rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3098/20
KIO 3098/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2020 r. przez wykonawcę A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Inżynierii Lądowo - Wodnej „JAZ”
A. Z. w Kunicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę
Dróg i Kolei we Wrocławiu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBW Inżynieria J. G. we Wrocławiu oraz
Probudowa.com
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2020 r. przez wykonawcę A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Inżynierii Lądowo - Wodnej „JAZ”
A. Z. w Kunicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę
Dróg i Kolei we Wrocławiu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBW Inżynieria J. G. we Wrocławiu oraz
Probudowa.com
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Praw
o zamówień publicznych oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego A. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Inżynierii Lądowo – Wodnej „JAZ” A. Z.w Kunicach i
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3098/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Przebudowa mostów w ciągu DW 357 w km 35+104 oraz 35+162 wraz z remontem drogi w
m. Nowogrodziec w
formule zaprojektuj i wybuduj.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 sierpnia 2020 r. pod numerem
579464-N-2020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza
kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 25 listopada 2020 r. wykonawca A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Inżynierii Lądowo – Wodnej „JAZ” A. Z. w Kunicach (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PBW Inżynieria J. G. oraz Probudowa.com sp. z
o.o. (
„Wykonawca") pomimo tego, iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco
niską cenę oraz zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień Wykonawcy złożonych w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp w związku z uznaniem przez Zamawiającego, iż Wykonawca skutecznie
za
strzegł powyższe informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBW Inżynieria J. G. oraz
Probudowa.com
sp. z o.o. („Wykonawca"), która zawiera rażąco niską cenę;
2.
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w związku
z
niezłożeniem przez tego wykonawcę wyjaśnień i niewskazaniem dowodów dotyczących
e
lementów oferty mających wpływ na wysokość oferowanej ceny;
3. art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBW Inżynieria J. G. oraz
Probudowa.com
sp. z o.o. („Wykonawca"), która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913,
dalej „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ujawnienia bezzasadnie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20
listopada 2020 r., dokonania powtórnej oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy jako
zawierającej rażąco niską cenę.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący zwrócił uwagę na dysproporcję
pomiędzy ceną oferty Konsorcjum PBW Inżynieria a wartością zamówienia oraz średnią
arytmetyczną wszystkich ofert, która wskazuje, iż cena oferty Odwołującego jest nierealna,
nierzeczywista i
niepozwalająca na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami PFU
(Odwołujący przywołał opis przedmiotu zamówienia). Podkreślił, że wyjaśnienia składane na
wezwanie w
związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne,
spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia, czy ogólniki
dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą
wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości
obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na
wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być
wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z
obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających
wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia
na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko
co do form
y, ale też co do treści. Odwołujący dodał, że ciężar dowodu w zakresie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w całości spoczywa na Wykonawcy. Powyższy ciężar dowodu ciąży na
Wykonawcy nawet po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z regulacją art.
190 ust. 1a ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum PBW Inżynieria nie
zostały mu udostępnione. Zdaniem Odwołującego uznanie przez Zamawiającego wyjaśnień
ww. wykonawcy jako skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezasadne
i
nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący powołał się na art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz
orzecznictwo Sądy Najwyższego dotyczące kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok SN
z
dnia 3 października 2000 r, I CKN 304/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. I CKN
1159/00, wyrok SN z dnia 7 marca 2003 r. I CKN 89/01). Odwołujący wskazał, iż
zastrzeżenie wyjaśnień Wykonawcy w przedmiocie rażąco niskiej ceny poza ogólnikowymi
twierdzeniami, iż zawierają one wiedzę, która w przypadku ujawnienia pozwoliłaby innym
uczestnikom postępowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności gospodarczej
Wykonawcy nie zawierają żadnych dowodów na poparcie tak postawionej tezy. Wykonawca
z faktu zaoferowania ceny rażąco niskiej wywodzi niczym nie popartą tezę o swojej pozycji
konkurencyjnej na rynku, a w
dalszej części swoich wywodów stwierdza, iż informacje te są
znane tylko nielicznemu kręgowi osób ze względu na podjęcie przez Wykonawcę
określonych działań. Wykonawca wskazując, iż posiada ponadprzeciętne rozpoznanie rynku
dostawców materiałów, podwykonawców, a także umiejętność właściwej wyceny tego
rodzaju kontraktów oraz etapowości poszczególnych prac i robót także pod względem
czasowym nie przedstawia żadnych dowodów, iż powyższa „ponadprzeciętność” wynika z
przyjętych rozwiązań technologicznych, technicznych, organizacyjnych orz w czym należy
upatrywać jej wartości gospodarczej. Odwołujący podniósł, iż same gołosłowne zapewnienia
nie poparte żadnymi dowodami nie mogą zostać uznane za skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa i mogą być wyłącznie traktowane jako nieuprawnione działania
Wykonawcy zmierzające do próby uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia.
Podkreślił, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie
gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do
jej o
graniczenia. Zdaniem Odwołującego same zapewnienia nie poparte stosownymi
dowodami ze strony Wykonawcy nie mogą zostać uznane jako skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa (Odwołujący przywołał w powyższym zakresie orzecznictwo Izby
- wyroki KIO z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. akt 2667/19, z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn.
akt KIO 2537/19, z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2440/19, z 21 września 2020 r.
sygn. akt KIO 2025/20).
Odwołujący nie mogąc na etapie składania odwołania zapoznać się z wyjaśnieniami
Wykonawcy z dnia 30 października 2020 roku w związku z ich nieudostępnieniem przez
Zamawiającego, zwrócił uwagę na fakt, iż w jego ocenie, zaoferowanie ceny o 33% niższej
niż średnia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu (a o 36% niższej niż średnia
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu) musi stanowić podstawę do uznania, iż cena
Wykonawcy jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających
się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje
na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą
panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny
oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim
działających itp.
Odwołujący zauważył także, iż podmiot, na którego zdolnościach polega Wykonawca
w
zakresie wykonania kluczowego elementu zamówienia jakim jest rozbiórka i budowa
obiektów mostowych nad rzeką Kwisa w ciągu DW 357 w km 35+104 i sąsiedniego mostu
nad potokiem Młynówka w ciągu DW 357 w km 35+162 A. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Probudowa A. D. jest jednocześnie wspólnikiem posiadającym 30%
udziałów w spółce Probudowa.com sp. z o.o. będącej jednym z członków konsorcjum,
któremu udzielono zamówienia, który jednocześnie z racji udostępnienia zdolności
technicznej w postaci doświadczenia na potrzeby spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu pełnić będzie funkcję podwykonawcy przy realizacji tej kluczowej części
zamówienia. Powyższe zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, iż zaoferowana przez
Pana A. D.
cena za realizację tej części zamówienia nie będzie ceną rynkowa, realistyczną i
występującą na rynku, a tym samym pozwalającą na realizację zamówienia a wyłącznie
ceną skonstruowaną na potrzeby uzyskania zamówienia. W ocenie Odwołującego, przy
założeniu takiego działania Wykonawcy, jego działania stanowić mogą czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
jednocześnie wskazując w odniesieniu do zarzutu czwartego, iż zaniechanie odtajnienia
i
udostępnienia odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę
może być objęte zaskarżeniem w postępowaniu odwoławczym. Zaskarżeniu odwołaniem
w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych o wartości poniżej tzw. progów
unijnych podlegają wszystkie czynności zamawiającego w ramach badania i oceny
złożonych ofert, prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, wyboru
najkorzystniejszej oferty (
Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2020 roku,
sygn. akt KIO 1460/20).
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wnosił
o
oddalenie odwołania w całości.
W dniu 15 grudnia 2020 r. pismo procesowe w sprawie złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PBW Inżynieria J. G. we Wrocławiu oraz Probudowa.com Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego (dalej jako „Przystępujący”).
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W treści pisma Przystępujący wskazał m.in. na poglądy doktryny i orzecznictwa
odnoszące się do wpływu treści wezwania na udzielone wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny. Jakkolwiek obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień rozwiewających
wątpliwości zamawiającego co do wiarygodności oferowanej ceny, to obowiązek ten nie
obejmuje konieczności sprostania wymogom niewyartykułowanym wprost w treści wezwania.
Przystępujący wskazał, iż w treści wyjaśnień udzielił odpowiedzi na wszystkie elementy
skierowanego wezwania. Co więcej, złożone przez niego wyjaśnienia były zdecydowanie
szersze niż oczekiwał Zamawiający. Przystępujący wskazał, iż przedstawił szczegółowy
kosztorys robót, opracowany przez Przystępującego na podstawie przedmiaru robót
opracowanego przez biuro projektowe, któremu Przystępujący zamierza zlecić realizacje
prac projektowych w przypadku zawarcia umowy na realizację przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący podniósł, iż przedmiar robót został opracowany w oparciu o koncepcje
projektowe obejmujące swym zakresem roboty, które są konieczne do wykonania w ramach
zamówienia. W oparciu o opracowane rysunki oraz przedmiar robót, Przystępujący pozyskał
od kluczowych podwykonawców oferty cenowe na realizację robót w ramach zamówienia.
