rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3189/20
KIO 3189/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2020 r.,
w Warszawie, odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Veolia Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Łubniany,
przy udziale wykonawcy
PLADA Sp. z o.o. z siedzibą w Chrząstowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie, odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Veolia Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Łubniany,
przy udziale wykonawcy
PLADA Sp. z o.o. z siedzibą w Chrząstowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
nakazuje zamawiającemu Gminie Łubniany unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystn
iejszej, wezwanie wykonawcy Plada Sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowania z
pkt 5.6 ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Łubniany i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Veolia Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Gminy Łubniany na rzecz wykonawcy Veolia
Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 155 zł 29 gr (słownie: sto pięćdziesiąt
pięć złotych dwadzieścia dziewięć groszy) jako zwrot kosztów dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KO 3189/20
UZASADNIENIE
W dniu 3 grudnia 2020 r. do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło
odwołanie wykonawcy Veolia Zachód Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Łubiany (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w postępowaniu pn. Zarządzanie i eksploatacja siecią wodną na terenie gminy
Łubniany w modelu partnerstwa publiczno – prywatnego (dalej „Postępowanie”):
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Plada pomimo, że wadium zostało wniesione
przez
Plada w sposób nieprawidłowy, tj. niezgodny z SIWZ, co polega na tym, że
gwarancja wadialna nr KLG69520IN20 z dnia 11.03.2020 r. wystawiona przez ING
Bank Śląski S.A. na zlecenie Plada oraz załączona do oferty zawiera postanowienie:
Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane do nas na adres: ING Bank
Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem banku
prowadzącego Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na
żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań
majątkowych w Państwa imieniu, podczas gdy zgodnie z pkt 8.5 zd. ostatnie
(Rozdział 8) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”): Zamawiający nie
dopuszcza możliwości umieszczenia w treści gwarancji klauzuli dotyczącej
pośrednictwa podmiotów trzecich;
2) art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez brak wezwania w
ykonawcy do uzupełnienia
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oraz brak wezwania do
uzupełnienia wykazu osób, pomimo że z dokumentów tych nie wynika, że Plada
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w sekcji III. 1.3) pkt 1 lit. d)
ogłoszenia o zamówieniu (pkt 4.5. pkt 1 lit. d SIWZ) tj. że Wykonawca dysponuje lub
będzie dysponował w okresie przewidzianym na realizację zamówienia jedną osobą
posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i
kanalizacyjnych posiadającą 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu
robotami budowlanymi w swojej specjalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty Plada na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP lub w razie
nieuwzgl
ędnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1) powyżej: wezwania Plada do
uzupełnienia JEDZ oraz wykazu osób w ten sposób, że z dokumentów tych będzie wynikało,
że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w sekcji III. 1.3) pkt 1 lit.
d) ogłoszenia o zamówieniu (pkt 4.5. pkt 1 lit. d SIWZ).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w ramach Postępowania
Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia wadium w wysokości 100.000 zł (sekcja
V1.3) ust 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdział 8 SIWZ). Ponadto zgodnie z pkt 8.5. zd.
ostatnie (Rozdział 8) „SIWZ”: Zamawiający nie dopuszcza możliwości umieszczenia w treści
gwarancji klauzuli dotyczącej pośrednictwa podmiotów trzecich (dowód: dokumentacja
Postępowania). W treści SIWZ, Zamawiający kategorycznie wyłączył możliwość przedłożenia
w ramach Postępowania takiej gwarancji wadialnej, która w swojej treści zakładałaby
jakiekolwiek pośrednictwo podmiotu trzeciego (nie-Zamawiającego) w ramach procedury
wypłaty środków z gwarancji (zatrzymania wadium). Tymczasem załączona do oferty Plada
(załącznik nr 3) gwarancja bankowa nr KLG69520IN20 z dnia 11.03.2020 r. wystawiona
przez ING Bank Śląski S.A. na zlecenie Plada zawiera następujący wymóg - jako warunek
wypłaty środków: „Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane do nas na
adres: ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem banku
prowadzącego Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu
zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa
imieniu”. Zgodnie z treścią gwarancji - „Gwarancja wygasa dnia 2021-01-11, o ile przed
upływem tego terminu nie otrzymamy Państwa pisemnego żądania zapłaty złożonego
zgodnie z w/w warunkami” (podkreślenia własne; dowód: dokumentacja Postępowania). W
ocenie Odwołującego zatem treść gwarancji narusza wymóg zawarty w SIWZ w zakresie
niedopuszczalności klauzuli dotyczącej pośrednictwa podmiotów trzecich (np. klauzuli
identyfikacyjnej). Ponad wszelką wątpliwość warunek zawarty w gwarancji ING zakłada
konieczność skorzystania z pośrednictwa podmiotu trzeciego tj. banku prowadzącego
rachunek Zamawiającego w ramach procedury wypłaty środków (zatrzymania wadium).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający celem skorzystania z gwarancji bankowej nie może
tym samym wystąpić bezpośrednio do wystawcy gwarancji ze stosownym żądaniem, lecz
powinien w tym celu najpierw zwrócić się do banku prowadzącego jego rachunek bankowy
(Banku Spółdzielczego w Łubnianach nr 98 - pkt 8.3 SIWZ) celem poświadczenia podpisów
znajdujących się na żądaniu zapłaty oraz przesłania przez ten bank tego żądania na adres
ING Bank Śląski S.A. w Katowicach (przy czym liczyć się będzie data otrzymania żądania
przez wystawcę gwarancji). W ocenie Odwołującego tego typu rozbieżność pomiędzy treścią
gwarancji wadialnej, a wymogami dot. wadium zawartymi w SIWZ powinn
a skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Odwołujący wskazał, że
p
rzepis w cytowanym brzmieniu został dodany ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 z
późn. zm.; tzw. „duża nowelizacja”) i wszedł w życie dnia 28 lipca 2016 r. Równocześnie tą
samą ustawą uchylony został art. 24 ust. 2 pkt 2 o brzmieniu Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Wskazać należy zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 7b zastąpił dawny art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
PZP, niemniej cel obydwu regulacji pozostaje taki sam -
wyeliminowanie z kręgu ofert, które
podlegają ocenie, tych ofert, które nie zostały w sposób prawidłowy zabezpieczone wadium.
