rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3183/20
KIO 3183/20
KIO 3185/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 grudnia 2020 r. przez W
ykonawcę Apis Polska Sp. z o.o. (ul. 3 Maja 85, 37-500
Jarosław)
B. w dniu 2 grudnia 2020 r. przez W
ykonawcę Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru Sp.
z o.o. (ul. Powsta
ńców Listopadowych 29c/14, 35-606 Rzeszów)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Urząd Miejski w Rabce-Zdroju (ul.
Parkowa 2, 34-700 Rabka
– Zdrój)
przy udziale Wykonawcy S. K.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.
S. K.
(ul. Słoneczna 24b, 34-700 Rabka – Zdrój) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3183/20 oraz KIO 3185/20 po stronie
Zamawiającego
odwołań wniesionych
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 grudnia 2020 r. przez W
ykonawcę Apis Polska Sp. z o.o. (ul. 3 Maja 85, 37-500
Jarosław)
B. w dniu 2 grudnia 2020 r. przez W
ykonawcę Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru Sp.
z o.o. (ul. Powsta
ńców Listopadowych 29c/14, 35-606 Rzeszów)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Urząd Miejski w Rabce-Zdroju (ul.
Parkowa 2, 34-700 Rabka
– Zdrój)
przy udziale Wykonawcy S. K.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.
S. K.
(ul. Słoneczna 24b, 34-700 Rabka – Zdrój) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3183/20 oraz KIO 3185/20 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty Wykonawcy S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. S.
K.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Apis Polska Sp. z o.o. oraz oferty
Wykonawcy
Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o. i nakazuje dokonanie
powtórnego badania i oceny ofert z udziałem ofert tych Wykonawców
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Urząd Miejski w Rabce-Zdroju (ul.
Parkowa 2, 34-700 Rabka
– Zdrój) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Apis Polska Sp. z o.o.
(ul. 3 Maja 85, 37-
500 Jarosław) tytułem wpisu od odwołania,
2.2
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Główny Ośrodek
Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o.
(ul. Powstańców Listopadowych 29c/14, 35-606
Rzeszów) tytułem wpisu od odwołania,
2.3.
zasądza od Zamawiającego Urząd Miejski w Rabce-Zdroju (ul. Parkowa 2, 34-700
Rabka
– Zdrój) na rzecz Odwołującego Apis Polska Sp. z o.o. (ul. 3 Maja 85, 37-500
Jarosław) kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
w
ynagrodzenia pełnomocnika,
2.4
. zasądza od Zamawiającego Urząd Miejski w Rabce-Zdroju (ul. Parkowa 2, 34-700
Rabka
– Zdrój) na rzecz Odwołującego Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o.
(ul. Powstańców Listopadowych 29c/14, 35-606 Rzeszów) kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Targu.
Przewodniczący: …………………...…………
Sygn. akt: KIO 3183/20
Sygn. akt: KIO 3185/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Rabka – Zdrój prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa
wodnego placu zabaw w Parku Zdrojowym"
Odwołujący Apis Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie artykułu 7 ust 1 i ust. 3 PZP w zw. z art 91 ust. 1 PZP oraz w zw. z art 2 pkt. 5
PZP przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się
odrzuceniem oferty Apis Polska mimo, iż Wykonawca ten zaoferował najkorzystniejszą cenę,
nie odbiegającą znacznie od cen kolejnego oferenta - wybranego przez Zamawiającego tylko
kwotą 167.737,36 zł, która przewyższała budżet inwestora przeznaczony na ten cel (tj. w
kwocie łącznie 1.500.000,00 zł), a także mimo iż odrzucony Wykonawca obalił domniemanie
prawne, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę; art. 90 ust 3 w zw. z art 89 ust 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny złożonych przez Wykonawcę Apis Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego działającego zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w konsekwencji odrzucenia oferty Apis Polska Sp. z o.o. pomimo, że Spółka
udzieliła jednoznacznych i wyczerpujących wyjaśnień, wskazując szczegółowo na główne
elementy oferty i czynniki które to pozwoliły na obniżenie zaoferowanej przez Wykonawcę
ceny a okoliczności te wskazano w sposób nie budzący wątpliwości dla Zamawiającego, art.
90 ust 1 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy PZP poprzez nie skierowanie do Odwołującego
szczegółowego pytania czy dalszego wezwania do wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości
Zamawiającego, co do złożonych wyjaśnień czy kwestii możliwości Wykonania zamówienia
za oferowaną przez odwołującego cenę, art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez jego niewłaściwie
zastosowanie, a co za tym idzie bezpodstawne odrzucenie oferty Wykonawcy
, która nie była
ofertą rażąco niską w stosunku do pozostałych oferentów czy nawet przewidzianego na ten
cel przez Zamawiającego budżetu, przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej
wyboru jako oferty najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania; unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonania czynności ponownej oceny oferty Odwołującego, prowadzenie
postępowania, w szczególności dokonanie oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie
uc
zciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; a w konsekwencji dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o szczegółowe wyjaśnienia w tym
złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania, zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy,
oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, wynikającym z
przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w
miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie, wynikającym z przepisów prawa ochrony
środowiska; powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie udzielił wyjaśnień - wskazał, że
oszczędności wykonania zamówienia oraz że możliwość zaoferowania takiej ceny przez
Wykonawcę możliwa była z uwagi na fakt posiadania przez Wykonawcę określonych w
SIWZ materiałów, takich jak: płyty granitowe (106 451,64 zł brutto), głazy skalne (96 678,00
zł brutto), osprzęt do technologii wody zgodny z przedstawionym SIWZ projektem
zamiennym (427
622 55 zł brutto), półki fontanny skalnej (49.200,00 zł brutto), roślinność do
wykonania nas
adzeń zieleni (25.124,47 zł brutto), latarnie solarne (35.817,94 zł brutto), kule
granitowe (121.032,00 zł brutto) za łączną cenę 861.266,60 zł brutto, co stanowi ok. 40%
całości wartości projektu i ich wartość stanowi oszczędność Odwołującego.
Powyższe informacje zostały wskazane w wyjaśnieniu. Odwołujący wyjaśnił, że ceny
poszczególnych pozycji były i są Zamawiającemu znane z urzędu, jako że wynikają one z
inwentaryzacji powykonawczej i zestawienia kosztów wykonanych prac sporządzonej po
odstąpieniu od umowy z Zamawiającym przez Wykonawcę i będących w posiadaniu
Zamawiającego, co więcej posiadane przez Wykonawcę, materiały które wskazywał w
wyjaśnianiu tak co do ilości jak i wartości wynikają wprost z pozycji przedmiarowych w
dokumentacji przetargowej, a
zatem w żadnym zakresie kwestie te nie mogły budzić
wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający ma pełną wiedzę o tym że Wykonawca jest w
posiadaniu wyżej wskazanych elementów wodnego placu zabaw, jako że Odwołujący
rozpoczął wykonywanie zadania pn. „Budowa wodnego placu zabaw w Parku Zdrojowym" w
związku z uzyskaniem pierwotnego zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w 2019
r., kiedy to w dniu 12.06.2019r. zawarł z Zamawiającym umowę, przedmiotem której było
wykonanie robót budowlanych i oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego,
zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie. Na skutek odstąpienia Wykonawcy od umowy z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego w dniu 22.05.2020r Wykonawca nie zamontował zamówionych i
wykonanych już dla tej inwestycji indywidualnych elementów wodnego placu zabaw.
Odwołujący wskazał także, że istotną okolicznością wpływającą na obniżenie ceny jest fakt,
że jest mu dobrze znana dokumentacja techniczna; sam produkuje zaoferowane urządzenia
małej architektury, posiada własne zakłady stolarskie, ślusarskie, bogato Wyposażone w
zaplecze maszynowe oraz lakiernię proszkową, posiada również do dyspozycji sprzęt i
urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia m.in. specjalistyczny sprzęt branży
drogowej, środki transportu, nie ponosi kosztów wynajmu hali produkcyjnej, biura, zaplecza
maszynowego, środków transportu, jako że dysponuje nimi na zasadzie tytuły własności.
Ponadto, istotnym jest że przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio niskim poziomie
możliwe było także dzięki optymalizacji zatrudnienia przez zaangażowanie pracowników o
wysokich kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla
prawidłowego funkcjonowania kontraktu (wykonawca składając oświadczenia do oferty
zapewnił, że nie narusza przepisów w zakresie wynagradzania pracowników, którzy to
otrzymują wynagrodzenie ponad najniższą krajową), centralnej obsłudze finansowo-
księgowej, centralnej obsłudze prawnej, optymalizacji cen zakupu materiałów realizowanych
przez Dział Zakupów, który jest w stanie na etapie realizacji wynegocjować ceny niższe
nawet o co najmniej 17% od ofert wyjściowych.
