rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-14
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 3097/20
KIO 3112/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Danuta Dziubińska, Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9
grudnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) w dniu 25 listopada 2020 r. przez A. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Inżynierii Lądowej RE-MOST A. J. (sygn. akt KIO 3097/20),
2)
w dniu 27 listopada 2020 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MBW Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Spectare Sp. o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 3112/20),
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie,
przy udziale wykonawcy
NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach
o sygn. akt KIO 3097/20 oraz KIO 3112/20,

orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 3097/20
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
NIWA Szczecin Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części 6 zamówienia, odrzucenie oferty NIWA Szczecin Sp. z o.o.
na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 169 zł 00 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
(15
000,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na rozprawę
(552,00 zł) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00 zł).
II. Sygn. akt KIO 3112/20
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy NIWA Szczecin Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w częściach 1, 2, 3 i 5 zamówienia, odrzucenie oferty NIWA Szczecin
Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztam
i postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000,00 zł)
oraz wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600,00 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: …………………

…………………

…………………



Sygn. akt: KIO 3097/20

KIO 3112/20
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający
 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie usługi pn. Bieżące utrzymanie i konserwacja obiektów
inżynierskich w latach 2021-2024 na drogach krajowych GDDKiA Oddział w Szczecinie
z
podziałem na 7 części: Część 1 – Rejon Koszalin – droga nr 6, nr 6b, nr 11, nr 37 Część 2
– Rejon Nowogard – droga nr 3, nr 3a, nr 3b, nr S3h, nr S3 Część 3 – Rejon Wałcz – droga
nr 10, nr S10, nr 22 -
1, Część 4 – Rejon Stargard – droga nr 10, nr l0b, nr S10b, Część 5 –
Rejon Szczecin
– droga nr 31, nr A6, nr S3 Część 6 – Rejon Szczecinek – droga nr S11, DK
11, nr 20, nr 25 Część 7 – Rejon Stargard – droga nr 10, nr 20. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3
sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 148-363412.
Sygn. akt KIO 3097/20
W dniu 25 listopada 2020 r. wykonawca A. J.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Przedsiębiorstwo Inżynierii Lądowej RE-MOST A. J. wniósł odwołanie w
zakresie części 6, wobec:
1)
zaniechania wykluczenia NIWA Szczecin Sp. z o.o., mimo przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2)
zaniechania wezwania NIWA do wyjaśnienia oferty poprzez wskazanie sposobu
realizacji oferowanego kryterium Czas Reakcji 1 godzina;
3)
zaniechania odr
zucenia oferty spółki NIWA jako oferty pochodzącej od podmiotu
wykluczonego, ewentualnie nieodpowiadającej treści SIWZ, ewentualnie zawierającej
rażąco niską cenę, ewentualnie – której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
4)
wyboru oferty NIWA jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art.24 ust. 1 pkt 17, art.
87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że wykonawca NIWA w sposób celowy przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. wykonawca w złożonej ofercie
przedstawił zobowiązanie niemożliwe do zrealizowania, oferując przystąpienie do czynności
awaryjn
ych w ciągu 1 godziny, podczas gdy baza tego wykonawcy znajduje się w odległości
2 godzin jazdy od miejsca wykonywania zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wykonawca NIWA celowo w złożonej ofercie przedstawił
informację pozwalającą mu osiągnąć maksymalną punktację w jednym z kryteriów, choć
równocześnie musiał wiedzieć, że informacja ta jest niezgodna z rzeczywistością.
Uwzględniając to, że:
1.
miejsce położenia bazy technicznej NIWA znajduje się w Szczecinie,
2.
w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawca nie przedstawił informacji
o
posiadaniu bazy i załogi na terenie realizacji Części 6,
3.
odległość bazy NIWA w Szczecinie od miejsca realizacji Części 6 przedmiotu
zamówienia wynosi ponad 150 km, a jej przebycie zabiera ponad 2 godziny czasu,
oczywistym jest, że oferta NIWA w zakresie podanego kryterium zawiera informację
niezgodną z rzeczywistością i niemożliwą do realizacji. W ocenie Odwołującego wykonawca
NIWA nie jest w stanie przystąpić do usuwania skutków awarii w ciągu 1 godziny.
Odw
ołujący podkreślił, że zgodnie z SIWZ Zamawiający oczekiwał przystąpienia do
usuwania skutków awarii, a nie jest tym rozpoczęcie przemieszczania się w kierunku awarii,
które potrwa ponad 2 godziny.
Zdaniem Odwołującego powyższe jest wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, tj.
działaniem wypełniającym przesłankę wykluczenia z postępowania opisaną w art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania
wykonawcy NIWA do wyjaśnienia treści oferty, bezkrytycznie przyjmując ofertę i w żadnej
mierze nie sprawdzając jej zasadności i wiarygodności oferty. W szczególności zaś
Zamawiający nie zbadał oczywistej sprzeczności w treści oferty, która z jednej strony
oferowała w kryterium Czas Reakcji minimalną – a więc najwyżej punktowaną – wartość
1
godziny, a z drugiej strony przyjął wyjaśnienia NIWA, które wprost wskazują na to, że
realizacja tego kryterium jest niemożliwa.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w kryterium Czas Reakcji wymagał od
wykonawców, aby oferowali czas reakcji na sytuacje awaryjne w ramach którego:
„natychmiastowo przystąpią do usunięcia przyczyn tego stanu.” Jak wskazywał

Zamawiający, czas reakcji to czas w jakim wykonawca będzie zobowiązany do podjęcia
działań w trybie awaryjnym, licząc od czasu powiadomienia o konieczności podjęcia takich
działań. Zgodnie z załącznikiem nr 6 do Tomu III SIWZ Specyfikacje Techniczne Ogólne
Wymagania Zamawiający oczekiwał również bezzwłocznego zabezpieczania miejsca
zdarzeń drogowych lub innych zagrożeń występujących w pasie drogowym. Przykładowo,
jeżeli zdarzeniem awaryjnym będzie uderzenie w most i jego uszkodzenie, skutkiem czego
koniecznym będzie zabezpieczenie mostu, to wykonawca będzie zobowiązany przystąpić do
tego zabezpieczania w ciągu 1 godziny od czasu powiadomienia przez Zamawiającego.
Na dowód tego, że dojazd z bazy wykonawcy NIWA do obszaru Części 6 zajmuje
ponad 2 godziny Odwołujący przedstawił wydruk ze strony google.maps.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zobligowany był do wyjaśnienia treści oferty
NIWA, poprzez wezwanie do wytłumaczenia sposobu, w jaki NIWA zamierza zrealizować
oferowane przez siebie parametry. Jedynym uzasadnieniem dla odstąpienia od takiego
wzywania byłoby uznanie oferty za oczywiście wadliwą.
Następnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty NIWA,
mimo że nie odpowiada ona treści SIWZ.
W ramach tego zarzutu Odwołujący podniósł, że oferta NIWA pozostaje niemożliwa
do realizacji, skoro wykonawca oferuje realizację przedmiotu zamówienia w terminie
1 godziny,
a
jednocześnie: odległość między Szczecinem (siedzibą wykonawcy)
a
Szczecinkiem wynosi 173 km i według aplikacji Google Maps czas pokonania tej drogi
wynosi 2 godziny 19 minut. Ponadto NIWA w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty nie
podaje, aby planem
i kosztem uwzględnionym w ofercie było utworzenie i utrzymanie bazy
technicznej znajdującej się w zakresie 1 godziny drogi od obszaru Części 6 przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących ceny nie wskazał na to,
aby planem i koszt
em uwzględnionym w ofercie było utrzymanie miejsc zamieszkania dla
personelu na terenie bazy technicznej znajdującej się w zakresie 1 godziny drogi od Części
6
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że oferta NIWA nie zaspokaja oczekiwań i interesów
Zamawiającego, skoro obejmuje niemożliwe do zrealizowania zobowiązanie dotyczące
czasu reakcji.
Odwołujący wskazał, że podanie przez NIWA możliwego do spełnienia kryterium
reakcji, tj. 3 godzin, oznaczałby uzyskanie 2 pkt w tym kryterium zamiast 10, a wskazanie
czasu reakcji niemożliwego powoduje manipulowanie wynikiem przetargu. Wykonawca
uzyskuje bowiem 10 punktów zamiast 2, a ryzykiem pozostaje zapłata 200 zł kary umownej
za godzinę zwłoki w realizacji tego kryterium (§ 14 ust. 1 lit. d wzorca umowy).

Następnie Odwołujący podniósł, że stosownie do treści złożonych przez NIWA
wyjaśnień dotyczących ceny NIWA oferuje niepełną realizację zamówienia. Jak to wynika
z
wyjaśnień, oferowana cena oparta jest na założeniu, że część przedmiotu zamówienia
zrealizuj
e wykonawca obiektów wskazanych jako objęte przedmiotem zamówienia z racji na
jego zobowiązania wynikające z rękojmi i gwarancji. Tymczasem treść SIWZ nie wskazuje
na to, aby wykonawcy uprawnieni byli do dokonywania tego rodzaju założeń i składania ofert
n
ieobejmujących pełnego zakresu zamówienia. Zamawiający w treści SIWZ przewidywał
relację odwrotną, tj. zmniejszenie ryczałtu w razie remontu obiektu mostowego przez
podmiot trzeci jedynie przez czas remontu, a nie na okres również po remoncie i czas
rękojmi i gwarancji. Dodatkowo SIWZ (tomie IV str. 8) zawiera zamknięty spis obiektów
mostowych objętych zamówieniem i nie wskazuje, że różnią się one potrzebami w zakresie
prac utrzymaniowych i remontowych. Zakres rękojmi i gwarancji obejmuje jedynie usuwanie
wad tkwiących w robotach wykonanych przez wykonawcę, a nie prac objętych przedmiotem
zamówienia. Oznacza to, że oferowany przez NIWA zakres świadczenia i cena nie
odpowiada wymogom Zamawiającego. Oferta nie ma zatem charakteru rynkowego.
Odwołujący podniósł, że wykonawca NIWA nie wykazał braku rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego świadczą o tym następujące okoliczności:
1) lakoniczność wyjaśnień i brak dowodów potwierdzających twierdzenia zawarte
w
wyjaśnieniach;
2) brak przedłożenia wskazanej w wyjaśnieniach analizy ryzyka wystąpienia napraw
uprawniającego do podania ceny zawartej w ofercie; brak udowodnienia, które pozycje są
marginalne, a wystąpienie których wykonawca ocenia jako bardzo prawdopodobne; nie
znając wyników tej analizy Zamawiający nie może ocenić twierdzeń o rzekomej
adekwatności ocen do zakresu zamówienia;
3) niezgodność danych podanych w wyjaśnieniach z dowodami przedstawionymi do
wyjaśnień – w zakresie analizy poziomu cen dostaw i przedłożenia dowodów, które to
dowody:
 dowodzą braku dysponowania stałym upustem opisanym w wyjaśnieniach;
 dowodzą braku dysponowania choćby przez okres realizacji zamówienia upustem
opisanym w wyjaśnieniach;
 dowodzą jedynie otrzymania pojedynczej oferty obrazującej jedynie część dostaw i nie
prezentującej głównych elementów cenotwórczych jak ceny paliw, wynagrodzeń itp.
 w tym zakresie, którego dotyczą nie prezentują deklarowanych przez NIWA 60%
upustów;

