rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3180/20
KIO 3180/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2020 r. przez wykonawcę
Klaromed Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 123, 05-
070 Sulejówek w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Konecki, ul. Staszica 2, 26-
200 Końskie
przy udziale wykonawcy Media-Med Sp. z o.o., ul. Promienistych 7, 31-
481 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2020 r. przez wykonawcę
Klaromed Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 123, 05-
070 Sulejówek w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Konecki, ul. Staszica 2, 26-
200 Końskie
przy udziale wykonawcy Media-Med Sp. z o.o., ul. Promienistych 7, 31-
481 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Powiatowi Koneckiemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w Cz
ęści 1 zamówienia i dokonanie powtórnego
badania i oceny ofert
w Części 1 zamówienia, w tym odrzucenia oferty Media-Med
Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
Kosztami postępowania obciąża Powiat Konecki, ul. Staszica 2, 26-200 Końskie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Klaromed Sp. z o.o., ul.
Sobieskiego 123, 05-
070 Sulejówek tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Powiatu Koneckiego, ul. Staszica 2, 26-200 Końskie na rzecz Klaromed
Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 123, 05-
070 Sulejówek kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3180/20
U z a s a d n i e n i e
Powiat Konecki (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Część 1 Zakup urządzenia do
dekontaminacji
stref i pomieszczeń gazową formą nadtlenku wodoru Część 2 Zakup zestawu
diagnostyczno-terapeutycznego do wykonywania i prowadzenia procedury ECMO na
potrzeby projektu pn.
„Końskie zdrowie – zapobieganie, przeciwdziałanie i zwalczanie
COVID-19
w powiecie koneckim”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 listopada 2020 r. pod pozycją 605198-N-2020.
W dniu 2 grudnia 2020 r. wykonawca Klaromed Sp. z o.o.
z siedzibą w Sulejówku
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Media- Med Sp. z o.o.,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunk
ów zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący wniósł o:
1.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Media-Med Sp. z o.o.;
2.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia
oferty Media-Med Sp. z o.o.;
3.
Dokonanie ponownej oceny ofert pod kątem przyjętych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że oferta Media-Med Sp. z o.o., wybrana przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ w zakresie pkt 42 i 43 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”).
Odwołujący wyjaśnił, że urządzenie do dekontaminacji służy do usuwania
i dezaktywacji substancji szkodliwej.
Jak podał Odwołujący, istnieją różne metody i środki
służące dekontaminacji. Jednym z nich jest użycie par nadtlenku wodoru — i użycie takiego
środka Zamawiający przewidział w OPZ. Odwołujący stwierdził, że objęte przedmiotem
zamówienia urządzenie do dekontaminacji powinno zapewniać przeprowadzenie procesu
dekontaminac
ji przy użyciu par nadtlenku wodoru.
Ponadto,
jak zauważył Odwołujący, w pkt 43 Zamawiający określił wymóg: „faza
dekontaminacji przebiega przy udziale mikrokondensacji
— odparowania par nadtlenku
wodoru, a proces sterylizacji nie wymaga osuszania pomieszczenia”. Z wymogu Odwołujący
wywiódł, że Zamawiający wymagał aby :
1) proces dekontaminac
ji przebiegał przy udziale mikrokondensacji;
2)
środkiem służącym do dekontaminacji były pary nadtlenku wodoru - odparowane przez
urządzenie;
3) proces sterylizacji (dekontaminac
ji) nie wymagał osuszania pomieszczenia.
Odwołujący stwierdził, że w praktyce (na rynku) dostępne są dwie metody
dekontaminac
ji przy użyciu par nadtlenku wodoru: tzw. „metoda mokra” oraz tzw. „metoda
sucha”. Jak wyjaśnił Odwołujący, pierwsza z nich polega na wykorzystaniu zjawiska
mikrokondensacji, które jest występującym w naturze zjawiskiem fizycznym, polegającym na
tworzeniu mikro warstwy wilgoci na powierzch
niach, gdzie występuje różnica temperatur
między materiałem a powietrzem je otaczającym. W tym miejscu dochodzi do przekroczenia
tzw. „punktu rosy”, czego efektem jest osiadanie cząsteczek wody na powierzchni. „Punkt
rosy” to temperatura, w której może rozpocząć się proces skraplania gazu przy ustalonym
ciśnieniu. W przypadku pary wodnej w powietrzu jest to temperatura, w której para wodna
zawarta w powietrzu osiąga na skutek schładzania stan nasycenia, a poniżej tej temperatury
staj
e się przesycona i skrapla się. W przypadku zatem metody mokrej przy użyciu perhydrolu
(nadtlenku wodoru) dochodzi do wprowadzenia do pomieszczenia par nadtlenku wodoru,
który uzyskując punkt mikrokondensacji wytwarza cienką warstwę pokrywającą powierzchnię
dekontaminowaną. W ten sposób następuje usunięcie i dezaktywacja czynnika szkodliwego.
Metoda sucha natomiast wykorzystuje fazę gazową nadtlenku wodoru. Polega na
odparowaniu ciekłego nadtlenku wodoru, w wyniku czego powstaje mieszanina nadtlenku
wodoru i pary wodnej. Zasadnicze
dla tej metody jest utrzymywanie stężenia nadtlenku
wodoru poniżej punktu kondensacji (punktu rosy). W metodzie tej wykluczone jest zatem
przekroczenie punktu nasycenia i kluczowe jest niedopuszczenie do zaistnienia zjawiska
kondensacji, konieczne jest z
atem utrzymywanie stężenia nadtlenku wodoru poniżej punktu
rosy.