Odwołujący wskazał także, że wpływu na cenę nie miały okoliczności takie jak: pomoc
publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów. Jak dalej wskazał Odwołujący:
„Odnosząc się natomiast do pkt. 3, 4 i 5 zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia
28.10.2020r. to udzielenie odpowiedzi było co najmniej niemożliwe, jako że Zamawiający nie
sprecyzował swojego żądania, zapytanie wyrwane z kontekstu - treść jest dla Wykonawcy
niezrozumiała”.
Oferta Odwołującego została odrzucona została mimo, że jak wskazał Odwołujący,
przedstawił na wezwanie Zamawiającego obszerne wyjaśnienia, które spełniały w pełni
wskazane w wezwaniu wymagania.
Odwołujący wskazał także następujące okoliczności: Zamawiający na realizację
przedmiotowego zadania zamierza przeznaczyć kwotę 1.500 000, 00 zł. W postępowaniu
zostały złożone trzy oferty. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego opiewającą na kwotę
1.667 737, 36 zł, a także ofertę Głównego Ośrodka Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o. na kwotę
1.965 663,30 zł. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta lokalnego przedsiębiorcy
F.H.U. K. S. K. na kwot
ę 2.641 171, 80zł, która o ponad milion złotych przewyższa kwotę
środków finansowych jakie Zamawiający w oparciu o kosztorys inwestorski zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zadania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
pzp i nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień doprecyzowujących w przedmiocie wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dołożył należytej staranności w zweryfikowaniu i
uzyskaniu informacji jeżeli powziął jakiekolwiek wątpliwości po otrzymaniu stanowiska
Odwołującego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w
odrzuceniu oferty Odwołującego. Wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że nie jest uzasadnione twierdzenie, że
Zamawiający na realizację inwestycji zaplanował budżet w wysokości 1.500.000 złotych. Jak
wynika z kosztorysu inwestorskiego, Zamawiający oszacował, że wartość całej inwestycji
wynosi 2.393.672,64 złotych, a kwota 1.500.000 złotych była jedynie kwotą, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86
ust. 3 Pzp. W przypadku niniejszego przetargu kwota wskazana przez Zamawiającego jako
kwota zamierzona do przezn
aczenia na realizację całości zadania równa była kwocie
zaplanowanej w budżecie Zamawiającego na realizację inwestycji w tym roku, co nie zmienia
faktu, że Zamawiający mając do tego prawo zakładał zwiększenie tej kwoty w budżecie
przyszłorocznym, który nie został jeszcze uchwalony na dzień składania oświadczenia w tym
zakresie. Wobec powyższego cena inwestycji podana przez Odwołującego w złożonej przez
niego ofercie była znacząco niższa niż koszt wykonania inwestycji szacowany przez
Zamawiającego w kosztorysie, który uwzględnia rynkowe ceny prac i materiałów.
Zamawiający wskazał także, że Odwołujący nie kwestionuje cen podanych przez
Zamawiającego w kosztorysie, nie uzasadnił nie wykazał które ceny przyjęte w kosztorysie
przez Zamawiającego miałyby być zawyżone, nierynkowe. Nie dał więc Zamawiającemu
możliwości odniesienia się do zaoferowanej ceny w kontekście przyjętego kosztorysu.
W odniesieniu do podniesionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający wskazał, że
Odwołujący wprawdzie złożył wyjaśnienia w kwestii wysokości zaoferowanej przez siebie
ceny, jednak nie jest to równoznaczne z obaleniem istniejącego domniemania prawnego
wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Złożone wyjaśnienia nie
tłumaczyły, w jaki sposób Odwołujący obliczył cenę, którą zawarł w swojej ofercie.
Zdaniem Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie tylko miały ogólny charakter, właściwszy
ogólnym zapewnieniom niż wyjaśnieniom, ale też nie zawierały żadnych konkretnych
kalkulacji czy dowodów potwierdzających przedstawione twierdzenia. W treści wyjaśnień,
inaczej niż w treści odwołania, Odwołujący nie wskazał jaką przyjął cenę poszczególnych
określonych w SIWZ materiałów, których wartość stanowić miała jego oszczędność.
Materiały te zostały jedynie wymienione bez podania jakichkolwiek wartości dotyczących ich
ilości. Zawarte wyliczenie miało charakter przykładowy, na co wskazuje użycie zwrotu „takich
jak” Zamawiający nie miał podstaw aby samodzielnie przyjąć jakiekolwiek ceny tych
materiałów czy precyzować ich ilość, gdy nie wynikało to z pisma Odwołującego. Za
bezzasadne uznał Zamawiający twierdzenie, że ceny były Zamawiającemu znane z urzędu.
Zamawiający wskazał, że składając ofertę Odwołujący mógł przyjąć dowolne ceny tych
materiałów, a fakt, że określone wartości danych obiektów zostały przyjęte w inwentaryzacji
powykonawczej czy zestawieniu kosztów wykonanych prac sporządzonym po odstąpieniu od
innej umowy łączącej wcześniej Zamawiającego i Odwołującego, nie ma wpływu na
aktualnie toczące się postępowanie. Pogląd Odwołującego, że Zamawiający powinien sam
określić cenę oferowanych materiałów na podstawie dokumentacji związanej z realizacją
innej umowy nie znajduje podstaw w przepisach prawa, a gdyby Zamawiający postąpił
zgodnie z tym stano
wiskiem Odwołującego, to doszłoby do sytuacji, w której sam określiłby
wartość elementów składanej oferty. W konsekwencji Zamawiający uznał, że bezzasadne
jest twierdzenie, że Odwołujący obalił domniemanie prawne wynikające z art. 90 ust. 2 Pzp,
że jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający zauważył, że w treści przesłanych wyjaśnień Odwołujący sam ogólnikowo
przyznał, że nie uwzględnił w swojej ofercie ceny części materiałów koniecznych do realizacji
zlecenia. Wskazał wprost, że posiada zapasy magazynowe, których wartość wynosi „40%
całości projektu i ich wartość stanowi naszą oszczędność”. Wyjaśnienie to w opinii
Zamawiającego nie jest w pełni zrozumiałe, nie wiadomo czy w ofercie Wykonawca przyjął
jakąkolwiek wartość tych materiałów, czy też przyjął wartość zerową. Zamawiający powołał
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wywiódł, że wykonawca nie
może oferować usługi materiałów nieodpłatnie, co stanowiłoby podstawę do postawienia
zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej
kosztów. Zdaniem Zamawiającego zatem, Wykonawca niezależnie od tego, czy przyjął
wartość zerową materiałów, czy uznał minimalne ceny materiałów, nieprawidłowo dokonał
kalkulacji ceny, uznając że wartość tych materiałów może wskazać poniżej wartości
rynkowej. W takiej sytuacji Odwołujący sam wykazał, że zaproponowana przez niego cena
jest ceną rażąco zaniżoną i nie koresponduje z rynkowymi kosztami planowanej inwestycji.
Dalej Zamawiający argumentował, że w sytuacji, gdy z w wyjaśnień wynikało, że Odwołujący
przygotowując swoją ofertę świadomie nie uwzględnił w niej kosztów części materiałów, to
należało przyjąć, że tym samym przyznał, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia i zaoferowana cena nie jest ceną rynkową. W opinii
Zamawiającego z wyjaśnień Odwołującego wynikało, że zaoferował taką cenę, która
odbiegała od reguł rynkowych. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie były
dostatecznie szczegółowe i nie pozwalały Zamawiającemu na dokonanie głębszej ich analizy
umożliwiającej przyjęcie ceny jako rynkowej. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że
odrzucając ofertę Odwołującego, postąpił zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, w szczególności z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a dokonana ocena złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień była trafna i zasadna.
Zamawiający powołał się na stanowisko doktryny, zgodnie z którym Zamawiający może
wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył
pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych
informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy.
Jednocześnie na Zamawiającym nie ciąży ustawowy obowiązek wzywania do uzupełniania
złożonych wyjaśnień, w szczególności nie statuuje go wskazany przez Odwołującego art. 90
ust 1 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Wobec tego, że Zamawiający uznał wyjaśnienia przesłane
przez Odwołującego za niekonkretne i zdawkowe to formułowany przez Odwołującego
zarzut, dotyczący zaniechania przez Zamawiającego wezwania do złożenia dalszych
wyjaśnień, jest w opinii Zamawiającego bezzasadny. W sytuacji gdyby do takiego wezwania
doszło, Zamawiający naruszyłby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający podkreślił, że wezwanie do złożenia wyjaśnień sformułowane
było dostatecznie precyzyjnie i bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie
sformułował szczegółowego pytania.