4) brak wyjaśnienia, czy uwzględniła w cenie koszty generowane przez dojazdy sprzętu
i personelu na te
ren objęty Częścią 6, skoro jednocześnie NIWA nie wskazuje, aby posiadała
na terenie tej Części lub w jej pobliżu swojej bazy technicznej, a odległość Szczecina od
Szczecinka dla samochodu ciężarowego wymaga pokonania odległości ponad 150 km
i dojazdu trwa
jącego ponad 2 godziny; same dojazdy do Części 6 zajmą 4 godziny i ponad
300 km w obie strony; czas przeznaczony na pracę pracowników to 4 godziny na dobę,
a w
zakresie przedmiotu zamówienia jest ponad 50 obiektów mostowych;
5) brak wyjaśnienia kosztów pobytu personelu na terenie Części 6 przedmiotu zamówienia,
w
tym delegacji pracowników do pracy poza miejscem zamieszkania, kosztów noclegów;
6) oferowanie kosztów naprawy poniżej kosztów wytworzenia usługi, tj. kosztów nie
uwzględniających marży i pracy ludzkiej; obrazem dla rażąco niskiej ceny oferowanej
pozostaje zestawienie oferty NIWY z ofertą Odwołującego. Odwołujący posiadający bazę na
terenie Części 6 jest o ponad 1 milion droższy niż NIWA, która bazy na terenie Części 6 nie
posiada i zamierza dojeżdżać ze Szczecina na każdorazową realizację robót.
Dalej Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NIWA, jako oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencj
i. Zdaniem Odwołującego działanie NIWA wypełnia
znamiona, co najmniej dwóch czynów nieuczciwej konkurencji tj.
1) art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegające na składaniu oferty,
która: a) nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia i zakłada przerzucenie części tego
przedmiotu na osoby trzecie tj. wykonawców obiektów mostowych realizujących gwarancję
i
rękojmię, b) pozostaje niemożliwa do wykonania i zakłada naruszenie umowy skoro oferuje
przystąpienie do realizacji przedmiotu zamówienia w ciągu 1 godziny, a dojazd do rejonu
Części 6 zajmuje ponad 2 godziny, co oznacza sprzeczność z dobrymi obyczajami, tj.
lojalnością kupiecką i uczciwością;
2) czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia, za cenę, która nie pokrywa kosztów
zakupu materiałów.
W konsekwencji Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zarzut art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty NIWA i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
która jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia NIWA Szczecin Sp. z o.o. z postępowania,
ewentualnie odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ, ewentualnie jako

zawierającej rażąco niską cenę oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 3112/20
W dniu 27 listopada 2020 r. Konsorcjum MBW Sp. z o.o., Spectare Sp. o.o
. wniosło
odwołanie w zakresie zadań nr 1, 2, 3 i 5, wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy
NIWA Szczecin ze względu na rażąco niskie ceny zaproponowane w ofertach dotyczących
ww. zadań oraz ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji, a także wobec zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy ze względu na przedstawienie nieprawdziwych informacji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art.
91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że wykonawca NIWA Szczecin złożył oferty na zadania nr 1-7,
zaś Odwołujący na zadania nr 1-5.
Nazwa
Wykonawcy
Cena
za
zadanie 1
Cena
za
zadanie 2
Cena
za
zadanie 3
Cena
za
zadanie 4
Cena
za
zadanie 5
NIWA
Szczecin
2 088 635,94
3 723 503,23
3 094365,30
2 327 105,27
5 812 548,27
Odwołujący
2 460 079,95
4 736 096,55
5 629 654,65
3 380833,35
9 646 926,90
Wykonawca NIWA Szczecin w ramach zadań nr 1 i 3 w ramach kryterium
pozacenowego „Czas reakcji" zaoferował 1 h przewidzianą na czas reakcji w przypadku
wystąpienia na obiekcie inżynierskim "sytuacji awaryjnej" w rejonach Koszalin, Nowogard
i
Wałcz. Jak wynikało jednak z dalszych oświadczeń wykonawcy NIWA Szczecin (zawartych
w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny), posiada on bazę techniczną i zapiecze
jedynie na terenie miasta Szczecin, które jest znacznie oddalone od obiektów inżynierskich
w Rejonie nr 1 - Koszalin (ok. 2,5 godziny jazdy), Rejonie nr 3 -
Wałcz (ponad 1 godzinę
jazdy).
Ponadto, w zakresie zadań nr 1, 2, 3 i 5, Zamawiający wezwał obu wykonawców, tj.
NIWA Szczecin oraz Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W dniu 17 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1-7, zawiadamiając, że w każdym z tych zadań
za ofertę najkorzystniejszą uznał tę złożoną przez wykonawcę NIWA Szczecin. W dniu 20

listopada 2020 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie zadania nr 4 i 7 i powtórzeniu czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie KIO wykształciło się przekonanie, że
skierowanie wezwanie do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp statuuje
domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w badanej ofercie. To zaś wiąże się
z
koniecznością podjęcia przez wykonawcę działania w celu wzruszenia tego domniemania,
jeżeli wykonawca nie chce, aby jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp. Może to nastąpić jedynie poprzez przedstawienie odpowiednich wyjaśnień
i
dowodów potwierdzających, że zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Ciążący na wykonawcy obowiązek wzruszenia domniemania implikuje konieczność złożenia
wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie
jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia
zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to zatem, że
wykonawca nie może złożyć wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do
konkretnie wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu okoliczności.
Odwołujący podkreślił, że wezwanie do wyjaśnień służy nie tylko umożliwieniu
wykonawcy wykazania, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, ale jednocześnie ustanawia
swoistą prekluzję dowodową. Jeżeli bowiem wykonawca nie odpowie na wezwanie
zamawiającego, bądź udzieli niewystarczających wyjaśnień, wówczas zostaje pozbawiony
możliwości powoływania nowych dowodów na dalszym etapie postępowania (np. przed
Krajową izbą Odwoławczą).
Zdaniem Odwołującego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę NIWA
Szczecin została dokonana przez Zamawiającego w sposób nieprawidłowy.
a) Ad Wstęp, s. 1-2 wyjaśnień oraz dowody 1 i 2
Odwołujący wskazał, że NIWA Szczecin na wstępie w wyjaśnieniach wskazuje, że
dokonując kalkulacji ceny oferty kierował się doświadczeniem zdobytym w realizacji
kontraktów na rzecz tego samego Zamawiającego oraz innych podobnych usług
świadczonych na rzecz innych zamawiających (do wyjaśnień dołączono referencje
potwierdzające należyte wykonywanie usług w zakresie bieżącego utrzymania, konserwacji
i
prac naprawczych obiektów inżynierskich na drogach). Odwołujący podniósł, że okoliczność
ta nie ma większego znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca zaoferował cenę realistyczną
i
rynkową, a po drugie, nie jest również okolicznością wyjątkową, właściwą wyłącznie dla
tego wykonawcy, pozwalającą mu na obniżenie ceny.
Zdaniem Odwołującego, aby można było uznać doświadczenie za czynnik obniżający
cenę ofertową, konieczne by było szczegółowe i konkretne wskazanie przez wykonawcę,

w jaki s
posób to doświadczenie wpłynęło na kalkulację oferty. Wykonawca NIWA Szczecin
nie wskazał natomiast, w jaki sposób jego doświadczenie miało wpływ na obniżenie
oferowanej ceny ani podał żadnych konkretnych danych cenotwórczych, potwierdzające
prawidłowość przyjętego założenia. Z pewnością nie był to również wyjątkowy dla tego
wykonawcy czynnik, który mógłby mieć wpływ na obniżenie ceny, charakter postępowania
wskazuje bowiem, że prace wykonywane w ramach zadań są pracami specjalistycznymi,
które muszą być realizowane przez podmioty doświadczone. Doświadczenie w branży nie
stanowiło okoliczności właściwej wyłącznie wykonawcy NIWA Szczecin, w postępowaniu
mogli wziąć udział jedynie wykonawcy wykazujący się pewnym doświadczeniem. Ponadto,
okoliczność świadczenia podobnych usług na rzecz tego samego Zamawiającego nie
dotyczyła wyłącznie wykonawcy NIWA Szczecin, ale również Odwołującego.
b) Ad. Wyjaśnienia dotyczące kosztów pracowniczych, s. 2 wyjaśnień
Odwołujący wskazał, że według wyjaśnień NIWA głównym czynnikiem cenotwórczym
dla prac objętych ryczałtem (czyli prac obejmujących bieżące utrzymanie czystości na
obiektach mostowych) w zakresie zadań nr 1-7, jest koszt robocizny. Wykonawca ustalił
koszt jednej roboczogodziny na poziomie 45 zł/r-g, a cały koszt prac objętych
comiesięcznym ryczałtem stanowi iloczyn stawki za jedną roboczogodzinę oraz liczby
roboczogodzin, które należy przeznaczyć na realizację zadania.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia w tym zakresie są nieprecyzyjne i ogólnikowe.
Po pierwsze, wykona
wca NIWA Szczecin nie przedstawił, w jaki sposób dokonał
skalkulowania liczby roboczogodzin ani nie podał nawet przewidywanej liczby przyjętej do
kalkulacji kosztów pracowniczych. Brak tak podstawowych informacji powoduje, że
Zamawiający nie był w stanie zweryfikować, czy przyjęte założenia są realne i czy
odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ. W szczególności nie jest możliwe ustalenie
poziomu kosztów pracowniczych przyjętych w ramach wynagrodzenia płatnego ryczałtem.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienie kosztów pracowniczych było tym bardziej istotne,
że jednym z kryteriów oceny ofert było zadeklarowanie przez wykonawcę dedykowania
określonej liczby pracowników do realizacji zadań (w ramach kryterium „Liczebność brygady
utrzymaniowej", pkt 19.1.2.). Zamawia
jący również w § 8 projektu umowy określił wymagania
w zakresie zatrudniania osób fizycznych na podstawie umowy o pracę. Zatem po części
wyjaśnienia w tym zakresie pozwalały Zamawiającemu zweryfikować również spełnienie
wymagań w zakresie zatrudniania pracowników fizycznych na podstawie umowy o pracę
oraz spełnienie zadeklarowanych wartości w zakresie wskazanego kryterium oceny ofert.
Wykonawca NIWA Szczecin ograniczył się natomiast jedynie do podania stawki za
roboczogodzinę, nie podał nawet informacji, czy wskazana stawka jest netto czy brutto, ani