J
ak wskazał Odwołujący, jeśli wprowadzony do pomieszczenia nadtlenek wodoru
w postaci gazowej osiągnie punkt nasycenia (punkt rosy) i następnie przekroczy go, to
wówczas następuje zjawisko kondensacji (lub mikrokondensacji) czynnika sterylizującego na
powierzchniach. Jeżeli zjawisko mikrokondensacji będzie utrzymywane przez cały cykl
dekontaminacji, to proces ten będzie określany jako „mokry”. Jeżeli natomiast stężenie
nadtlenku wodoru w pom
ieszczeniu podczas cyklu dekontaminacji będzie utrzymywane
poniżej punktu rosy, a zatem nie osiągnie stanu ciekłego, nie dojdzie do mikrokondensacji -
wówczas proces dekontaminacji będzie procesem „suchym”. Na tym polega zasadnicza
różnica między tymi dwoma różniącymi się technologicznie procesami - obydwie metody
wykorzystują pary nadtlenku wodoru, ale w metodzie mokrej zachodzi mikrokondensacja
(wykroplenie oparów nadtlenku wodoru), zaś w metodzie suchej nie dochodzi do
mikrokondensacji (brak wykroplenia
oparów nadtlenku wodoru).
Odwołujący zauważył, że obydwie metody były przedmiotem analiz naukowych,
w których wykazano różnice w przebiegu tychże metod. Na dowód Odwołujący załączył do
odwołania artykuły branżowe (dowód nr 1) dotyczące dekontaminacji przy użyciu metody
mokrej i suchej, z zaznaczonymi fragmentami, z których, jak stwierdził, bezpośrednio wynika,
że w metodzie mokrej zachodzi mikrokondensacja, zaś w metodzie suchej nie zachodzi to
zjawisko.
Obydwie powyżej opisane metody zostały opatentowane. Metoda mokra została
opatentowana przez firmę Bioquell jako technologia HPV (Hydrogen Peroxide Vapour -
nadtlenek wodoru w fazie gazowej). Natomiast metoda sucha została opracowana
i opatentowana przez firmę Steris jako technologia VHP (Vaporized Hydrogen Peroxide -
odparowany nadtlenek wodoru). O
dwołujący podkreślił, że obie metody służą celom
dekontaminacji, jednak ich różnica pod względem technologicznym jest zasadnicza.
Na dowód, iż stosowana przez firmę Steris technologia VHP jest metodą suchą,
Odwołujący przedłożył kopię patentu tej technologii (dowód nr 2) z zaznaczonym
fragmentem, w którym wskazane jest, iż „system dekontaminacji dostosowuje stężenie
odparowanego środka odkażającego w odpowiedzi na monitorowane stężenie nasycenia
środka odkażającego, zapobiegając kondensacji odparowanego środka odkażającego
podczas cyklu odkażania”. A zatem system dekontaminacji w technologii VHP zapobiega
procesowi kondensacji, co oznacza, że kondensacja w systemie VHP nie występuje.
Odwołujący wskazał, że dowodem na wykorzystywanie przez Steris metody suchej jest
również załączona informacja katalogowa urządzenia (dowód nr 3) - mobilnego systemu
dekontaminacji Steris VHP Victory, w którym wprost wskazane jest, iż „w procesie
wykorzystywa
na jest postać suchego gazu nadtlenku wodoru [...], która nie kondensuje się
na procesowanych powierz
chniach”. Odwołujący zauważył, że informacje dotyczące metody
działania urządzenia do dekontaminacji Steris zostały zamieszczone także na stronie
internetowej firmy Media-Med. Sp. z o.o., tj. https://media-med.pl/mobilny-system-
dekontaminacji-pomieszczen-
victory (jako dowód nr 4 Odwołujący załączył print-screen),
gdzie opisując sposób działania urządzenia marki Steris VHP Victory wskazano, że „[...]
dostosowuje prędkość uwalniania czynnika sterylizującego do warunków otoczenia. Pozwala
to osiągnąć zamierzoną skuteczność dekontaminacji bez konieczności stosowania
osuszacza powietrza, eliminując jednocześnie ryzyko kondensacji czynnika na
powierzchniach”. Oznacza to wprost, jak stwierdził Odwołujący, że urządzenie marki Steris
nie działa przy użyciu metody mokrej, która polega właśnie na kondensacji czynnika
(nadtlenku wodoru) na powierzchniach, w przeciwieństwie do metody suchej.
Odwołujący
podał, że technologia mokra przyjęta i opatentowana przez firmę Bioquell jest
wykorzystywana w produkowanych przez tą firmę urządzeniach, których dystrybutorem jest
Kendrolab. Ta technologia polega na kondensacji nadtlenku wodoru (HPV).
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający określił w pkt 43 OPZ wymóg, iż „faza
dekontaminacji przebiega przy udziale mikrokondensacji - odparowania par nadtlenku
wodoru, a proces sterylizacji nie wymaga osuszania pomieszczenia”. Z powyższej analizy
Odwołujący wywiódł, że wymóg Zamawiającego określa, że Zamawiający wymaga
zastosowania metody mokrej, która została opatentowana jako technologia HPV przez firmę
Bioquell. Tym samym,
zdaniem Odwołującego, Zamawiający wykluczył możliwość
zastosowania technologii metody suchej, opatentowanej jako VHP przez Steris, gdyż w
technolog
ii tej z założenia wykluczony jest udział mikrokondensacji.
Jak zauważył Odwołujący, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, który w pkt 11
OPZ wymagał złożenia „listy kontrolnej czynności wykonywanych w czasie przeglądów”,
firma Media-Med Sp. z o.o.
załączyła do swojej oferty Załącznik nr 5 pn. „Lista
wykonywanych czynności podczas przeglądu VHP* VlCTORY — mobilny system
dekontaminacji pomieszczeń”. Z dokumentu tego wynika, w ocenie Odwołującego, że
wykonawca Media-Med Sp. z o.o.
oferuje urządzenie firmy Steris w technologii VHP
(urządzenie Seris VHP Victory), która jest niedopuszczalna w świetle określonego przez
Zamawiającego w pkt 43 OPZ wymogu. Odwołujący zaznaczył, że załącznik ten jest
integralną częścią oferty Media-Med Sp. z o.o., wobec tego nie jest możliwe dokonanie
zmiany urządzenia ofertowanego przez tego wykonawcę, czy też technologii, jaką
zaoferował. Zdaniem Odwołującego, braku zgodności z OPZ co do metody dekontaminacji
nie konwalidują również dokumenty (firmowe materiały i informacje z parametrami
technicznymi), których Zamawiający wymagał do złożenia najpóźniej w dniu podpisania
umowy.