Zdani
em Zamawiającego argumenty przedstawione w odpowiedzi na wcześniejsze zarzuty
odnoszą się także to ostatniego zarzutu i dowodzą, że także i on jest w pełni bezzasadny.
Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez
niewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych przez Wykonawcę, a
w konsekwencji odrzucenia oferty
Odwołującego, pomimo że Wykonawca udzielił wyjaśnień
w tym zakresie i wskazał na czynniki, które miały wpływ na obniżenie ceny; art. 7 ust. 1 i ust.
3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, co
przejawiało się odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo iż oferta tego Wykonawcy była
niższa od oferty Wykonawcy wybranego; art. 89 ust 1 pkt. 4 PZP poprzez jego niewłaściwie
zastosowanie, a co za tym idzie bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego, która nie
była ofertą rażąco niską w stosunku do pozostałych oferentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania, unieważnienie odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania, dokonanie oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania, dokonania ponownej oceny oferty
Odwołującego, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny lub
kosztu.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego wskazując, iż cena jego
oferty wynosząca 1 965 663,30 zł brutto skalkulowana została prawidłowo z uwzględnieniem
wszystkich czynności opisanych w SIWZ, a także osiągnięcia założonego zysku, jest też
wyższa o przeszło 23% niż rynkowy koszt wykonania zamówienia wyliczony przez
Zamawiającego, który na realizację przedmiotowego zadania zamierza przeznaczyć 1 500
000,00 zł. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie wskazał, że skalkulował cenę w sposób
rynkowy, zawarł w niej wszystkie koszty wykonania zamówienia zakładając w niej zysk.
Cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej z uwagi na czynniki, które mają wpływ na jej
obniżenie: sprzyjające dla wykonawcy warunki wykonania zamówienia związane z
możliwością zakupu w preferencyjnych cenach (wynegocjowane upusty i rabaty) materiałów,
urządzeń, narzędzi i innych elementów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia, niższych kosztów pracy w porównaniu do innych regionów kraju o około 15%
do 30% (dane GUS), z uwzględnieniem, iż nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za
pracę określonego w Ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października
2002 roku (Dz.U. z 2018poz. 2177),
ze względu na to, że siedziba spółki znajduje się w
województwie podkarpackim, optymalizacji procesu inwestycyjnego poprzez wykorzystanie
potencjału podwykonawców - firm specjalistycznych danej branży, posiadającym niezbędny
sprzęt, kadrę i doświadczenie przy realizacji prac o podobnym zakresie i stopniu trudności,
szczególnie w zakresie prac związanych z wykonaniem; instalacji elektrycznych i
oświetlenia, fontann wraz z technologią uzdatniania wody, instalacji sanitarnych, prac
ziemnych i brukarskich, prac zieleniarski
ch związanych z wykonaniem nasadzeń i trawników.
Okoliczności takie jak pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów nie
miała wpływu na cenę.
Mimo złożonych wyjaśnień, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. Wskazał, że jeżeli wyjaśnienia
Wykonawcy budziły wątpliwości, Zamawiający mógł go wezwać do ich wyjaśnienia, czego
jednak nie uczynił.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że podtrzymuje w całości
stanowisko wyrażone w odrzuceniu oferty Odwołującego i wnosi o oddalenie odwołania.
W pierwszej kolejności wyjaśnił, że z kosztorysu inwestorskiego w niniejszym postępowaniu
wynika, że Zamawiający oszacował, że wartość całej inwestycji wynosi 2.393.672,64 złotych,
a kwota 1.500.000 złotych była jedynie kwotą, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 PZP. Zamawiający wyjaśnił, że
kwota wskazana przez Zamawiającego jako kwota, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację całości zadania równa była kwocie zaplanowanej w budżecie
Zamawiającego na realizację inwestycji w tym roku co nie zmienia faktu, że Zamawiający
mając do tego prawo zakładał zwiększenie tej kwoty w budżecie przyszłorocznym, który nie
został jeszcze uchwalony na dzień składania oświadczenia w tym zakresie. Wobec
powyższego cena inwestycji podana przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie
była znacząco niższa niż koszt wykonania inwestycji szacowany przez Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu Zamawiający wskazał, że złożone
pr
zez Odwołującego wyjaśnienia nie spełniły wymogów nakreślonych przez orzecznictwo.
Nie tylko miały ogólny charakter, bliższy ogólnym zapewnieniom niż wyjaśnieniom, ale też
nie zawierały żadnych konkretnych kalkulacji czy dowodów potwierdzających przedstawione
twierdzenia, poza załączonym raportem Głównego Urzędu Statystycznego dotyczącym
regionalnego zróżnicowania wynagrodzeń w Polsce. Z dokumentu tego istotnie wynika, że w
województwie podkarpackim, gdzie siedzibę ma Odwołujący, mediana wynagrodzeń
wypłacanych w 2014 roku była najniższa w Polsce, oraz że pracownicy z tego województwa
zarabiali statystycznie najmniej, jednak za tą informacją nie były związane żadne dalsze
kalkulacje. Odwołujący nie wskazał, jaką dokładnie oszczędność uzyska wypłacając swoim
pracownikom wynagrodzenia niższe niż konkurencyjne podmioty. Nie przedstawił żadnych
szacunkowych danych co do ilości roboczogodzin koniecznych do realizacji inwestycji ani
wysokości prognozowanych wynagrodzeń zatrudnionych przez siebie pracowników. Bez
pr
zedstawienia takich wyliczeń załączony raport nie mógł stanowić argumentu, który można
było kompleksowo ocenić. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego uzasadnione
jest twierdzenie, że Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z
art. 90 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a ocena jego wyjaśnień była prawidłowa.
W odniesieniu do kolejnych zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie
wykazał, że sformułowana przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W jego ocenie
nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego, że odrzucenie oferty zawierającej rażąco
niską cenę jest naruszeniom zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Zamawiający zauważył, że na Odwołującym ciążył ciężar dowodu wynikający z art. 90 ust 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny i nie obalił domniemania prawnego. W takiej sytuacji odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP b
yło w pełni uzasadnione i
nie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający w konsekwencji stwierdził, że jego decyzja o odrzuceniu oferty z powodu
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia była słuszna i w pełni
uzasadniona.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Sygn. akt: KIO 3183/20
Odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Zamawiający nie sprecyzował w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, jakie dokładnie
elementy powinny stanowić przedmiot wyjaśnień. Skierowane do Wykonawcy Apis Polska
sp. z o.o.
wezwanie ma charakter ogólny, stanowi przepisanie jednego z artykułów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Z całą pewnością Zamawiający nie wyartykułował, że
oczekuje od Wykonawcy przedstawienia kalkulacji.
Tym samym Wykonawca w odp
owiedzi na ogólne wezwanie Zamawiającego, miał prawo
przedstawić takie okoliczności, które w jego ocenie wpływały na sposób skalkulowania przez
niego ceny. Istotne znaczenie ma okoliczność, że przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane. W treści SIWZ Zamawiający nie przedstawił wymagań odnośnie złożenia przez
wykonawców kosztorysu. Tym bardziej nie jest jasne, dlaczego i jakiej kalkulacji oczekiwał
Zamawiający na etapie wyjaśnień.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że Wykonawca nie obalił
domniemania prawnego wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Nie jest jednak jasne, bowiem Zamawiający tego
nie wyjaśnił, dlaczego Zamawiający uznał, że powstało domniemanie, iż oferta Wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę. Podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień stanowił artykuł 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z artykułu tego wyraźnie wynika, że jeżeli
zaoferowana cena lub koszt wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień.
Tymczasem nie jest wiadomo, dlaczego cena zaoferowana przez Odwołującego wydała się
Zamawiającemu rażąco niska, dlaczego wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Już sam ten
fakt pokazuje brak podstawy do przyjęcia domniemania rażąco niskiej ceny.
Wątpliwość co do wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny powiększa również fakt, że
Zamawiający przewidział na realizację zamówienia kwotę 1.500.000 złotych. Skoro
Zamawia
jący zdecydował się zabezpieczyć taką właśnie kwotę na realizację zamówienia, z
pewnością nie uznał jej za rażąco niską. Trudno bowiem przyjąć, aby Zamawiający
zdecydował się przyjąć możliwość realizacji zadania za kwotę rażąco niską. Zatem skoro
kwota 1.5
00.000 złotych za realizację zamówienia nie wydawała się Zamawiającemu rażąco
niska (a wręcz realna, skoro taką przewidział na realizację zamówienia), to tym bardziej cena
zaoferowana przez Wykonawcę w wysokości 1.667.737,36 zł nie powinna powodować
powsta
nia domniemania o rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez Wykonawcę.
Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że Wykonawca Apis Polska sp. z o.o.
przedstawił w treści wyjaśnień okoliczności, które w jego ocenie miały wpływ na dokonaną
przez niego kalkul
ację ceny. W treści wyjaśnień wskazał na oszczędność wynikającą z faktu
posiadania materiałów, które są wymagane w niniejszym postępowaniu, dedykowane
specjalnie dla tego zamówienia, które wcześniej już zostały nabyte przez Wykonawcę w
ramach realizowanej
dla tego Zamawiającego umowy. Zamawiający w odniesieniu do tego
argumentu wskazał, że „Odwołujący nie wskazał jaką przyjął cenę poszczególnych
określonych w SIWZ materiałów, których wartość stanowić miała jego oszczędność.
Materiały te zostały jedynie wymienione bez podania jakichkolwiek wartości dotyczących ich
ilości”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że: „Odwołujący sam ogólnikowo
przyznał, że nie uwzględnił w swojej ofercie ceny części materiałów koniecznych do realizacji
zadania. Wskazał wprost, że posiada zapasy magazynowe, których wartość wynosi „40%
całości projektu i ich wartość stanowi naszą oszczędność.” Wyjaśnienie to nie jest w pełni
zrozumiałe, nie wiadomo czy w ofercie Wykonawca przyjął jakąkolwiek wartość tych
materiałów, czy też przyjął wartość zerową”.
W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał natomiast, że Zamawiający nie może
podpowiadać wykonawcy, co powinien wyjaśnić, bowiem stanowi to naruszenie zasady
uczciwej konkurencji. W ocenie Izby,
Zamawiający myli pojęcie „podpowiadania wykonawcy,
co powinien wyjaśnić”, z określeniem przez Zamawiającego zakresu wyjaśnień, wskazaniem
wątpliwości, czy zadaniem dodatkowych pytań. Właśnie powyżej wskazane cytaty z
odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie potwierdzają, że w sytuacji, gdy Wykonawca złożył
wyjaśnienia, ale dla Zamawiającego pozostają jeszcze niejasne pewne okoliczności,
powi
nien je wyjaśnić. Skoro zatem Zamawiający nie miał wiedzy, czy: „w ofercie Wykonawca
przyjął jakąkolwiek wartość tych materiałów, czy też przyjął wartość zerową” to te
okoliczność powinien wyjaśnić. Co więcej, Odwołujący wskazywał na szczególne
okoliczności w niniejszym postępowaniu, których Zamawiający w ogóle nie wziął pod uwagę.
Skoro bowiem istnieją rozliczenia pomiędzy stronami (co jest okolicznością bezsporną),
skoro istnieje inwentaryzacja materiałów, to rzeczywiście Zamawiającemu znane są ceny
poszczególnych materiałów na tyle, aby ocenić, czy ustalić, czy cena nie została zaniżona.
Sporządzona inwentaryzacja, w tym przyjęty koszt materiałów stanowi dowód na wysokość
kosztów w zakresie tych materiałów. Jeśli Zamawiający oczekiwał szczegółowej kalkulacji,
jak wskazano powyżej, powinien o taką kalkulację wystąpić. Wykonawca w treści wyjaśnień
nigdzie nie wskazał (a co sugeruje Zamawiający), że w swojej kalkulacji nie uwzględnił
kosztów materiałów. Zamawiający wskazał (co wynika z przytoczonego powyżej cytatu z
odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie), że miał wątpliwości w tym zakresie. Ponownie
należy wskazać, że wątpliwości Zamawiający powinien wyjaśnić.
Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał: „Wykonawcy nie spełnili wymagań co do
szczegółowości wyjaśnień. Zamawiający nie mógł zatem zbadać, czy wartość została przez
nich prawidłowo oceniona.” To stwierdzenie Zamawiającego ukazuje sposób postępowania
Zamawi
ającego. Zamawiający skierował ogólne wezwanie do wyjaśnień, nie określił, co
budzi jego wątpliwości, nie wskazał, co dokładnie mają wykonawcy wyjaśnić, nie żądał
przedstawienia kalkulacji
– tak na etapie SIWZ, jak i na etapie wezwania do wyjaśnień.
Jednoc
ześnie jako podstawę odrzucenia oferty wskazał brak spełnienia wymagań co do
szczegółowości wyjaśnień – podczas gdy takich wymagań nie określił i nie sprecyzował.
Sformułowanie użyte przez Zamawiającego: „Zamawiający nie mógł zatem zbadać, czy
wartość została przez nich prawidłowo oceniona” oznacza, że Zamawiający nie mógł
odrzucić oferty Wykonawcy z uwagi na rażąco niska cenę. Rolą Zamawiającego jest właśnie
zbadać, czy oferta została prawidłowo wyceniona, zanim dokona odrzucenia oferty
Wykonawcy na podst
awie rażąco niskiej ceny.
Powyższe okoliczności wskazują, że Zamawiający nie miał podstawy, aby odrzucić ofertę
Wykonawcy Apis Polska sp. z o.o. Zamawiający nie wykazał żadnych przesłanek, które
pozwalałyby stwierdzić, że oferta Wykonawcy Apis Polska sp. z o.o. zawiera rażąco niską
cenę. Tym samym zasadne okazały się zarzuty postawione w odwołaniu.
Sygn. akt: KIO 3185/20
Odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego zaoferowana przez Wykonawcę Główny Ośrodek
Certyfikacji i Nadzoru sp. z o.o. cena wydawała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia, dlaczego budziła wątpliwości Zamawiającego.
Nawet bez dokonywania obliczeń, cena zaoferowana przez Wykonawcę Główny Ośrodek
Certyfikacji i Nadzoru sp. z o.o. w wysokości 1.965.663,30 zł nie odbiega zacznie od ceny
oszacowanej przez Zamawiającego w wysokości 2.393.672,64 złotych. Nawet nie dokonując
żadnych obliczeń widać, że zaoferowana cena nie obiega o 30% od wartości szacunkowej
Zamawiającego. Nie odbiega także od średniej arytmetycznej cen złożonych w
postępowaniu. Ponadto, jak wskazywał Wykonawca, Zamawiający zamierza przeznaczyć na
re
alizację zamówienia kwotę 1.500.000 złotych. Skoro Zamawiający zdecydował się
zabezpieczyć taką właśnie kwotę, z pewnością nie uznał jej za rażąco niską. Trudno bowiem
przyjąć, aby Zamawiający zdecydował się przyjąć możliwość realizacji zadania za kwotę
rażąco niską. Zatem skoro kwota 1.500.000 złotych za realizację zamówienia nie wydawała
się Zamawiającemu rażąco niska, to tym bardziej nie jest rażąco niska zaoferowana przez
Wykonawcę cena w wysokości 1.965.663,30 zł.
Twierdzenia Zamawiającego o ewentualnym zwiększeniu kwoty na realizację zamówienia
nie zostały poparte dowodami. Zamawiający żądał przedstawienia przez Wykonawców
dowodów, tymczasem samodzielnie nie przedstawia żadnych dowodów w postępowaniu
odwoławczym w kwestiach mających fundamentalne znaczenie.
Zamawiający w treści uzasadnienia wskazał, że Wykonawca nie obalił domniemania
wystąpienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Nie jest jednak jasne, skąd u Zamawiającego
powstało takie domniemanie. Nie tylko wartość oferty w stosunku do kwoty szacunkowej
Zamawiającego przeczy takiemu domniemaniu (o czym powyżej), ale także brak
uzasadnienia przez Zamawiającego tej okoliczności.
Istotne znaczenie ma
sposób wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wezwanie to
stanowiło jedynie przepisanie przepisu prawa. Tymczasem, jeśli Zamawiający oczekiwał
konkretnych wyjaśnień, powinien wskazać, czego oczekuje, co konkretnie budzi jego
wątpliwości. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołał się na jeden z wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2012 roku o sygnaturze akt KIO 2712/12, LEX
nr 1254845, „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania
poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego
zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. ( ... ) z
tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające
najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen”. Należy zauważyć, że w treści
wezwania Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia kosztów pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marży wykonawcy, zatem nie jest uzasadnione
wskazywanie na takie czynniki obecnie.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie podniósł także, że Wykonawca nie
przedstawił żadnej kalkulacji. Tymczasem Zamawiający w treści wezwania nie wskazał, że
oczekuje od Wykonawcy kalkulacji. Nie określił, kalkulację jakich elementów powinien
wykazać Wykonawca w treści wyjaśnień. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. W
treści SIWZ Zamawiający nie przedstawił wymagań odnośnie złożenia przez wykonawców
kosztorysu. Tym bardziej nie jest jasne, dlaczego i jakiej kalkulacji oczekiwał Zamawiający
na etapie wyjaśnień. Zamawiający w treści wezwania wskazał na ogólne okoliczności. W ten
sam sposób udzielił wyjaśnień Wykonawca. Z tego względu Zamawiający nie ma możliwości
odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na ogólny charakter wyjaśnień, czy brak kalkulacji,
skoro ogólne było wezwanie do złożenia wyjaśnień i brak w nim było żądania przedstawienia
kalkulacji. Zamawiający nie wykazał żadnych przesłanek, które pozwalałyby stwierdzić, że
oferta Wykonawcy Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru sp. z o.o. zawiera rażąco niską
c
enę.