Oferty tych podwykonawców zostały załączone do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny. W przypadku prac obejmujących rozbiórkę istniejących i budowę nowych obiektów
mostowych Przystępujący przedłożył dwie niezależne oferty, których wartość jest na
porównywalnym poziomie. Zakres tych prac stanowi istotny zakres całego zadania.
Przystępujący w treści wyjaśnień potwierdził, iż wycenił wszystkie prace objęte przedmiotem
zamówienia. Wynagrodzenie za realizację robót objętych zamówieniem zostało określone
jako wynagrodzenie ryczałtowe. Co więcej Przystępujący wskazał na okoliczności i czynniki,
dzięki którym był w stanie zaoferować niższe ceny oraz podał te wartości. Tym samym
wyjaśnienia zawierają odpowiedzi na wszystkie postawione w treści wezwania pytania, co
więcej, zawierają dowody na poparcie wskazanych w treści wyjaśnień okoliczności.
Przystępujący zwrócił ponadto uwagę na brak prawidłowego sformułowania zarzutów
odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Przystępującego brak jest w treści
odwołania jakichkolwiek okoliczności faktycznych, które miałyby potwierdzać prawidłowość
zarzutu. Posłużenie się jedynie konstatacją o zaistnieniu różnic cenowych nie może być
uznane za wystarczające do uznania, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną.
Dysproporcje cen zaoferowanych przez wykonawcę nie dają jeszcze podstaw do założenia,
że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż
zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego
podmiotu. Przystępujący wskazał także, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie
ceny „rażąco niskiej", a nie ceny „niskiej”, te dwa pojęcia nie są tożsame. W ocenie
Przystępującego zarzut ma charakter blankietowy i jako taki nie powinien zostać
uwzględniony. Odnosząc się do kwestii dotyczącej podwykonawcy Probudowa A. D.,
Przystępujący potwierdził, iż oferta tego podwykonawcy stanowiła załącznik do złożonych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednak Przystępujący przewidując, iż może
spotkać się tego rodzaju zarzutem, do wyjaśnień z dnia 30 października 2020 r. w
przedmiocie rażąco niskiej ceny przedłożył również ofertę innego podwykonawcy na ten sam
zakres który ofertował przedsiębiorca Probudowa A. D. . Tym samym twierdzenia
Odwołującego jakoby oferta złożona przez Probudowa A. D. nie odzwierciedla cen
rynkowych są całkowicie bezprzedmiotowe. Przystępujący wskazał, że oferta podwykonawcy
oferującego ten sam zakres robót co Probudowa A. D. jest na zbliżonym poziomie i
potwierdza rynkowy charakter wynagrodzenia za wskazany tam zakres
robót, a będący
części zakresu do zrealizowania w ramach postępowania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący
podniósł, iż samodzielny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz w zw. z
art. 11 ust. 4 u.z.n.k. nie mieści się w zamkniętym katalogu art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Zdaniem Przystępującego dla uznania przedmiotowego zarzutu za zasadny z
punktu widzenia formalnego, Odwołujący winien powiązać podnoszony zarzut z zarzutem
skierowanym
przeciwko czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący powinien
również choćby w podstawowym zakresie wyjaśnić i uzasadnić dlaczego brak ujawnienia
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez Przystępującego skutkowało
wadliwością czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W treści odwołania nie sposób
doszukać się takowego powiązania. Wskazywanie przez Odwołującego wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej w sprawie pod sygn. akt KIO 1460/20 należy rozpatrywać w kontekście
postawionych zarzutów w przywołanym postępowaniu oraz powiązania ich z czynnością
wyboru oferty, co odwołujący występujący w tej sprawie uczynił. W postępowaniu tym
odwołujący odpowiednio wskazał wpływ zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny na wybór oferty. Tym samym przywoływanie
fragmentu stanowiska Izby bez odniesienia tego do wszystkich okoliczności sprawy jest
próbą kreowania przez Odwołującego linii orzeczniczej, która w rzeczywistości dotyczy
odmiennego stanu faktyczn
ego niż w niniejszej sprawie. Przystępujący wskazał, iż nie
dostrzega w treści odwołania, jaki wpływ na zastrzeżenie tajemnicy miał brak odtajnienia
przez Zamawiającego zastrzeżonych w jej treści informacji.
Z ostrożności, na wypadek rozpoznania przedmiotowego zarzutu, Przystępujący
podniósł, iż dokonał zastrzeżenia tych dokumentów w sposób skuteczny wskazał
w
wyjaśnieniach, co przekłada się na tajny charakter przedkładanych dokumentów.
Zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa zostały objęte między innymi oferty
podwykonawców złożone na realizację przedmiotowego zamówienia. Oferty te związane są
z
relacjami biznesowymi oraz technikami negocjacyjnymi stosowanymi przez pracowników
Przystępującego. Co więcej w treści tych ofert zostało zastrzeżone, iż są one objęte
tajemnicą handlową i nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim bez pisemnej zgody
tych podwykonawców. Ujawnienie dokumentów wskazanych w piśmie Przystępującego
zagraża interesom gospodarczym PBW Inżynieria. Informacje zastrzeżone jako tajemnica
prz
edsiębiorstwa zawierają wiedzę, która w przypadku ujawnienia pozwoliłaby innym
uczestnikom postepowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności gospodarczej
Przystępującego. Przystępujący podniósł, że zdolność do zrealizowania przedmiotowego
zamówienia w cenie niższej niż deklarowana przez pozostałych wykonawców jest pochodną
szeregu czynników, które w znacznej części zostały zaprezentowane przez Przystępującego.
Już treść ofert w tym zakresie pozwala na jednoznaczne ustalenie, iż Przystępujący
wypr
acował w tym zakresie przewagę konkurencyjną. Stanowi ona pochodną informacji,
które przekazane zostały Zamawiającemu w odrębnym piśmie i załączonych do nich
załącznikach. Zestawienie tych elementów powoduje, że po stronie Przystępującego
wygenerowana zost
ała realna przewaga konkurencyjna, będąca pochodną takich elementów
jak przede wszystkim, relacje z podwykonawcami/dostawcami, doświadczenie oraz kadra,
którą dysponuje. Ujawnienie tych informacji doprowadziłoby do utraty przewagi
konkurencyjnej i tym sam
ym istotnie zagrażałoby pozycji rynkowej wykonawcy, w tym w
szczególności możliwości zdobywania kolejnych zamówień. Żadne spośród informacji
zastrzeżonych w załączonych wyjaśnieniach Przystępującego nie zostały dotychczas
ujawnione do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie można ich uzyskać z publicznie
dostępnych rejestrów czy dokumentów Dodatkowo, Przystępujący, w stosunku do informacji
i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności. Dostęp do przywołanych informacji ma ograniczony krąg
osób będących pracownikami Przystępującego, którzy zobowiązani są do zachowania
tajemnicy służbowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymagań określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PBW Inżynieria J. G. we Wrocławiu oraz Probudowa.com
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających
przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba
odrzuciła odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 4, tj. naruszenia art. 8 ust. 3
w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 u.z.n.k. poprzez zaniechanie
ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego
w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2. Jak wynika z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, j
eżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału
w
postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4)
odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe regulacje Izba wskazuje, iż w postępowaniach, których
wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, a takim jest przedmiotowe postępowanie
o
udzielenie zamówienia, uprawnienie do wniesienia odwołania zostało ograniczone do
enumeratywnie wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp czynności. Na gruncie uchwał
Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 56/17 i III CZP 58/17
bezsporne jest,
że w ramach dopuszczalnych w postępowaniu poniżej progów unijnych
zarzutów dotyczących czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której mowa w art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, mie
ścić się będą także zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
wykonawcy z
postępowania czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy.
Zauważyć jednak należy, że zaniechanie podjęcia ww. czynności przez zamawiającego w
sposób bezpośredni wpływa na wybór najkorzystniejszej oferty w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, stanowiąc element składowy czynności wyboru oferty,
gdyby bowiem działania te zostały przez zamawiającego podjęte, to wynik postępowania
kształtowałby się odmiennie (wybrana zostałaby oferta innego wykonawcy, ewentualnie
postępowanie zostałoby unieważnione).