tym bardziej nie wskazał szczegółowo, czy obejmuje wszystkie koszty pracownicze, które nie
obejmują jedynie samego wynagrodzenia, ale również koszty ubezpieczeń społecznych,
zdrowotnych, czy zaliczki na podatek dochodowy.
Odwołujący podniósł również, że wykonawca NIWA Szczecin odniósł się jedynie do
tych części usług, które objęte są comiesięcznym ryczałtem, natomiast pominął koszty
pracownicze związane z wykonywaniem tych usług, które mają być rozliczane obmiarowo,
w
przypadku których ich realizacją musiały się zająć osoby dużo wyżej wynagradzane niż
osoby zajmujące się bieżącym utrzymaniem. W przypadku wykonywania prac
konserwacyjnych liczy się przede wszystkim doświadczenie oraz wiedza techniczna
w zakresie sto
sowania systemów naprawczych na obiektach mostowych.
c) Ad Wyjaśnienia dotyczące koszty pracy sprzętu, s. 2-3 wyjaśnień, dowód nr 3 i 4
W odniesieniu do kosztów pracy sprzętu (w zakresie prac rozliczanych ryczałtowo
i
obmiarowo) Odwołujący podniósł, że z wyjaśnień wynika, iż wykonawca nie założył
wysokich kosztów pracy sprzętu z racji posiadania rozbudowanego zaplecza sprzętowego.
Wykonawca wymienił sprzęt, którym dysponuje, a na potwierdzenie swoich twierdzeń złożył
dowód w postaci wykazu tego sprzętu. Jak podniósł wykonawca Posiadanie tak dużego
własnego zaplecza sprzętowego i jego umiejętne wykorzystanie pozwala na optymalizację
kosztów wycenianych realizacji i ofertowanych świadczeń.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te są ogólnikowe, lakoniczne i niekonkretne,
sprowadzające się właściwie do stwierdzenia, że bogaty park sprzętowy pozwolił wykonawcy
na obniżenie ceny ofertowej. Wykonawca nie wskazał jednak, w jaki sposób i w jakim stopniu
dysponowanie odpowiednim sprzętem wpłynęło na kalkulację ceny ofertowej. Nie wskazał
nawet, który sprzęt z wykazu i w jakim zakresie był brany pod uwagę do kalkulacji ceny.
Oświadczenia złożone przez NIWA Szczecin pozostają zupełnie nieprzydatne dla ustalenia,
czy skalkulowana przez niego cena jest prawidłowa i rynkowa.
Odw
ołujący zaprzeczył tezie, że posiadanie bogatego parku sprzętowego miałoby
pozwalać na marginalizowanie kosztów pracy sprzętu. Podniósł, że z wyjaśnień wynika, że
dysponuje
on określonym sprzętem, co jednak nie musi oznaczać, że posiada go na
własność. Dysponowanie może bowiem oznaczać nie tylko prawo własności, ale również
jego posiadanie w ramach dzierżawy, najmu, leasingu i innych umów umożliwiających
przeniesienie prawa do posiadania rzeczy. Tym samym nie można jednoznacznie ustalić,
czy wykonawca ponos
i koszty czynszu lub rat leasingowych posiadanego sprzętu.
Wyjaśnienia w tej mierze nie przekazują żadnych konkretnych informacji, które pozwalałyby
na ustalenie ponoszonych kosztów związanych z dysponowaniem i pracą określonego
sprzętu.

W ocenie Odwołującego nie można uznać, że złożony dowód w postaci wykazu
sprzętu potwierdza podstawę prawną dysponowania sprzętem (własność bądź inne
podstawy prawne posiadania, generujące koszty takie jak najem, dzierżawa, czy leasing),
a
tym bardziej, że stanowi dowód potwierdzający prawidłową kalkulację ceny ofertowej.
Z
wykazu nie wynikają żadne okoliczności istotne dla zbadania ceny. Prawidłowym
dowodem w tym zakresie mogłyby być stosowne faktury zakupu, umowy i inne tego rodzaju
dokumenty, które potwierdzałyby, że wykonawca posiada wymieniony sprzęt na własność,
co pozwala mu obniżyć koszty najmu, dzierżawy, leasingu czy zakupu potrzebnych narzędzi
i sprzętu i tym samym stanowi okoliczność wyjątkową dla tego wykonawcy.
Odwołujący zaznaczył, że niezależnie od tego, czy NIWA Szczecin posiada na
własność wskazany przez niego sprzęt, czy też nie, ponosi on koszty pracy sprzętu, takie jak
jego ubezpieczenie, amortyzację, koszty paliwa, serwisu itp. Jeżeli zatem wykonawca
zamierzał powołać się na obniżone koszty pracy sprzętu jako wyjątkową okoliczność mającą
wpływ na obniżenie ceny ofertowej, powinien właśnie te okoliczności wykazać. Tymczasem,
w wyjaśnieniach NIWA Szczecin powołuje się wyłącznie na fakt posiadania sprzętu, nie
podając nawet w przybliżeniu kwoty kosztów pracy sprzętu ani tym bardziej skalkulowanych
elementów składających się na ten koszt.

Odwołujący stwierdził, że samo posiadanie sprzętu nie jest niczym szczególnym.
Konieczność dysponowania określonym sprzętem i wykorzystywania go do prac rozliczanych
ryczałtowo i obmiarowo wynikał z Opisu Przedmiotu Zamówienia, w tym SST dla
poszczególnych prac z zakresu utrzymania oraz prac naprawczych i konserwacyjnych.
Zatem wskazywana przez NIWA Szczecin okoliczność również nie stanowiła wyjątkowego
tylko dla tego wykonawc
y czynnika mającego wpływać na obniżenie ceny.
Ad Koszty projektu tymczasowej organizacji ruchu dla zadania nr 5, s. 3 wyjaśnień
Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia NIWA Szczecin w zakresie obniżenia
kosztów zabezpieczenia prac utrzymaniowo-konserwacyjnych ze względu na dysponowanie
projektem tymczasowej organizacji ruchu dla zadania nr 5 oraz posiadania kadry, która
wykona projekty tymczasowej organizacji ruchu dla pozostałych zadań.
Zdaniem Odwołującego wykonawca NIWA Szczecin w żaden sposób nie wykazał ani
nie podał jakichkolwiek konkretnych i bardziej szczegółowych informacji na temat wpływu tej
okoliczności na obniżenie ceny. W szczególności nie podał wysokości obniżonego kosztu
zabezpieczenia prac utrzymaniowo-konserwacyjnych, tj. kosztu wykonania projektu
tymczasowej organizacji ruchu dla pozostałych zadań. Ogólnikowość twierdzeń wykonawcy
powoduje, że nie można tych wyjaśnień zweryfikować ani porównać do ceny ofertowej lub
cen jednostkowych podanych w kosztorysach.

Dodatkowo wykonawca nie zaznaczył, że projekt czasowej organizacji ruchu jest
wymagany dla każdej nowo podpisanej umowy osobno. Oznacza to, że zatwierdzony projekt
organizacji ruchu w ramach aktualnie realizowanego kontraktu z Zamawiającym, nie będzie
obowiązywał w ramach niniejszego postępowania. Taka organizacja ruchu musi być
ponownie zatwierdzona po podpisaniu umowy w ramach niniejszego postępowania. Zatem
twierdzenie wykonawcy NIWA Szczecin w powyższym zakresie może świadczyć o tym, że
wykonawca ma zamiar realizować niniejsze zamówienie w sposób niezgodny
z
wymaganiami Zamawiającego.
Ad Koszty materiałów, s. 3 wyjaśnień, dowód nr 5
Odwołujący wskazał, że wykonawca NIWA Szczecin w wyjaśnieniach podniósł
okoliczność korzystania z upustów na materiały, co pozwala mu w sposób szczególnie
k
orzystny kształtować ceny robót. Na potwierdzenie swoich twierdzeń załączył dowód
w
postaci oferty cenowo rabatowej z 1 kwietnia 2020 r. sporządzonej dla wykonawcy NIWA
Szczecin.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia w tym zakresie są ogólnikowe, niekonkretne
i
przede wszystkim nieudowodnione. Wykonawca NIWA Szczecin wskazał jedynie na rabat
przy nabyciu
niektórych materiałów niezbędnych do wykonania prac objętych
wynagrodzeniem kosztorysowym, zatem w zakresie prac rozliczanych ryczałtem do takiej
oszczędności nie dochodzi. Wykonawca NIWA Szczecin nie powołał się na żadne konkretne
ceny, nie przedstawił kalkulacji tych kosztów ani nie podał nawet procentowo wskaźnika,
w
jakim stopniu koszt materiału wpływa na cenę ofertową, nie określił zużycia materiałów na
p
oszczególne pozycje w zakresie zadań nr 1-7. Zdaniem Odwołującego gdyby wykonawca
chciał udowodnić i wyczerpująco wyjaśnić, w jaki sposób koszty materiałów wpłynęły na
obniżenie ceny ofertowej, to powinien złożyć szczegółową kalkulację, przedstawiającą wykaz
materiałów niezbędnych do wykonania prac, ich cenę oraz przewidywaną ilość.
Odwołujący stwierdził, że załączony do wyjaśnień dowód nr 5 w postaci oferty
handlowej z 1 kwietnia 2020 r. nie może potwierdzać twierdzeń podnoszonych przez NIWA
Szczecin. Po
pierwsze, z dokumentu nie wynika, że oferta ta jest wiążąca dla sprzedawcy.
Została sporządzona na długo przed ogłoszeniem niniejszego postępowania (które zostało
ogłoszone cztery miesiące później), zatem wątpliwe jest, czy stanowiła podstawę do
skalkulowa
nia ceny właśnie w tym postępowaniu, zwłaszcza że była ważna do 30 czerwca
2020 r., zatem nie jest możliwe, aby wykonawca NIWA Szczecin mógł korzystać z tej oferty
na potrzeby tego postępowania, skoro w czerwcu nie mógł jeszcze znać warunków
niniejszego po
stępowania ogłoszonego dwa miesiące później.

Odwołujący podniósł, że również sama treść oferty handlowej przeczy twierdzeniu
wykonawcy o posiadaniu upustów na poziomie 60%. Wynika z niej, że sprzedawca
zaoferował upust 15% na część materiałów (produkty LPD) i 40% na produkty wskazane
w
Cenniku Katalogowym. Z treści oferty można wywnioskować, że oba upusty odnoszą się
do różnych kategorii produktów. Jednak nawet jeśliby przyjąć, że wskazane upusty się łączą,
to łączny upust wynosiłby jedynie 55% (a nie 60%) i w dodatku, ten najwyższy, łączny upust
odnosiłby się jedynie do produktów LPD wskazanych w Cenniku Katalogowym, ponieważ
tylko w
odniesieniu do tych produktów ewentualnie mogłyby znaleźć zastosowanie te dwa
upusty.
Odwołujący zaznaczył, że z oferty nie wynika, jakie konkretnie produkty są objęte
upustem i czy są to w ogóle materiały, które znalazłyby zastosowanie do niniejszego
kontraktu. Ponadto wskazana oferta handlowa nie zawiera żadnych konkretnych informacji,
oprócz wysokości upustu oraz ogólnych warunków korzystania z oferty. W szczególności nie
wynika z tego dokumentu, jakie materiały są objęte upustem (jak wynika z treści oferty są
one wymienione w załączniku, jednak wykonawca nie dołączył tego załącznika), jak również
nieznane są ceny materiałów po upuście, co powoduje, że nie można zweryfikować
oświadczenia o oszczędnościach dokonanych w ramach kosztów zakupu materiałów.
Odwołujący podniósł również, że wykonawca NIWA zupełnie pominął
w
wyjaśnieniach te pozycje kosztowe, których cena wykonania jest niższa od kosztu zakupu
materiałów (a tych pozycji jest kilkadziesiąt w kosztorysach ofertowych). Odwołujący
poinformował, że kwestię tę podnosił w korespondencji kierowanej do Zamawiającego,
w
pismach z 9 października 2020 r. oraz 16 września 2020 r. W szczególności w piśmie
z 16
września 2020 r. Odwołujący wskazał, że prawie wszystkie ceny jednostkowe ujęte
w
kosztorysach dotyczących prac naprawczych i konserwacji wykonawcy NIWA są znacząco
niższe od cen wbudowania lub naprawy, a w większości przypadków są znacznie niższe od
ceny zakupu materiałów.
Odwołujący podał następujące przykłady tych pozycji:
 poz. 11 (cena zakupu łącznika barieroporęczy) – w ocenie Odwołującego nie jest
możliwe zrealizowanie wymiany łącznika za podaną cenę, która może wskazywać na
wykorzystanie łącznika z odzysku (złomu), co jest niezgodne z OPZ,
 poz. 13 (cena elementów barieroporęczy) – w ocenie Odwołującego nie jest możliwe
zrealizowanie wymiany łącznika za podaną cenę, która może wskazywać na
wykorzystanie łącznika z odzysku (złomu), co jest niezgodne z OPZ,
 poz. 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 29, 40, 62, 64, 66, 68, 69 – cena zakupu materiału
przewyższa cenę wskazanych prac,