Biorąc pod uwagę całokształt powyżej wskazanych okoliczności Izba orzekła jak w sentencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosown
ie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
1.
uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty Wykonawcy S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. S.
K.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Apis Polska Sp. z o.o. oraz oferty
Wykonawcy
Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o. i nakazuje dokonanie
powtórnego badania i oceny ofert z udziałem ofert tych Wykonawców
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Urząd Miejski w Rabce-Zdroju (ul.
Parkowa 2, 34-700 Rabka
– Zdrój) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Apis Polska Sp. z o.o.
(ul. 3 Maja 85, 37-
500 Jarosław) tytułem wpisu od odwołania,
2.2
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Główny Ośrodek
Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o.
(ul. Powstańców Listopadowych 29c/14, 35-606
Rzeszów) tytułem wpisu od odwołania,
2.3.
zasądza od Zamawiającego Urząd Miejski w Rabce-Zdroju (ul. Parkowa 2, 34-700
Rabka
– Zdrój) na rzecz Odwołującego Apis Polska Sp. z o.o. (ul. 3 Maja 85, 37-500
Jarosław) kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
w
ynagrodzenia pełnomocnika,
2.4
. zasądza od Zamawiającego Urząd Miejski w Rabce-Zdroju (ul. Parkowa 2, 34-700
Rabka
– Zdrój) na rzecz Odwołującego Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o.
(ul. Powstańców Listopadowych 29c/14, 35-606 Rzeszów) kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Targu.
Przewodniczący: …………………...…………
Sygn. akt: KIO 3183/20
Sygn. akt: KIO 3185/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Rabka – Zdrój prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa
wodnego placu zabaw w Parku Zdrojowym"
Odwołujący Apis Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie artykułu 7 ust 1 i ust. 3 PZP w zw. z art 91 ust. 1 PZP oraz w zw. z art 2 pkt. 5
PZP przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się
odrzuceniem oferty Apis Polska mimo, iż Wykonawca ten zaoferował najkorzystniejszą cenę,
nie odbiegającą znacznie od cen kolejnego oferenta - wybranego przez Zamawiającego tylko
kwotą 167.737,36 zł, która przewyższała budżet inwestora przeznaczony na ten cel (tj. w
kwocie łącznie 1.500.000,00 zł), a także mimo iż odrzucony Wykonawca obalił domniemanie
prawne, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę; art. 90 ust 3 w zw. z art 89 ust 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny złożonych przez Wykonawcę Apis Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego działającego zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w konsekwencji odrzucenia oferty Apis Polska Sp. z o.o. pomimo, że Spółka
udzieliła jednoznacznych i wyczerpujących wyjaśnień, wskazując szczegółowo na główne
elementy oferty i czynniki które to pozwoliły na obniżenie zaoferowanej przez Wykonawcę
ceny a okoliczności te wskazano w sposób nie budzący wątpliwości dla Zamawiającego, art.
90 ust 1 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy PZP poprzez nie skierowanie do Odwołującego
szczegółowego pytania czy dalszego wezwania do wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości
Zamawiającego, co do złożonych wyjaśnień czy kwestii możliwości Wykonania zamówienia
za oferowaną przez odwołującego cenę, art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez jego niewłaściwie
zastosowanie, a co za tym idzie bezpodstawne odrzucenie oferty Wykonawcy
, która nie była
ofertą rażąco niską w stosunku do pozostałych oferentów czy nawet przewidzianego na ten
cel przez Zamawiającego budżetu, przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej
wyboru jako oferty najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania; unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonania czynności ponownej oceny oferty Odwołującego, prowadzenie
postępowania, w szczególności dokonanie oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie
uc
zciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; a w konsekwencji dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o szczegółowe wyjaśnienia w tym
złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania, zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy,
oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, wynikającym z
przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w
miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie, wynikającym z przepisów prawa ochrony
środowiska; powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie udzielił wyjaśnień - wskazał, że
oszczędności wykonania zamówienia oraz że możliwość zaoferowania takiej ceny przez
Wykonawcę możliwa była z uwagi na fakt posiadania przez Wykonawcę określonych w
SIWZ materiałów, takich jak: płyty granitowe (106 451,64 zł brutto), głazy skalne (96 678,00
zł brutto), osprzęt do technologii wody zgodny z przedstawionym SIWZ projektem
zamiennym (427
622 55 zł brutto), półki fontanny skalnej (49.200,00 zł brutto), roślinność do
wykonania nas
adzeń zieleni (25.124,47 zł brutto), latarnie solarne (35.817,94 zł brutto), kule
granitowe (121.032,00 zł brutto) za łączną cenę 861.266,60 zł brutto, co stanowi ok. 40%
całości wartości projektu i ich wartość stanowi oszczędność Odwołującego.
Powyższe informacje zostały wskazane w wyjaśnieniu. Odwołujący wyjaśnił, że ceny
poszczególnych pozycji były i są Zamawiającemu znane z urzędu, jako że wynikają one z
inwentaryzacji powykonawczej i zestawienia kosztów wykonanych prac sporządzonej po
odstąpieniu od umowy z Zamawiającym przez Wykonawcę i będących w posiadaniu
Zamawiającego, co więcej posiadane przez Wykonawcę, materiały które wskazywał w
wyjaśnianiu tak co do ilości jak i wartości wynikają wprost z pozycji przedmiarowych w
dokumentacji przetargowej, a
zatem w żadnym zakresie kwestie te nie mogły budzić
wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający ma pełną wiedzę o tym że Wykonawca jest w
posiadaniu wyżej wskazanych elementów wodnego placu zabaw, jako że Odwołujący
rozpoczął wykonywanie zadania pn. „Budowa wodnego placu zabaw w Parku Zdrojowym" w
związku z uzyskaniem pierwotnego zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w 2019
r., kiedy to w dniu 12.06.2019r. zawarł z Zamawiającym umowę, przedmiotem której było
wykonanie robót budowlanych i oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego,
zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie. Na skutek odstąpienia Wykonawcy od umowy z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego w dniu 22.05.2020r Wykonawca nie zamontował zamówionych i
wykonanych już dla tej inwestycji indywidualnych elementów wodnego placu zabaw.
Odwołujący wskazał także, że istotną okolicznością wpływającą na obniżenie ceny jest fakt,
że jest mu dobrze znana dokumentacja techniczna; sam produkuje zaoferowane urządzenia
małej architektury, posiada własne zakłady stolarskie, ślusarskie, bogato Wyposażone w
zaplecze maszynowe oraz lakiernię proszkową, posiada również do dyspozycji sprzęt i
urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia m.in. specjalistyczny sprzęt branży
drogowej, środki transportu, nie ponosi kosztów wynajmu hali produkcyjnej, biura, zaplecza
maszynowego, środków transportu, jako że dysponuje nimi na zasadzie tytuły własności.
Ponadto, istotnym jest że przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio niskim poziomie
możliwe było także dzięki optymalizacji zatrudnienia przez zaangażowanie pracowników o
wysokich kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla
prawidłowego funkcjonowania kontraktu (wykonawca składając oświadczenia do oferty
zapewnił, że nie narusza przepisów w zakresie wynagradzania pracowników, którzy to
otrzymują wynagrodzenie ponad najniższą krajową), centralnej obsłudze finansowo-
księgowej, centralnej obsłudze prawnej, optymalizacji cen zakupu materiałów realizowanych
przez Dział Zakupów, który jest w stanie na etapie realizacji wynegocjować ceny niższe
nawet o co najmniej 17% od ofert wyjściowych.
Odwołujący wskazał także, że wpływu na cenę nie miały okoliczności takie jak: pomoc
publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów. Jak dalej wskazał Odwołujący:
„Odnosząc się natomiast do pkt. 3, 4 i 5 zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia
28.10.2020r. to udzielenie odpowiedzi było co najmniej niemożliwe, jako że Zamawiający nie
sprecyzował swojego żądania, zapytanie wyrwane z kontekstu - treść jest dla Wykonawcy
niezrozumiała”.
Oferta Odwołującego została odrzucona została mimo, że jak wskazał Odwołujący,
przedstawił na wezwanie Zamawiającego obszerne wyjaśnienia, które spełniały w pełni
wskazane w wezwaniu wymagania.