W ocenie Odwołującego przyjąć należy, że prawidłowości wniesienia wadium nie należy
rozpatrywać jedynie z przez pryzmat zgodności wadium z przepisami rangi ustawowej, lecz
również z treścią SIWZ (por. wyrok KIO z 26.06.2008 r., KIO/UZP 584/08; wyroku z dnia
06.03.2009 r. KIO/UZP 209/09; wyrok KIO z dnia 04.03.2013 r., KIO 366/13; wyrok KIO z
dnia 24.02,2014 r., KIO 249/14; wyrok KIO z dnia 09.03.2017 r., KIO 361/17; wyrok KIO z
18.07.2017 r., KIO 1351/17). Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Zamawiający
może, a wręcz powinien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania
dotyczące wadium. Przepis ten posiada dużą doniosłość jeżeli chodzi o ocenę prawidłowości
wniesienia wadium. Przykładowo jak wskazała KIO w wyroku z dnia 9 marca 2020 r. (KIO
364/
20). Odwołujący wskazał, że z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wynika prawo
zamawiającego do określenia podstawowych kwestii wiążących się z obowiązkiem
wniesienia/wpłacenia wadium. Obejmuje ono w szczególności uprawnienie do wskazania
kwoty wadium, rachunku bankowego na
jaki wadium w formie pieniężnej ma zostać
wpłacone, wskazanie sposobu/miejsca złożenia wadium wnoszonego w formie niepieniężnej,
czy też wymogów dotyczących wadium w formie niepieniężnej. W innym wyroku Izba
zwróciła uwagę na to, że o ile ustawa zawiera szczegółowe regulacje natury technicznej
dotyczące wadium w pieniądzu, o tyle nie reguluje tych kwestii w przypadku wadium
wnoszonego w innej niż pieniądz formie. Prowadzi to do wniosku, że zamawiający jest
uprawniony (z respektowaniem ustawowo określonych zasad) do regulowania tych kwestii -
wymagań w ramach treści SIWZ (wyrok z dnia 12 lipca 2013 r. KIO 1507/13). Uprawnienia
zamawiającego w tym zakresie są stosunkowo szerokie. Jeśli zatem zamawiający zastrzegł
określony wymóg związany z gwarancją wadialną, to o ile tytko wymóg ten jest zgodny z
ustawą PZP, powinien być przez wykonawców uwzględniany pod rygorem odrzucenia ich
oferty. W przeciwnym razie (braku odrzucenia takiej oferty), zamawiający nie tylko nie
zastosuje się do wymogu, który sam postawił (i którym jest związany), ale również naruszy
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Wykonawcy bowiem mogą działać w uzasadnionym przekonaniu, że skoro zamawiający
określa definitywny zakaz umieszczenia w treści gwarancji klauzuli pośrednictwa podmiotów
trzecich, to gwarancja bankowa powinna taki wymóg spełniać - tak samo jak powinna
spełniać wymogi co do wysokości zobowiązania gwaranta, katalogu przypadków kiedy
można z niej skorzystać (art. 46 ust. 4a i 5) oraz odpowiedniego okresu jej ważności
(obejmującego cały okres związania ofertą). Odwołujący powołał się również na orzeczenie
KIO z dnia 4 marca 2013 r. o sygn. akt: KIO 366/13, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2014 r., KIO
249/14, wyrok KIO z 23 listopada 2012 r., KIO 2478/12, wyrok KIO z dnia 06.07.2012 r. KIO
1311/12, KIO 1320/12, wyrok KIO z dnia 02.07.2009 r., KIO/UZP 757/09, wyrok z dnia
06.03.2009 r. KIO/UZP 209/09, wyrok KIO z 22.11.2012 r. KIO 2451/12, wyrok KIO z
11.06.2013 r., KIO 1223/13.
Zdaniem Od
wołującego treść gwarancji złożonej przez wykonawcę Plada prowadzi do
istotnego naruszenia interesów Zamawiającego w zakresie możliwości zatrzymania wadium.
Odwołujący wskazał, że celem skorzystania z gwarancji, wymaga się podjęcia przez
Zamawiającego dodatkowych czynności tj. zwrócenia się do banku prowadzącego jego
rachunek bankowy (Bank Spółdzielczy w Łubnianach). Po pierwsze, bank ten musi w ogóle
oferować usługę poświadczania podpisu Zamawiającego oraz wykazywać wolę współpracy
w tym zakresie. Dodatkow
o z tytułu realizacji tego typu usługi może on również pobierać
prowizję (dodatkowy element koszto - twórczy). Po drugie, należy także zwrócić uwagę na
czasochłonność procesu zgłaszania żądania, związaną z czasem obsługi klienta przez bank
prowadzący rachunek (ta może się różnić w zależności od banku) oraz czasem potrzebnym
na dostarczenie żądania wypłaty w formie pisemnej na adres gwaranta w Katowicach. W tym
kontekście Odwołujący wskazał, że treść gwarancji pomija dodatkowo w tym zakresie
możliwość komunikacji z bankiem-gwarantem w formie elektronicznej. Oznacza to, że aby
móc skutecznie skorzystać z wadium, Zamawiający musi mieć na uwadze, że proces
skutecznego doręczenia gwarantowi żądania zapłaty może potrwać nawet do kilku dni.
Tymczasem okres ważności gwarancji został ustalony na 11.01.2020, podczas gdy termin
związania ofertą upływa 10.01.2020 r. (60 dni od dnia 12.11.2020 r,). Dodatkowo gwarancja
nie zawiera żadnego mechanizmu zachowania tego terminu. W szczególności nie zawiera
ona stosowanego niera
z w praktyce mechanizmu kilku dodatkowych dni na zgłoszenie
żądania, o ile tylko podstawa do skorzystania z gwarancji (np. odmowa zawarcia umowy)
zaktualizowała się w okresie ważności gwarancji. W ocenie Odwołującego faktyczny termin
możliwości zatrzymania wadium jest zatem w przedmiotowej sprawie krótszy od terminu
związania ofertą. Tymczasem zgodnie z ustawą PZP, Zamawiający powinien mieć
możliwość zaspokojenia swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą (por. art. 85 ust.
4 ustawy PZP). To uprawnie
nie Zamawiającego nie znajduje w świetle treści tego typu
gwarancji wadialnej należytego zabezpieczenia. Reasumując, w ocenie Odwołującego,
g
warancja bankowa ING celem zatrzymania wadium uzależnia Zamawiającego od
współpracy ze strony podmiotu trzeciego. Tymczasem bank prowadzący rachunek
Zamawiającego nie musi dbać o interesy Zamawiającego w takim stopniu, w jakim
zabezpieczyłby je sam Zamawiający. Należy zakładać, że Zamawiający - mając tego
świadomość - celowo wykluczył pośrednictwo podmiotu trzeciego w ramach treści gwarancji
wadialnych, do czego w istocie posiadał pełen prawo (vide: powyższe rozważania na temat
art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP). Ponad wszelką wątpliwość również tego typu gwarancja
bankowa nie stanowi równie łatwo egzekwowalnego wadium co gotówka (por. wyrok KIO z
21.10.2015 r., KIO 2188/15; wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2018 r., KIO 627/18; wyrok KIO z
27 marca, KIO 464/18). Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
PZP, jest uzasadniony.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Plada, pomimo że wykonawca ten nie złożył wadium spełniającego wszystkie wymogi
zawarte w SIWZ (wniósł wadium w sposób nieprawidłowy).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z sekcją III. 1.3) pkt 1 lit. d ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 4.5. pkt 1 lit. d SIWZ, w
ykonawca spełni warunek w zakresie zdolności technicznej i
kwalifikacji zawodowych, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w okresie
przewidzianym na realizację zamówienia osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje
zawodowe do wykonania przedmiotu zamówienia tj. m.in. jedną osobą posiadającą
uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych
posiadającą 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi w swojej
specjalności. Odwołujący wskazał, że w oświadczeniu złożonym na formularzu jednolitego
europejsk
iego dokumentu zamówienia, w Części IV wykonawca Plada oświadczył, że
dysponuje osobą mgr inż. A. K. - „projektant, kierownik robót budowlanych z uprawnieniami
w zakresie sieci wod-
kan”. Tego typu oświadczenie nawet wstępnie nie potwierdza, że
wyk
onawca spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu skoro pomija się w nim kwestie
dotyczące doświadczenia tej osoby. Mimo to, Zamawiający zamiast wezwać do uzupełnienia
oświadczenia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, pismem z dnia 18.11.2020 r. od
razu wezwał wykonawcę na przedłożenia dokumentów podmiotowych celem ich ostatecznej
weryfikacji na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy PZP. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
Plada
przedłożył m.in. wykaz osób, w którym oświadczył, że kieruje następujące osoby do
realizacji zamówienia tj. m.in. mgr inż. A. K. (poz. 4). W kolumnie dot. kwalifikacji
zawodowych wskazał, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane OPL/0449/PWOS/08,
bez wskazania jednak czego te uprawnienia dotyczą, tj. w szczególności projektowania i
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. W kolumnie dot. doświadczenia Wykonawca
oświadczył „Projektant / Kierownik budowy”, co de facto stanowi funkcję tej osoby na
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, a nie opis posiadanego doświadczenia
zgodnie z wymogiem zawartym w SIWZ. Funkcja ta została zresztą powielona w kolumnie
„Zakres czynności/funkcji przewidzianych przy wykonywaniu tego zamówienia”. Odwołujący
wskazał, że pomimo tego, że wykaz osób jest wyraźnie wadliwy, ponieważ nie potwierdza
spełnienia warunku w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym,
Zamawiający zaniechał wezwania do jego poprawienia/uzupełnienia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy
PZP oraz wybrał ofertę Plada. Zdaniem Odwołującego w wyniku takiego
zaniechania nie wiadomo, czy w
ykonawca w ogóle spełnia warunki udziału w postępowaniu,
czy też podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. Ponadto
Odwołujący zwrócił uwagę, że z samego faktu nabycia uprawnień w 2008 r. (co wynika z
numeru członkowskiego Pani A. K.) nie wynika, że osoba ta posiada trzyletnie
doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi w swojej specjalności.