 poz. 75 (cena wymiany, uzupełnienia włazu studni rewizyjnej) – pozycja została
wyceniona na poziomie 108,0
0 zł brutto, podczas gdy koszt samego materiału (włazów)
na rynku oscyluje pomiędzy 290,00 do 305,00 zł za sztukę.
Odwołujący załączył cenniki wybranych materiałów.
Ad Wyjaśnienia dotyczące zakresu prac, warunków realizacji zamówienia, warunków umowy
w zakresie waloryzacji, s. 3-
5 wyjaśnień
Odwołujący wskazał, że w ostatniej części wyjaśnień, wykonawca NIWA Szczecin
powołał się na kolejne okoliczności, mające wpływ na obniżenie ceny ofertowej:
 konieczność traktowania orientacyjnie ilości prac rozliczanych obmiarowo, ze względu
na kosztorysowy charakter wynagrodzenia
– z doświadczenia NIWA Szczecin ma
rzekomo wynikać, że prace te będą zlecane „incydentalnie albo wcale", co też ma
potwierdzać dokonana przez wykonawcę analiza ryzyka,
 okoliczność, że niektóre obiekty mostowe są w tracie realizacji i będą objęte rękojmią za
wady, podobnie jak inne, niedawno oddane obiekty są objęte rękojmią za wady przez
cały okres trwania umowy na utrzymanie i konserwację,
 okoliczność uwzględnienia przez Zamawiającego w projekcie umowy klauzul
waloryzacyjnych oraz wprowadzenie do zadania prac z zakresu zimowego utrzymania
obiektów mostowych, co pozwala optymalizować koszty w wymiarze rocznym.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności w żaden sposób nie mogą tłumaczyć
przyjętego sposobu kalkulacji ceny i jej rażącego obniżenia.
Odwołujący podniósł, że wszystkie ww. czynniki nie stanowią okoliczności
wyjątkowej, właściwej jedynie dla NIWA Szczecin. Wszystkie te uwarunkowania odnoszą się
również do pozostałych wykonawców i mogły lub miały one wpływ na zaoferowaną przez
nich cenę. Nie można zatem uznać, że wymienione wyżej czynniki mogły w jakiś sposób
wpłynąć wyjątkowo właśnie na cenę zaoferowaną tylko przez NIWA Szczecin. Ponadto
wskazane czynniki wcale nie musiały wpływać na obniżenie ceny, pod warunkiem, że cena
oferty została skalkulowana prawidłowo, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Rozliczanie obmiarowe za prace naprawcze i konserwacyjne nie oznacza, że wykonawcy są
zwolnieni z uwzględnieniem wszystkich możliwych kosztów związanych z realizacją tych
prac.
Jeżeli NIWA Szczecin twierdzi, że na podstawie swojej wiedzy przyjął, że niektóre
pozycje cenotwórcze będą realizowane incydentalnie albo wcale to może to oznaczać po
pierwsze, że posiada on wiedzę wykraczającą poza informacje udzielane pozostałym
oferentom, a po drugie, że skalkulował cenę w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań określonych przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że NIWA Szczecin

powołuje się na przeprowadzoną analizę ryzyka wystąpienia poszczególnych robót
wymienionych w tabeli elementów rozliczeniowych, jednak nie dołączył tej analizy ryzyka do
wyjaśnień ani nie podał tych pozycji, które, jego zdaniem nie będą realizowane lub będą
realizowane w mniejszym stopniu w zakresie prac rozliczanych obmiarow
o, nie podał
przyczyn, dla których uznał, że niektóre z prac przewidzianych przez Zamawiającego będą
ulegać zmniejszeniu.
Odnosząc się do okoliczności, że niektóre obiekty mostowe są lub będą objęte
rękojmią za wady przez ich generalnego wykonawcę, Odwołujący podniósł, że nie tylko nie
stanowi czynnika wyjątkowego dla NIWA Szczecin, ale również nie oznacza, że wykonawca
będzie zwolniony z obowiązków przewidzianych w umowie w odniesieniu tych obiektów. Po
pierwsze, wykonawca będzie zobowiązany w zakresie tych obiektów do świadczenia usług
utrzymania, a po drugie, rękojmia za wady przyjęta przez generalnego wykonawcę nie
będzie obejmować wszystkich prac naprawczych i konserwacyjnych przewidzianych w tym
kontrakcie, w
szczególności mowa tutaj o uszkodzeniach wywołanych aktem wandalizmu lub
wskutek kolizji. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, że tego typu uszkodzenia
zdarzają się sporadycznie – jeżeli Zamawiający wymagał dokonania wyceny prac
w
określony sposób (obmiarowo), wykonawcy powinni tak uczynić uwzględniając
maksymalny zakres ryzyka. Rękojmia i gwarancja, którą mają być objęte lub są niektóre
obiekty mostowe, dotyczyć ma jedynie tych wad, które tkwią w obiektach zrealizowanych
przez wykonawcę, natomiast nie ma to wpływu na zakres prac wymaganych w niniejszym
postępowaniu. Poza tym wykonawca nie przedstawił żadnych konkretnych informacji, w tym
kalkulacji ceny, z których wynikałoby, że przyjął bardziej oszczędny sposób obliczania ceny
ofertowej właśnie ze względu na objęcie niektórych obiektów mostowych rękojmią za wady.
Dalej Odwołujący podniósł, że fakt przewidzenia klauzuli waloryzacyjnej w projekcie
umowy nie oznacza, że okoliczność ta mogła mieć znaczny wpływ na obniżenie ceny.
Zdaniem Odwołującego okoliczność ta oznacza jedynie, że wykonawcy nie musieli
kalkulować ryzyka wzrostu cen usług i towarów, co jednak nie powodowało, że zostali
zwolnieni z uwzględnienia innych ryzyk występujących w realizacji tego typu kontraktów (np.
zwiększonych kosztów wynikających z przedłużenia realizacji umowy lub zwiększenia
zakresu zamówienia, zwłaszcza w zakresie prac rozliczanych ryczałtem). Odwołujący
podkreślił przy tym, że NIWA Szczecin powołując się na tę okoliczność nie określił nawet
procentowo stopnia jej wpływu na kalkulację ceny ofertowej. Odwołujący zaznaczył, że
obecne prognozy jednoznacznie wskazują, że wraz z wystąpieniem pandemii koronawirusa
może wystąpić zjawisko deflacji, co spowoduje dalsze obniżenie cen.
Zdaniem Odwołującego fakt rozszerzenia obecnego zamówienia o usługi utrzymania
zimowego dróg, który miałby wpłynąć na oszczędność realizacji zamówienia, również nie

został w żaden sposób udowodniony. Wykonawca powołał się na tę okoliczność bez
wskazania jakiejkolwiek kalkulacji uzasadniającej takie twierdzenie, w szczególności nie
przedstawił np. kalkulacji ceny ofertowej ze szczególnym wskazaniem, w jaki sposób koszty
w tym względzie zostały zoptymalizowane i rozłożone na cały okres roczny utrzymania dróg
i
obiektów inżynierskich.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia NIWA Szczecin
w
zakresie rażąco niskiej ceny należy uznać za ogólnikowe, lakoniczne, pozbawione
istotnych informacji i nieudowodnione. Skutkiem takich wyjaśnień jest obowiązek odrzucenia
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Od
wołujący zauważył, że ustawa Pzp zawiera dwukrotne odesłanie do sankcji
odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zawiera
bardziej kategoryczne stwierdzenie (wystąpienie rażąco niskiej ceny), z kolei art. 90 ust.
3 ustawy Pzp ma charakter bardziej formalno-
proceduralny i wskazuje na brak złożenia
wyjaśnień oraz ich negatywną ocenę przez zamawiającego. Zdaniem Odwołującego
wyjaśnienia wykonawcy NIWA Szczecin są na tyle ogólne, że należałoby uznał, iż
wykonawca nie złożył żadnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Brak złożenia
wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie powoduje, że zamawiający nie może
wezwać takiego wykonawcy ponownie do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania
pewnych kwestii, a ponadto
– wykonawca nie może powoływać się na nowe okoliczności
i nowe dowody w
ewentualnym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący podniósł, że
wezwanie wykonawcy ponownie do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności
wpływających na obniżenie ceny oferty byłoby niewątpliwym naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Możliwe jest pewne doprecyzowanie
niektórych wątpliwości, jeżeli takie występują po lekturze wyjaśnień, jednak warunkiem
takiego postępowania jest konieczność złożenia pierwotnie przez wykonawcę
merytorycznych wyjaśnień, które zawierają konkretne informacje. Takie ponowne wezwanie
służy bowiem wyjaśnieniu tylko nielicznych okoliczności, które budzą wątpliwości
zamawiającego, nie zaś danie wykonawcy szansy na ponowne złożenie w całości wyjaśnień
co do rażąco niskiej ceny. W tej sprawie wykonawca NIWA Szczecin złożył wyjaśnienia
zupełnie nic nie wnoszące do sprawy, z nieprzydatnymi informacjami i nieadekwatnymi
dowodami, nie ma żadnych podstaw do wzywania wykonawcy w zakresie wyjaśnienia
wątpliwości. Oznaczałoby to bowiem, że wykonawca musiałby złożyć w całości nowe
wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny. Odnośnie możliwości składania nowych dowodów
i
oświadczeń na etapie postępowania odwoławczego, Odwołujący wskazał, że NIWA
Szczecin
ma w tym względzie ograniczoną możliwość. Podniósł, że odwołanie niezgodnej
z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego, a zatem Izba będzie oceniać poprawność