W opinii Odwołującego, dokumenty te mogłyby potwierdzić co najwyżej, że Media-
Med Sp. z o.o.
zamierza w rzeczywistości dostarczyć urządzenie stosujące technologię
niezgodną z oczekiwaniami Zamawiającego.
Odwołujący podał, że Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2020 r. wezwał
Media-Med Sp. z o.o.
do udzielenia wyjaśnień, „na czym będzie polegała opisana w pkt 43
opisu przedmiotu zamówienia faza dekontaminacji, która ma przebiegać przy udziale
mikrokondensacji
— odparowania par nadtlenku wodoru, a proces sterylizacji nie wymaga
osuszania pomieszczen
ia”. Zamawiający zwrócił się przy tym o załączenie firmowych
materiałów informacyjnych z zaznaczeniem fragmentów opisujących wskazany proces w pkt
43.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi Media-Med Sp. z o.o. potwierdziła, iż
zaoferowane przez tego wykonawc
ę urządzenie VHP VICTORY firmy Steris wykorzystuje
opatentowaną technologię Steris VHP. Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach wskazano,
że technologia ta polega na podgrzaniu nadtlenku wodoru w postaci ciekłej, odparowaniu go,
wygenerowaniu do postaci ga
zowej i następnie, jak wyjaśniła Media-Med. Sp. z o.o.,
„prędkość iniekcji nadtlenku wodoru jest dostosowywana do monitorowanych warunków
otoczenia [...], aby można było osiągnąć maksymalne stężenie postaci gazowej nadtlenku
wodoru, nie przekraczając punktu rosy” - co oznacza nie dopuszczenie do mikrokondensacji.
Odwołujący zaznaczył, że w efekcie przekroczenia punktu rosy dochodzi do zjawiska
mikrokondensacji,
które jest charakterystyczne i kluczowe dla metody mokrej HPV, w
przeciwieństwie do metody suchej VHP. Odwołujący ponownie zauważył, że jeżeli w
procesie dekontaminacji nie dojdzie do przekroczenia punktu rosy, to tym samym nie dojdzie
do mikrokondensacji. Nie zajdzie zatem proces wymagany przez Zamawiającego w pkt 43
OPZ, aby „faza dekontaminacji przebiega przy udziale mikrokondensacji”. Tym samym, jak
stwierdził Odwołujący, Media-Med Sp. z o.o. potwierdziła, że metoda sucha VHP, którą
oferuje, nie dopuszcza mikrokondensacji,
która była wymagana przez Zamawiającego.
Dodatkowo,
jak podniósł Odwołujący, Media-Med Sp. z o.o. załączyła do wyjaśnień
dokument pn. „Dekontaminacja pomieszczeń w Technologii Steris
R
VHP
R
”. Odwołujący
zauważył, że już w pierwszym akapicie tego dokumentu wskazane jest, że „sucha postać
nadtlenku wodoru ogranicza w znacznym stopniu ryzyko kondensacji H
2
O
2
, w miejscach
poddawanych dekontaminacji”. Media-Med Sp. z o.o. przedłożyła również dokument pn.
„Mobilny System Dekontaminacji VHP
R
VICTORY”, w którym w „Opisie cyklu” wskazane jest,
że „Urządzenie do biodekontaminacji VICTORY pracuje w zastosowaniem technologii VHP
R
firmy Steris
R
. W procesie wykorzystywana jest postać suchego gazu nadtlenku wodoru
o szerokim spektrum biobójczym, która nie kondensuje się na procesowanych
powierzchniach”.
Zdaniem Odwołującego, w wyniku udzielonych przez Media-Med Sp. z o.o. wyjaśnień
tym bardziej stało się jasne, urządzenie w jakiej metodzie pracujące Media-Med Sp. z o.o.
oferuje i na czym polega technologia zaoferowana przez tego w
ykonawcę. Odwołujący
stwierdził, że wyjaśnienia przedłożone przez Media-Med Sp. z o.o. potwierdziły trafność
analizy przedstawionej powyżej.
W ocenie
Odwołującego, udzielając wyjaśnień Media-Med Sp. z o.o. manipulowała
pojęciami nie wskazując wprost, iż w metodzie VHP nie zachodzi mikrokondensacja, o której
mowa w pkt 43 O
PZ. Wykonawca posłużył się sformułowaniem „nie przekraczając punktu
rosy”, które jest równoznaczne z brakiem zjawiska mikrokondensacji. Przyjmując, że Media-
Med Sp. z o.o.
jest profesjonalną firmą i zna technologię urządzeń przez siebie
dystrybuowanych, na
leży sądzić, zdaniem Odwołującego, że manipulacja ta była celowym
zamierzeniem, ukierunkowanym na udzielenie wymijającej odpowiedzi na zadane przez
Zamawiającego pytanie. Odwołujący podkreślił, że jeśli Media-Med Sp. z o.o. miałaby
udzielić bezpośredniej odpowiedzi, a przy tym zgodnej z prawdą, to musiałaby wskazać, że
faza dekontaminacji w metodzie VHP nie przebiega przy udziale mikrokondensacji, co
oznaczałoby wprost przyznanie, że urządzenie przez tego wykonawcę ofertowane jest
niezgodne z OPZ.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie dokonał
należytej analizy stanu faktycznego, w szczególności dokumentów i wyjaśnień mu
przedłożonych. Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest zobowiązany do rzetelnego
badania i oceny ofert i do wy
boru tylko i wyłącznie tej, która zgodna jest przyjętym opisem
przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, brak rzetelności po stronie
Zamawiającego niweczy sens postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zauważył, że ustawodawca wyposażył Zamawiającego w odpowiednie środki
służące do badania ofert, takie jak wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, po to, aby
rzetelnie badać oferty złożone w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że jeżeli zamawiający
wzywa na podstawie ww. przepisu w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty, to powinien przeanalizować następnie przedłożone mu wyjaśnienia i dokumenty.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający bezkrytycznie
przyjął jakąkolwiek odpowiedź wykonawcy Media-Med. Sp. z o.o. nie poddając jej należytej
analizie. Tym samym,
w opinii Odwołującego, Zamawiający zmierza do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który oferuje urządzenie niezgodne z wymaganiami określonymi w
Opisie przedmiotu zamówienia.