Odwołujący wskazał także następujące okoliczności: Zamawiający na realizację
przedmiotowego zadania zamierza przeznaczyć kwotę 1.500 000, 00 zł. W postępowaniu
zostały złożone trzy oferty. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego opiewającą na kwotę
1.667 737, 36 zł, a także ofertę Głównego Ośrodka Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o. na kwotę
1.965 663,30 zł. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta lokalnego przedsiębiorcy
F.H.U. K. S. K. na kwot
ę 2.641 171, 80zł, która o ponad milion złotych przewyższa kwotę
środków finansowych jakie Zamawiający w oparciu o kosztorys inwestorski zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zadania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
pzp i nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień doprecyzowujących w przedmiocie wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dołożył należytej staranności w zweryfikowaniu i
uzyskaniu informacji jeżeli powziął jakiekolwiek wątpliwości po otrzymaniu stanowiska
Odwołującego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w
odrzuceniu oferty Odwołującego. Wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że nie jest uzasadnione twierdzenie, że
Zamawiający na realizację inwestycji zaplanował budżet w wysokości 1.500.000 złotych. Jak
wynika z kosztorysu inwestorskiego, Zamawiający oszacował, że wartość całej inwestycji
wynosi 2.393.672,64 złotych, a kwota 1.500.000 złotych była jedynie kwotą, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86
ust. 3 Pzp. W przypadku niniejszego przetargu kwota wskazana przez Zamawiającego jako
kwota zamierzona do przezn
aczenia na realizację całości zadania równa była kwocie
zaplanowanej w budżecie Zamawiającego na realizację inwestycji w tym roku, co nie zmienia
faktu, że Zamawiający mając do tego prawo zakładał zwiększenie tej kwoty w budżecie
przyszłorocznym, który nie został jeszcze uchwalony na dzień składania oświadczenia w tym
zakresie. Wobec powyższego cena inwestycji podana przez Odwołującego w złożonej przez
niego ofercie była znacząco niższa niż koszt wykonania inwestycji szacowany przez
Zamawiającego w kosztorysie, który uwzględnia rynkowe ceny prac i materiałów.
Zamawiający wskazał także, że Odwołujący nie kwestionuje cen podanych przez
Zamawiającego w kosztorysie, nie uzasadnił nie wykazał które ceny przyjęte w kosztorysie
przez Zamawiającego miałyby być zawyżone, nierynkowe. Nie dał więc Zamawiającemu
możliwości odniesienia się do zaoferowanej ceny w kontekście przyjętego kosztorysu.
W odniesieniu do podniesionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający wskazał, że
Odwołujący wprawdzie złożył wyjaśnienia w kwestii wysokości zaoferowanej przez siebie
ceny, jednak nie jest to równoznaczne z obaleniem istniejącego domniemania prawnego
wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Złożone wyjaśnienia nie
tłumaczyły, w jaki sposób Odwołujący obliczył cenę, którą zawarł w swojej ofercie.
Zdaniem Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie tylko miały ogólny charakter, właściwszy
ogólnym zapewnieniom niż wyjaśnieniom, ale też nie zawierały żadnych konkretnych
kalkulacji czy dowodów potwierdzających przedstawione twierdzenia. W treści wyjaśnień,
inaczej niż w treści odwołania, Odwołujący nie wskazał jaką przyjął cenę poszczególnych
określonych w SIWZ materiałów, których wartość stanowić miała jego oszczędność.
Materiały te zostały jedynie wymienione bez podania jakichkolwiek wartości dotyczących ich
ilości. Zawarte wyliczenie miało charakter przykładowy, na co wskazuje użycie zwrotu „takich
jak” Zamawiający nie miał podstaw aby samodzielnie przyjąć jakiekolwiek ceny tych
materiałów czy precyzować ich ilość, gdy nie wynikało to z pisma Odwołującego. Za
bezzasadne uznał Zamawiający twierdzenie, że ceny były Zamawiającemu znane z urzędu.
Zamawiający wskazał, że składając ofertę Odwołujący mógł przyjąć dowolne ceny tych
materiałów, a fakt, że określone wartości danych obiektów zostały przyjęte w inwentaryzacji
powykonawczej czy zestawieniu kosztów wykonanych prac sporządzonym po odstąpieniu od
innej umowy łączącej wcześniej Zamawiającego i Odwołującego, nie ma wpływu na
aktualnie toczące się postępowanie. Pogląd Odwołującego, że Zamawiający powinien sam
określić cenę oferowanych materiałów na podstawie dokumentacji związanej z realizacją
innej umowy nie znajduje podstaw w przepisach prawa, a gdyby Zamawiający postąpił
zgodnie z tym stano
wiskiem Odwołującego, to doszłoby do sytuacji, w której sam określiłby
wartość elementów składanej oferty. W konsekwencji Zamawiający uznał, że bezzasadne
jest twierdzenie, że Odwołujący obalił domniemanie prawne wynikające z art. 90 ust. 2 Pzp,
że jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający zauważył, że w treści przesłanych wyjaśnień Odwołujący sam ogólnikowo
przyznał, że nie uwzględnił w swojej ofercie ceny części materiałów koniecznych do realizacji
zlecenia. Wskazał wprost, że posiada zapasy magazynowe, których wartość wynosi „40%
całości projektu i ich wartość stanowi naszą oszczędność”. Wyjaśnienie to w opinii
Zamawiającego nie jest w pełni zrozumiałe, nie wiadomo czy w ofercie Wykonawca przyjął
jakąkolwiek wartość tych materiałów, czy też przyjął wartość zerową. Zamawiający powołał
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wywiódł, że wykonawca nie
może oferować usługi materiałów nieodpłatnie, co stanowiłoby podstawę do postawienia
zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej
kosztów. Zdaniem Zamawiającego zatem, Wykonawca niezależnie od tego, czy przyjął
wartość zerową materiałów, czy uznał minimalne ceny materiałów, nieprawidłowo dokonał
kalkulacji ceny, uznając że wartość tych materiałów może wskazać poniżej wartości
rynkowej. W takiej sytuacji Odwołujący sam wykazał, że zaproponowana przez niego cena
jest ceną rażąco zaniżoną i nie koresponduje z rynkowymi kosztami planowanej inwestycji.
Dalej Zamawiający argumentował, że w sytuacji, gdy z w wyjaśnień wynikało, że Odwołujący
przygotowując swoją ofertę świadomie nie uwzględnił w niej kosztów części materiałów, to
należało przyjąć, że tym samym przyznał, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia i zaoferowana cena nie jest ceną rynkową. W opinii
Zamawiającego z wyjaśnień Odwołującego wynikało, że zaoferował taką cenę, która
odbiegała od reguł rynkowych. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie były
dostatecznie szczegółowe i nie pozwalały Zamawiającemu na dokonanie głębszej ich analizy
umożliwiającej przyjęcie ceny jako rynkowej. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że
odrzucając ofertę Odwołującego, postąpił zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, w szczególności z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a dokonana ocena złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień była trafna i zasadna.
Zamawiający powołał się na stanowisko doktryny, zgodnie z którym Zamawiający może
wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył
pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych
informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy.
Jednocześnie na Zamawiającym nie ciąży ustawowy obowiązek wzywania do uzupełniania
złożonych wyjaśnień, w szczególności nie statuuje go wskazany przez Odwołującego art. 90
ust 1 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Wobec tego, że Zamawiający uznał wyjaśnienia przesłane
przez Odwołującego za niekonkretne i zdawkowe to formułowany przez Odwołującego
zarzut, dotyczący zaniechania przez Zamawiającego wezwania do złożenia dalszych
wyjaśnień, jest w opinii Zamawiającego bezzasadny. W sytuacji gdyby do takiego wezwania
doszło, Zamawiający naruszyłby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający podkreślił, że wezwanie do złożenia wyjaśnień sformułowane
było dostatecznie precyzyjnie i bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie
sformułował szczegółowego pytania.
Zdani
em Zamawiającego argumenty przedstawione w odpowiedzi na wcześniejsze zarzuty
odnoszą się także to ostatniego zarzutu i dowodzą, że także i on jest w pełni bezzasadny.
Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez
niewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych przez Wykonawcę, a
w konsekwencji odrzucenia oferty
Odwołującego, pomimo że Wykonawca udzielił wyjaśnień
w tym zakresie i wskazał na czynniki, które miały wpływ na obniżenie ceny; art. 7 ust. 1 i ust.
