość
skorzystania z trybów konkurencyjnych z jednoczesną możliwością skrócenia terminów
z
uwagi na pilną konieczność udzielenia zamówienia. Takiej możliwości Zamawiający nie
rozważył. Nie jest także wytłumaczeniem dla zastosowania przedmiotowej przesłanki
przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym. Zamawiający powinien w taki sposób zaplanować daną inwestycję, by
możliwe było dotrzymanie terminów przewidzianych ustawą dla trybów konkurencyjnych.
Należy dodać, że w przypadku skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony
prawnej,
co niewątpliwie przedłuża proces udzielenia zamówienia, Zamawiający miał
uprawnienie do
złożenia wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania.
Reasumując, zdaniem Izby Zamawiający nie wykazał, by przedmiotowej sprawie
zachodziły przesłanki zastosowania trybu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Przestawiona przez Izbę argumentacja jest zbieżna z argumentacją zaprezentowaną
w odwołaniu odnośnie do możliwości zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp i w tej części orzeczenia podzieliła stanowisko Odwołującego, co jednak nie mogło
prowadzić do uwzględnienia odwołania i unieważnienia umowy z przyczyn wskazanych we
wcześniejszych fragmentach niniejszego orzeczenia.
Dokonu
jąc analizy, czy możliwe było zastosowanie przez Zamawiającego art. 67 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego GisPartner.
Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu
nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie
do
udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem
przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania,
a pi
erwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Zastosowanie przywołanej regulacji stanowi wyjątek od zasady prymatu trybów
podstawowych, polega bowiem na c
ałkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które
prowadzi
się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego wykonawcy. Nie ulega zatem
wątpliwości, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki należy interpretować wyjątkowo
ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad (tak Trybunał
Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r., C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau
GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA
Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-
1). Przesłanki warunkujące możliwość zastosowania trybu winien
wykazać zamawiający na dzień udzielenia zamówienia w sprawie, czyli zawarcia umowy (tak
T
rybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich
vs Republika Włoska).
W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izby nie ulega wątpliwości, że ziściła
s
ię pierwsza z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Mianowicie
Zamawiający uprzednio prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
w którym nie złożono żadnej oferty a postępowanie unieważniono. Odwołujący powyższych
okol
iczności nie negował.
Kluczowe było więc udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy ziściła się kolejna
z przesłanek, to jest, czy pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób
zmienione. Odwołujący w tej właśnie przesłane upatrywał niezgodności zastosowanego
trybu. Odwołujący istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia wiązał ze zmianą
harmonogramu wykonania przedmiotu zamówienia, w tym przedłużenia ostatecznego
terminu na wykonanie świadczenia, dopuszczenia możliwości zastosowania rozwiązań
równoważnych w stosunku do rozwiązania AllegroGraph oraz wprowadzenia do wzoru
umowy regulacji § 6a. Przedstawioną przez Odwołującego argumentację Izba uznała za
chybioną.
Co do zmiany terminów realizacji przedmiotu zamówienia w harmonogramie,
to Odwołujący zdaje się nie zauważać, że terminy pierwotnie wskazywane w harmonogramie
okr
eślone były datami dziennymi, które upłynęły przed zawarciem umowy. Tak więc
dostosowanie harmonogramu było konieczne z przyczyn obiektywnych. Jeżeli chodzi zaś
o datę końcową, to jest zakończenie prac do 18 grudnia 2020 roku, to data ta została przez
Zamawiającego utrzymana. Kluczowe dla Zamawiającego było dotrzymanie terminu
końcowego odbioru zamówienia, który tak w zamówieniu pierwotnym, jak też w zamówieniu
z wolnej ręki został ustalony na tę samą datę dzienną, to jest 18 grudnia 2020 roku.
Jak wynika z przedstawionego przez Przystępującego GisPartner protokołu odbioru
z dnia 18 grudnia 2020 roku Strony odebrały przedmiot zamówienia bez uwag. Nie sposób
zatem uznać, że dostosowanie harmonogramu było istotną zmianą pierwotnych warunków
zamówienia, bowiem przedmiot zamówienia został wykonany w zakładanym terminie do 18
grudnia 2020 roku. Jak wynika z protokołu odbioru Zamawiającemu przekazano działający
system
– wersję elektroniczną, przekazano dokumentację systemu, dokumentację
użytkownika, plan testów akceptacyjnych, przeprowadzono szkolenia. Co ciekawe i warte
podkreślenia, to sam Odwołujący w negocjacjach poprzedzających negocjacje z GisPartner
wnioskował o zmianę terminów realizacji zamówienia i proponował podział zamówienia na
2 części – obligatoryjną i fakultatywną, przy czym tylko obligatoryjna miała być zrealizowana
do końca roku. Wówczas Odwołujący nie protestował, że dopiero taka zmiana stanowiłaby
istotną zmianę w stosunku do pierwotnego charakteru zamówienia, co podkreślał
Zamawiający nie zgadzając się na takie postanowienia i zmiany. Odwołujący kontrpropozycji
nie złożył. Obecnie zaś Odwołujący wywodzi, że jakiekolwiek zmiany w harmonogramie mają
charakter istotnych,
jednak tej istotności w żaden sposób nie próbuje nawet udowodnić.