Ponadto, Odw
ołujący zauważył, że oferta złożona przez Media-Med Sp. z o.o. jest
również niezgodna z pkt 43 OPZ w zakresie wymogu: „proces sterylizacji nie wymaga
osuszania pomieszczenia”. Odwołujący podał, ze zgodnie z tym wymogiem, Zamawiający
oczekuje, że pomieszczenie nie będzie osuszane przez urządzenie, ani nie będzie
konieczności osuszania ręcznego, czego nie spełnia technologia Steris.
Odwołujący podniósł, że oferta Media-Med Sp. z o.o. jest niezgodna również z pkt 42
OPZ
, w którym wskazano, że procesy gazowania i przewietrzania wykonywane są w
minimum dwóch niezależnych obiegach powietrza. Zdaniem Odwołującego, ze złożonych
przez wykonawcę dokumentów nie wynika potwierdzanie spełniania tego wymogu.
W przekonaniu Odwołującego, oferta Media-Med. Sp. z o.o. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Media-Med. Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgrom
adzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Na wstępie należy zauważyć, że ani z treści Załącznika nr 1 do SIWZ, ani z
pozost
ałej treści Specyfikacji nie wynika, aby wymóg ujęty w poz. 43 Załącznika nr 1 do
SIWZ miał być wymogiem minimalnym, granicznym. Przeciwnie, został on sformułowany w
sposób jednoznaczny i bezwzględny – Zamawiający wymagał, aby faza dekontaminacji
przebiega
ła przy udziale mikrokondensacji – odparowania par nadtlenku wodoru, a proces
sterylizacji nie wymagał osuszania pomieszczenia.
Izba miała na względzie, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie
zdefiniował pojęcia „mikrokondensacji”, jednak nie jest to pojęcie, którego znaczenia
wykonawcy nie byli w stanie odczytać. Pojęcie to nie pozostawia także dużego pola do
interpretacji.
Jak wskazuje Słownik języka Polskiego, „kondensacja” to przemiana gazu
w
ciecz
lub
ciało
stałe
(Słownik
Języka
Polskiego
PWN,
www.sjp.pwn.pl/slowniki/kondensacja.html), proces przechodzenia pary wodnej w ciecz lub
ciało
stałe
(Wielki
słownik
języka
polskiego,
www.wsjp.pl/index.
php?id_hasla=18520&id_znaczenia=5028139&l=13&ind=0. Z kolei „mikro” to pierwszy człon
wyrazów złożonych wskazujący na bardzo małe rozmiary lub bardzo małą skalę tego, co jest
nazwane drugim członem (Słownik Języka Polskiego PWN, www.sjp.pwn.pl/sjp/mikro-
;2483270).
W przedmiotowej sprawie Izba miała na uwadze, że Odwołujący podjął inicjatywę
dowodową składając artykuły branżowe oraz kopię patentu technologii VHP. W publikacjach
załączonych do odwołania pt. „Dekontaminacja pomieszczeń i wyposażenia medycznego
z użyciem metod dezynfekcji fumigacyjnych. Przegląd piśmiennictwa” autorstwa P. Tarka,
„Zastosowanie metody „suchej” i „mokrej” z wykorzystaniem gazowej formy nadtlenku
wodoru w dekontaminacji pomieszczeń laboratoryjnych”, A. Skorupski, M. Reichert, G.
Sikorski, „Metody dekontaminacji powierzchni z użyciem nadtlenku wodoru”, E. Kutrowska,
R. Grabicki
wyjaśniono na czym polegają technologie wykorzystywane przez producentów
urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego i Media-Med Sp. z o.o. Ich treść potwierdza
informacje przedstawione w treści odwołania oraz wskazuje jednoznacznie, że w technologii
VHP nie
dochodzi do kondensacji/mikrokondensacji czynnika sterylizującego na
powierzchniach dekontaminowanego obszaru.
Powyższe potwierdza treść patentu nr US 7,919,059 B2 , na podstawie którego
metoda oferowana przez Media-Med Sp. z o.o.
została wprowadzona, gdzie stwierdza się,
że „System odkażania dostosowuje stężenie odparowanego środka odkażającego w
odpowiedzi na monitorowane stężenie nasycenia środka odkażającego, zapobiegając w ten
sposób kondensacji odparowanego środka odkażającego podczas cyklu odkażania”.
Podobnie,
w informacji producenta dotyczącej Mobilnego Systemu Dekontaminacji VHP
VICTORY
w opisie cyklu zostało wskazane, że „W procesie wykorzystywana jest postać
suchego gazu nadtlenku wodoru o szerokim spektrum biobójczym, która nie kondensuje na
p
rocesowanych powierzchniach.”. Potwierdzeniem powyższego jest także treść wyjaśnień
złożonych przez Media-Med Sp. z o.o. w dniu 23 listopada 2020 r., w który wykonawca
podał, że nie dochodzi do przekroczenia punktu rosy.
Izba
zważyła również, że spór, jaki toczy się przed Izbą, ma charakter
kontradyktoryjny. Mimo to Zamawiający oraz Media-Med Sp. z o.o. nie przedstawili dowodów
na poparcie swoich twierdzeń, ograniczyli się jedynie do zaprzeczenia stanowisku
Odwołującego. Jedynym środkiem dowodowym, jaki złożyła Media-Med Sp. z o.o. był patent
nr EP 0 774 263 B1, na podstawie którego została wprowadzona metoda oferowana przez
Odwołującego, jednak dokument ten nie mógł stać się podstawą orzeczenia, jako że Media-
Med Sp. z o.o.
nie postawiła tezy dowodowej, a ponadto, technologia zaoferowana przez
Odwołującego nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Media-Med Sp. z o.o., pomimo
że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji w zakresie pkt 43 OPZ, potwierdził się.