Zamaw
iający w treści warunku nie zastrzegł bowiem jak długo dana osoba ma posiadać
uprawnienia, lecz jak długo powinna faktycznie wykonywać zawód, aby uzyskać określone
doświadczenie. Odwołujący wskazał, że oświadczenia składane celem weryfikacji
podmiotowej po
nad wszelką wątpliwość powinny potwierdzać fakt spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może stosować w tym zakresie jakiegokolwiek
domniemania ich spełnienia. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia 30.04.2019 r.
KIO/KU 35/19.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
Zarządzanie i eksploatacja siecią wodną na terenie gminy Łubniany w modelu
partnerstwa publiczno
– prywatnego.
Izba ustaliła, że w ramach Postępowania Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia
wadium w wysokości 100.000 zł (sekcja V1.3) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdział
8 SIWZ
). Ponadto zgodnie z pkt 8.5. zd. ostatnie, Rozdział 8 SIWZ, Zamawiający wskazał:
Zamawiający nie dopuszcza możliwości umieszczenia w treści gwarancji klauzuli dotyczącej
pośrednictwa podmiotów trzecich.
Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 4.5. pkt 1 lit. d SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca
spełni warunek w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, jeżeli wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponował w okresie przewidzianym na realizację zamówienia
osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe do wykonania przedmiotu
zamówienia tj. m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą 3-letnie doświadczenie zawodowe w
kierowaniu robotami budowlanymi w swojej specjalności.
Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
1)
PLADA sp. z o.o. z siedzibą w Chrząstowicach
2)
Veolia Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba ustaliła, że wykonawca Plada w Części IV JEDZ oświadczył, że dysponuje osobą mgr
inż. A. K. - „projektant, kierownik robót budowlanych z uprawnieniami w zakresie sieci wod-
kan”.
Izba ustaliła, że wykonawca Plada złożył Zamawiającemu gwarancję bankową nr
KLG69520IN20 z dnia 11.03.2020 r. wystawiona przez ING Bank Śląski S.A. na zlecenie
Plada zawiera następujący zapis: „Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane
do nas na adres: ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem
banku prowadzącego Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na
żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w
Państwa imieniu”. Zgodnie z treścią gwarancji - „Gwarancja wygasa dnia 2021-01-11, o ile
przed upływem tego terminu nie otrzymamy Państwa pisemnego żądania zapłaty złożonego
zgodnie z w/w warunkami”.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 18.11.2020 r. wezwał wykonawcę Plada do
przedłożenia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy PZP. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca Plada przedłożył m.in. wykaz osób, w którym
oświadczył, że kieruje następujące osoby do realizacji zamówienia tj. m.in. mgr inż. A. K.
(poz. 4). W kolumnie dot. kwalifik
acji zawodowych wskazał, że osoba ta posiada uprawnienia
budowlane OPL/0449/PWOS/08, bez wskazania
czego te uprawnienia dotyczą, tj. w
szczególności projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. W kolumnie dot.
doświadczenia Wykonawca oświadczył „Projektant/Kierownik budowy”, w kolumnie „Zakres
czynności/funkcji przewidzianych przy wykonywaniu tego zamówienia”, wykonawca Plada
wskazał: Projektowanie sieci wod – kan; pełnienie funkcji kierownika budowy.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania przetargowego. Zamawiający wskazał, że dokonał oceny ofert w
oparciu o kryteria wskazane w Rozdziale 12 SIWZ
i za najkorzystniejszą została uznana
oferta wykonawcy PLADA Sp. z o.o. z siedzibą w Chrząstowicach.
Izba ustaliła, że po wniesieniu odwołania przez Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia
4 grudnia wezwał wykonawcę Plada na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z pkt 5.6
ppkt 1 lit b SIWZ
do złożenia: poprawionego wykazu osób skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wy
konania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz dokumentu
potwierdzającego uprawnienia budowlane mgr. inż. A. K. w zakresie projektowania i
ki
erowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby słuszny okazał się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co skutkowało
uwzg
lędnieniem odwołania przez Izbę w tym zakresie Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Zdaniem Izby zasadność podniesionego przez Odwołującego zarzutu potwierdził sam
Zamawiający w treści pisma jakie skierował do wykonawca Plada w dniu 4 grudnia 2020 r. W
treści pisma Zamawiający wskazał na braki w dokumentach złożonych przez wykonawcę
Plada w zakresie doświadczenia posiadanego przez p. A. K., wskazując m.in., iż z treści
dokumentów złożonych przez wykonawcę Plada w dniu 20 listopada 2020 r. nie wynika, iż
legitymuje się ona trzyletnim doświadczeniem zawodowym w kierowaniu robotami
budowlanymi w swojej specjalności. Treść wezwania z dnia 4 grudnia 2020 r. pokrywała się
z zasadniczej części z treścią zarzut Odwołującego.
Izba wskazuje, że wezwanie z dnia 4 grudnia 2020 r. winno być poprzedzone czynnością
unieważnienia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego przez
Zamawiającego w dniu 23 listopada 2020 r. Zdaniem Izby czynność Zamawiającego
dokonana w dniu 4 grudnia 2020 r., bez wcześniejszego unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, była nieprawidłowa. Takie działanie Zamawiającego uniemożliwia innym
wykonawcom weryfikację czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku badania i
oceny ofert. Skoro Zamawiający uznał, że istnieją wątpliwości czy wykonawca Plada spełnia
warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.6 ppkt 1 lit. b SIWZ, to winien w
pierwszej kolejności unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów i dokonać ponownego badania
i oceny ofert, a w konsekwencji
dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka
procedura postępowania umożliwia innym wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony
prawnej i daje możliwość pełnej weryfikacji czynności Zamawiającego. Stąd też, Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, dokonać wezwania
wykonawcy Plada do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 5.6 ppkt 1 lit. b SIWZ i dokonanie ponownego badania i
oceny ofert. Ponowny wybór oferty najkorzystniejszej umożliwi innym wykonawcą weryfikację
prawidłowości działania Zamawiającego.