czynności Zamawiającego w oparciu o stan faktyczny mający miejsce w danym
postępowaniu, w chwili podejmowania czynności przez Zamawiającego. Jeżeli zatem
wykonawca nie złożył w toku postępowania o udzielenie zamówienia wyczerpujących
wyjaśnień oraz dowodów mających potwierdzić prawidłowość skalkulowanej ceny, to nie
może swojego zaniedbania naprawić poprzez złożenie nowych dowodów na etapie
postępowania przed KIO, ponieważ takie dowody i oświadczenia nie będą przedmiotem
zarzutu. W takiej sytuacji nowe dowody lub twierdzenia muszą zostać uznane za spóźnione.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył w niniejszym postępowaniu zasadę
równego traktowania wykonawców. Porównując wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
złożone przez Odwołującego w ramach zadań nr 2 i 4 oraz wyjaśnienia wykonawcy NIWA
Szczecin, Zamawiający w sposób rażący potraktował tak samo obu wykonawców, mimo że
nie znajdowali sią analogicznej sytuacji. Odwołujący złożył bardzo szczegółowe wyjaśnienia,
w których odniósł się do każdego punktu wezwania Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący
dołączył do swoich wyjaśnień szereg dowodów. Zamawiający, przyjmując natomiast
wyjaśnienia Odwołującego i wykonawcy NIWA Szczecin postąpił wbrew zasadzie równego
traktowania, ponieważ uznał wyjaśnienia o krańcowo różnym stopniu szczegółowości za tak
samo poprawne. Naruszenie zasady równego traktowania jest tym samym rażące, że to
oferty wykonawcy NIWA Szczecin zostały uznane za najkorzystniejsze, mimo że wykonawca
ten nie wypełnił obowiązku określonego w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Nieprawidłowości przy dokonywaniu badania i oceny oferty wykonawcy NIWA Szczecin
w
zakresie zadeklarowanego poziomu „Czasu reakcji" w zakresie zadań nr 1 i 3:
Odwołujący wskazał, że wykonawca NIWA Szczecin w ramach zadań nr 1 i 3
w
ramach kryterium pozacenowego „Czas reakcji" zaoferował 1 h przewidzianą na czas
reakcji w przypadku
wystąpienia na obiekcie inżynierskim "sytuacji awaryjnej" w rejonach
Koszalin i
Wałcz. Jak wynika z opisu kryterium zawartego w pkt 19.1.4. IDW: „Czas reakcji
(R) oznacza czas w jakim Wykonawca będzie zobowiązany do podjęcia działań w trybie
«awaryjnym», licząc od czasu powiadomienia (tj. wydania polecenia) przez przedstawiciela
Zamawiającego o konieczności podjęcia takich działań. Biorąc powyższe pod uwagę,
a w
szczególności zadeklarowany przez wykonawcę NIWA Szczecin czas reakcji, oznacza
to, że wykonawca będzie zobowiązany do podjęcia działań w celu usunięcia awarii na
obiektach inżynierskich w ciągu godziny.
Zdaniem Odwołującego w przypadku zadań nr 1 i 3 spełnienie tego kryterium przez
wykonawcę NIWA nie będzie możliwe. Wykonawca posiada bowiem swoją bazę i zaplecze
techniczne na terenie miasta Szczecin, które jest znacznie oddalone od rejonów objętych
zadaniami nr 1 i 3:


zadanie nr 1 jest realizowane w Rejonie Koszalin, którego obiekty inżynierskie są
oddalone o ok. 2,5 godziny jazdy od miasta Szczecin,

zadanie nr 3 jest realizowane w Rejonie Wałcz, którego obiekty inżynierskie są
oddalone o ponad 2 godziny jazdy od miasta Szczecin.
Odwołujący podniósł, że działanie wykonawcy NIWA stanowi wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, które powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca zaoferował
nierealistyczny czas reakcji, co spowodowało, że otrzymał maksymalną ilość punktów
w
ramach kryterium „Czas reakcji" i co pozwoliło na dokonanie wyboru jego ofert jako
najkorzystniejszych.
Zdaniem Odwołującego zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Po pierwsze wykonawca NIWA Szczecin przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego. Po drugie, działanie wykonawcy zostało popełnione
w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, a w ocenie Odwołującego działanie to
było celowe i wymierzone na uzyskanie najwyższej punktacji: istotny w tym zakresie jest
wzorzec należytej staranności. Niewątpliwie wykonawca NIWA Szczecin jest świadomy,
gdzie posiada swoją bazę i zapiecze i jednocześnie, niemożliwe jest, aby jako lokalny
przedsiębiorca nie wiedział, w jakiej odległości znajdują się rejony Koszalin i Wałcz. Nie jest
możliwe, aby wskutek niewiedzy zaproponował spełnienie czasu reakcji na poziomie
niemożliwym do zrealizowania przez siebie. Każdy przedsiębiorca, działający zgodnie
z
należytą starannością, przed zadeklarowaniem takiego parametru najpierw zapoznałby się
z
lokalizacją obiektów inżynierskich objętych zadaniami, w celu ustalenia, czy jest w stanie
do tych obiektów dojechać z deklarowanym czasie. Nie jest to utrudnione działanie,
zwłaszcza biorąc pod uwagę łatwy dostęp do narzędzi pozwalających oszacować czas
dojazdu do określonych lokalizacji (nawigatory, Google Maps itp.). Brak dopełnienia takich
działań na etapie przygotowania oferty i zadeklarowanie najlepiej punktowanego parametru
jest nie tylko przykładem rażącej niedbałości, ale nosi znamiona celowego działania
ukierunkowanego na pozys
kanie jak największej ilości punktów i pozyskania zamówienia.
Ponadto informacje te miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
(przyznano wykonawcy NIWA Szczecin maksymalną ilość punktacji w ramach tego
kryterium).
Odwołujący podniósł również, że niewątpliwie wykonawca miał na celu uzyskanie
wyłącznie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, jednak w sposób sprzeczny z prawem
i
dobrymi obyczajami. Działanie wykonawcy polegające na zaproponowaniu nierealnych,
nierzeczywistych czasów reakcji, zdecydowanie nie jest przejawem konkurencyjnej
rywalizacji o uzyskanie zamówienia. Takie zachowanie należy uznać za próbę

wyeliminowania innych wykonawców w celu uzyskania zamówienia oraz działanie sprzeczne
z prawem i dobrymi obyczajami, ponieważ tym samym, wykonawca NIWA Szczecin
wprowadził Zamawiającego w błąd. Działanie wykonawcy NIWA Szczecin zagraża ponadto
interesom pozostałych wykonawców, którzy zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego
zaoferowali realne czasy reakcji. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że działanie
wykonawcy NIWA Szczecin wypełniało cechy czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 uznk, w
związku z powyższym, istnieją podstawy do odrzucenia jego ofert
w
zakresie zadań nr 1 i 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.
1 uznk.
Zdaniem Odwołującego w konsekwencji powyższych naruszeń, Zamawiający dokonał
w sposób nieprawidłowy wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1, 2, 3 i 5.
Zamawiający powinien bowiem dokonać odrzucenia w zakresie tych zadań, oferty
wykonawcy NIWA Szczecin na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp i tym samym, powinien dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że niezależnie od oceny wyjaśnień złożonych przez NIWA
Szczecin, ceny przez niego zaoferowane w zakresie zadań nr 1, 2, 3 i 5 są rażąco niskie
i
oferty w ramach tych zadań powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że zaoferowanie ceny poniżej kosztów świadczy również
o
popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Zdaniem Odwołującego działanie wykonawcy NIWA Szczecin w tym zakresie było celowe
i
ukierunkowanie na złożenie ceny, która zdobędzie najwięcej punktów, bez względu na to,
czy oferta ta będzie zgodna z SIWZ, czy też nie. Wskazuje na to fakt skalkulowania ceny bez
uwzględnienia wszystkich kosztów oraz wszystkich wymaganych prac. Na działanie
zmierzające do ograniczenia konkurencji wskazuje również fakt złożenia lakonicznych
i
ogólnikowych wyjaśnień, których w żaden sposób nie można zweryfikować, ani
zakwestionować, ponieważ nie zawierają żadnych konkretnych informacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1, 2, 3 i 5, odrzucenia oferty wykonawcy NIWA
Szczecin na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp oraz wykluczenia ww. wykonawcy
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert w zakresie zadań nr 1, 2, 3 i 5 i dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.

Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła, co następuje:
W punkcie 15 SIWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny Zamawiający zamieścił
m.in. następujące postanowienia:
15.1.
Cena Oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy.
Wykonawca wybiera właściwy dla zadania (część) na które składa ofertę. Zamawiający
zamieszcza w Tomie IV gotowy kosztorys i zaleca jego wykorzystanie.
15.2.
Kosztorys, o którym mowa w pkt 15.1. należy sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji. Wykonawca określi ceny
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie.
Kosztorys na każdą część (zadanie) składa się z załącznika 5a (ryczałt miesięczny) i 5b
(prace rozliczane obmiarowo).
Wyliczone w kosztorysach wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów prac
Wykonawca powinien zsumować do pozycji „razem netto” dodać podatek VAT i obliczyć
cenę brutto w pozycji „ogółem brutto”.
Cenę oferty brutto na każdą część zamówienia stanowi suma wyliczona z 2 kosztorysów
(załącznika 5a – poz. „Ogółem brutto” i 5b „Ogółem brutto poz. I + II + III w latach 2021 –
2024”)
Obliczoną w ten sposób cenę oferty (wartość brutto) Wykonawca przeniesie do
punktu 3
formularza OFERTA. (…)
15.4.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie wszystkie opisane
pozycje. Wykonawca nie może również wprowadzać zmian do kosztorysu. Wszystkie błędy
ujawnione w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz kosztorysie, Wykonawca powinien zgłosić
Zamawiającemu przed terminem składania ofert. (…)
15.6.
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II – IV
SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w kosztorysie nie
ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w kosztorysie. Wszelkie ewentualne rabaty (upusty) należy ująć
w
poszczególnych cenach jednostkowych.
Z
godnie z punktem 19.1 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert (o wadze 10%) było
kryterium czasu reakcji.
W punkcie 19.1.4 SIWZ Zamawiający podał:

Kryterium "Czas reakcji" (R) będzie rozpatrywane na podstawie oświadczenia Wykonawcy
złożonego w pkt. 5 Formularza Oferty.
W przypadku wystąpienia na obiekcie inżynierskim "sytuacji awaryjnej", powodującej m.in.:
zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, zagrożenie osób trzecich lub możliwość
wystąpienia szkód materialnych, Zamawiający informuje Wykonawcę o konieczności
natychmiastowego przystąpienia do usunięcia przyczyn tej sytuacji.
Czas reakcji (R) oznacza czas w jakim Wykonawca będzie zobowiązany do podjęcia działań
w trybie "awaryjnym", licząc od czasu powiadomienia (tj. wydania polecenia) przez
przedstawiciela Zamawiającego o konieczności podjęcia takich działań.
Polecenie,
o którym mowa wyżej, każdorazowo będzie przekazywane przez przedstawiciela
Zamawiającego pocztą elektroniczną, faksem lub telefonicznie. Telefoniczne wydanie
polecenia zostanie niezwłocznie potwierdzone pisemnie przez Zamawiającego w tym samym
dniu (wraz
z określeniem daty i godziny wydania polecenia) na numer faxu lub adres e-
mailowy Wykonawcy wskazany w umowie. Oczekiwanie na pisemne potwierdzenie
polecenia telefonicznego nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku podjęcia działań w terminie
wynikającym z zadeklarowanego w Formularzu Oferty Czasu reakcji.
Najkrótszy możliwy „Czas reakcji” wymagany przez Zamawiającego to 1 godzina, licząc od
chwili wydania polecenia w tym zakresie.
Najdłuższy możliwy „Czas reakcji” wymagany przez Zamawiającego to 4 godziny, licząc od
chwili wydania polecenia w tym zakresie.
Wykonawca musi zaproponować „Czas reakcji” w pełnych godzinach tj. 1 godzina lub 2
godziny lub 3 godziny lub 4 godziny.
Ilość punktów w kryterium zostanie przyznana w następujący sposób:
-
czas reakcji w ciągu max. 1h od czasu przyjęcia zgłoszenia od Zamawiającego – 10 pkt
-
czas reakcji w ciągu max. 2h od czasu przyjęcia zgłoszenia od Zamawiającego –
5 pkt
-
czas reakcji w ciągu max. 3h od czasu przyjęcia zgłoszenia od Zamawiającego –
2 pkt
-
czas reakcji w ciągu max. 4h od czasu przyjęcia zgłoszenia od Zamawiającego –
0 pkt
W przypadku błędnego wypełnienia oferty w zakresie „czasu reakcji”, tj. braku wskazania,
bądź wskazania innej wartości, niż opisana w pkt 19.1.4 IDW dla danej części, oferta
otrzyma w tym k
ryterium 0 pkt i zostanie przyjęty 4h czas reakcji.