W konsekwencji,
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpozna
niu nie podlegał zarzut dotyczący niezgodności oferty Media-Med Sp. z o.o.
z treścią SIWZ w zakresie poz. 42 OPZ, jako że został on wycofany przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do
wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej wysokości 11 100 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Powiatowi Koneckiemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w Cz
ęści 1 zamówienia i dokonanie powtórnego
badania i oceny ofert
w Części 1 zamówienia, w tym odrzucenia oferty Media-Med
Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
Kosztami postępowania obciąża Powiat Konecki, ul. Staszica 2, 26-200 Końskie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Klaromed Sp. z o.o., ul.
Sobieskiego 123, 05-
070 Sulejówek tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Powiatu Koneckiego, ul. Staszica 2, 26-200 Końskie na rzecz Klaromed
Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 123, 05-
070 Sulejówek kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3180/20
U z a s a d n i e n i e
Powiat Konecki (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Część 1 Zakup urządzenia do
dekontaminacji
stref i pomieszczeń gazową formą nadtlenku wodoru Część 2 Zakup zestawu
diagnostyczno-terapeutycznego do wykonywania i prowadzenia procedury ECMO na
potrzeby projektu pn.
„Końskie zdrowie – zapobieganie, przeciwdziałanie i zwalczanie
COVID-19
w powiecie koneckim”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 listopada 2020 r. pod pozycją 605198-N-2020.
W dniu 2 grudnia 2020 r. wykonawca Klaromed Sp. z o.o.
z siedzibą w Sulejówku
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Media- Med Sp. z o.o.,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunk
ów zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący wniósł o:
1.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Media-Med Sp. z o.o.;
2.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia
oferty Media-Med Sp. z o.o.;
3.
Dokonanie ponownej oceny ofert pod kątem przyjętych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że oferta Media-Med Sp. z o.o., wybrana przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ w zakresie pkt 42 i 43 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”).
Odwołujący wyjaśnił, że urządzenie do dekontaminacji służy do usuwania
i dezaktywacji substancji szkodliwej.
Jak podał Odwołujący, istnieją różne metody i środki
służące dekontaminacji. Jednym z nich jest użycie par nadtlenku wodoru — i użycie takiego
środka Zamawiający przewidział w OPZ. Odwołujący stwierdził, że objęte przedmiotem
zamówienia urządzenie do dekontaminacji powinno zapewniać przeprowadzenie procesu
dekontaminac
ji przy użyciu par nadtlenku wodoru.
Ponadto,
jak zauważył Odwołujący, w pkt 43 Zamawiający określił wymóg: „faza
dekontaminacji przebiega przy udziale mikrokondensacji
— odparowania par nadtlenku
wodoru, a proces sterylizacji nie wymaga osuszania pomieszczenia”. Z wymogu Odwołujący
wywiódł, że Zamawiający wymagał aby :
1) proces dekontaminac
ji przebiegał przy udziale mikrokondensacji;
2)
środkiem służącym do dekontaminacji były pary nadtlenku wodoru - odparowane przez
urządzenie;
3) proces sterylizacji (dekontaminac
ji) nie wymagał osuszania pomieszczenia.
Odwołujący stwierdził, że w praktyce (na rynku) dostępne są dwie metody
dekontaminac
ji przy użyciu par nadtlenku wodoru: tzw. „metoda mokra” oraz tzw. „metoda
sucha”. Jak wyjaśnił Odwołujący, pierwsza z nich polega na wykorzystaniu zjawiska
mikrokondensacji, które jest występującym w naturze zjawiskiem fizycznym, polegającym na
tworzeniu mikro warstwy wilgoci na powierzch
niach, gdzie występuje różnica temperatur
między materiałem a powietrzem je otaczającym. W tym miejscu dochodzi do przekroczenia
tzw. „punktu rosy”, czego efektem jest osiadanie cząsteczek wody na powierzchni. „Punkt
rosy” to temperatura, w której może rozpocząć się proces skraplania gazu przy ustalonym
ciśnieniu. W przypadku pary wodnej w powietrzu jest to temperatura, w której para wodna
zawarta w powietrzu osiąga na skutek schładzania stan nasycenia, a poniżej tej temperatury
staj
e się przesycona i skrapla się. W przypadku zatem metody mokrej przy użyciu perhydrolu
(nadtlenku wodoru) dochodzi do wprowadzenia do pomieszczenia par nadtlenku wodoru,
który uzyskując punkt mikrokondensacji wytwarza cienką warstwę pokrywającą powierzchnię
dekontaminowaną. W ten sposób następuje usunięcie i dezaktywacja czynnika szkodliwego.
Metoda sucha natomiast wykorzystuje fazę gazową nadtlenku wodoru. Polega na
odparowaniu ciekłego nadtlenku wodoru, w wyniku czego powstaje mieszanina nadtlenku
wodoru i pary wodnej. Zasadnicze
dla tej metody jest utrzymywanie stężenia nadtlenku
wodoru poniżej punktu kondensacji (punktu rosy). W metodzie tej wykluczone jest zatem
przekroczenie punktu nasycenia i kluczowe jest niedopuszczenie do zaistnienia zjawiska
kondensacji, konieczne jest z
atem utrzymywanie stężenia nadtlenku wodoru poniżej punktu
rosy.
J
ak wskazał Odwołujący, jeśli wprowadzony do pomieszczenia nadtlenek wodoru
w postaci gazowej osiągnie punkt nasycenia (punkt rosy) i następnie przekroczy go, to
wówczas następuje zjawisko kondensacji (lub mikrokondensacji) czynnika sterylizującego na
powierzchniach. Jeżeli zjawisko mikrokondensacji będzie utrzymywane przez cały cykl
dekontaminacji, to proces ten będzie określany jako „mokry”. Jeżeli natomiast stężenie
nadtlenku wodoru w pom
ieszczeniu podczas cyklu dekontaminacji będzie utrzymywane
poniżej punktu rosy, a zatem nie osiągnie stanu ciekłego, nie dojdzie do mikrokondensacji -
wówczas proces dekontaminacji będzie procesem „suchym”. Na tym polega zasadnicza
różnica między tymi dwoma różniącymi się technologicznie procesami - obydwie metody
wykorzystują pary nadtlenku wodoru, ale w metodzie mokrej zachodzi mikrokondensacja
(wykroplenie oparów nadtlenku wodoru), zaś w metodzie suchej nie dochodzi do
mikrokondensacji (brak wykroplenia
oparów nadtlenku wodoru).