Należy podkreślić, że na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że dokumenty złożone przez
wykonawcę Plada w dniu 20 listopada 2020 r. nie potwierdzały w pełni spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.6 ppkt 1 lit. b SIWZ. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
statuuje
obowiązek zamawiającego w zakresie wzywania wykonawcy do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 w sytuacji, gdy oświadczenia
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości. Miarą kompletności oświadczenia lub dokumentu powinno być to, czy zawiera
on wszystkie informa
cje niezbędne do przyjęcia, że wykonawca spełnia określony warunek
udziału w postępowaniu. Skoro dokumentacja złożona przez wykonawcę Plada nie
pozwalała na pełne ustalenia czy wykonawca spełnia warunek wskazany w pkt 5.6 ppkt 1 lit.
b SIWZ, to zasadne zdaniem Izby było nakazanie unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 7b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 7b ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Izba wskazuje, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono
swoją zabezpieczającą rolę. Art. 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne formy wadium,
z których wszystkie powinny zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego. Aby tak się
stało nie może być wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do
jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało
więc w pierwsze kolejności odpowiedzi na pytanie, czy zmieszczenie w gwarancji bankowej
złożonej przez wykonawcę Plada tzw. klauzuli identyfikacyjnej mającej na celu
potwierdzenie, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do
zaciągania zobowiązań majątkowych należy uznać za wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy. Zdaniem Izby zamieszczenie w treści gwarancji bankowej klauzuli
indentyfikacyjnej nie powoduje, że wykonawca Plada złożył wadium w formie nieprawidłowej.
Wskazać należy, że stosownie do art. 81 ust. 1 ustawy z 29.8.1997 r. - Prawo bankowe (t.j.
Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), (dalej „Prawo Bankowe”) gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zgodnie z
poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z gwarancji bankowej, które
zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania.
W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że gwarancja bankowa
złożone przez wykonawcę Plada w sposób jednoznaczny identyfikuje kto, wobec kogo, do
jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Gwarancja bankowa w sposób jednoznaczny określa,
że gwarant zobowiązany jest nieodwołanie, bezwarunkowo i bezzwłocznie zapłacić kwotę
100
000 zł na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Zapisy gwarancji nie przewidują,
w ocenie Izby, pośrednictwa podmiotów trzecich w zakresie ustalania bezwarunkowego i
niedowołanego charakteru zobowiązania gwaranta. Tylko bowiem takie pośrednictwo
mogłoby skutkować ewentualnymi wątpliwościami co do skuteczności wniesienia wadium
przez wykonawcę. W ocenie Izby, wszystkie elementy wymaganego do skutecznego
wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej zostały zawarte w dokumencie gwarancji
złożonym przez wykonawcę Plada.
Zdaniem Izby z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w sposób jednoznaczny wynika, że
odrzucenie oferty wykonawcy następuje w sytuacji, gdy wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy. Innymi słowy, Odwołujący w okolicznościach analizowanej sprawy winien
wykazać, że gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę Plada nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego. Takich okoliczności zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał.
Odwołujący powołał się na rzekoma problemy związane z weryfikacją podpisów,
czasochłonność takiego procesu, możliwość odmówienia przez bank weryfikacji podpisów,
wpływu uzyskania takiej weryfikacji na ważność gwarancji. Podkreślić jednakże należy, że
weryfikacja podpisów następuje następują w banku Zamawiającego. Zamawiający jest
klientem banku i twierdzenia jakoby bank miał odmówić weryfikacji podpisów swojemu
klientowi, są – w ocenie Izby- niewykazane i stoją w sprzeczności w obowiązkami banku
wobec swoich klientów. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie uwiarygodnił swoich
twierdzeń dotyczących czasochłonności związanej z weryfikacją podpisów. Odnosząc się do
argumentu Odwołującego w odniesieniu do okresu ważności gwarancji należy podkreślić, że
nie znajdują on oparcia w obowiązujących przepisach, w szczególności przepisów ustawy
Pzp nie wynika, że do okresu ważności wadium należy doliczyć kolejne dni, na
zabezpieczenie wykonania czynności przez Zamawiającego. Z treści art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp, na który powołuje się Odwołujący, nie wynikają wnioski na jakie powołuje się
Odwołujący. Dyspozycja art. 85 ust. 4 wskazuje wyraźnie, że intencją ustawodawcy było
ustanowienie okresu ważności wadium w celu zabezpieczenia okresu związania ofertą.
Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów zamawiającego tak, aby złożona oferta
była zabezpieczona wadium przez cały okres, w jakim wykonawca związany jest jej treścią.
Oznacza to, że podstawą odrzucenia oferty na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w
odniesieniu do okresu ważności wadium może być wyłącznie sytuacja, w której oferta nie
pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym wykonawca pozostaje związany ofertą.
Nie ma tutaj miejsca, ani podstawy prawnej dla rozróżnienia formalnego okresu ważności
wadium i „faktycznego” terminu, dłuższego niż okres związania ofertą, dającego „możliwość
zatrzymania wadium” przez Zamawiającego. Za zgodne z ustawą Pzp należy zatem uznać
wadium, którego okres obowiązywania zabezpiecza okres związania ofertą, tak jak ma to
miejsce w przypadku gwarancji złożonej przez wykonawcę Plada.
W ocenie Izby zakwestionowana przez Odwołującego klauzula weryfikacji podpisów nie jest
w ogóle element wypływającym na skuteczność zobowiązania gwaranta i możliwość
zaspokojenia roszczeń Zamawiającego. Klauzula ta stanowi postanowienie dodatkowe
gwarancji bankowej, nie mającego wypływ na to kto, wobec kogo i do jakiej kwoty
odpowiada. Zdaniem Izby gwarancja złożona przez wykonawcę Plada zabezpiecza
Zamawiającego w zakresie istotnych przedmiotowo elementów gwarancji tj. została
wniesiona w
terminie, w wymaganej wysokości, na odpowiedni okres, w formie przewidzianej
ustawą, z zachowaniem postaci elektronicznej zgodnie z wymogami SIWZ, a także
zabezpiecza interesy Zamawiającego w zakresie uzyskania / zatrzymania kwoty wadium w
przypadkach przewidzianych w ustawie. W
adium spełniające powyższe warunki należy
uznać za prawidłowo wniesione, czyli takie, które zostało wniesione zgodnie przepisami
ustawy i które de facto oraz de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy
Zamawiającego.
Odno
sząc się do ponoszonego przez Odwołującego argumentu o niezgodność gwarancji
bankowej złożonej przez wykonawcę Plada z postanowieniami SIWZ, to Izba wskazuje, że
nie każda niezgodność treści gwarancji z SIWZ powoduje automatycznie odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Niezgodności z postanowieniami SIWZ, które
można zakwalifikować jako niezgodności formalne nie skutkują koniecznością odrzucenia
oferty na podstawie ww. wskazanego przepisu ustawy Pzp. Tym samym, wobec uznania
przez I
zbę, iż zamieszczenie klauzuli weryfikacji podpisów przez bank, w którym
Zamawiający prowadzi rachunek, jest wyłącznie wymogiem formalnym pozbawianym
związku z treścią i charakterem zobowiązania gwaranta, to taka formalna niezgodność nie
może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Wykonawca Plada bowiem wniósł wadium w sposób prawidłowy, zgodnie z
merytorycznymi wymagana określonymi w prawie bankowym oraz w SIWZ, zaś
kwestionowana klauzula nie ma zdaniem Izby w
pływu na skuteczność zabezpieczenia
ewentualnych roszczeń Zamawiającego i nie stanowi merytorycznej niezgodności oferty ze
SIWZ.