3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, co
przejawiało się odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo iż oferta tego Wykonawcy była
niższa od oferty Wykonawcy wybranego; art. 89 ust 1 pkt. 4 PZP poprzez jego niewłaściwie
zastosowanie, a co za tym idzie bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego, która nie
była ofertą rażąco niską w stosunku do pozostałych oferentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania, unieważnienie odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania, dokonanie oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania, dokonania ponownej oceny oferty
Odwołującego, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny lub
kosztu.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego wskazując, iż cena jego
oferty wynosząca 1 965 663,30 zł brutto skalkulowana została prawidłowo z uwzględnieniem
wszystkich czynności opisanych w SIWZ, a także osiągnięcia założonego zysku, jest też
wyższa o przeszło 23% niż rynkowy koszt wykonania zamówienia wyliczony przez
Zamawiającego, który na realizację przedmiotowego zadania zamierza przeznaczyć 1 500
000,00 zł. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie wskazał, że skalkulował cenę w sposób
rynkowy, zawarł w niej wszystkie koszty wykonania zamówienia zakładając w niej zysk.
Cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej z uwagi na czynniki, które mają wpływ na jej
obniżenie: sprzyjające dla wykonawcy warunki wykonania zamówienia związane z
możliwością zakupu w preferencyjnych cenach (wynegocjowane upusty i rabaty) materiałów,
urządzeń, narzędzi i innych elementów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia, niższych kosztów pracy w porównaniu do innych regionów kraju o około 15%
do 30% (dane GUS), z uwzględnieniem, iż nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za
pracę określonego w Ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października
2002 roku (Dz.U. z 2018poz. 2177),
ze względu na to, że siedziba spółki znajduje się w
województwie podkarpackim, optymalizacji procesu inwestycyjnego poprzez wykorzystanie
potencjału podwykonawców - firm specjalistycznych danej branży, posiadającym niezbędny
sprzęt, kadrę i doświadczenie przy realizacji prac o podobnym zakresie i stopniu trudności,
szczególnie w zakresie prac związanych z wykonaniem; instalacji elektrycznych i
oświetlenia, fontann wraz z technologią uzdatniania wody, instalacji sanitarnych, prac
ziemnych i brukarskich, prac zieleniarski
ch związanych z wykonaniem nasadzeń i trawników.
Okoliczności takie jak pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów nie
miała wpływu na cenę.
Mimo złożonych wyjaśnień, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. Wskazał, że jeżeli wyjaśnienia
Wykonawcy budziły wątpliwości, Zamawiający mógł go wezwać do ich wyjaśnienia, czego
jednak nie uczynił.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że podtrzymuje w całości
stanowisko wyrażone w odrzuceniu oferty Odwołującego i wnosi o oddalenie odwołania.
W pierwszej kolejności wyjaśnił, że z kosztorysu inwestorskiego w niniejszym postępowaniu
wynika, że Zamawiający oszacował, że wartość całej inwestycji wynosi 2.393.672,64 złotych,
a kwota 1.500.000 złotych była jedynie kwotą, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 PZP. Zamawiający wyjaśnił, że
kwota wskazana przez Zamawiającego jako kwota, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację całości zadania równa była kwocie zaplanowanej w budżecie
Zamawiającego na realizację inwestycji w tym roku co nie zmienia faktu, że Zamawiający
mając do tego prawo zakładał zwiększenie tej kwoty w budżecie przyszłorocznym, który nie
został jeszcze uchwalony na dzień składania oświadczenia w tym zakresie. Wobec
powyższego cena inwestycji podana przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie
była znacząco niższa niż koszt wykonania inwestycji szacowany przez Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu Zamawiający wskazał, że złożone
pr
zez Odwołującego wyjaśnienia nie spełniły wymogów nakreślonych przez orzecznictwo.
Nie tylko miały ogólny charakter, bliższy ogólnym zapewnieniom niż wyjaśnieniom, ale też
nie zawierały żadnych konkretnych kalkulacji czy dowodów potwierdzających przedstawione
twierdzenia, poza załączonym raportem Głównego Urzędu Statystycznego dotyczącym
regionalnego zróżnicowania wynagrodzeń w Polsce. Z dokumentu tego istotnie wynika, że w
województwie podkarpackim, gdzie siedzibę ma Odwołujący, mediana wynagrodzeń
wypłacanych w 2014 roku była najniższa w Polsce, oraz że pracownicy z tego województwa
zarabiali statystycznie najmniej, jednak za tą informacją nie były związane żadne dalsze
kalkulacje. Odwołujący nie wskazał, jaką dokładnie oszczędność uzyska wypłacając swoim
pracownikom wynagrodzenia niższe niż konkurencyjne podmioty. Nie przedstawił żadnych
szacunkowych danych co do ilości roboczogodzin koniecznych do realizacji inwestycji ani
wysokości prognozowanych wynagrodzeń zatrudnionych przez siebie pracowników. Bez
pr
zedstawienia takich wyliczeń załączony raport nie mógł stanowić argumentu, który można
było kompleksowo ocenić. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego uzasadnione
jest twierdzenie, że Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z
art. 90 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a ocena jego wyjaśnień była prawidłowa.
W odniesieniu do kolejnych zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie
wykazał, że sformułowana przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W jego ocenie
nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego, że odrzucenie oferty zawierającej rażąco
niską cenę jest naruszeniom zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Zamawiający zauważył, że na Odwołującym ciążył ciężar dowodu wynikający z art. 90 ust 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny i nie obalił domniemania prawnego. W takiej sytuacji odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP b
yło w pełni uzasadnione i
nie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający w konsekwencji stwierdził, że jego decyzja o odrzuceniu oferty z powodu
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia była słuszna i w pełni
uzasadniona.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Sygn. akt: KIO 3183/20
Odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Zamawiający nie sprecyzował w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, jakie dokładnie
elementy powinny stanowić przedmiot wyjaśnień. Skierowane do Wykonawcy Apis Polska
sp. z o.o.
wezwanie ma charakter ogólny, stanowi przepisanie jednego z artykułów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Z całą pewnością Zamawiający nie wyartykułował, że
oczekuje od Wykonawcy przedstawienia kalkulacji.
Tym samym Wykonawca w odp
owiedzi na ogólne wezwanie Zamawiającego, miał prawo
przedstawić takie okoliczności, które w jego ocenie wpływały na sposób skalkulowania przez
niego ceny. Istotne znaczenie ma okoliczność, że przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane. W treści SIWZ Zamawiający nie przedstawił wymagań odnośnie złożenia przez
wykonawców kosztorysu. Tym bardziej nie jest jasne, dlaczego i jakiej kalkulacji oczekiwał
Zamawiający na etapie wyjaśnień.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że Wykonawca nie obalił
domniemania prawnego wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Nie jest jednak jasne, bowiem Zamawiający tego
nie wyjaśnił, dlaczego Zamawiający uznał, że powstało domniemanie, iż oferta Wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę. Podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień stanowił artykuł 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z artykułu tego wyraźnie wynika, że jeżeli
zaoferowana cena lub koszt wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień.
Tymczasem nie jest wiadomo, dlaczego cena zaoferowana przez Odwołującego wydała się
Zamawiającemu rażąco niska, dlaczego wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Już sam ten
fakt pokazuje brak podstawy do przyjęcia domniemania rażąco niskiej ceny.
Wątpliwość co do wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny powiększa również fakt, że
Zamawiający przewidział na realizację zamówienia kwotę 1.500.000 złotych. Skoro
Zamawia
jący zdecydował się zabezpieczyć taką właśnie kwotę na realizację zamówienia, z
pewnością nie uznał jej za rażąco niską. Trudno bowiem przyjąć, aby Zamawiający
zdecydował się przyjąć możliwość realizacji zadania za kwotę rażąco niską. Zatem skoro
kwota 1.5
00.000 złotych za realizację zamówienia nie wydawała się Zamawiającemu rażąco
niska (a wręcz realna, skoro taką przewidział na realizację zamówienia), to tym bardziej cena
zaoferowana przez Wykonawcę w wysokości 1.667.737,36 zł nie powinna powodować
powsta
nia domniemania o rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez Wykonawcę.
Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że Wykonawca Apis Polska sp. z o.o.
przedstawił w treści wyjaśnień okoliczności, które w jego ocenie miały wpływ na dokonaną
przez niego kalkul
ację ceny. W treści wyjaśnień wskazał na oszczędność wynikającą z faktu
posiadania materiałów, które są wymagane w niniejszym postępowaniu, dedykowane
specjalnie dla tego zamówienia, które wcześniej już zostały nabyte przez Wykonawcę w
ramach realizowanej
dla tego Zamawiającego umowy. Zamawiający w odniesieniu do tego
argumentu wskazał, że „Odwołujący nie wskazał jaką przyjął cenę poszczególnych
określonych w SIWZ materiałów, których wartość stanowić miała jego oszczędność.