Odwołujący zauważył, że obydwie metody były przedmiotem analiz naukowych,
w których wykazano różnice w przebiegu tychże metod. Na dowód Odwołujący załączył do
odwołania artykuły branżowe (dowód nr 1) dotyczące dekontaminacji przy użyciu metody
mokrej i suchej, z zaznaczonymi fragmentami, z których, jak stwierdził, bezpośrednio wynika,
że w metodzie mokrej zachodzi mikrokondensacja, zaś w metodzie suchej nie zachodzi to
zjawisko.
Obydwie powyżej opisane metody zostały opatentowane. Metoda mokra została
opatentowana przez firmę Bioquell jako technologia HPV (Hydrogen Peroxide Vapour -
nadtlenek wodoru w fazie gazowej). Natomiast metoda sucha została opracowana
i opatentowana przez firmę Steris jako technologia VHP (Vaporized Hydrogen Peroxide -
odparowany nadtlenek wodoru). O
dwołujący podkreślił, że obie metody służą celom
dekontaminacji, jednak ich różnica pod względem technologicznym jest zasadnicza.
Na dowód, iż stosowana przez firmę Steris technologia VHP jest metodą suchą,
Odwołujący przedłożył kopię patentu tej technologii (dowód nr 2) z zaznaczonym
fragmentem, w którym wskazane jest, iż „system dekontaminacji dostosowuje stężenie
odparowanego środka odkażającego w odpowiedzi na monitorowane stężenie nasycenia
środka odkażającego, zapobiegając kondensacji odparowanego środka odkażającego
podczas cyklu odkażania”. A zatem system dekontaminacji w technologii VHP zapobiega
procesowi kondensacji, co oznacza, że kondensacja w systemie VHP nie występuje.
Odwołujący wskazał, że dowodem na wykorzystywanie przez Steris metody suchej jest
również załączona informacja katalogowa urządzenia (dowód nr 3) - mobilnego systemu
dekontaminacji Steris VHP Victory, w którym wprost wskazane jest, iż „w procesie
wykorzystywa
na jest postać suchego gazu nadtlenku wodoru [...], która nie kondensuje się
na procesowanych powierz
chniach”. Odwołujący zauważył, że informacje dotyczące metody
działania urządzenia do dekontaminacji Steris zostały zamieszczone także na stronie
internetowej firmy Media-Med. Sp. z o.o., tj. https://media-med.pl/mobilny-system-
dekontaminacji-pomieszczen-
victory (jako dowód nr 4 Odwołujący załączył print-screen),
gdzie opisując sposób działania urządzenia marki Steris VHP Victory wskazano, że „[...]
dostosowuje prędkość uwalniania czynnika sterylizującego do warunków otoczenia. Pozwala
to osiągnąć zamierzoną skuteczność dekontaminacji bez konieczności stosowania
osuszacza powietrza, eliminując jednocześnie ryzyko kondensacji czynnika na
powierzchniach”. Oznacza to wprost, jak stwierdził Odwołujący, że urządzenie marki Steris
nie działa przy użyciu metody mokrej, która polega właśnie na kondensacji czynnika
(nadtlenku wodoru) na powierzchniach, w przeciwieństwie do metody suchej.
Odwołujący
podał, że technologia mokra przyjęta i opatentowana przez firmę Bioquell jest
wykorzystywana w produkowanych przez tą firmę urządzeniach, których dystrybutorem jest
Kendrolab. Ta technologia polega na kondensacji nadtlenku wodoru (HPV).
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający określił w pkt 43 OPZ wymóg, iż „faza
dekontaminacji przebiega przy udziale mikrokondensacji - odparowania par nadtlenku
wodoru, a proces sterylizacji nie wymaga osuszania pomieszczenia”. Z powyższej analizy
Odwołujący wywiódł, że wymóg Zamawiającego określa, że Zamawiający wymaga
zastosowania metody mokrej, która została opatentowana jako technologia HPV przez firmę
Bioquell. Tym samym,
zdaniem Odwołującego, Zamawiający wykluczył możliwość
zastosowania technologii metody suchej, opatentowanej jako VHP przez Steris, gdyż w
technolog
ii tej z założenia wykluczony jest udział mikrokondensacji.
Jak zauważył Odwołujący, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, który w pkt 11
OPZ wymagał złożenia „listy kontrolnej czynności wykonywanych w czasie przeglądów”,
firma Media-Med Sp. z o.o.
załączyła do swojej oferty Załącznik nr 5 pn. „Lista
wykonywanych czynności podczas przeglądu VHP* VlCTORY — mobilny system
dekontaminacji pomieszczeń”. Z dokumentu tego wynika, w ocenie Odwołującego, że
wykonawca Media-Med Sp. z o.o.
oferuje urządzenie firmy Steris w technologii VHP
(urządzenie Seris VHP Victory), która jest niedopuszczalna w świetle określonego przez
Zamawiającego w pkt 43 OPZ wymogu. Odwołujący zaznaczył, że załącznik ten jest
integralną częścią oferty Media-Med Sp. z o.o., wobec tego nie jest możliwe dokonanie
zmiany urządzenia ofertowanego przez tego wykonawcę, czy też technologii, jaką
zaoferował. Zdaniem Odwołującego, braku zgodności z OPZ co do metody dekontaminacji
nie konwalidują również dokumenty (firmowe materiały i informacje z parametrami
technicznymi), których Zamawiający wymagał do złożenia najpóźniej w dniu podpisania
umowy.
W opinii Odwołującego, dokumenty te mogłyby potwierdzić co najwyżej, że Media-
Med Sp. z o.o.
zamierza w rzeczywistości dostarczyć urządzenie stosujące technologię
niezgodną z oczekiwaniami Zamawiającego.