W ocenie Izby przepis art. 89 ust.1 pkt 7b ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu
zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium, bądź
zabezpieczenie to nie jest skuteczne. Brak skuteczności wadium należy rozumieć jako brak
możliwości bezwarunkowego wyegzekwowania kwoty wadium w przypadku wypełnienia
ustawowych przesłanek z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, z czym nie mamy do czynienia
w analizowanym stanie faktycznym.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
nakazuje zamawiającemu Gminie Łubniany unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystn
iejszej, wezwanie wykonawcy Plada Sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowania z
pkt 5.6 ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Łubniany i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Veolia Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Gminy Łubniany na rzecz wykonawcy Veolia
Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 155 zł 29 gr (słownie: sto pięćdziesiąt
pięć złotych dwadzieścia dziewięć groszy) jako zwrot kosztów dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KO 3189/20
UZASADNIENIE
W dniu 3 grudnia 2020 r. do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło
odwołanie wykonawcy Veolia Zachód Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Łubiany (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w postępowaniu pn. Zarządzanie i eksploatacja siecią wodną na terenie gminy
Łubniany w modelu partnerstwa publiczno – prywatnego (dalej „Postępowanie”):
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Plada pomimo, że wadium zostało wniesione
przez
Plada w sposób nieprawidłowy, tj. niezgodny z SIWZ, co polega na tym, że
gwarancja wadialna nr KLG69520IN20 z dnia 11.03.2020 r. wystawiona przez ING
Bank Śląski S.A. na zlecenie Plada oraz załączona do oferty zawiera postanowienie:
Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane do nas na adres: ING Bank
Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem banku
prowadzącego Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na
żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań
majątkowych w Państwa imieniu, podczas gdy zgodnie z pkt 8.5 zd. ostatnie
(Rozdział 8) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”): Zamawiający nie
dopuszcza możliwości umieszczenia w treści gwarancji klauzuli dotyczącej
pośrednictwa podmiotów trzecich;
2) art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez brak wezwania w
ykonawcy do uzupełnienia
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oraz brak wezwania do
uzupełnienia wykazu osób, pomimo że z dokumentów tych nie wynika, że Plada
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w sekcji III. 1.3) pkt 1 lit. d)
ogłoszenia o zamówieniu (pkt 4.5. pkt 1 lit. d SIWZ) tj. że Wykonawca dysponuje lub
będzie dysponował w okresie przewidzianym na realizację zamówienia jedną osobą
posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i
kanalizacyjnych posiadającą 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu
robotami budowlanymi w swojej specjalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty Plada na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP lub w razie
nieuwzgl
ędnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1) powyżej: wezwania Plada do
uzupełnienia JEDZ oraz wykazu osób w ten sposób, że z dokumentów tych będzie wynikało,
że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w sekcji III. 1.3) pkt 1 lit.
d) ogłoszenia o zamówieniu (pkt 4.5. pkt 1 lit. d SIWZ).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w ramach Postępowania
Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia wadium w wysokości 100.000 zł (sekcja
V1.3) ust 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdział 8 SIWZ). Ponadto zgodnie z pkt 8.5. zd.
ostatnie (Rozdział 8) „SIWZ”: Zamawiający nie dopuszcza możliwości umieszczenia w treści
gwarancji klauzuli dotyczącej pośrednictwa podmiotów trzecich (dowód: dokumentacja
Postępowania). W treści SIWZ, Zamawiający kategorycznie wyłączył możliwość przedłożenia
w ramach Postępowania takiej gwarancji wadialnej, która w swojej treści zakładałaby
jakiekolwiek pośrednictwo podmiotu trzeciego (nie-Zamawiającego) w ramach procedury
wypłaty środków z gwarancji (zatrzymania wadium). Tymczasem załączona do oferty Plada
(załącznik nr 3) gwarancja bankowa nr KLG69520IN20 z dnia 11.03.2020 r. wystawiona
przez ING Bank Śląski S.A. na zlecenie Plada zawiera następujący wymóg - jako warunek
wypłaty środków: „Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane do nas na
adres: ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem banku
prowadzącego Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu
zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa
imieniu”. Zgodnie z treścią gwarancji - „Gwarancja wygasa dnia 2021-01-11, o ile przed
upływem tego terminu nie otrzymamy Państwa pisemnego żądania zapłaty złożonego
zgodnie z w/w warunkami” (podkreślenia własne; dowód: dokumentacja Postępowania). W
ocenie Odwołującego zatem treść gwarancji narusza wymóg zawarty w SIWZ w zakresie
niedopuszczalności klauzuli dotyczącej pośrednictwa podmiotów trzecich (np. klauzuli
identyfikacyjnej). Ponad wszelką wątpliwość warunek zawarty w gwarancji ING zakłada
konieczność skorzystania z pośrednictwa podmiotu trzeciego tj. banku prowadzącego
rachunek Zamawiającego w ramach procedury wypłaty środków (zatrzymania wadium).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający celem skorzystania z gwarancji bankowej nie może
tym samym wystąpić bezpośrednio do wystawcy gwarancji ze stosownym żądaniem, lecz
powinien w tym celu najpierw zwrócić się do banku prowadzącego jego rachunek bankowy
(Banku Spółdzielczego w Łubnianach nr 98 - pkt 8.3 SIWZ) celem poświadczenia podpisów
znajdujących się na żądaniu zapłaty oraz przesłania przez ten bank tego żądania na adres
ING Bank Śląski S.A. w Katowicach (przy czym liczyć się będzie data otrzymania żądania
przez wystawcę gwarancji). W ocenie Odwołującego tego typu rozbieżność pomiędzy treścią
gwarancji wadialnej, a wymogami dot. wadium zawartymi w SIWZ powinn
a skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Odwołujący wskazał, że
p
rzepis w cytowanym brzmieniu został dodany ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 z
późn. zm.; tzw. „duża nowelizacja”) i wszedł w życie dnia 28 lipca 2016 r. Równocześnie tą
samą ustawą uchylony został art. 24 ust. 2 pkt 2 o brzmieniu Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Wskazać należy zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 7b zastąpił dawny art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
PZP, niemniej cel obydwu regulacji pozostaje taki sam -
wyeliminowanie z kręgu ofert, które
podlegają ocenie, tych ofert, które nie zostały w sposób prawidłowy zabezpieczone wadium.