Tymczasem
zaniechanie udostępnienia wykonawcy oświadczeń czy dokumentów
przedstawionych w toku postępowania przez jego konkurenta nie stanowi w ocenie Izby
elementu bezpośrednio wpływającego na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu (elementu składowego czynności wyboru oferty). Wpływ ten może mieć
jedynie charakter
pośredni, przekładając się na kwestię sformułowania zarzutów
ewentu
alnego odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co nie jest
jednak
wystarczające do uznania, że zaniechanie udostępnienia danych oświadczeń czy
dokumentów mieścić się będzie w zakresie przedmiotowym art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie Izby skutki zaniechania o wyborze oferty najkorzystniejszej,
zamawiający bowiem
bez względu na odwołania składane przez wykonawców i podnoszone przez nich zarzuty,
z
obowiązany jest prowadzić postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp (por. m.in.
wyroki KIO z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2403/17, z dnia 30 lipca 2019 r., sygn.
akt KIO 1338/19, z dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 820/20). Ponadto, jak
zwraca się
uwagę w orzecznictwie, ewentualne przyjęcie dopuszczalności wniesienia odwołania na
zaniechanie udostępnienia zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa oświadczeń lub
dokumentów złożonych przez innego wykonawcę w postępowaniach o wartości poniżej
prog
ów unijnych, oznaczałoby także konieczność przyznania temu wykonawcy, co do
którego oferty (oświadczeń czy dokumentów) zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu,
prawa do wniesienia odwołania na taką czynność, czego również nie sposób zakwalifikować
jako odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
W tym stanie rzeczy Izba post
anowiła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w
zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp ustawy Pzp,
odrzucić odwołanie we wskazanej
powyżej części, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji orzeczenia.
W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
i skierowała zarzuty te do rozpoznania na rozprawie.
Izba uznała, iż Odwołujący, skarżąc wybór oferty, która została uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu i mając realną szansę uzyskania zamówienia w przypadku
wyeliminowania z postępowania oferty wybranej, do czego zmierzały zarzuty odwołania,
wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku
z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty Przystępującego, wyjaśnień
Przystępującego udzielonych w odpowiedzi na wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokołu postępowania. Skład
orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika
postępowania złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 grudnia 2020
roku oraz w
pismach procesowych (odwołanie, pismo Przystępującego). Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego na
rozprawie tj. przedmiaru robót oraz rysunków koncepcyjnych opracowanych przez PBW
Inżynieria Sp. z o.o. dla przedmiotowego zamówienia na potrzeby przygotowania oferty.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest przebudowa mostów w ciągu DW 357 w km 35+104
oraz 35+162 wraz z remontem drogi w m. Nowogrodziec w formule zaprojektuj i wybuduj.
Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w programie funkcjonalno-użytkowym. Zgodnie
z pkt 1.1.1 PFU Tom I „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z
wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego
prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Umownej należy zaprojektować i wykonać w
szczególności następujące Roboty:
1) wykonanie i
utrzymanie drogi objazdowej po istniejącym moście kamiennym celem
zapewnienia ciągłości ruchu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 357 na czas budowy mostu
z
wykonaniem wycinki drzew i krzewów,
2)
budowę nowego mostu nad rzeką Kwisa oraz nad potokiem Młynówka wraz z dojazdami
i
dowiązaniem układu drogowego do istniejącej drogi wojewódzkiej nr 357,
3)
przebudowę i/lub zabezpieczenie kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury
pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych,
kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych
i
hydrologicznych i innych (jeżeli wystąpią),
4)
urządzenia BRD: oznakowanie dróg, bariery ochronne,
5)
wykonanie analizy akustycznej oraz zaprojektowanie i wykonanie elementów ochrony
akustycznej (o ile będą wymagane),
6)
oczyszczenie i udrożnienie istniejących, w obrębie oddziaływania obiektu i objazdu,
urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego odprowadzenia wody z pasa
drogowego,
7)
po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza
techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe
– wykonane na potrzeby
Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez
Wykonawcę, w tym teren pod objazd – rekultywacja z obsianiem,
8) dokonanie n
asadzeń kompensacyjnych na działkach wskazanych przez Zamawiającego
z
pielęgnacją przez okres trzech sezonów wegetacyjnych, wykonanie napraw w zakresie
przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków
uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż
przed rozpoczęciem budowy,
9) wytyczenie pasa drogowego,
10) stabilizacja granic pasa drogowego,
11)
wykonanie Książki obiektu mostowego oraz Karty Obiektu.
Wartość szacunkową zamówienia określono na kwotę 7 607 915,48 zł (netto) na
podstawie kosztorysu inwestorskiego.
Zamawiający przed otwarciem ofert wskazał, iż
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 9 357 736,04 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęło osiem ofert, zawierających następujące ceny: oferta nr 1 -
7 994
137,59 zł brutto, oferta nr 2 - 7 806 198,23 zł brutto, oferta nr 3 (Przystępujący) -
5 885
000,57 zł brutto, oferta nr 4 - 13 097 443,72 zł brutto, oferta nr 5 - 7 749 000,00 zł
brutto, oferta nr 6 - 9 110
610,00 zł brutto, oferta nr 7 - 10 196 700,00 zł brutto, oferta nr 8
(Odwołujący) - 7 472 250,00 zł brutto.
Przystępujący w ofercie wskazał jako podwykonawcę części zamówienia w zakresie
wykonania robót rozbiórkowych, żelbetowych i wykończeniowych podmiot udostępniający
zasoby - Probudowa A. D. . Ponadto
, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z SIWZ,
Przystępujący do oferty załączył zestawienie cenowe sporządzone według wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, w którym wskazano:
wartość wynagrodzenia za prace projektowe – 473 670,78 zł netto;
wartość wynagrodzenia za roboty drogowe: tymczasowa organizacja ruchu: budowa
obiektów tymczasowych/wdrożenie organizacji ruchu – 440 178,90 zł netto;
wartość wynagrodzenia za roboty drogowe: tymczasowa organizacja ruchu: utrzymanie
objazdu
– 358 841,50 zł netto;
wartość wynagrodzenia za roboty drogowe: tymczasowa organizacja ruchu: rozbiórka
obiektów tymczasowych i dojazdów/przywrócenie terenu do stanu – 90 906,51 zł netto;
wartość wynagrodzenia za roboty drogowe: dojazdy do obiektów: 717 683,00 zł netto;
wartość wynagrodzenia za roboty mostowe: roboty budowlane wykonywane w zakresie
obiektów mostowych: 2 703 272,62 zł netto.
Ogółem netto: 4 784 553,31 zł; ogółem brutto: 5 885 000,57 zł.
Zamawiający w dniu 23 października 2020 r. wezwał Przystępującego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w celu ustalenia czy złożona przez Przystępującego oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, do złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
2) pomocy publicz
nej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia w
ykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający poinformował, iż w przypadku nie złożenia wystarczająco szczegółowych
wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu w terminie określonym niniejszym pismem lub
złożenie wyjaśnień, które będą potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia, skutkować będzie odrzuceniem oferty Przystępującego
w
prowadzonym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w powiązaniu
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W odpowiedzi
na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz
z
dowodami, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień Przystępujący
załączył kosztorys ofertowy oraz sześć ofert podwykonawców dotyczących realizacji
poszczególnych zakresów robót objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak
podstaw do uwzględnienia odwołania.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (zarzut nr 1)
oraz art. 90 ust.
3 ustawy Pzp (zarzut nr 2 odwołania) dotyczące zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz z uwagi na niezłożenie przez tego
wykonawcę wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość oferowanej ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
i kw
estii szczegółowości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, należy zwrócić uwagę,
że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny został
ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
za
proponowaną cenę. Wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście
uzasadniające podaną w ofercie cenę, a brak ich złożenia, czy też złożenie wyjaśnień
nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty.
Dokonując oceny treści wyjaśnień wykonawcy pod kątem ich kompletności nie bez
znaczenia pozostaje treść wezwania wystosowanego do niego przez zamawiającego na
podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp, treść wyjaśnień musi bowiem korespondować z
treścią wezwania, także pod względem szczegółowości. Wyjaśnienia powinny obejmować
wszystkie objęte treścią wezwania zagadnienia i pozwalać zamawiającemu na dokonanie
pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i została
skalkulowana z
uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Izba podkreśla, iż efektem
składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że
podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką
przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg
przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, zamawiający dokonuje
oceny czy oferta
podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy przede wszystkim należy
zwrócić uwagę na fakt, iż uzasadnienie faktyczne przedmiotowego zarzutu zostało
ograniczone
wyłącznie do tezy zawartej w petitum odwołania, iż Przystępujący nie złożył
wyjaśnień i nie wskazał dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość oferowanej ceny. W uzasadnieniu odwołania nie przedstawiono żadnej dalszej
argumentacji, która odnosiłaby się do naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Z kolei teza
przyjęta w petitum odwołania nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia. Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakreślonym przez
Zamawiającego terminie (przedłużonym na wniosek Przystępującego), a treść tych
wyjaśnień w ocenie Izby była dostatecznie szczegółowa w relacji do wystosowanego przez
Zamawiającego wezwania, które miało charakter ogólny i ograniczało się do przytoczenia
brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz pouczenia,
że w przypadku niezłożenia
wystarczająco szczegółowych wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy. Wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) nie sprowadzały się
jedynie do ogólnych twierdzeń, lecz stanowiły skonkretyzowany wywód opisujący w jaki
sposób Przystępujący dokonał wyceny, w tym m.in. założenia na jakich się opierał, sposób
kalkulacji, wysokość przyjętego zysku. Przystępujący omówił ponadto w treści wyjaśnień
pewne zindywidualizowane okoliczności mające wpływ na powstanie oszczędności, przy
czym informacje te nie stanowiły gołosłownych twierdzeń, lecz były poparte wskazaniem
konkretnych wartości kwotowych. Przystępujący załączył także szczegółową kalkulację (w
formie kosztorysu), a nadto dowody w
postaci sześciu ofert podwykonawców na
poszczególne zakresy robót składające się na przedmiot zamówienia. W ocenie Izby
wyjaśnienia Przystępującego były klarowne i czyniły zadość wezwaniu Zamawiającego,
pozwalając mu na dokonanie weryfikacji, czy cena oferty Przystępującego nie jest rażąco
niska,
czy Przystępujący uwzględnił w ramach wyliczeń niezbędne elementy i czy za
zaoferowaną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienie. Tym samym brak jest podstaw
do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp opartego na tezie o
niezłożeniu przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na cenę.
Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie, że Odwołujący nie znał
treści wyjaśnień Przystępującego wobec odmowy ich udostępniania przez Zamawiającego
z
uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co niewątpliwie utrudniało podniesienie
w odwołaniu argumentacji referującej stricte do treści wyjaśnień. Natomiast Izba miała także
na uwadze
okoliczność, że Odwołujący znał cenę oferty swojego konkurenta, w tym także
ceny wskazane w jawnym z
estawieniu cenowym załączonym do oferty Przystępującego,
w
którym wyodrębniono ceny poszczególnych zakresów robót ze szczegółowym rozbiciem
na prace projektowe, roboty drogowe czy roboty mostowe. Mając tę wiedzę Odwołujący nie
zdecydował się przedstawić jakiejkolwiek argumentacji podważającej realność, rynkowość
czy adekwatność do przedmiotu zamówienia cen przedstawionych w zestawieniu cenowym,
która to argumentacja mogłaby stać się punktem odniesienia dla dokonywanej przez Izbę
weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego. Faktem jest, iż zgodnie z art. 190 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego,
niemniej nie można tracić z oczu okoliczności, że postępowanie odwoławcze ma ściśle
zakreślone granice, wyznaczane przez podstawy faktyczne stawianych zarzutów. W sytuacji,
gdy Odwołujący - mając możliwość przedstawienia szczegółowych twierdzeń i dowodów w
oparciu o ceny określone w zestawieniu cenowym – nie podejmuje żadnych działań
zmierzających do zakwestionowania realności ceny swojego konkurenta, to pomimo
odwróconego ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny, to Odwołujący poniesie
negatywne konsekwencje procesowe tych zaniechań.
Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 190 ust. 1a ustawy Pzp
nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób,
który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu
o
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana
w ten sposób, iż Odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały
podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp,
to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na
Przystępującego. Tymczasem z taką sytuacją mamy do czynienia na gruncie rozpoznawanej
sprawy -
Odwołujący poprzestał na argumentacji, iż „zaoferowanie ceny o 33% niższej od
średniej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu musi stanowić podstawę do uznania, iż
cena Przystępującego jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu kosztów prac,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów” i pomimo, że znał
ceny
zaoferowane przez Przystępującego za wykonanie prac projektowych i poszczególnych
zakresów robót (drogowych – z rozbiciem na kilka pozycji, mostowych), nie przedstawił
jakichkolwiek wywodów mających potwierdzać powyższą tezę. Podkreślić należy, iż sam
fakt,
że cena oferty odbiega od wartości szacunkowej lub średniej arytmetycznej wszystkich
ofert o
co najmniej 30%, obligując Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnień ceny
oferty, nie jest równoznaczny z tym, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a co najwyżej
rodzić może takie podejrzenie.
W ocenie Izby Odwołujący, pomimo, że nie znał treści wyjaśnień Przystępującego
w
zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na ich utajnienie, to jednak w oparciu o zestawienie
cenowe
załączone do oferty Przystępującego miał możliwość przynajmniej na tyle
skonkretyzować zarzuty odwołania, aby poddać w wątpliwość realność i rynkowość cen
przyjętych przez Przystępującego dla poszczególnych zakresów robót. Odwołujący, znając
zestawienie cen, powinien był przynajmniej przedstawić analizę, wskazującą dlaczego ceny
podane przez Przystępującego należy uznać za nierealistyczne czy nieadekwatne do
zakresu robót, których dotyczą, którą Izba mogłaby skonfrontować z treścią wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego. Odwołujący jako profesjonalista i podmiot, który sam
składał ofertę w przedmiotowym postępowaniu, niewątpliwie posiada wiedzę co do istotnych
czynników cenotwórczych związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia i był w
stanie przedstawić argumentację wskazującą dlaczego (przykładowo) cena za kluczowy
zdaniem Odwołującego element zamówienia, tj. roboty budowlane wykonywane w zakresie
obiektów mostowych, przyjęta przez Przystępującego na poziomie 2 703 272,62 zł netto,
stanowi cenę rażąco niską, niespotykaną na rynku, za którą niemożliwe jest zrealizowanie
tych
robót w zakresie, w jakim wymaga tego przedmiot zamówienia. Odwołujący nie
kwestionował także od strony merytorycznej przedstawionych przez Przystępującego na
rozprawie jako dowód dokumentów, tj. przedmiaru oraz rysunków koncepcyjnych
sporządzonych na potrzeby kalkulacji ceny oferty, jedynie lakonicznie wskazując, że nie
została w nich przyjęta żadna nadzwyczajna technologia wyjaśniająca rozbieżność pomiędzy
ceną Przystępującego a pozostałych wykonawców. Powyższe nie może być uznane za
wystarczające, skoro, Odwołujący nie przedstawił żadnej kontrargumentacji w postaci
danych, kalkulacji czy dowodów, które pozwalałyby poddać w wątpliwość realność przyjętej
przez Przystępującego ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
Nie stanowi w ocenie Izby także argumentu wskazującego na rażąco niską cenę oferty
Przystępującego fakt, że Przystępujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego
(Probudowa A. D.
), który posiada udziały w spółce partnera Konsorcjum Przystępującego –
Probudowa.com Sp. z o.o. Działania takie co do zasady są dopuszczalne na gruncie
obowiązujących przepisów, wykonawcy mogą wskazać jako podwykonawców, czy też
powołać się na zasoby także tych podmiotów, z którymi są powiązani czy z którymi łączą je
inne relacje handlowe. Wywodzenie wyłącznie na podstawie tej okoliczności tezy, że oferta
ww. podmiotu na realizację robót mostowych nie będzie zawierać ceny rynkowej stanowi
tylko przypuszczenie, które nie zostało przez Odwołującego niczym poparte. Co istotne,
Odwołujący miał świadomość, że Przystępujący określił cenę za roboty mostowe na kwotę
2 703
272,62 zł netto (a jak podnosił na rozprawie – podejrzewał także, że kwota wskazana
w ofercie podwykonawcy Probudowa A. D. oscyluje w granicach kwoty podanej w ofercie na
tę część zamówienia), a mimo tego nie wskazał żadnej argumentacji mającej
uprawdopodabniać, że realizacją robót mostowych objętych przedmiotem zamówienia za tę
cenę nie jest możliwa. Z jednej strony Odwołujący wywodził zatem, że fakt istniejących
powiązań może świadczyć o nierynkowości oferowanej za ten zakres robót ceny, a z drugiej
strony tezy tej nie poparł żadnymi szczegółowymi twierdzeniami czy dowodami, które na taką
nierynkowość by wskazywały, pomimo iż znał wartość robót mostowych wskazaną
w
zestawieniu cenowym przez Przystępującego. Izba potwierdziła ponadto w dokumentach
zamówienia prawdziwość twierdzeń Przystępującego, iż w zakresie robót mostowych
Przystępujący do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny załączył oferty dwóch
podmiotów, których wartość przedstawiała się na zbliżonym poziomie.
W konsekwencji nie sposób uznać także za zasadny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp
(zarzut nr 3 odwołania), zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zarzut ten Odwołujący opierał wyłącznie na okoliczności, że oferta
firmy Probudowa A. D.
na realizację zakresu zamówienia obejmującego roboty mostowe nie
miała ceny występującej na rynku, która to okoliczność nie została przez Odwołującego w
żaden sposób uwiarygodniona, co omówiono powyżej. Uzupełniająco zauważyć należy, iż do
stwierdzenia, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest
wykazanie, że dane zachowanie należy zakwalifikować jako konkretny delikt ujęty w
rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo delikt
nieujęty w tym rozdziale,
lecz odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Odwołujący w uzasadnieniu
odwołania wskazał na art. 15 ust. 1 u.z.n.k., niemniej nie rozwinął swojej wypowiedzi pod
kątem wykazania przesłanek, o którym mowa w tym przepisie, a które muszą zaistnieć
kumulatywnie.
Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu niezbędne jest dokonanie
sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to musi mieć za
swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Odwołujący do ww. przesłanek nie odniósł się w
żaden sposób, przy czym ciężar wykazania, że złożenie oferty przez Przystępującego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, spoczywał na Odwołującym, zgodnie z ogólną
zasadą wynikającą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie w zakresie skierowanym do
rozpoznania podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
1. odrzuca
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Praw
o zamówień publicznych oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego A. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Inżynierii Lądowo – Wodnej „JAZ” A. Z.w Kunicach i
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3098/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Przebudowa mostów w ciągu DW 357 w km 35+104 oraz 35+162 wraz z remontem drogi w
m. Nowogrodziec w
formule zaprojektuj i wybuduj.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 sierpnia 2020 r. pod numerem
579464-N-2020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza
kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 25 listopada 2020 r. wykonawca A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Inżynierii Lądowo – Wodnej „JAZ” A. Z. w Kunicach (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PBW Inżynieria J. G. oraz Probudowa.com sp. z
o.o. (
„Wykonawca") pomimo tego, iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco
niską cenę oraz zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień Wykonawcy złożonych w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp w związku z uznaniem przez Zamawiającego, iż Wykonawca skutecznie
za
strzegł powyższe informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBW Inżynieria J. G. oraz
Probudowa.com
sp. z o.o. („Wykonawca"), która zawiera rażąco niską cenę;
2.
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w związku
z
niezłożeniem przez tego wykonawcę wyjaśnień i niewskazaniem dowodów dotyczących
e
lementów oferty mających wpływ na wysokość oferowanej ceny;
3. art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBW Inżynieria J. G. oraz
Probudowa.com
sp. z o.o. („Wykonawca"), która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913,
dalej „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ujawnienia bezzasadnie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20
listopada 2020 r., dokonania powtórnej oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy jako
zawierającej rażąco niską cenę.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący zwrócił uwagę na dysproporcję
pomiędzy ceną oferty Konsorcjum PBW Inżynieria a wartością zamówienia oraz średnią
arytmetyczną wszystkich ofert, która wskazuje, iż cena oferty Odwołującego jest nierealna,
nierzeczywista i
niepozwalająca na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami PFU
(Odwołujący przywołał opis przedmiotu zamówienia). Podkreślił, że wyjaśnienia składane na
wezwanie w
związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne,
spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia, czy ogólniki
dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą
wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości
obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na
wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być
wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z
obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających
wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia
na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko
co do form
y, ale też co do treści. Odwołujący dodał, że ciężar dowodu w zakresie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w całości spoczywa na Wykonawcy. Powyższy ciężar dowodu ciąży na
Wykonawcy nawet po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z regulacją art.
190 ust. 1a ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum PBW Inżynieria nie
zostały mu udostępnione. Zdaniem Odwołującego uznanie przez Zamawiającego wyjaśnień
ww. wykonawcy jako skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezasadne
i
nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący powołał się na art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz
orzecznictwo Sądy Najwyższego dotyczące kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok SN
z
dnia 3 października 2000 r, I CKN 304/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. I CKN
1159/00, wyrok SN z dnia 7 marca 2003 r. I CKN 89/01). Odwołujący wskazał, iż
zastrzeżenie wyjaśnień Wykonawcy w przedmiocie rażąco niskiej ceny poza ogólnikowymi
twierdzeniami, iż zawierają one wiedzę, która w przypadku ujawnienia pozwoliłaby innym
uczestnikom postępowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności gospodarczej
Wykonawcy nie zawierają żadnych dowodów na poparcie tak postawionej tezy. Wykonawca
z faktu zaoferowania ceny rażąco niskiej wywodzi niczym nie popartą tezę o swojej pozycji
konkurencyjnej na rynku, a w
dalszej części swoich wywodów stwierdza, iż informacje te są
znane tylko nielicznemu kręgowi osób ze względu na podjęcie przez Wykonawcę
określonych działań. Wykonawca wskazując, iż posiada ponadprzeciętne rozpoznanie rynku
dostawców materiałów, podwykonawców, a także umiejętność właściwej wyceny tego
rodzaju kontraktów oraz etapowości poszczególnych prac i robót także pod względem
czasowym nie przedstawia żadnych dowodów, iż powyższa „ponadprzeciętność” wynika z
przyjętych rozwiązań technologicznych, technicznych, organizacyjnych orz w czym należy
upatrywać jej wartości gospodarczej. Odwołujący podniósł, iż same gołosłowne zapewnienia
nie poparte żadnymi dowodami nie mogą zostać uznane za skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa i mogą być wyłącznie traktowane jako nieuprawnione działania
Wykonawcy zmierzające do próby uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia.
Podkreślił, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie
gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do
jej o
graniczenia. Zdaniem Odwołującego same zapewnienia nie poparte stosownymi
dowodami ze strony Wykonawcy nie mogą zostać uznane jako skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa (Odwołujący przywołał w powyższym zakresie orzecznictwo Izby
- wyroki KIO z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. akt 2667/19, z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn.
akt KIO 2537/19, z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2440/19, z 21 września 2020 r.
sygn. akt KIO 2025/20).
Odwołujący nie mogąc na etapie składania odwołania zapoznać się z wyjaśnieniami
Wykonawcy z dnia 30 października 2020 roku w związku z ich nieudostępnieniem przez
Zamawiającego, zwrócił uwagę na fakt, iż w jego ocenie, zaoferowanie ceny o 33% niższej
niż średnia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu (a o 36% niższej niż średnia
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu) musi stanowić podstawę do uznania, iż cena
Wykonawcy jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających
się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje
na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą
panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny
oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim
działających itp.
Odwołujący zauważył także, iż podmiot, na którego zdolnościach polega Wykonawca
w
zakresie wykonania kluczowego elementu zamówienia jakim jest rozbiórka i budowa
obiektów mostowych nad rzeką Kwisa w ciągu DW 357 w km 35+104 i sąsiedniego mostu
nad potokiem Młynówka w ciągu DW 357 w km 35+162 A. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Probudowa A. D. jest jednocześnie wspólnikiem posiadającym 30%
udziałów w spółce Probudowa.com sp. z o.o. będącej jednym z członków konsorcjum,
któremu udzielono zamówienia, który jednocześnie z racji udostępnienia zdolności
technicznej w postaci doświadczenia na potrzeby spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu pełnić będzie funkcję podwykonawcy przy realizacji tej kluczowej części
zamówienia. Powyższe zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, iż zaoferowana przez
Pana A. D.
cena za realizację tej części zamówienia nie będzie ceną rynkowa, realistyczną i
występującą na rynku, a tym samym pozwalającą na realizację zamówienia a wyłącznie
ceną skonstruowaną na potrzeby uzyskania zamówienia. W ocenie Odwołującego, przy
założeniu takiego działania Wykonawcy, jego działania stanowić mogą czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
jednocześnie wskazując w odniesieniu do zarzutu czwartego, iż zaniechanie odtajnienia
i
udostępnienia odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę
może być objęte zaskarżeniem w postępowaniu odwoławczym. Zaskarżeniu odwołaniem
w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych o wartości poniżej tzw. progów
unijnych podlegają wszystkie czynności zamawiającego w ramach badania i oceny
złożonych ofert, prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, wyboru
najkorzystniejszej oferty (
Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2020 roku,
sygn. akt KIO 1460/20).
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wnosił
o
oddalenie odwołania w całości.
W dniu 15 grudnia 2020 r. pismo procesowe w sprawie złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PBW Inżynieria J. G. we Wrocławiu oraz Probudowa.com Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego (dalej jako „Przystępujący”).
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W treści pisma Przystępujący wskazał m.in. na poglądy doktryny i orzecznictwa
odnoszące się do wpływu treści wezwania na udzielone wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny. Jakkolwiek obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień rozwiewających
wątpliwości zamawiającego co do wiarygodności oferowanej ceny, to obowiązek ten nie
obejmuje konieczności sprostania wymogom niewyartykułowanym wprost w treści wezwania.
Przystępujący wskazał, iż w treści wyjaśnień udzielił odpowiedzi na wszystkie elementy
skierowanego wezwania. Co więcej, złożone przez niego wyjaśnienia były zdecydowanie
szersze niż oczekiwał Zamawiający. Przystępujący wskazał, iż przedstawił szczegółowy
kosztorys robót, opracowany przez Przystępującego na podstawie przedmiaru robót
opracowanego przez biuro projektowe, któremu Przystępujący zamierza zlecić realizacje
prac projektowych w przypadku zawarcia umowy na realizację przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący podniósł, iż przedmiar robót został opracowany w oparciu o koncepcje
projektowe obejmujące swym zakresem roboty, które są konieczne do wykonania w ramach
zamówienia. W oparciu o opracowane rysunki oraz przedmiar robót, Przystępujący pozyskał
od kluczowych podwykonawców oferty cenowe na realizację robót w ramach zamówienia.
Oferty tych podwykonawców zostały załączone do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny. W przypadku prac obejmujących rozbiórkę istniejących i budowę nowych obiektów
mostowych Przystępujący przedłożył dwie niezależne oferty, których wartość jest na
porównywalnym poziomie. Zakres tych prac stanowi istotny zakres całego zadania.