Działanie, które określono w harmonogramie jako „wstępna stabilizacja” systemu
dotyczy działającego systemu, czyli zrealizowania celu, który zakładało postępowanie
z wolnej ręki. Izba nie znalazła podstaw, by uznać, że wskazanie w harmonogramie
w okresie gwarancji terminu 31 marca 2021
roku odnosiło się zmiany ostatecznego terminu
wykonania przedmiotu zamówienia. Termin ten jest związany ze świadczeniami
gwarancyjnymi, a jak stanowi proto
kół odbioru złożony przez GisPartner w dniu 18 grudnia
2020 roku przedstawiciele
Zamawiającego dokonali odbioru kompletnego systemu.
Odwołujący nie wykazał prawdziwości tezy, że nie jest technicznie możliwe
sprawdzenie wydajności systemu bez zaimportowania wszystkich rekordów (500 000 000).
Zauważyć w tej kwestii należy iż pierwotnie termin ten wyznaczony był na 15 grudnia 2020
roku, przy zakończeniu wykonania przedmiotu zamówienia do 18 grudnia 2020 roku. |
Z jednej strony więc Odwołujący wywodzi, że nie jest możliwa realizacja tego elementu
zamówienia w dacie do 18 grudnia 2020 roku, ale zakładał, że powyższe jest możliwe do
wykonania w ciągu 3 dni, między 15 a 18 grudnia 2020 roku. Takie podejście należy uznać
za co najmniej dyskusyjne, czy rzeczywiście podstawą zarzutów odwołania była pierwotna
niemożliwość wykonania świadczenia w wyznaczonych terminach, czy też okoliczność, że
Zamawiający zawarł umowę z podmiotem innym niż Odwołującym.
Przechodząc do analizy, czy dopuszczenie w toku negocjacji przez Zamawiającego
rozwiązań równoważnych do rozwiązania AllegroGraph stanowiło istotną zmianę warunków
zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, Izba zwraca uwagę, iż argumentacja
Odwołującego w tym przedmiocie całkowicie nie zasługiwała na uwzględnienie.
Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż możliwość zastosowania rozwiązań
równoważnych nie została dopuszczona dopiero na etapie zamówienia z wolnej ręki, była
ona bowiem przewidziana już w przetargu nieograniczonym. Jak wynika niezbicie
z dokumentacji post
ępowania podstawowego zamieszczonej przez Zamawiającego na
stronie internetowej pod adresem
http://www.gugik.gov.pl/bip/zamowienia-publiczne/2020-
powyzej-kwoty-okreslonej-w-art.-4-pkt-8-pzp/rozbudowa-umm-wraz-z-wdrozeniem-i-
konfiguracja-systemu-geoinfo
Zamawiający w SIWZ i opisie przedmiotu zamówienia wprost
przewidywał możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych. Zamawiający w tym
zakresie dokonał stosowanych zmian SIWZ w dniu 27 sierpnia 2020 roku, w Rozdziale 2.1
Zakres i wstępny harmonogram prac, str. 14 poprzez dodanie do rozdziału następującego
zapisu:
Uwzględniając art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza wykorzystanie
rozwiązania równoważnego do grafowej bazy danych AllegroGraph. W przypadku
zastosowania innego silnika bazy danych grafowej niż AllegroGraph, Wykonawca w ramach
realizacji Umowy dostarczy i
wdroży w docelowym rozwiązaniu równoważny do
zastosowanego w pilotażu komponent analiz grafowych, w tym dostosuje wytworzone
w ramach pilotażu produkty. Wykorzystanie innego rozwiązania, niż wskazane przez
Zamawiającego, nie może wpłynąć negatywnie na przebieg realizacji umowy,
w szczególności nie może być podstawą do jej przedłużenia czy zwiększenia wynagrodzenia
przysługującego Wykonawcy. Wdrożone w ramach realizacji Zamówienia oprogramowanie
grafowe musi:
umożliwić bezpośredni dostęp do bazy danych grafowych, manualną eksplorację grafu
w postaci diagramu, wykonywanie analiz o charakterze grafowym (poszukiwanie ścieżek,
detekcję grup, detekcję klik, identyfikację obiektów podobnych, wnioskowanie);
umożliwić definiowanie stylistyki grafu (wierzchołków i krawędzi), w tym tzw. symboliki
warunkowej;
umożliwiać obliczanie miar SNA dla grafu jak i grup (centralność, bliskość, przechodniość);
posiadać interfejs programistyczny umożliwiający jego integrację z częścią mapową
systemu w tym, przekazywanie
danych grafowych do wyświetlenia na mapie;
posiadać wbudowany graficzny edytor reguł wnioskowania i obiektów podobnych;
wspierać zapytania w języku SPARQL i GEOSPARQL.