W ocenie Odwołującego przyjąć należy, że prawidłowości wniesienia wadium nie należy
rozpatrywać jedynie z przez pryzmat zgodności wadium z przepisami rangi ustawowej, lecz
również z treścią SIWZ (por. wyrok KIO z 26.06.2008 r., KIO/UZP 584/08; wyroku z dnia
06.03.2009 r. KIO/UZP 209/09; wyrok KIO z dnia 04.03.2013 r., KIO 366/13; wyrok KIO z
dnia 24.02,2014 r., KIO 249/14; wyrok KIO z dnia 09.03.2017 r., KIO 361/17; wyrok KIO z
18.07.2017 r., KIO 1351/17). Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Zamawiający
może, a wręcz powinien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania
dotyczące wadium. Przepis ten posiada dużą doniosłość jeżeli chodzi o ocenę prawidłowości
wniesienia wadium. Przykładowo jak wskazała KIO w wyroku z dnia 9 marca 2020 r. (KIO
364/
20). Odwołujący wskazał, że z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wynika prawo
zamawiającego do określenia podstawowych kwestii wiążących się z obowiązkiem
wniesienia/wpłacenia wadium. Obejmuje ono w szczególności uprawnienie do wskazania
kwoty wadium, rachunku bankowego na
jaki wadium w formie pieniężnej ma zostać
wpłacone, wskazanie sposobu/miejsca złożenia wadium wnoszonego w formie niepieniężnej,
czy też wymogów dotyczących wadium w formie niepieniężnej. W innym wyroku Izba
zwróciła uwagę na to, że o ile ustawa zawiera szczegółowe regulacje natury technicznej
dotyczące wadium w pieniądzu, o tyle nie reguluje tych kwestii w przypadku wadium
wnoszonego w innej niż pieniądz formie. Prowadzi to do wniosku, że zamawiający jest
uprawniony (z respektowaniem ustawowo określonych zasad) do regulowania tych kwestii -
wymagań w ramach treści SIWZ (wyrok z dnia 12 lipca 2013 r. KIO 1507/13). Uprawnienia
zamawiającego w tym zakresie są stosunkowo szerokie. Jeśli zatem zamawiający zastrzegł
określony wymóg związany z gwarancją wadialną, to o ile tytko wymóg ten jest zgodny z
ustawą PZP, powinien być przez wykonawców uwzględniany pod rygorem odrzucenia ich
oferty. W przeciwnym razie (braku odrzucenia takiej oferty), zamawiający nie tylko nie
zastosuje się do wymogu, który sam postawił (i którym jest związany), ale również naruszy
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Wykonawcy bowiem mogą działać w uzasadnionym przekonaniu, że skoro zamawiający
określa definitywny zakaz umieszczenia w treści gwarancji klauzuli pośrednictwa podmiotów
trzecich, to gwarancja bankowa powinna taki wymóg spełniać - tak samo jak powinna
spełniać wymogi co do wysokości zobowiązania gwaranta, katalogu przypadków kiedy
można z niej skorzystać (art. 46 ust. 4a i 5) oraz odpowiedniego okresu jej ważności
(obejmującego cały okres związania ofertą). Odwołujący powołał się również na orzeczenie
KIO z dnia 4 marca 2013 r. o sygn. akt: KIO 366/13, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2014 r., KIO
249/14, wyrok KIO z 23 listopada 2012 r., KIO 2478/12, wyrok KIO z dnia 06.07.2012 r. KIO
1311/12, KIO 1320/12, wyrok KIO z dnia 02.07.2009 r., KIO/UZP 757/09, wyrok z dnia
06.03.2009 r. KIO/UZP 209/09, wyrok KIO z 22.11.2012 r. KIO 2451/12, wyrok KIO z
11.06.2013 r., KIO 1223/13.
Zdaniem Od
wołującego treść gwarancji złożonej przez wykonawcę Plada prowadzi do
istotnego naruszenia interesów Zamawiającego w zakresie możliwości zatrzymania wadium.
Odwołujący wskazał, że celem skorzystania z gwarancji, wymaga się podjęcia przez
Zamawiającego dodatkowych czynności tj. zwrócenia się do banku prowadzącego jego
rachunek bankowy (Bank Spółdzielczy w Łubnianach). Po pierwsze, bank ten musi w ogóle
oferować usługę poświadczania podpisu Zamawiającego oraz wykazywać wolę współpracy
w tym zakresie. Dodatkow
o z tytułu realizacji tego typu usługi może on również pobierać
prowizję (dodatkowy element koszto - twórczy). Po drugie, należy także zwrócić uwagę na
czasochłonność procesu zgłaszania żądania, związaną z czasem obsługi klienta przez bank
prowadzący rachunek (ta może się różnić w zależności od banku) oraz czasem potrzebnym
na dostarczenie żądania wypłaty w formie pisemnej na adres gwaranta w Katowicach. W tym
kontekście Odwołujący wskazał, że treść gwarancji pomija dodatkowo w tym zakresie
możliwość komunikacji z bankiem-gwarantem w formie elektronicznej. Oznacza to, że aby
móc skutecznie skorzystać z wadium, Zamawiający musi mieć na uwadze, że proces
skutecznego doręczenia gwarantowi żądania zapłaty może potrwać nawet do kilku dni.
Tymczasem okres ważności gwarancji został ustalony na 11.01.2020, podczas gdy termin
związania ofertą upływa 10.01.2020 r. (60 dni od dnia 12.11.2020 r,). Dodatkowo gwarancja
nie zawiera żadnego mechanizmu zachowania tego terminu. W szczególności nie zawiera
ona stosowanego niera
z w praktyce mechanizmu kilku dodatkowych dni na zgłoszenie
żądania, o ile tylko podstawa do skorzystania z gwarancji (np. odmowa zawarcia umowy)
zaktualizowała się w okresie ważności gwarancji. W ocenie Odwołującego faktyczny termin
możliwości zatrzymania wadium jest zatem w przedmiotowej sprawie krótszy od terminu
związania ofertą. Tymczasem zgodnie z ustawą PZP, Zamawiający powinien mieć
możliwość zaspokojenia swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą (por. art. 85 ust.
4 ustawy PZP). To uprawnie
nie Zamawiającego nie znajduje w świetle treści tego typu
gwarancji wadialnej należytego zabezpieczenia. Reasumując, w ocenie Odwołującego,
g
warancja bankowa ING celem zatrzymania wadium uzależnia Zamawiającego od
współpracy ze strony podmiotu trzeciego. Tymczasem bank prowadzący rachunek
Zamawiającego nie musi dbać o interesy Zamawiającego w takim stopniu, w jakim
zabezpieczyłby je sam Zamawiający. Należy zakładać, że Zamawiający - mając tego
świadomość - celowo wykluczył pośrednictwo podmiotu trzeciego w ramach treści gwarancji
wadialnych, do czego w istocie posiadał pełen prawo (vide: powyższe rozważania na temat
art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP). Ponad wszelką wątpliwość również tego typu gwarancja
bankowa nie stanowi równie łatwo egzekwowalnego wadium co gotówka (por. wyrok KIO z
21.10.2015 r., KIO 2188/15; wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2018 r., KIO 627/18; wyrok KIO z
27 marca, KIO 464/18). Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
PZP, jest uzasadniony.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Plada, pomimo że wykonawca ten nie złożył wadium spełniającego wszystkie wymogi
zawarte w SIWZ (wniósł wadium w sposób nieprawidłowy).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z sekcją III. 1.3) pkt 1 lit. d ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 4.5. pkt 1 lit. d SIWZ, w
ykonawca spełni warunek w zakresie zdolności technicznej i
kwalifikacji zawodowych, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w okresie
przewidzianym na realizację zamówienia osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje
zawodowe do wykonania przedmiotu zamówienia tj. m.in. jedną osobą posiadającą
uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych
posiadającą 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi w swojej
specjalności. Odwołujący wskazał, że w oświadczeniu złożonym na formularzu jednolitego
europejsk
iego dokumentu zamówienia, w Części IV wykonawca Plada oświadczył, że
dysponuje osobą mgr inż. A. K. - „projektant, kierownik robót budowlanych z uprawnieniami
w zakresie sieci wod-
kan”. Tego typu oświadczenie nawet wstępnie nie potwierdza, że
wyk
onawca spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu skoro pomija się w nim kwestie
dotyczące doświadczenia tej osoby. Mimo to, Zamawiający zamiast wezwać do uzupełnienia
oświadczenia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, pismem z dnia 18.11.2020 r. od
razu wezwał wykonawcę na przedłożenia dokumentów podmiotowych celem ich ostatecznej
weryfikacji na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy PZP. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
Plada
przedłożył m.in. wykaz osób, w którym oświadczył, że kieruje następujące osoby do
realizacji zamówienia tj. m.in. mgr inż. A. K. (poz. 4). W kolumnie dot. kwalifikacji
zawodowych wskazał, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane OPL/0449/PWOS/08,
bez wskazania jednak czego te uprawnienia dotyczą, tj. w szczególności projektowania i
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. W kolumnie dot. doświadczenia Wykonawca
oświadczył „Projektant / Kierownik budowy”, co de facto stanowi funkcję tej osoby na
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, a nie opis posiadanego doświadczenia
zgodnie z wymogiem zawartym w SIWZ. Funkcja ta została zresztą powielona w kolumnie
„Zakres czynności/funkcji przewidzianych przy wykonywaniu tego zamówienia”. Odwołujący
wskazał, że pomimo tego, że wykaz osób jest wyraźnie wadliwy, ponieważ nie potwierdza
spełnienia warunku w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym,
Zamawiający zaniechał wezwania do jego poprawienia/uzupełnienia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy
PZP oraz wybrał ofertę Plada. Zdaniem Odwołującego w wyniku takiego
zaniechania nie wiadomo, czy w
ykonawca w ogóle spełnia warunki udziału w postępowaniu,
czy też podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. Ponadto
Odwołujący zwrócił uwagę, że z samego faktu nabycia uprawnień w 2008 r. (co wynika z
numeru członkowskiego Pani A. K.) nie wynika, że osoba ta posiada trzyletnie
doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi w swojej specjalności.