Przystępujący w treści wyjaśnień potwierdził, iż wycenił wszystkie prace objęte przedmiotem
zamówienia. Wynagrodzenie za realizację robót objętych zamówieniem zostało określone
jako wynagrodzenie ryczałtowe. Co więcej Przystępujący wskazał na okoliczności i czynniki,
dzięki którym był w stanie zaoferować niższe ceny oraz podał te wartości. Tym samym
wyjaśnienia zawierają odpowiedzi na wszystkie postawione w treści wezwania pytania, co
więcej, zawierają dowody na poparcie wskazanych w treści wyjaśnień okoliczności.
Przystępujący zwrócił ponadto uwagę na brak prawidłowego sformułowania zarzutów
odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Przystępującego brak jest w treści
odwołania jakichkolwiek okoliczności faktycznych, które miałyby potwierdzać prawidłowość
zarzutu. Posłużenie się jedynie konstatacją o zaistnieniu różnic cenowych nie może być
uznane za wystarczające do uznania, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną.
Dysproporcje cen zaoferowanych przez wykonawcę nie dają jeszcze podstaw do założenia,
że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż
zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego
podmiotu. Przystępujący wskazał także, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie
ceny „rażąco niskiej", a nie ceny „niskiej”, te dwa pojęcia nie są tożsame. W ocenie
Przystępującego zarzut ma charakter blankietowy i jako taki nie powinien zostać
uwzględniony. Odnosząc się do kwestii dotyczącej podwykonawcy Probudowa A. D.,
Przystępujący potwierdził, iż oferta tego podwykonawcy stanowiła załącznik do złożonych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednak Przystępujący przewidując, iż może
spotkać się tego rodzaju zarzutem, do wyjaśnień z dnia 30 października 2020 r. w
przedmiocie rażąco niskiej ceny przedłożył również ofertę innego podwykonawcy na ten sam
zakres który ofertował przedsiębiorca Probudowa A. D. . Tym samym twierdzenia
Odwołującego jakoby oferta złożona przez Probudowa A. D. nie odzwierciedla cen
rynkowych są całkowicie bezprzedmiotowe. Przystępujący wskazał, że oferta podwykonawcy
oferującego ten sam zakres robót co Probudowa A. D. jest na zbliżonym poziomie i
potwierdza rynkowy charakter wynagrodzenia za wskazany tam zakres
robót, a będący
części zakresu do zrealizowania w ramach postępowania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący
podniósł, iż samodzielny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz w zw. z
art. 11 ust. 4 u.z.n.k. nie mieści się w zamkniętym katalogu art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Zdaniem Przystępującego dla uznania przedmiotowego zarzutu za zasadny z
punktu widzenia formalnego, Odwołujący winien powiązać podnoszony zarzut z zarzutem
skierowanym
przeciwko czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący powinien
również choćby w podstawowym zakresie wyjaśnić i uzasadnić dlaczego brak ujawnienia
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez Przystępującego skutkowało
wadliwością czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W treści odwołania nie sposób
doszukać się takowego powiązania. Wskazywanie przez Odwołującego wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej w sprawie pod sygn. akt KIO 1460/20 należy rozpatrywać w kontekście
postawionych zarzutów w przywołanym postępowaniu oraz powiązania ich z czynnością
wyboru oferty, co odwołujący występujący w tej sprawie uczynił. W postępowaniu tym
odwołujący odpowiednio wskazał wpływ zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny na wybór oferty. Tym samym przywoływanie
fragmentu stanowiska Izby bez odniesienia tego do wszystkich okoliczności sprawy jest
próbą kreowania przez Odwołującego linii orzeczniczej, która w rzeczywistości dotyczy
odmiennego stanu faktyczn
ego niż w niniejszej sprawie. Przystępujący wskazał, iż nie
dostrzega w treści odwołania, jaki wpływ na zastrzeżenie tajemnicy miał brak odtajnienia
przez Zamawiającego zastrzeżonych w jej treści informacji.
Z ostrożności, na wypadek rozpoznania przedmiotowego zarzutu, Przystępujący
podniósł, iż dokonał zastrzeżenia tych dokumentów w sposób skuteczny wskazał
w
wyjaśnieniach, co przekłada się na tajny charakter przedkładanych dokumentów.
Zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa zostały objęte między innymi oferty
podwykonawców złożone na realizację przedmiotowego zamówienia. Oferty te związane są
z
relacjami biznesowymi oraz technikami negocjacyjnymi stosowanymi przez pracowników
Przystępującego. Co więcej w treści tych ofert zostało zastrzeżone, iż są one objęte
tajemnicą handlową i nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim bez pisemnej zgody
tych podwykonawców. Ujawnienie dokumentów wskazanych w piśmie Przystępującego
zagraża interesom gospodarczym PBW Inżynieria. Informacje zastrzeżone jako tajemnica
prz
edsiębiorstwa zawierają wiedzę, która w przypadku ujawnienia pozwoliłaby innym
uczestnikom postepowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności gospodarczej
Przystępującego. Przystępujący podniósł, że zdolność do zrealizowania przedmiotowego
zamówienia w cenie niższej niż deklarowana przez pozostałych wykonawców jest pochodną
szeregu czynników, które w znacznej części zostały zaprezentowane przez Przystępującego.
Już treść ofert w tym zakresie pozwala na jednoznaczne ustalenie, iż Przystępujący
wypr
acował w tym zakresie przewagę konkurencyjną. Stanowi ona pochodną informacji,
które przekazane zostały Zamawiającemu w odrębnym piśmie i załączonych do nich
załącznikach. Zestawienie tych elementów powoduje, że po stronie Przystępującego
wygenerowana zost
ała realna przewaga konkurencyjna, będąca pochodną takich elementów
jak przede wszystkim, relacje z podwykonawcami/dostawcami, doświadczenie oraz kadra,
którą dysponuje. Ujawnienie tych informacji doprowadziłoby do utraty przewagi
konkurencyjnej i tym sam
ym istotnie zagrażałoby pozycji rynkowej wykonawcy, w tym w
szczególności możliwości zdobywania kolejnych zamówień. Żadne spośród informacji
zastrzeżonych w załączonych wyjaśnieniach Przystępującego nie zostały dotychczas
ujawnione do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie można ich uzyskać z publicznie
dostępnych rejestrów czy dokumentów Dodatkowo, Przystępujący, w stosunku do informacji
i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności. Dostęp do przywołanych informacji ma ograniczony krąg
osób będących pracownikami Przystępującego, którzy zobowiązani są do zachowania
tajemnicy służbowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymagań określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PBW Inżynieria J. G. we Wrocławiu oraz Probudowa.com
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających
przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba
odrzuciła odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 4, tj. naruszenia art. 8 ust. 3
w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 u.z.n.k. poprzez zaniechanie
ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego
w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2. Jak wynika z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, j
eżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału
w
postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4)
odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe regulacje Izba wskazuje, iż w postępowaniach, których
wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, a takim jest przedmiotowe postępowanie
o
udzielenie zamówienia, uprawnienie do wniesienia odwołania zostało ograniczone do
enumeratywnie wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp czynności. Na gruncie uchwał
Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 56/17 i III CZP 58/17
bezsporne jest,
że w ramach dopuszczalnych w postępowaniu poniżej progów unijnych
zarzutów dotyczących czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której mowa w art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, mie
ścić się będą także zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
wykonawcy z
postępowania czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy.
Zauważyć jednak należy, że zaniechanie podjęcia ww. czynności przez zamawiającego w
sposób bezpośredni wpływa na wybór najkorzystniejszej oferty w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, stanowiąc element składowy czynności wyboru oferty,
gdyby bowiem działania te zostały przez zamawiającego podjęte, to wynik postępowania
kształtowałby się odmiennie (wybrana zostałaby oferta innego wykonawcy, ewentualnie
postępowanie zostałoby unieważnione).
Tymczasem
zaniechanie udostępnienia wykonawcy oświadczeń czy dokumentów
przedstawionych w toku postępowania przez jego konkurenta nie stanowi w ocenie Izby
elementu bezpośrednio wpływającego na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu (elementu składowego czynności wyboru oferty). Wpływ ten może mieć
jedynie charakter
pośredni, przekładając się na kwestię sformułowania zarzutów
ewentu
alnego odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co nie jest
jednak
wystarczające do uznania, że zaniechanie udostępnienia danych oświadczeń czy
dokumentów mieścić się będzie w zakresie przedmiotowym art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie Izby skutki zaniechania o wyborze oferty najkorzystniejszej,
zamawiający bowiem
bez względu na odwołania składane przez wykonawców i podnoszone przez nich zarzuty,
z
obowiązany jest prowadzić postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp (por. m.in.
wyroki KIO z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2403/17, z dnia 30 lipca 2019 r., sygn.
akt KIO 1338/19, z dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 820/20). Ponadto, jak
zwraca się
uwagę w orzecznictwie, ewentualne przyjęcie dopuszczalności wniesienia odwołania na
zaniechanie udostępnienia zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa oświadczeń lub
dokumentów złożonych przez innego wykonawcę w postępowaniach o wartości poniżej
prog
ów unijnych, oznaczałoby także konieczność przyznania temu wykonawcy, co do
którego oferty (oświadczeń czy dokumentów) zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu,
prawa do wniesienia odwołania na taką czynność, czego również nie sposób zakwalifikować
jako odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
W tym stanie rzeczy Izba post
anowiła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w
zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp ustawy Pzp,
odrzucić odwołanie we wskazanej
powyżej części, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji orzeczenia.