Na podstawie protokołu postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający określił wartość
zamówienia na kwotę 35.520.572,62 zł, w tym:
 część 1: 2.671.100,00 zł;
 część 2: 6.534.268,00 zł,
 część 3: 6.013.292,00zł,
 część 4: 4.582.438,50 zł,
 część 5: 9.774.482,99 zł,
 część 6: 4.123.162,02 zł,
 część 7: 1.821.829,11 zł.
Podana przez
Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to 43.690.304,32 zł.
W częściach, których dotyczą zarzuty odwołań zostały złożone oferty z następującymi
cenami:
Część 1:
1) Niwa Szczecin Sp. z o.o.: 2.088.
635,94 zł
2) PHU JAR R. G.: 3.192.947,16
zł
3) Konsorcjum: MBW Sp. z o.o. Spectare Sp. z o.o.: 2.460.079,95
zł
Część 2:
1) AG-Bud A. G.: 9.477.314,82
zł
2) Niwa Szczecin Sp. z o.o.: 3.723.503,23
zł
3) Konsorcjum: MBW Sp. z o.o. Spectare Sp. z o.o. 4.736.096,55
Część 3:
1) Niwa Szczecin Sp. z o.o.: 3.094.
365,30 zł
2) Konsorcjum: MBW Sp. z o.o. Spectare Sp. z o.o.: 5.629.
654,65 zł
Część 5:
1) Niwa Szczecin Sp. z o.o.: 5.812.
548,27 zł
2) Konsorcjum: MBW Sp. z o.o. Spectare Sp. z o.o. 8.929.
467,90 zł
3)
Zakład Usług Stoczniowych i Mostowych Sp. z o.o. 9.529.397,94 zł
Część 6:
1)
Przedsiębiorstwo Inżynierii Lądowej REMOST A. J. 3.2789.82,59 zł

2) Niwa Szczecin Sp. z o.o.: 2.250.027,99
zł
3) PHU JAR R. G.:
8.000.006,10 zł
4)
P.O.Ś. M. W. 4.600.052,40 zł
5)
Zakład Usługowo Handlowy R. M.: 5.162.309,39 zł
Przystępujący w ramach każdej z części zamówienia zaoferował czas reakcji 1h.
Pismem z 24 września 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty na część nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 7 mających wpływ na wysokość ceny,
w
szczególności w zakresie:

wskazania najważniejszych składników cenotwórczych mających istotny wpływ na
wartość zamówienia;

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawc
y, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę;

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wskazał w wezwaniu:
Wątpliwości Zamawiającego wzbudza cena oferty ogółem
dla części 1:
Cena oferty ogółem 2 088 635,94 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Cena oferty jest o 36,43% niższa od
wartości zamówienia.
dla części 2:
Cena oferty ogółem 3 431 137,64 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Cena oferty jest o 41,66 % niższa od
średniej arytmetycznej złożonych ofert i o 57131% niższa od wartości zamówienia.
dla części 3:

Cena oferty ogółem 3 094 365,30 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Cena oferty jest o 58,16% niższa od
wartości zamówienia. (…)
dla części 5:
Cena oferty ogółem 5 812 548,27 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Cena oferty jest o 30,22 % niższa od
średniej arytmetycznej złożonych ofert i o 51,65% niższa od wartości zamówienia.
dla części 6:
Ce
na oferty ogółem 2 250 027,99 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Cena oferty jest o 51,70 % niższa od
średniej arytmetycznej złożonych ofert i o 55,63% niższa od wartości zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których
oświadczył, że wyceniając przedmiotowe zadanie kierował się swoim doświadczeniem,
profesjonalizmem oraz wi
edzą zdobytą na wielu realizacjach na terenie całego kraju, a także
na zadaniu realizowanym stricte dla szczecińskiego oddziału GDDKiA w zakresie robót
utrzymaniowych i konserwacyjnych:
 Bieżące utrzymanie, konserwacja i prace naprawcze obiektów inżynierskich na drodze
ekspresowej S-
3 od km 0+000 do km 54+012, węzeł Klucz – Węzeł Myślibórz (bez węzła)
– 2 zadania” – dotyczy zadania nr 1, w ramach umowy nr 136/Z-4/2014 z dnia
05.01.2015r., której przebieg, zakres oraz termin realizacji został zrealizowany
pra
widłowo, co potwierdza poświadczenie należytego wykonania prac z 09.02.2016,
 Bieżące utrzymanie, konserwacja oraz naprawy awaryjne obiektów inżynierskich w latach
2017-
2020 na drogach krajowych GDDKiA Oddział w Szczecinie z podziałem na 13
części”
–

część 5, realizowane w ramach umowy nr 5/34/Z-1/2016, co potwierdza
przejściowa referencja z 24.08.2020r.,
oraz dla Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie:
 Roboty w zakresie bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich na terenie miasta
Szczecin w latach 2019-2021, realizowane w ramach umowy nr ZDiTM/51/2019
z 10.04.2019 r.
Przystępujący wyjaśnił:

Głównym czynnikiem cenotwórczym dla prac objętych comiesięcznym ryczałtem, w zakresie
części od 1 do 7, jest koszt robocizny, a najtrudniejszą rzeczą do oszacowania jest czas
niezbędny do przeprowadzenia prac utrzymaniowych na danym obiekcie. Realizacja przez
NIWA Szczecin sp. z o.o. kontraktów utrzymaniowych pozwoliła zdobyć niezbędną wiedzę
i
doświadczenie przez kadrę zarządzającą i pracowników fizycznych, co pozwala na
optymalizację kosztów całego procesu związanego z utrzymaniem i konserwacją obiektów
mostowych. NIWA Szczecin Sp. z o.o. realizując zadania utrzymaniowe prowadzi na bieżąco
analizy obejmujące czasochłonność prac dla różnych typów obiektów w zależności od ich
powierzchni oraz konstrukcji. Mając na uwadze powyższe cena jednostkowa dla prac
objętych comiesięcznym ryczałtem, w zakresie części od 1 do 7, jest wynikiem iloczynu
roboczogodzin, które należy przeznaczyć do wykonania niezbędnych prac (ustalonych
w
oparciu o analizy własne), i stawki roboczogodziny, która wynosi 45 zł/r-g.
Kolejnym czynnikiem składowym ceny jednostkowej dla wszystkich części zadania,
w
zakresie prac objętych ryczałtem i tych rozliczanych obmiarowo, jest praca sprzętu
niez
będnego do zabezpieczenia i wykonywania prac utrzymaniowo-konserwacyjnych oraz
transportu. W przypadku NIWA Szczecin Sp. z o.o. czynnik ten ma marginalne znaczenie, ze
względu na fakt posiadania rozbudowanego zaplecza sprzętowego. Firma dysponuje
kompletem
oznakowania pionowego, specjalistycznych przyczep ze znakami zamykającymi
typu U-26a, U27, tablicami
kierującymi, zaporami blokującymi, lampami ostrzegawczymi,
mobilnymi sygnalizacjami świetlnymi, a także kosami spalinowymi, podkaszarkami, myjkami,
odkur
zaczami, dmuchawami, rusztowaniami, itp. Ze względu na specjalizację firmy NIWA
Szczecin Sp. z o.o., jaką jest naprawa i zabezpieczenie konstrukcji inżynierskich, posiada
ona bardzo rozbudowaną bazę sprzętową w zakresie specjalistycznego sprzętu,
w
szczególności: kompresory, piaskarki, torkretnice, urządzenia hydrodynamiczne
w
zakresie ciśnień od 150 do 2.800 bar, agregaty malarskie, pompy iniekcyjne, agregaty
prądotwórcze, rusztowania i zwyżki, samochody ciężarowe i osobowe oraz sprzęty kująco-
wiercący, itp. Posiadanie tak dużego własnego zaplecza sprzętowego i jego umiejętne
wykorzystanie pozwala na optymalizację kosztów wycenianych realizacji i ofertowanych
świadczeń. Jako załącznik nr 3 do niniejszego pisma przedkładamy wykaz sprzętu, narzędzi,
pojazdów oraz oznakowania jakim dysponuje NIWA Szczecin Sp. z o.o.
W kwestii właściwego zabezpieczenia prac utrzymaniowo-konserwacyjnych, nie bez
znaczenia jest fakt, że NIWA Szczecin Sp. z o.o. dysponuje projektem tymczasowej
organizacji ruchu dla części 5 zadania. Projekty organizacji ruchu dla pozostałych części
wykonane zostanę przez zatrudnioną kadrę, bez konieczności zlecania zamówienia na
zewnątrz. Pozwala to na zaoszczędzenie środków finansowych i czasu.

Jako czynnik cenotwórczy, który dotyczy wszystkich części zadania, należy wymienić
również koszt materiału niezbędnego do wykonania prac naprawczych i konserwacyjnych.
W
tym zakresie firma NIWA Szczecin Sp. z o.o. może również wykazać się oszczędnością
względem innych oferentów. Firma od wielu lat współpracuje z wiodącym liderem na rynku
chemii budowlanej., dzięki czemu wypracowała wysokie upusty sięgające nawet 60% ceny
katalogowej, co skutkuje atrakcyjnymi cenami na wykonawstwo robót. Jako załącznik nr 4 do
niniejszego pisma przedstawiamy jako dowód ofertę cenowo — rabatową z dnia
01.04.2020r. sporządzoną dla NIWA Szczecin Sp. z o.o.
Należy zwrócić również uwagę, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia ilości
poszczególnych prac wskazanych w tabeli elementów rozliczeniowych (dla prac
utrzymaniowych, konserw
acyjnych i naprawczych rozliczanych obmiarowo) należy traktować
orientacyjnie, a Zamawiający zastrzega sobie prawo zwiększenia lub zmniejszenia
poszczególnych ilości. Bazując na wiedzy i doświadczeniu zdobytym przez kadrę
kierowniczą firmy NIWA Szczecin Sp. z o.o. podczas realizacji dotychczasowych umów na
utrzymanie i konserwacje, z dużym prawdopodobieństwem można wskazać, które pozycje
są cenotwórcze względem całego zadania, a które będą realizowane incydentalnie albo
wcale (takie pozycje wycenione zostały z minimalną marżą). W celu zminimalizowania ryzyka
kadra kierownicza dokonała objazdu wszystkich siedmiu części zadania. Podczas wizji
terenowych sporządzona została szczegółowa dokumentacja fotograficzna uwzględniająca
lokalne uwarunkowania realizacyjne
wraz z dokumentacją występujących uszkodzeń
obiektów mostowych na dzień przeprowadzenia wizji. Na podstawie zebranych materiałów
dokonana została (dla każdej z części osobno) analiza ryzyka wystąpienia poszczególnych
robót wyszczególnionych w tabeli elementów rozliczeniowych.
Przy sporządzaniu oferty brano pod uwagę również fakt, że obiekty mostowe od nr 7 do 20
dla zadania 3 stanowią element obwodnicy m. Wałcz, która jest jeszcze w trakcie realizacji
przez firmę PORR S.A. oraz Budimex S.A.. Z chwilą odbioru końcowego i przekazania do
eksploatacji obwodnica wraz z obiektami inżynierskimi zostanie objęta rękojmią za wady.
Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku obwodnicy Szczecinka (zadanie nr 6), w ciągu
której znajdują się obiekty mostowe od nr 4 do 39. Obwodnica została zrealizowana przez
firmę Eurovia S.A., a przekazanie do eksploatacji nastąpiło w listopadzie zeszłego roku.
Obiekty mostowe zlokalizowane w ciągu obwodnic m. Wałcz i m. Szczecinek objęte będą
rękojmią za wady przez cały okres trwania umowy na utrzymanie i konserwację. Powyższa
informacja ma istotne znaczenie w kontekście prac naprawczych i konserwacyjnych (część
rozliczana obmiarowo), które powinny być usuwane w ramach udzielonej rękojmi, w związku
z czym NIWA Szczecin Sp. z o.o. składając ofert dla tych części mogła zastosować