Zamaw
iający w treści warunku nie zastrzegł bowiem jak długo dana osoba ma posiadać
uprawnienia, lecz jak długo powinna faktycznie wykonywać zawód, aby uzyskać określone
doświadczenie. Odwołujący wskazał, że oświadczenia składane celem weryfikacji
podmiotowej po
nad wszelką wątpliwość powinny potwierdzać fakt spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może stosować w tym zakresie jakiegokolwiek
domniemania ich spełnienia. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia 30.04.2019 r.
KIO/KU 35/19.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
Zarządzanie i eksploatacja siecią wodną na terenie gminy Łubniany w modelu
partnerstwa publiczno
– prywatnego.
Izba ustaliła, że w ramach Postępowania Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia
wadium w wysokości 100.000 zł (sekcja V1.3) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdział
8 SIWZ
). Ponadto zgodnie z pkt 8.5. zd. ostatnie, Rozdział 8 SIWZ, Zamawiający wskazał:
Zamawiający nie dopuszcza możliwości umieszczenia w treści gwarancji klauzuli dotyczącej
pośrednictwa podmiotów trzecich.
Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 4.5. pkt 1 lit. d SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca
spełni warunek w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, jeżeli wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponował w okresie przewidzianym na realizację zamówienia
osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe do wykonania przedmiotu
zamówienia tj. m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą 3-letnie doświadczenie zawodowe w
kierowaniu robotami budowlanymi w swojej specjalności.
Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
1)
PLADA sp. z o.o. z siedzibą w Chrząstowicach
2)
Veolia Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba ustaliła, że wykonawca Plada w Części IV JEDZ oświadczył, że dysponuje osobą mgr
inż. A. K. - „projektant, kierownik robót budowlanych z uprawnieniami w zakresie sieci wod-
kan”.
Izba ustaliła, że wykonawca Plada złożył Zamawiającemu gwarancję bankową nr
KLG69520IN20 z dnia 11.03.2020 r. wystawiona przez ING Bank Śląski S.A. na zlecenie
Plada zawiera następujący zapis: „Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane
do nas na adres: ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem
banku prowadzącego Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na
żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w
Państwa imieniu”. Zgodnie z treścią gwarancji - „Gwarancja wygasa dnia 2021-01-11, o ile
przed upływem tego terminu nie otrzymamy Państwa pisemnego żądania zapłaty złożonego
zgodnie z w/w warunkami”.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 18.11.2020 r. wezwał wykonawcę Plada do
przedłożenia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy PZP. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca Plada przedłożył m.in. wykaz osób, w którym
oświadczył, że kieruje następujące osoby do realizacji zamówienia tj. m.in. mgr inż. A. K.
(poz. 4). W kolumnie dot. kwalifik
acji zawodowych wskazał, że osoba ta posiada uprawnienia
budowlane OPL/0449/PWOS/08, bez wskazania
czego te uprawnienia dotyczą, tj. w
szczególności projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. W kolumnie dot.
doświadczenia Wykonawca oświadczył „Projektant/Kierownik budowy”, w kolumnie „Zakres
czynności/funkcji przewidzianych przy wykonywaniu tego zamówienia”, wykonawca Plada
wskazał: Projektowanie sieci wod – kan; pełnienie funkcji kierownika budowy.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania przetargowego. Zamawiający wskazał, że dokonał oceny ofert w
oparciu o kryteria wskazane w Rozdziale 12 SIWZ
i za najkorzystniejszą została uznana
oferta wykonawcy PLADA Sp. z o.o. z siedzibą w Chrząstowicach.
Izba ustaliła, że po wniesieniu odwołania przez Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia
4 grudnia wezwał wykonawcę Plada na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z pkt 5.6
ppkt 1 lit b SIWZ
do złożenia: poprawionego wykazu osób skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wy
konania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz dokumentu
potwierdzającego uprawnienia budowlane mgr. inż. A. K. w zakresie projektowania i
ki
erowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby słuszny okazał się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co skutkowało
uwzg
lędnieniem odwołania przez Izbę w tym zakresie Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Zdaniem Izby zasadność podniesionego przez Odwołującego zarzutu potwierdził sam
Zamawiający w treści pisma jakie skierował do wykonawca Plada w dniu 4 grudnia 2020 r. W
treści pisma Zamawiający wskazał na braki w dokumentach złożonych przez wykonawcę
Plada w zakresie doświadczenia posiadanego przez p. A. K., wskazując m.in., iż z treści
dokumentów złożonych przez wykonawcę Plada w dniu 20 listopada 2020 r. nie wynika, iż
legitymuje się ona trzyletnim doświadczeniem zawodowym w kierowaniu robotami
budowlanymi w swojej specjalności. Treść wezwania z dnia 4 grudnia 2020 r. pokrywała się
z zasadniczej części z treścią zarzut Odwołującego.
Izba wskazuje, że wezwanie z dnia 4 grudnia 2020 r. winno być poprzedzone czynnością
unieważnienia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego przez
Zamawiającego w dniu 23 listopada 2020 r. Zdaniem Izby czynność Zamawiającego
dokonana w dniu 4 grudnia 2020 r., bez wcześniejszego unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, była nieprawidłowa. Takie działanie Zamawiającego uniemożliwia innym
wykonawcom weryfikację czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku badania i
oceny ofert. Skoro Zamawiający uznał, że istnieją wątpliwości czy wykonawca Plada spełnia
warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.6 ppkt 1 lit. b SIWZ, to winien w
pierwszej kolejności unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów i dokonać ponownego badania
i oceny ofert, a w konsekwencji
dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka
procedura postępowania umożliwia innym wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony
prawnej i daje możliwość pełnej weryfikacji czynności Zamawiającego. Stąd też, Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, dokonać wezwania
wykonawcy Plada do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 5.6 ppkt 1 lit. b SIWZ i dokonanie ponownego badania i
oceny ofert. Ponowny wybór oferty najkorzystniejszej umożliwi innym wykonawcą weryfikację
prawidłowości działania Zamawiającego.