Odwołujący podał, że Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2020 r. wezwał
Media-Med Sp. z o.o.
do udzielenia wyjaśnień, „na czym będzie polegała opisana w pkt 43
opisu przedmiotu zamówienia faza dekontaminacji, która ma przebiegać przy udziale
mikrokondensacji
— odparowania par nadtlenku wodoru, a proces sterylizacji nie wymaga
osuszania pomieszczen
ia”. Zamawiający zwrócił się przy tym o załączenie firmowych
materiałów informacyjnych z zaznaczeniem fragmentów opisujących wskazany proces w pkt
43.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi Media-Med Sp. z o.o. potwierdziła, iż
zaoferowane przez tego wykonawc
ę urządzenie VHP VICTORY firmy Steris wykorzystuje
opatentowaną technologię Steris VHP. Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach wskazano,
że technologia ta polega na podgrzaniu nadtlenku wodoru w postaci ciekłej, odparowaniu go,
wygenerowaniu do postaci ga
zowej i następnie, jak wyjaśniła Media-Med. Sp. z o.o.,
„prędkość iniekcji nadtlenku wodoru jest dostosowywana do monitorowanych warunków
otoczenia [...], aby można było osiągnąć maksymalne stężenie postaci gazowej nadtlenku
wodoru, nie przekraczając punktu rosy” - co oznacza nie dopuszczenie do mikrokondensacji.
Odwołujący zaznaczył, że w efekcie przekroczenia punktu rosy dochodzi do zjawiska
mikrokondensacji,
które jest charakterystyczne i kluczowe dla metody mokrej HPV, w
przeciwieństwie do metody suchej VHP. Odwołujący ponownie zauważył, że jeżeli w
procesie dekontaminacji nie dojdzie do przekroczenia punktu rosy, to tym samym nie dojdzie
do mikrokondensacji. Nie zajdzie zatem proces wymagany przez Zamawiającego w pkt 43
OPZ, aby „faza dekontaminacji przebiega przy udziale mikrokondensacji”. Tym samym, jak
stwierdził Odwołujący, Media-Med Sp. z o.o. potwierdziła, że metoda sucha VHP, którą
oferuje, nie dopuszcza mikrokondensacji,
która była wymagana przez Zamawiającego.
Dodatkowo,
jak podniósł Odwołujący, Media-Med Sp. z o.o. załączyła do wyjaśnień
dokument pn. „Dekontaminacja pomieszczeń w Technologii Steris
R
VHP
R
”. Odwołujący
zauważył, że już w pierwszym akapicie tego dokumentu wskazane jest, że „sucha postać
nadtlenku wodoru ogranicza w znacznym stopniu ryzyko kondensacji H
2
O
2
, w miejscach
poddawanych dekontaminacji”. Media-Med Sp. z o.o. przedłożyła również dokument pn.
„Mobilny System Dekontaminacji VHP
R
VICTORY”, w którym w „Opisie cyklu” wskazane jest,
że „Urządzenie do biodekontaminacji VICTORY pracuje w zastosowaniem technologii VHP
R
firmy Steris
R
. W procesie wykorzystywana jest postać suchego gazu nadtlenku wodoru
o szerokim spektrum biobójczym, która nie kondensuje się na procesowanych
powierzchniach”.
Zdaniem Odwołującego, w wyniku udzielonych przez Media-Med Sp. z o.o. wyjaśnień
tym bardziej stało się jasne, urządzenie w jakiej metodzie pracujące Media-Med Sp. z o.o.
oferuje i na czym polega technologia zaoferowana przez tego w
ykonawcę. Odwołujący
stwierdził, że wyjaśnienia przedłożone przez Media-Med Sp. z o.o. potwierdziły trafność
analizy przedstawionej powyżej.
W ocenie
Odwołującego, udzielając wyjaśnień Media-Med Sp. z o.o. manipulowała
pojęciami nie wskazując wprost, iż w metodzie VHP nie zachodzi mikrokondensacja, o której
mowa w pkt 43 O
PZ. Wykonawca posłużył się sformułowaniem „nie przekraczając punktu
rosy”, które jest równoznaczne z brakiem zjawiska mikrokondensacji. Przyjmując, że Media-
Med Sp. z o.o.
jest profesjonalną firmą i zna technologię urządzeń przez siebie
dystrybuowanych, na
leży sądzić, zdaniem Odwołującego, że manipulacja ta była celowym
zamierzeniem, ukierunkowanym na udzielenie wymijającej odpowiedzi na zadane przez
Zamawiającego pytanie. Odwołujący podkreślił, że jeśli Media-Med Sp. z o.o. miałaby
udzielić bezpośredniej odpowiedzi, a przy tym zgodnej z prawdą, to musiałaby wskazać, że
faza dekontaminacji w metodzie VHP nie przebiega przy udziale mikrokondensacji, co
oznaczałoby wprost przyznanie, że urządzenie przez tego wykonawcę ofertowane jest
niezgodne z OPZ.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie dokonał
należytej analizy stanu faktycznego, w szczególności dokumentów i wyjaśnień mu
przedłożonych. Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest zobowiązany do rzetelnego
badania i oceny ofert i do wy
boru tylko i wyłącznie tej, która zgodna jest przyjętym opisem
przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, brak rzetelności po stronie
Zamawiającego niweczy sens postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zauważył, że ustawodawca wyposażył Zamawiającego w odpowiednie środki
służące do badania ofert, takie jak wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, po to, aby
rzetelnie badać oferty złożone w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że jeżeli zamawiający
wzywa na podstawie ww. przepisu w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty, to powinien przeanalizować następnie przedłożone mu wyjaśnienia i dokumenty.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający bezkrytycznie
przyjął jakąkolwiek odpowiedź wykonawcy Media-Med. Sp. z o.o. nie poddając jej należytej
analizie. Tym samym,
w opinii Odwołującego, Zamawiający zmierza do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który oferuje urządzenie niezgodne z wymaganiami określonymi w
Opisie przedmiotu zamówienia.