Warunki licencyjne dla oprogramowania nie mogą być gorsze niż obecne. Liczba
udziel
onych licencji dla silnika bazy grafowej nie może być mniejsza niż 4, a udzielone
licencje nie mogą być ograniczone czasowo i muszą być objęte usługą ATiK przez minimum
12 miesięcy od wdrożenia. Zastosowany silnik bazy danych musi umożliwiać skalowanie za
pomocą mechanizmów federacji i klastrowania (FedShard), zapewniać obsługę transakcji
w pełni zgodną z ACID (Commit, Rollback, and Checkpointing) i umożliwiać replikacje bazy
danych w trybach Online Backups, Point-in-Time Recovery, Replication, Warm Standby.
Ponadto silnik bazy danych musi oferować możliwości analiz danych oraz wnioskowania
z wykorzystaniem standardowego języka SPARQL, RDFS++, OWL2 również z poziomu API;
w tym umożliwiać wykonywanie: analiz grafowych, społecznościowych (SNA), algebry
Allen
a, wnioskowanie OWL/SKOS. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca który
powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane powyżej, jest zobowiązany wykazać
w ofercie, że ofertowany produkt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
Podobne zap
isy zawierał opis przedmiotu zamówienia przesłany wykonawcom wraz
z zaproszeniem do negocjacji w trybie z wolnej ręki (rozdział 2 Załącznika nr 1 –
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia).
Z całą stanowczością zatem Izba podkreśla, iż w przedmiocie możliwości
zastosowania rozwiązań równoważnych nie doszło do jakiejkolwiek zmiany warunków.
Warunki zamówienia w postępowaniu podstawowym przewidywały taką możliwość,
podobnie wyglądała sytuacja w zamówieniu z wolnej ręki. To, że Odwołujący nie zdecydował
się z takiej możliwości skorzystać obciąża jedynie ten podmiot. Zupełnie w takiej sytuacji
niezrozumiałe są twierdzenia Odwołującego, że nie miał on wiedzy o możliwości
zastosowania rozwiązania równoważnego podczas negocjacji. Taka postawa świadczyłaby
o braku
znajomości podstawowego dokumentu postępowania jakim jest opis przedmiotu
zamówienia, o co Izba Odwołującego – profesjonalisty, nie podejrzewa.
Okoliczności zaś, że warunków równoważności nie wykazano przy umowie lub
w trakcie negocjacji prowadzonych z
GisPartner nie była przedmiotem zarzutów odwołania,
tak więc podnoszenie tej argumentacji na rozprawie należy uznać za niedopuszczalne
rozszerzenie podstawy zarzutów, co do którego Izba, z uwagi na treść art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, nie musi zajmować stanowiska.
W przypadku wprowadzenia do umowy zapisów § 6a, zgodnie z którym przewidziano
możliwość odstąpienia od umowy w całości (dla Zamawiającego także w części)
w przypadku wystąpienia okoliczności związanych z sytuacją epidemiologiczną w kraju oraz
wpro
wadzenia zasady, że Strony nie będą ponosić odpowiedzialności za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy w całości lub w części, w takim zakresie, w jakim zostało to
spowodowane wystąpieniem COVID-19, a w sytuacji odstąpienia od umowy spowodowanej
przez COVID-
19, Stronom nie będą przysługiwały od drugiej Strony roszczenia o wypłatę
odszkodowania czy kar umownych,
Izba uznała, że nie były to zmiany istotne w stosunku do
pierwotnych warunków zamówienia.
Izba uważa, że zmiany te podyktowane są dynamiczną sytuacją epidemiologiczną
w kraju, której przebiegu, skutków nie można w jakikolwiek przewidzieć, a sytuacja ta ulega
ciągłym zmianom, wprowadzane są nowe restrykcje, często z dnia na dzień, brak jest
możliwości długofalowego planowania. Ponadto, co słusznie podkreślił w stanowisku
pisemnym Przystępujący GisPartner, przepisy ustaw związanych z regulacjami
zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19 dopuszczają możliwość zmian
zawartych już umów w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji wystąpienia okoliczności
związanych z COVID-19. Nawet więc jeżeli do zawartej umowy nie wprowadzono by zapisów
§ 6a, a wystąpiłaby sytuacja związana z epidemią i miałoby to związek z możliwością
należytego wykonania umowy, w terminie, czy na podstawie pierwotnie określonych
warunków, Zamawiający niezależnie od pierwotnych zapisów umownych uprawniony byłby
do renegocjacji postanowień umownych. W zawartej umowie Strony zgodnie jedynie
doprecyzowały jaki skutek może wywołać wystąpienie określonych okoliczności. Nic nie stało
na przeszkodzie, by Odwołujący w toku negocjacji prowadzonych z Zamawiającym również
takie postanowienia umowne zaproponował. Jak wynika ze złożonego protokołu
z negacjami, Odwołujący w tym zakresie nie podjął żadnej inicjatywy.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający wykazał możliwość zastosowania trybu
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co w konsekwencji zadecydowało
o kształcie sentencji niniejszego orzeczenia.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, jego działania
miały charakter świadomy i celowy, co prowadzić mogło do unieważnienia zawartej umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),
w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