Należy podkreślić, że na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że dokumenty złożone przez
wykonawcę Plada w dniu 20 listopada 2020 r. nie potwierdzały w pełni spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.6 ppkt 1 lit. b SIWZ. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
statuuje
obowiązek zamawiającego w zakresie wzywania wykonawcy do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 w sytuacji, gdy oświadczenia
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości. Miarą kompletności oświadczenia lub dokumentu powinno być to, czy zawiera
on wszystkie informa
cje niezbędne do przyjęcia, że wykonawca spełnia określony warunek
udziału w postępowaniu. Skoro dokumentacja złożona przez wykonawcę Plada nie
pozwalała na pełne ustalenia czy wykonawca spełnia warunek wskazany w pkt 5.6 ppkt 1 lit.
b SIWZ, to zasadne zdaniem Izby było nakazanie unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 7b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 7b ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Izba wskazuje, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono
swoją zabezpieczającą rolę. Art. 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne formy wadium,
z których wszystkie powinny zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego. Aby tak się
stało nie może być wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do
jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało
więc w pierwsze kolejności odpowiedzi na pytanie, czy zmieszczenie w gwarancji bankowej
złożonej przez wykonawcę Plada tzw. klauzuli identyfikacyjnej mającej na celu
potwierdzenie, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do
zaciągania zobowiązań majątkowych należy uznać za wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy. Zdaniem Izby zamieszczenie w treści gwarancji bankowej klauzuli
indentyfikacyjnej nie powoduje, że wykonawca Plada złożył wadium w formie nieprawidłowej.
Wskazać należy, że stosownie do art. 81 ust. 1 ustawy z 29.8.1997 r. - Prawo bankowe (t.j.
Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), (dalej „Prawo Bankowe”) gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zgodnie z
poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z gwarancji bankowej, które
zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania.
W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że gwarancja bankowa
złożone przez wykonawcę Plada w sposób jednoznaczny identyfikuje kto, wobec kogo, do
jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Gwarancja bankowa w sposób jednoznaczny określa,
że gwarant zobowiązany jest nieodwołanie, bezwarunkowo i bezzwłocznie zapłacić kwotę
100
000 zł na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Zapisy gwarancji nie przewidują,
w ocenie Izby, pośrednictwa podmiotów trzecich w zakresie ustalania bezwarunkowego i
niedowołanego charakteru zobowiązania gwaranta. Tylko bowiem takie pośrednictwo
mogłoby skutkować ewentualnymi wątpliwościami co do skuteczności wniesienia wadium
przez wykonawcę. W ocenie Izby, wszystkie elementy wymaganego do skutecznego
wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej zostały zawarte w dokumencie gwarancji
złożonym przez wykonawcę Plada.
Zdaniem Izby z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w sposób jednoznaczny wynika, że
odrzucenie oferty wykonawcy następuje w sytuacji, gdy wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy. Innymi słowy, Odwołujący w okolicznościach analizowanej sprawy winien
wykazać, że gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę Plada nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego. Takich okoliczności zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał.
Odwołujący powołał się na rzekoma problemy związane z weryfikacją podpisów,
czasochłonność takiego procesu, możliwość odmówienia przez bank weryfikacji podpisów,
wpływu uzyskania takiej weryfikacji na ważność gwarancji. Podkreślić jednakże należy, że
weryfikacja podpisów następuje następują w banku Zamawiającego. Zamawiający jest
klientem banku i twierdzenia jakoby bank miał odmówić weryfikacji podpisów swojemu
klientowi, są – w ocenie Izby- niewykazane i stoją w sprzeczności w obowiązkami banku
wobec swoich klientów. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie uwiarygodnił swoich
twierdzeń dotyczących czasochłonności związanej z weryfikacją podpisów. Odnosząc się do
argumentu Odwołującego w odniesieniu do okresu ważności gwarancji należy podkreślić, że
nie znajdują on oparcia w obowiązujących przepisach, w szczególności przepisów ustawy
Pzp nie wynika, że do okresu ważności wadium należy doliczyć kolejne dni, na
zabezpieczenie wykonania czynności przez Zamawiającego. Z treści art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp, na który powołuje się Odwołujący, nie wynikają wnioski na jakie powołuje się
Odwołujący. Dyspozycja art. 85 ust. 4 wskazuje wyraźnie, że intencją ustawodawcy było
ustanowienie okresu ważności wadium w celu zabezpieczenia okresu związania ofertą.
Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów zamawiającego tak, aby złożona oferta
była zabezpieczona wadium przez cały okres, w jakim wykonawca związany jest jej treścią.
Oznacza to, że podstawą odrzucenia oferty na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w
odniesieniu do okresu ważności wadium może być wyłącznie sytuacja, w której oferta nie
pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym wykonawca pozostaje związany ofertą.
Nie ma tutaj miejsca, ani podstawy prawnej dla rozróżnienia formalnego okresu ważności
wadium i „faktycznego” terminu, dłuższego niż okres związania ofertą, dającego „możliwość
zatrzymania wadium” przez Zamawiającego. Za zgodne z ustawą Pzp należy zatem uznać
wadium, którego okres obowiązywania zabezpiecza okres związania ofertą, tak jak ma to
miejsce w przypadku gwarancji złożonej przez wykonawcę Plada.
W ocenie Izby zakwestionowana przez Odwołującego klauzula weryfikacji podpisów nie jest
w ogóle element wypływającym na skuteczność zobowiązania gwaranta i możliwość
zaspokojenia roszczeń Zamawiającego. Klauzula ta stanowi postanowienie dodatkowe
gwarancji bankowej, nie mającego wypływ na to kto, wobec kogo i do jakiej kwoty
odpowiada. Zdaniem Izby gwarancja złożona przez wykonawcę Plada zabezpiecza
Zamawiającego w zakresie istotnych przedmiotowo elementów gwarancji tj. została
wniesiona w
terminie, w wymaganej wysokości, na odpowiedni okres, w formie przewidzianej
ustawą, z zachowaniem postaci elektronicznej zgodnie z wymogami SIWZ, a także
zabezpiecza interesy Zamawiającego w zakresie uzyskania / zatrzymania kwoty wadium w
przypadkach przewidzianych w ustawie. W
adium spełniające powyższe warunki należy
uznać za prawidłowo wniesione, czyli takie, które zostało wniesione zgodnie przepisami
ustawy i które de facto oraz de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy
Zamawiającego.
Odno
sząc się do ponoszonego przez Odwołującego argumentu o niezgodność gwarancji
bankowej złożonej przez wykonawcę Plada z postanowieniami SIWZ, to Izba wskazuje, że
nie każda niezgodność treści gwarancji z SIWZ powoduje automatycznie odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Niezgodności z postanowieniami SIWZ, które
można zakwalifikować jako niezgodności formalne nie skutkują koniecznością odrzucenia
oferty na podstawie ww. wskazanego przepisu ustawy Pzp. Tym samym, wobec uznania
przez I
zbę, iż zamieszczenie klauzuli weryfikacji podpisów przez bank, w którym
Zamawiający prowadzi rachunek, jest wyłącznie wymogiem formalnym pozbawianym
związku z treścią i charakterem zobowiązania gwaranta, to taka formalna niezgodność nie
może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Wykonawca Plada bowiem wniósł wadium w sposób prawidłowy, zgodnie z
merytorycznymi wymagana określonymi w prawie bankowym oraz w SIWZ, zaś
kwestionowana klauzula nie ma zdaniem Izby w
pływu na skuteczność zabezpieczenia
ewentualnych roszczeń Zamawiającego i nie stanowi merytorycznej niezgodności oferty ze
SIWZ.
W ocenie Izby przepis art. 89 ust.1 pkt 7b ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu
zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium, bądź
zabezpieczenie to nie jest skuteczne. Brak skuteczności wadium należy rozumieć jako brak
możliwości bezwarunkowego wyegzekwowania kwoty wadium w przypadku wypełnienia
ustawowych przesłanek z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, z czym nie mamy do czynienia
w analizowanym stanie faktycznym.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