Ponadto, Odw
ołujący zauważył, że oferta złożona przez Media-Med Sp. z o.o. jest
również niezgodna z pkt 43 OPZ w zakresie wymogu: „proces sterylizacji nie wymaga
osuszania pomieszczenia”. Odwołujący podał, ze zgodnie z tym wymogiem, Zamawiający
oczekuje, że pomieszczenie nie będzie osuszane przez urządzenie, ani nie będzie
konieczności osuszania ręcznego, czego nie spełnia technologia Steris.
Odwołujący podniósł, że oferta Media-Med Sp. z o.o. jest niezgodna również z pkt 42
OPZ
, w którym wskazano, że procesy gazowania i przewietrzania wykonywane są w
minimum dwóch niezależnych obiegach powietrza. Zdaniem Odwołującego, ze złożonych
przez wykonawcę dokumentów nie wynika potwierdzanie spełniania tego wymogu.
W przekonaniu Odwołującego, oferta Media-Med. Sp. z o.o. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Media-Med. Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgrom
adzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Na wstępie należy zauważyć, że ani z treści Załącznika nr 1 do SIWZ, ani z
pozost
ałej treści Specyfikacji nie wynika, aby wymóg ujęty w poz. 43 Załącznika nr 1 do
SIWZ miał być wymogiem minimalnym, granicznym. Przeciwnie, został on sformułowany w
sposób jednoznaczny i bezwzględny – Zamawiający wymagał, aby faza dekontaminacji
przebiega
ła przy udziale mikrokondensacji – odparowania par nadtlenku wodoru, a proces
sterylizacji nie wymagał osuszania pomieszczenia.
Izba miała na względzie, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie
zdefiniował pojęcia „mikrokondensacji”, jednak nie jest to pojęcie, którego znaczenia
wykonawcy nie byli w stanie odczytać. Pojęcie to nie pozostawia także dużego pola do
interpretacji.
Jak wskazuje Słownik języka Polskiego, „kondensacja” to przemiana gazu
w
ciecz
lub
ciało
stałe
(Słownik
Języka
Polskiego
PWN,
www.sjp.pwn.pl/slowniki/kondensacja.html), proces przechodzenia pary wodnej w ciecz lub
ciało
stałe
(Wielki
słownik
języka
polskiego,
www.wsjp.pl/index.
php?id_hasla=18520&id_znaczenia=5028139&l=13&ind=0. Z kolei „mikro” to pierwszy człon
wyrazów złożonych wskazujący na bardzo małe rozmiary lub bardzo małą skalę tego, co jest
nazwane drugim członem (Słownik Języka Polskiego PWN, www.sjp.pwn.pl/sjp/mikro-
;2483270).
W przedmiotowej sprawie Izba miała na uwadze, że Odwołujący podjął inicjatywę
dowodową składając artykuły branżowe oraz kopię patentu technologii VHP. W publikacjach
załączonych do odwołania pt. „Dekontaminacja pomieszczeń i wyposażenia medycznego
z użyciem metod dezynfekcji fumigacyjnych. Przegląd piśmiennictwa” autorstwa P. Tarka,
„Zastosowanie metody „suchej” i „mokrej” z wykorzystaniem gazowej formy nadtlenku
wodoru w dekontaminacji pomieszczeń laboratoryjnych”, A. Skorupski, M. Reichert, G.
Sikorski, „Metody dekontaminacji powierzchni z użyciem nadtlenku wodoru”, E. Kutrowska,
R. Grabicki
wyjaśniono na czym polegają technologie wykorzystywane przez producentów
urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego i Media-Med Sp. z o.o. Ich treść potwierdza
informacje przedstawione w treści odwołania oraz wskazuje jednoznacznie, że w technologii
VHP nie
dochodzi do kondensacji/mikrokondensacji czynnika sterylizującego na
powierzchniach dekontaminowanego obszaru.
Powyższe potwierdza treść patentu nr US 7,919,059 B2 , na podstawie którego
metoda oferowana przez Media-Med Sp. z o.o.
została wprowadzona, gdzie stwierdza się,
że „System odkażania dostosowuje stężenie odparowanego środka odkażającego w
odpowiedzi na monitorowane stężenie nasycenia środka odkażającego, zapobiegając w ten
sposób kondensacji odparowanego środka odkażającego podczas cyklu odkażania”.
Podobnie,
w informacji producenta dotyczącej Mobilnego Systemu Dekontaminacji VHP
VICTORY
w opisie cyklu zostało wskazane, że „W procesie wykorzystywana jest postać
suchego gazu nadtlenku wodoru o szerokim spektrum biobójczym, która nie kondensuje na
p
rocesowanych powierzchniach.”. Potwierdzeniem powyższego jest także treść wyjaśnień
złożonych przez Media-Med Sp. z o.o. w dniu 23 listopada 2020 r., w który wykonawca
podał, że nie dochodzi do przekroczenia punktu rosy.
Izba
zważyła również, że spór, jaki toczy się przed Izbą, ma charakter
kontradyktoryjny. Mimo to Zamawiający oraz Media-Med Sp. z o.o. nie przedstawili dowodów
na poparcie swoich twierdzeń, ograniczyli się jedynie do zaprzeczenia stanowisku
Odwołującego. Jedynym środkiem dowodowym, jaki złożyła Media-Med Sp. z o.o. był patent
nr EP 0 774 263 B1, na podstawie którego została wprowadzona metoda oferowana przez
Odwołującego, jednak dokument ten nie mógł stać się podstawą orzeczenia, jako że Media-
Med Sp. z o.o.
nie postawiła tezy dowodowej, a ponadto, technologia zaoferowana przez
Odwołującego nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Media-Med Sp. z o.o., pomimo
że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji w zakresie pkt 43 OPZ, potwierdził się.
W konsekwencji,
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpozna
niu nie podlegał zarzut dotyczący niezgodności oferty Media-Med Sp. z o.o.
z treścią SIWZ w zakresie poz. 42 OPZ, jako że został on wycofany przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do
wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej wysokości 11 100 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