W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
i skierowała zarzuty te do rozpoznania na rozprawie.
Izba uznała, iż Odwołujący, skarżąc wybór oferty, która została uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu i mając realną szansę uzyskania zamówienia w przypadku
wyeliminowania z postępowania oferty wybranej, do czego zmierzały zarzuty odwołania,
wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku
z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty Przystępującego, wyjaśnień
Przystępującego udzielonych w odpowiedzi na wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokołu postępowania. Skład
orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika
postępowania złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 grudnia 2020
roku oraz w
pismach procesowych (odwołanie, pismo Przystępującego). Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego na
rozprawie tj. przedmiaru robót oraz rysunków koncepcyjnych opracowanych przez PBW
Inżynieria Sp. z o.o. dla przedmiotowego zamówienia na potrzeby przygotowania oferty.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest przebudowa mostów w ciągu DW 357 w km 35+104
oraz 35+162 wraz z remontem drogi w m. Nowogrodziec w formule zaprojektuj i wybuduj.
Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w programie funkcjonalno-użytkowym. Zgodnie
z pkt 1.1.1 PFU Tom I „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z
wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego
prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Umownej należy zaprojektować i wykonać w
szczególności następujące Roboty:
1) wykonanie i
utrzymanie drogi objazdowej po istniejącym moście kamiennym celem
zapewnienia ciągłości ruchu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 357 na czas budowy mostu
z
wykonaniem wycinki drzew i krzewów,
2)
budowę nowego mostu nad rzeką Kwisa oraz nad potokiem Młynówka wraz z dojazdami
i
dowiązaniem układu drogowego do istniejącej drogi wojewódzkiej nr 357,
3)
przebudowę i/lub zabezpieczenie kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury
pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych,
kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych
i
hydrologicznych i innych (jeżeli wystąpią),
4)
urządzenia BRD: oznakowanie dróg, bariery ochronne,
5)
wykonanie analizy akustycznej oraz zaprojektowanie i wykonanie elementów ochrony
akustycznej (o ile będą wymagane),
6)
oczyszczenie i udrożnienie istniejących, w obrębie oddziaływania obiektu i objazdu,
urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego odprowadzenia wody z pasa
drogowego,
7)
po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza
techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe
– wykonane na potrzeby
Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez
Wykonawcę, w tym teren pod objazd – rekultywacja z obsianiem,
8) dokonanie n
asadzeń kompensacyjnych na działkach wskazanych przez Zamawiającego
z
pielęgnacją przez okres trzech sezonów wegetacyjnych, wykonanie napraw w zakresie
przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków
uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż
przed rozpoczęciem budowy,
9) wytyczenie pasa drogowego,
10) stabilizacja granic pasa drogowego,
11)
wykonanie Książki obiektu mostowego oraz Karty Obiektu.
Wartość szacunkową zamówienia określono na kwotę 7 607 915,48 zł (netto) na
podstawie kosztorysu inwestorskiego.
Zamawiający przed otwarciem ofert wskazał, iż
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 9 357 736,04 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęło osiem ofert, zawierających następujące ceny: oferta nr 1 -
7 994
137,59 zł brutto, oferta nr 2 - 7 806 198,23 zł brutto, oferta nr 3 (Przystępujący) -
5 885
000,57 zł brutto, oferta nr 4 - 13 097 443,72 zł brutto, oferta nr 5 - 7 749 000,00 zł
brutto, oferta nr 6 - 9 110
610,00 zł brutto, oferta nr 7 - 10 196 700,00 zł brutto, oferta nr 8
(Odwołujący) - 7 472 250,00 zł brutto.
Przystępujący w ofercie wskazał jako podwykonawcę części zamówienia w zakresie
wykonania robót rozbiórkowych, żelbetowych i wykończeniowych podmiot udostępniający
zasoby - Probudowa A. D. . Ponadto
, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z SIWZ,
Przystępujący do oferty załączył zestawienie cenowe sporządzone według wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, w którym wskazano:
wartość wynagrodzenia za prace projektowe – 473 670,78 zł netto;
wartość wynagrodzenia za roboty drogowe: tymczasowa organizacja ruchu: budowa
obiektów tymczasowych/wdrożenie organizacji ruchu – 440 178,90 zł netto;
wartość wynagrodzenia za roboty drogowe: tymczasowa organizacja ruchu: utrzymanie
objazdu
– 358 841,50 zł netto;
wartość wynagrodzenia za roboty drogowe: tymczasowa organizacja ruchu: rozbiórka
obiektów tymczasowych i dojazdów/przywrócenie terenu do stanu – 90 906,51 zł netto;
wartość wynagrodzenia za roboty drogowe: dojazdy do obiektów: 717 683,00 zł netto;
wartość wynagrodzenia za roboty mostowe: roboty budowlane wykonywane w zakresie
obiektów mostowych: 2 703 272,62 zł netto.
Ogółem netto: 4 784 553,31 zł; ogółem brutto: 5 885 000,57 zł.
Zamawiający w dniu 23 października 2020 r. wezwał Przystępującego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w celu ustalenia czy złożona przez Przystępującego oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, do złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
2) pomocy publicz
nej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia w
ykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający poinformował, iż w przypadku nie złożenia wystarczająco szczegółowych
wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu w terminie określonym niniejszym pismem lub
złożenie wyjaśnień, które będą potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia, skutkować będzie odrzuceniem oferty Przystępującego
w
prowadzonym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w powiązaniu
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W odpowiedzi
na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz
z
dowodami, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień Przystępujący
załączył kosztorys ofertowy oraz sześć ofert podwykonawców dotyczących realizacji
poszczególnych zakresów robót objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak
podstaw do uwzględnienia odwołania.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (zarzut nr 1)
oraz art. 90 ust.
3 ustawy Pzp (zarzut nr 2 odwołania) dotyczące zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz z uwagi na niezłożenie przez tego
wykonawcę wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość oferowanej ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
i kw
estii szczegółowości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, należy zwrócić uwagę,
że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny został
ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
za
proponowaną cenę. Wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście
uzasadniające podaną w ofercie cenę, a brak ich złożenia, czy też złożenie wyjaśnień
nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty.
Dokonując oceny treści wyjaśnień wykonawcy pod kątem ich kompletności nie bez
znaczenia pozostaje treść wezwania wystosowanego do niego przez zamawiającego na
podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp, treść wyjaśnień musi bowiem korespondować z
treścią wezwania, także pod względem szczegółowości. Wyjaśnienia powinny obejmować
wszystkie objęte treścią wezwania zagadnienia i pozwalać zamawiającemu na dokonanie
pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i została
skalkulowana z
uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Izba podkreśla, iż efektem
składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że
podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką
przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg
przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, zamawiający dokonuje
oceny czy oferta
podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy przede wszystkim należy
zwrócić uwagę na fakt, iż uzasadnienie faktyczne przedmiotowego zarzutu zostało
ograniczone
wyłącznie do tezy zawartej w petitum odwołania, iż Przystępujący nie złożył
wyjaśnień i nie wskazał dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość oferowanej ceny. W uzasadnieniu odwołania nie przedstawiono żadnej dalszej
argumentacji, która odnosiłaby się do naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Z kolei teza
przyjęta w petitum odwołania nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia. Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakreślonym przez
Zamawiającego terminie (przedłużonym na wniosek Przystępującego), a treść tych
wyjaśnień w ocenie Izby była dostatecznie szczegółowa w relacji do wystosowanego przez
Zamawiającego wezwania, które miało charakter ogólny i ograniczało się do przytoczenia
brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz pouczenia,
że w przypadku niezłożenia
wystarczająco szczegółowych wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy. Wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) nie sprowadzały się
jedynie do ogólnych twierdzeń, lecz stanowiły skonkretyzowany wywód opisujący w jaki
sposób Przystępujący dokonał wyceny, w tym m.in. założenia na jakich się opierał, sposób
kalkulacji, wysokość przyjętego zysku. Przystępujący omówił ponadto w treści wyjaśnień
pewne zindywidualizowane okoliczności mające wpływ na powstanie oszczędności, przy
czym informacje te nie stanowiły gołosłownych twierdzeń, lecz były poparte wskazaniem
konkretnych wartości kwotowych. Przystępujący załączył także szczegółową kalkulację (w
formie kosztorysu), a nadto dowody w
postaci sześciu ofert podwykonawców na
poszczególne zakresy robót składające się na przedmiot zamówienia. W ocenie Izby
wyjaśnienia Przystępującego były klarowne i czyniły zadość wezwaniu Zamawiającego,
pozwalając mu na dokonanie weryfikacji, czy cena oferty Przystępującego nie jest rażąco
niska,
czy Przystępujący uwzględnił w ramach wyliczeń niezbędne elementy i czy za
zaoferowaną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienie. Tym samym brak jest podstaw
do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp opartego na tezie o
niezłożeniu przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na cenę.
Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie, że Odwołujący nie znał
treści wyjaśnień Przystępującego wobec odmowy ich udostępniania przez Zamawiającego
z
uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co niewątpliwie utrudniało podniesienie
w odwołaniu argumentacji referującej stricte do treści wyjaśnień. Natomiast Izba miała także
na uwadze
okoliczność, że Odwołujący znał cenę oferty swojego konkurenta, w tym także
ceny wskazane w jawnym z
estawieniu cenowym załączonym do oferty Przystępującego,
w
którym wyodrębniono ceny poszczególnych zakresów robót ze szczegółowym rozbiciem
na prace projektowe, roboty drogowe czy roboty mostowe. Mając tę wiedzę Odwołujący nie
zdecydował się przedstawić jakiejkolwiek argumentacji podważającej realność, rynkowość
czy adekwatność do przedmiotu zamówienia cen przedstawionych w zestawieniu cenowym,
która to argumentacja mogłaby stać się punktem odniesienia dla dokonywanej przez Izbę
weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego. Faktem jest, iż zgodnie z art. 190 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego,
niemniej nie można tracić z oczu okoliczności, że postępowanie odwoławcze ma ściśle
zakreślone granice, wyznaczane przez podstawy faktyczne stawianych zarzutów. W sytuacji,
gdy Odwołujący - mając możliwość przedstawienia szczegółowych twierdzeń i dowodów w
oparciu o ceny określone w zestawieniu cenowym – nie podejmuje żadnych działań
zmierzających do zakwestionowania realności ceny swojego konkurenta, to pomimo
odwróconego ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny, to Odwołujący poniesie
negatywne konsekwencje procesowe tych zaniechań.
Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 190 ust. 1a ustawy Pzp
nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób,
który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu
o
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana
w ten sposób, iż Odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały
podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp,
to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na
Przystępującego. Tymczasem z taką sytuacją mamy do czynienia na gruncie rozpoznawanej
sprawy -
Odwołujący poprzestał na argumentacji, iż „zaoferowanie ceny o 33% niższej od
średniej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu musi stanowić podstawę do uznania, iż
cena Przystępującego jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu kosztów prac,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów” i pomimo, że znał
ceny
zaoferowane przez Przystępującego za wykonanie prac projektowych i poszczególnych
zakresów robót (drogowych – z rozbiciem na kilka pozycji, mostowych), nie przedstawił
jakichkolwiek wywodów mających potwierdzać powyższą tezę. Podkreślić należy, iż sam
fakt,
że cena oferty odbiega od wartości szacunkowej lub średniej arytmetycznej wszystkich
ofert o
co najmniej 30%, obligując Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnień ceny
oferty, nie jest równoznaczny z tym, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a co najwyżej
rodzić może takie podejrzenie.
W ocenie Izby Odwołujący, pomimo, że nie znał treści wyjaśnień Przystępującego
w
zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na ich utajnienie, to jednak w oparciu o zestawienie
cenowe
załączone do oferty Przystępującego miał możliwość przynajmniej na tyle
skonkretyzować zarzuty odwołania, aby poddać w wątpliwość realność i rynkowość cen
przyjętych przez Przystępującego dla poszczególnych zakresów robót. Odwołujący, znając
zestawienie cen, powinien był przynajmniej przedstawić analizę, wskazującą dlaczego ceny
podane przez Przystępującego należy uznać za nierealistyczne czy nieadekwatne do
zakresu robót, których dotyczą, którą Izba mogłaby skonfrontować z treścią wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego. Odwołujący jako profesjonalista i podmiot, który sam
składał ofertę w przedmiotowym postępowaniu, niewątpliwie posiada wiedzę co do istotnych
czynników cenotwórczych związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia i był w
stanie przedstawić argumentację wskazującą dlaczego (przykładowo) cena za kluczowy
zdaniem Odwołującego element zamówienia, tj. roboty budowlane wykonywane w zakresie
obiektów mostowych, przyjęta przez Przystępującego na poziomie 2 703 272,62 zł netto,
stanowi cenę rażąco niską, niespotykaną na rynku, za którą niemożliwe jest zrealizowanie
tych
robót w zakresie, w jakim wymaga tego przedmiot zamówienia. Odwołujący nie
kwestionował także od strony merytorycznej przedstawionych przez Przystępującego na
rozprawie jako dowód dokumentów, tj. przedmiaru oraz rysunków koncepcyjnych
sporządzonych na potrzeby kalkulacji ceny oferty, jedynie lakonicznie wskazując, że nie
została w nich przyjęta żadna nadzwyczajna technologia wyjaśniająca rozbieżność pomiędzy
ceną Przystępującego a pozostałych wykonawców. Powyższe nie może być uznane za
wystarczające, skoro, Odwołujący nie przedstawił żadnej kontrargumentacji w postaci
danych, kalkulacji czy dowodów, które pozwalałyby poddać w wątpliwość realność przyjętej
przez Przystępującego ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
Nie stanowi w ocenie Izby także argumentu wskazującego na rażąco niską cenę oferty
Przystępującego fakt, że Przystępujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego
(Probudowa A. D.
), który posiada udziały w spółce partnera Konsorcjum Przystępującego –
Probudowa.com Sp. z o.o. Działania takie co do zasady są dopuszczalne na gruncie
obowiązujących przepisów, wykonawcy mogą wskazać jako podwykonawców, czy też
powołać się na zasoby także tych podmiotów, z którymi są powiązani czy z którymi łączą je
inne relacje handlowe. Wywodzenie wyłącznie na podstawie tej okoliczności tezy, że oferta
ww. podmiotu na realizację robót mostowych nie będzie zawierać ceny rynkowej stanowi
tylko przypuszczenie, które nie zostało przez Odwołującego niczym poparte. Co istotne,
Odwołujący miał świadomość, że Przystępujący określił cenę za roboty mostowe na kwotę
2 703
272,62 zł netto (a jak podnosił na rozprawie – podejrzewał także, że kwota wskazana
w ofercie podwykonawcy Probudowa A. D. oscyluje w granicach kwoty podanej w ofercie na
tę część zamówienia), a mimo tego nie wskazał żadnej argumentacji mającej
uprawdopodabniać, że realizacją robót mostowych objętych przedmiotem zamówienia za tę
cenę nie jest możliwa. Z jednej strony Odwołujący wywodził zatem, że fakt istniejących
powiązań może świadczyć o nierynkowości oferowanej za ten zakres robót ceny, a z drugiej
strony tezy tej nie poparł żadnymi szczegółowymi twierdzeniami czy dowodami, które na taką
nierynkowość by wskazywały, pomimo iż znał wartość robót mostowych wskazaną
w
zestawieniu cenowym przez Przystępującego. Izba potwierdziła ponadto w dokumentach
zamówienia prawdziwość twierdzeń Przystępującego, iż w zakresie robót mostowych
Przystępujący do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny załączył oferty dwóch
podmiotów, których wartość przedstawiała się na zbliżonym poziomie.
W konsekwencji nie sposób uznać także za zasadny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp
(zarzut nr 3 odwołania), zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zarzut ten Odwołujący opierał wyłącznie na okoliczności, że oferta
firmy Probudowa A. D.
na realizację zakresu zamówienia obejmującego roboty mostowe nie
miała ceny występującej na rynku, która to okoliczność nie została przez Odwołującego w
żaden sposób uwiarygodniona, co omówiono powyżej. Uzupełniająco zauważyć należy, iż do
stwierdzenia, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest
wykazanie, że dane zachowanie należy zakwalifikować jako konkretny delikt ujęty w
rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo delikt
nieujęty w tym rozdziale,
lecz odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Odwołujący w uzasadnieniu
odwołania wskazał na art. 15 ust. 1 u.z.n.k., niemniej nie rozwinął swojej wypowiedzi pod
kątem wykazania przesłanek, o którym mowa w tym przepisie, a które muszą zaistnieć
kumulatywnie.
Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu niezbędne jest dokonanie
sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to musi mieć za
swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Odwołujący do ww. przesłanek nie odniósł się w
żaden sposób, przy czym ciężar wykazania, że złożenie oferty przez Przystępującego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, spoczywał na Odwołującym, zgodnie z ogólną
zasadą wynikającą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie w zakresie skierowanym do
rozpoznania podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3410/20 z dnia 2021-01-22
- Sygn. akt KIO 3227/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3095/20 z dnia 2020-12-23
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