minimalną marżę. Nie dotyczy to oczywiście uszkodzeń będących efektem kolizji drogowych
i aktów wandalizmu, jednakże są to sytuacje występujące sporadycznie.
Nie bez znaczenia jest fakt, że obecnie realizowane są przez firmę Budimex S.A. na zlecenie
GDDKiA dwie inwestycje drogowe na odcinku drogi DK3 przynależne do części 2 zadania tj.
budowa drogi S3 na odcinku Brzozowo
– Miękowo wraz z rozbudową odcinka Miękowo –
Rzęśnica. Planowane zakończenie zadania to I połowa 2021 r. Konsekwencją odbiorów
końcowych i przekazania do eksploatacji odcinków nowych dróg (wraz z nowymi obiektami
mostowymi), będzie przekazanie innym zarządcom „starych” odcinków dróg (wraz
z
obiektami mostowymi), a tym samym obowiązek utrzymania będzie spoczywał na innych
podmiotach. Ww. okoliczność pozwoliła wycenić utrzymanie czystości na obiektach
mostowych (prace rozliczane comiesięcznym ryczałtem), które mają zostać przekazane
w
przyszłym roku w utrzymane innych zarządców, z minimalną marżą. Kolejną okolicznością
sprzyjającą przy wycenie tej części jest przyjęcie w utrzymanie nowych obiektów objętych
rękojmią za wady udzieloną przez firmę Budimex S.A., w zamian za „stare” obiekty mostowe.
(…) Na koniec należy również wspomnieć o zmianach w SIWZ i OPZ jakie wprowadził
Zamawiający, względem poprzedniego zamówienia na utrzymanie i konserwacje w latach
2017 2020. Wprowadzona została klauzula waloryzacyjna w oparciu o wskaźnik wzrostu
(spadku) cen towarów i usług konsumpcyjnych za poprzedni rok kalendarzowy
publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny. Drugą istotną zmianą w bieżącym
zamówieniu jest wprowadzenie do zadania zimowego utrzymania obiektów mostowych przez
okres 3 m-
cy. Przejęcie części ryzyka przez Zamawiającego w zakresie możliwości wzrostu
cen
robocizny i materiałów oraz możliwość zapewnienia pracy grupom roboczym przez cały
rok, przy realizacji utrzymania letniego i zimowego, w perspektywie czteroletniej realizacji
umowy, pozwoliło ograniczyć ponoszone koszty, a tym samym przedstawić niższe oferty dla
poszczególnych części.
Przystępujący załączył do wyjaśnień:
1)
Poświadczenie należytego wykonania prac z 09.02.2016 r. dla zadania pn. „Bieżące
utrzymanie, konserwacja i prace naprawcze obiektów inżynierskich na drodze
ekspresowej S-3 od km 0+000 do k
m 54+012, węzeł Klucz-Węzeł Myślibórz (bez węzła)
– 2 zadania",
2) Referencj
ę przejściową z 24.08.2020 r. dla zadania pn. „Bieżące utrzymanie,
konserwacja oraz naprawy awaryjne obiektów inżynierskich w latach 2017-2020 na
drogach krajowych
GDDKiA Oddział w Szczecinie z podziałem na 13 części”
3)
Wykaz sprzętu, narzędzi i pojazdów,
4) Wykaz oznakowania BRD,

5) Ofert
ę handlową z 01.04.2020 r.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za potwierdzające realność ceny i dokonał
wyboru oferty NIWA Szczecin jako najkorzystniejsz
ej we wszystkich częściach zamówienia,
których dotyczą zarzuty podniesione w odwołaniach.
Izba
zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykona
wcę NIWA Szczecin Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie,
wykazując interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyść Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że oba odwołania są zasadne w zakresie zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 1 usta
wy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679,
z
późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym

z
przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a ustawy stanowi, że przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o
co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o
należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierd
za, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji
o
odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność
lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej
sprawy wymaga
ło odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana
nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić na etapie
wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest
realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Nie jest natomiast
zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w postępowaniu
odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia.
Ponadto podkreślenia wymaga, że w świetle przywołanych wyżej przepisów ustawy
skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie
wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami
wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników
kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak
bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar

wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie
pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte
dowodami, jest
– w świetle przywołanych przepisów ustawy – obowiązek odrzucenia oferty.
Następnie zauważyć należy, że o ocenie przedmiotowego zarzutu decyduje
merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego cena jest
kwestio
nowana. Z tego punktu widzenia bez znaczenia pozostają twierdzenia i dowody
dotyczące sposobu dokonania wyceny przez innych wykonawców.
W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie uprawniały
Zamawiającego do stwierdzenia, że zaoferowane ceny za poszczególne części zamówienia
są realne. Przystępujący złożył bowiem ogólnikowe i niepoparte wystarczającymi dowodami
wyjaśnienia, które nie wykazują, że cena nie jest rażąco niska.
Odnosząc się kolejno do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, należy
stwierdzić, że w żadnej mierze nie potwierdzają one realności ceny. Ogólnikowa treść
wyjaśnień nie odnosi się do okoliczności związanych z kalkulacją ceny dla konkretnego
przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.
Po pierwsze, P
rzystępujący powołał się na swoje doświadczenie w realizowaniu
podobnych zamówień, nie wskazał jednak, jak konkretnie przekłada się to doświadczenie na
poziom ponoszonych przez niego kosztów i jakie oszczędności może osiągnąć z tego tytułu.
Ponadto nie sposób uznać tego doświadczenia za okoliczność wyróżniającą
Przystępującego i wpływającą na to, że ma on szczególnie korzystne, w porównaniu do
innych wykonawców warunki wykonania zamówienia. Według treści wyjaśnień, realizacja
innych
kontraktów utrzymaniowych pozwoliła na optymalizację kosztów całego procesu
związanego z utrzymaniem i konserwacją obiektów mostowych, nie wiadomo jednak, na
czym ta optymalizacja miała polegać i w jakim stopniu wpłynęła na cenę oferty.
Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że cena jednostkowa dla prac objętych
comiesięcznym ryczałtem została ustalona jako iloczyn stawki za jedną roboczogodzinę oraz
ilości roboczogodzin, które należy przeznaczyć na realizację zadania w zakresie bieżącego
utrzymania czystości. W wyjaśnieniach nie wskazano jednak, na podstawie jakich założeń
ustalono liczbę roboczogodzin niezbędnych do zrealizowania obowiązków w zakresie
bieżącego utrzymania, nie podano też przewidywanej liczby roboczogodzin przyjętej do
kalkulacji kosztów pracowniczych.
Dalej stwierdzić należy, że Przystępujący nie wykazał, że wycena poszczególnych
pozycji pozwala pokryć koszty związane z zakupem materiałów. Przystępujący nie
przedstawił w tym zakresie żadnych kalkulacji ani dowodów. Wykonawca w sposób bardzo

ogólnikowy powołał się na przysługujące mu rabaty, przy czym nie wskazał, jakich produktów
to dotyczy i jak przekłada się na zaoferowaną cenę. W wyjaśnieniach nie podano żadnych
konkretnych informacji na temat cen materiałów ani ich udziału w cenie oferty, nie określono
założeń dotyczących ich przewidywanego zużycia. Jedynym dowodem dotyczącym cen
kosztów materiałów jest oferta handlowa z 1 kwietnia 2020 r., która z kilku przyczyn nie
może być uznana za potwierdzającą realność wyceny. Po pierwsze, zgodnie z treścią oferty
była ona ważna do 30 czerwca 2020 r., nie potwierdza zatem możliwości skorzystania
z
upustów przy realizacji tego zamówienia. Po drugie, oferta potwierdza dwa poziomy
upustów dla dwóch rodzajów produktów (15% i 40%), nie określa jednak konkretnych
produktów objętych tymi upustami (nie przedstawiono załącznika do oferty, określającego te
produkty), w związku z czym nie można ustalić, czy są to materiały, które mogą być
wykorzystane do realizacji przedmiotu zamówienia. Po trzecie, nie wiadomo, jaką cenę
Przystępujący musiałby zapłacić za te materiały. Aktualna oferta handlowa została przez
Przystępującego przedstawiona dopiero w postępowaniu odwoławczym, nie może więc
potwierdzać prawidłowości oceny wyjaśnień przez Zamawiającego. Podobnie, dopiero
w
postępowaniu odwoławczym Przystępujący wyjaśnił, że z wyprzedzeniem gromadzi
zapasy magazynowe na potrzeby przyszłych kontraktów i przedstawił dowód w postaci
zestawienia stanów magazynowych. Okoliczność ta nie została przedstawiona ani wykazana
Zamawiającemu w wyjaśnieniach, a powoływanie się na nią dopiero w postępowaniu przed
Izbą jest spóźnione. Dowody przedstawiane w postępowaniu odwoławczym mogą bowiem
zmierzać jedynie do wykazania, że przedstawione Zamawiającemu wyjaśnienia były
prawidłowe, nie mogą natomiast tych wyjaśnień uzupełniać o nowe okoliczności i dowody na
ich potwierdzenie.