Materiały te zostały jedynie wymienione bez podania jakichkolwiek wartości dotyczących ich
ilości”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że: „Odwołujący sam ogólnikowo
przyznał, że nie uwzględnił w swojej ofercie ceny części materiałów koniecznych do realizacji
zadania. Wskazał wprost, że posiada zapasy magazynowe, których wartość wynosi „40%
całości projektu i ich wartość stanowi naszą oszczędność.” Wyjaśnienie to nie jest w pełni
zrozumiałe, nie wiadomo czy w ofercie Wykonawca przyjął jakąkolwiek wartość tych
materiałów, czy też przyjął wartość zerową”.
W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał natomiast, że Zamawiający nie może
podpowiadać wykonawcy, co powinien wyjaśnić, bowiem stanowi to naruszenie zasady
uczciwej konkurencji. W ocenie Izby,
Zamawiający myli pojęcie „podpowiadania wykonawcy,
co powinien wyjaśnić”, z określeniem przez Zamawiającego zakresu wyjaśnień, wskazaniem
wątpliwości, czy zadaniem dodatkowych pytań. Właśnie powyżej wskazane cytaty z
odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie potwierdzają, że w sytuacji, gdy Wykonawca złożył
wyjaśnienia, ale dla Zamawiającego pozostają jeszcze niejasne pewne okoliczności,
powi
nien je wyjaśnić. Skoro zatem Zamawiający nie miał wiedzy, czy: „w ofercie Wykonawca
przyjął jakąkolwiek wartość tych materiałów, czy też przyjął wartość zerową” to te
okoliczność powinien wyjaśnić. Co więcej, Odwołujący wskazywał na szczególne
okoliczności w niniejszym postępowaniu, których Zamawiający w ogóle nie wziął pod uwagę.
Skoro bowiem istnieją rozliczenia pomiędzy stronami (co jest okolicznością bezsporną),
skoro istnieje inwentaryzacja materiałów, to rzeczywiście Zamawiającemu znane są ceny
poszczególnych materiałów na tyle, aby ocenić, czy ustalić, czy cena nie została zaniżona.
Sporządzona inwentaryzacja, w tym przyjęty koszt materiałów stanowi dowód na wysokość
kosztów w zakresie tych materiałów. Jeśli Zamawiający oczekiwał szczegółowej kalkulacji,
jak wskazano powyżej, powinien o taką kalkulację wystąpić. Wykonawca w treści wyjaśnień
nigdzie nie wskazał (a co sugeruje Zamawiający), że w swojej kalkulacji nie uwzględnił
kosztów materiałów. Zamawiający wskazał (co wynika z przytoczonego powyżej cytatu z
odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie), że miał wątpliwości w tym zakresie. Ponownie
należy wskazać, że wątpliwości Zamawiający powinien wyjaśnić.
Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał: „Wykonawcy nie spełnili wymagań co do
szczegółowości wyjaśnień. Zamawiający nie mógł zatem zbadać, czy wartość została przez
nich prawidłowo oceniona.” To stwierdzenie Zamawiającego ukazuje sposób postępowania
Zamawi
ającego. Zamawiający skierował ogólne wezwanie do wyjaśnień, nie określił, co
budzi jego wątpliwości, nie wskazał, co dokładnie mają wykonawcy wyjaśnić, nie żądał
przedstawienia kalkulacji
– tak na etapie SIWZ, jak i na etapie wezwania do wyjaśnień.
Jednoc
ześnie jako podstawę odrzucenia oferty wskazał brak spełnienia wymagań co do
szczegółowości wyjaśnień – podczas gdy takich wymagań nie określił i nie sprecyzował.
Sformułowanie użyte przez Zamawiającego: „Zamawiający nie mógł zatem zbadać, czy
wartość została przez nich prawidłowo oceniona” oznacza, że Zamawiający nie mógł
odrzucić oferty Wykonawcy z uwagi na rażąco niska cenę. Rolą Zamawiającego jest właśnie
zbadać, czy oferta została prawidłowo wyceniona, zanim dokona odrzucenia oferty
Wykonawcy na podst
awie rażąco niskiej ceny.
Powyższe okoliczności wskazują, że Zamawiający nie miał podstawy, aby odrzucić ofertę
Wykonawcy Apis Polska sp. z o.o. Zamawiający nie wykazał żadnych przesłanek, które
pozwalałyby stwierdzić, że oferta Wykonawcy Apis Polska sp. z o.o. zawiera rażąco niską
cenę. Tym samym zasadne okazały się zarzuty postawione w odwołaniu.
Sygn. akt: KIO 3185/20
Odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego zaoferowana przez Wykonawcę Główny Ośrodek
Certyfikacji i Nadzoru sp. z o.o. cena wydawała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia, dlaczego budziła wątpliwości Zamawiającego.
Nawet bez dokonywania obliczeń, cena zaoferowana przez Wykonawcę Główny Ośrodek
Certyfikacji i Nadzoru sp. z o.o. w wysokości 1.965.663,30 zł nie odbiega zacznie od ceny
oszacowanej przez Zamawiającego w wysokości 2.393.672,64 złotych. Nawet nie dokonując
żadnych obliczeń widać, że zaoferowana cena nie obiega o 30% od wartości szacunkowej
Zamawiającego. Nie odbiega także od średniej arytmetycznej cen złożonych w
postępowaniu. Ponadto, jak wskazywał Wykonawca, Zamawiający zamierza przeznaczyć na
re
alizację zamówienia kwotę 1.500.000 złotych. Skoro Zamawiający zdecydował się
zabezpieczyć taką właśnie kwotę, z pewnością nie uznał jej za rażąco niską. Trudno bowiem
przyjąć, aby Zamawiający zdecydował się przyjąć możliwość realizacji zadania za kwotę
rażąco niską. Zatem skoro kwota 1.500.000 złotych za realizację zamówienia nie wydawała
się Zamawiającemu rażąco niska, to tym bardziej nie jest rażąco niska zaoferowana przez
Wykonawcę cena w wysokości 1.965.663,30 zł.
Twierdzenia Zamawiającego o ewentualnym zwiększeniu kwoty na realizację zamówienia
nie zostały poparte dowodami. Zamawiający żądał przedstawienia przez Wykonawców
dowodów, tymczasem samodzielnie nie przedstawia żadnych dowodów w postępowaniu
odwoławczym w kwestiach mających fundamentalne znaczenie.
Zamawiający w treści uzasadnienia wskazał, że Wykonawca nie obalił domniemania
wystąpienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Nie jest jednak jasne, skąd u Zamawiającego
powstało takie domniemanie. Nie tylko wartość oferty w stosunku do kwoty szacunkowej
Zamawiającego przeczy takiemu domniemaniu (o czym powyżej), ale także brak
uzasadnienia przez Zamawiającego tej okoliczności.
Istotne znaczenie ma
sposób wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wezwanie to
stanowiło jedynie przepisanie przepisu prawa. Tymczasem, jeśli Zamawiający oczekiwał
konkretnych wyjaśnień, powinien wskazać, czego oczekuje, co konkretnie budzi jego
wątpliwości. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołał się na jeden z wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2012 roku o sygnaturze akt KIO 2712/12, LEX
nr 1254845, „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania
poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego
zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. ( ... ) z
tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające
najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen”. Należy zauważyć, że w treści
wezwania Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia kosztów pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marży wykonawcy, zatem nie jest uzasadnione
wskazywanie na takie czynniki obecnie.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie podniósł także, że Wykonawca nie
przedstawił żadnej kalkulacji. Tymczasem Zamawiający w treści wezwania nie wskazał, że
oczekuje od Wykonawcy kalkulacji. Nie określił, kalkulację jakich elementów powinien
wykazać Wykonawca w treści wyjaśnień. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. W
treści SIWZ Zamawiający nie przedstawił wymagań odnośnie złożenia przez wykonawców
kosztorysu. Tym bardziej nie jest jasne, dlaczego i jakiej kalkulacji oczekiwał Zamawiający
na etapie wyjaśnień. Zamawiający w treści wezwania wskazał na ogólne okoliczności. W ten
sam sposób udzielił wyjaśnień Wykonawca. Z tego względu Zamawiający nie ma możliwości
odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na ogólny charakter wyjaśnień, czy brak kalkulacji,
skoro ogólne było wezwanie do złożenia wyjaśnień i brak w nim było żądania przedstawienia
kalkulacji. Zamawiający nie wykazał żadnych przesłanek, które pozwalałyby stwierdzić, że
oferta Wykonawcy Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru sp. z o.o. zawiera rażąco niską
c
enę.
Biorąc pod uwagę całokształt powyżej wskazanych okoliczności Izba orzekła jak w sentencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosown
ie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