Odnosząc się do twierdzeń o wpływie na kalkulację ceny zobowiązań wykonawców
obiektów z tytułu rękojmi i gwarancji zauważyć należy, że Przystępujący nie wyjaśnił, jaki
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny miała ta okoliczność oraz jakie oszczędności z tego
tytułu wykonawca zakłada, zwłaszcza że istnienie tego rodzaju zobowiązań nie oznacza
całkowitego zwolnienia wykonawcy ze świadczenia usług na określonych obiektach.
Nieprzekonujące jest także powołanie się przez Przystępującego na klauzulę
waloryzacyjną, pozwalającej na zmianę wynagrodzenia wykonawcy. Również w tym
przypadku nie wiadomo, na czym
miałby polegać korzystny wpływ tej okoliczności na
wysokość zaoferowanej ceny.
W odniesieniu do przedstawionych w wyja
śnieniach twierdzeń o kosztach pracy
sprzętu zauważyć należy, że z wyjaśnień nie sposób dowiedzieć się, jakie koszty z tego
tytułu zostały przyjęte do kalkulacji ceny. Przystępujący poinformował o optymalizacji tych
kosztów związanej z dysponowaniem sprzętem, którego wykaz został załączony do

wyjaśnień. Również w tym przypadku nie przedstawiono żadnych szczegółów na temat
optymalizacji tych kosztów ani nie ujawniono założeń przyjętych do kalkulacji ceny. Nie
wiadomo
też, w odniesieniu do których urządzeń Przystępującemu przysługuje prawo
własności, a w których przypadkach jest to inny tytułu prawny. O ile należy zgodzić się
z
tezą, że Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy legitymowali się w tym zakresie

prawem własności sprzętu, to Przystępujący pomija fakt, że tytuł prawny do tych zasobów
wpływa na ponoszone koszty. Skoro wykonawca ograniczył się do przedstawienia wykazu
sprzętu, którym dysponuje, bez wskazania tytułu prawnego w odniesieniu do konkretnych
urządzeń, to nie sposób stwierdzić, czy jest to okoliczność pozwalająca ograniczyć koszty
(jak w przypadku prawa własności), czy też powinny być uwzględnione w cenie koszty
związane z innymi tytułami prawnymi (np. dzierżawy). Zatem samo powołanie się na
dysponowanie sprzętem nie daje wiedzy, jak to dysponowanie wpływa na poziom
ponoszonych kosztów.
Odnosząc się do twierdzeń podnoszonych przez Przystępującego w piśmie
procesowym należy stwierdzić, że w takim zakresie, w jakim wskazują one na nowe,
nieprzedstawione w wyjaśnieniach okoliczności, należy je uznać za spóźnione, wykonawca
miał bowiem obowiązek wykazać te okoliczności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
i w terminie przez niego wskazanym. Dotyczy to m.in. argumentacji o dokonaniu wizji
lokalnej obiektów, co pozwoliło na poznanie rzeczywistego stanu technicznego obiektów
i w konsekwencji dokonanie
oceny ryzyka i prawidłowe skalkulowanie ceny. Zauważenia
wymaga
, że wykonawca nie powołał się w wyjaśnieniach na tę okoliczność i nie przedstawił
Zamawiającemu żadnych związanych z tym założeń i szczegółów oraz ich wpływu na
kalkulację ceny. To samo dotyczy sposobu ustalenia stawki roboczogodziny – założenia
w
tym zakresie zostały przedstawione dopiero w postępowaniu odwoławczym, natomiast
w
wyjaśnieniach wykonawca określił jedynie wysokość tej stawki, bez jakiegokolwiek
przedstawienia sposobu jej kalkulacji i
przyjętych założeń.
Odnosząc się do argumentacji o dysponowaniu tymczasowym projektem organizacji
ruchu,
zauważyć należy, że również w tym przypadku w wyjaśnieniach nie wskazano, jakie
oszczędności z tego tytułu wykonawca zakłada – jest to jedynie ogólnikowe
i
nieweryfikowalne twierdzenie. W piśmie procesowym Przystępujący stwierdził, że dzięki
wykonanej wizji lokalnej oraz posiadaniu kadry z doświadczeniem i uprawnieniami jest
w
stanie ustalić, jakie koszty poniesienie w związku z wykonaniem projektów. Zauważyć
jednak
należy, że kosztów tych Przystępujący nie ujawnił Zamawiającemu.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Przystępującego dotycząca zawyżenia
przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia. Niezależnie od tego, że
okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana, zauważyć należy, że nawet gdyby

wartość szacunkowa odbiegała od realiów rynkowych, to i tak wykonawca wezwany do
wyjaśnień miał obowiązek złożyć rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, przedstawiając
sposób kalkulacji ceny, przyjęte założenia i wykazując okoliczności wpływające na wysokość
ponoszonych kosztów.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w pierwszej kolejności zauważyć
należy, że w pisemnej odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 3112/20 Zamawiający nie
odniósł się wprost do treści udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień i nie wskazał,
dlaczego uznał je za wyczerpujące i przekonujące. Zamawiający skupił się na porównaniu
cen oferowanych przez różnych wykonawców, wskazując, że we wszystkich przypadkach
występują różnice w cenach i że są to różnice uzasadnione i wynikają z takich okoliczności,
jak zaopatrywanie się u różnych dostawców, czy różnym kalkulowaniu ryzyka. Zamawiający
wprost stwierdził, że uznał, iż skoro Przystępujący realizował dla niego porównywalny
przedmiot zamówienia w porównywalnym zakresie i za porównywalną cenę, to cena
zaoferowana obecnie jest rynkowa. Z powyższego stanowiska Zamawiającego wynika, że
Zamawiający nie tyle ocenił złożone wyjaśnienia, co dokonał oceny na podstawie własnego
przekonania o
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zdaje się
pomijać, że wezwanie do wyjaśnień powoduje powstanie obowiązku wykazania
prawidłowości kalkulacji ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty. Natomiast porównanie cen różnych wykonawców jest tylko wskazówką co
do tego, czy istnieją wątpliwości dotyczące zaoferowanej ceny i w konsekwencji podjęcia
decyzji o
wezwaniu do wyjaśnień.
Bez znaczenia dl
a rozstrzygnięcia sprawy pozostają wskazywane w odpowiedzi na
odwołanie w sprawie KIO 3112/20, a także w piśmie procesowym Przystępującego
zastrzeżenia co do sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego. Ocenie Izby podlegają
bowiem wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, a prawidłowość kalkulacji ceny
zaoferowanej przez Odwołującego nie jest przedmiotem niniejszego postępowania
odwoławczego.
Podsumowując, Zamawiający – w ocenie Izby – nie miał podstaw uznać, że
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego wykazały realność zaoferowanej ceny. W tej
sytuacji Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Przystępującego, a zaniechanie
tej czynności stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie w tym zakresie –
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.

Za niezasadne Izba uznała podniesione w obu odwołaniach zarzuty zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku
z
zaoferowaniem sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Podkreślenia wymaga, że w przypadku zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej
konkurencji ciężar dowodu spoczywa – odmiennie niż ma to miejsce przy zarzucie
związanym z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny – na odwołującym. Podnosząc taki zarzut
Odwołujący mieli więc obowiązek udowodnić popełnienie wskazanego wyżej czynu,
z
uwzględnieniem wszystkich jego znamion. W ocenie Izby obaj Odwołujący nie wywiązali
się z ciężaru dowodu w tym zakresie. Odwołujący w sprawie KIO 3112/20 wskazał jedynie
na przykłady pozycji kosztorysowych, które zdaniem Odwołującego zostały wycenione
poniżej kosztów materiałów, na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawił cennik
wybranych mat
eriałów. Dowód ten nie potwierdza jednak, że nie jest możliwe nabycie
materiałów po niższych cenach, nie wykazuje także, że cena za cały przedmiot zamówienia
nie pokrywa kosztów jego realizacji.
W zakresie tego zarzutu podkreślenia wymaga, że złożenia wyjaśnień, które nie
wykazują prawidłowości ceny nie można utożsamiać z popełnieniem czynu nieuczciwej
konkurencji opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W
rozpoznawanej sprawie ustalono, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z uwagi
na ich ogólnikowość i gołosłowność, nie potwierdzają realności ceny. Nie zostało jednak
wykazane, że cena ta nie pokrywa kosztów wykonania zamówienia i że sposób jej kalkulacji
przekraczał granice naturalnej konkurencji rynkowej, a stanowił wyraz utrudniania innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku.

Następnie Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący nie wykazali zasadności zarzutów
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku
z
zaoferowanym przez Przystępującego czasem reakcji. W ocenie Izby zaistniały natomiast
podstawy do wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawia
jący odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący nie wykazali, że wykonawca mający siedzibę w znacznej odległości od
miejsca świadczenia usług nie może tak zorganizować realizacji przedmiotu zamówienia, że
deklarowany czas reakcji, krótszy niż czas pokonania odległości do miejsca usuwania awarii
zostanie zachowany.
Zauważenia wymaga, że składając ofertę wykonawca mógł
zadeklarować określony czas reakcji z założeniem, że w przypadku uzyskania zamówienia
zorganizuje bazę techniczną w pobliżu miejsca świadczenia usług. Wykonawca mógł też
założyć powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.
O ile p
rawdą jest, że Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby wykonawca wykazał,
w
jaki sposób kryterium to będzie realizowane, a wystarczające było złożenie oświadczenia
w ofercie
, że rozpoczęcie wykonywania czynności z zakresu usuwania awarii nastąpi
w
określonym czasie, to powyższe nie oznacza jednak, że Zamawiający mógł całkowicie
bezkrytycznie
przyjmować takie oświadczenia wykonawców. Jeżeli okoliczności sprawy
uzasadniały wątpliwości, czy zadeklarowany czas reakcji jest możliwy do zrealizowania,
Zamawiający powinien to zbadać, jest to bowiem okoliczność istotna dla oceny ofert
i
mogąca wpłynąć na ich ostateczny ranking. W przedmiotowej sprawie takie wątpliwości –
zdaniem Izby
– wystąpiły. Po pierwsze, nie było kwestią sporną, że na dzień składania ofert
baza techniczn
a Przystępującego zlokalizowana była w Szczecinie, tj. w odległości ponad
2 godzin drogi
od miejsca świadczenia usług. Po drugie, z wyjaśnień dotyczących ceny
oferty nie wynika, aby
Przystępujący uwzględnił w kalkulacji ceny koszty związane ze
zorganizowaniem bazy
bliżej miejsca wykonywania zamówienia, a gdyby wykonawca miał
takie
plany, to koszty z tym związane powinny zostać wskazane w wyjaśnieniach
dotyczących ceny oferty. Ponadto, zgodnie z oświadczeniem w punkcie 7 formularza oferty,
Przystępujący zamierza realizować zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zasadne było skierowanie do
Przystępującego wezwania do wyjaśnienia treści oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp. Uzyskanie takich wyjaśnień pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca
ma realną możliwość wywiązania się ze swojego zobowiązania, czy też mimo braku takiej

możliwości zaoferował świadczenie, którego treść wprowadza Zamawiającego w błąd
i
zmierza jedynie do uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego podkreślić należy, że
o
koliczność, że Zamawiający nie wymagał utworzenia bazy w określonej odległości od
miejsca świadczenia usług, nie usprawiedliwia zaniechania jakiejkolwiek weryfikacji
możliwości wywiązania się z deklarowanego czasu reakcji. Wykonawca mógł zapewnić
wywiązanie się z tego zobowiązania w różny sposób, Zamawiający powinien jednak upewnić
się, w jaki sposób Przystępujący zamierza to zrobić.
Za chybioną Izba uznała argumentację Przystępującego, że Zamawiający powinien
przyjąć oświadczenie wykonawcy co do czasu reakcji, a dopiero na etapie wykonywania
umowy rozliczać go z realizacji tego obowiązku i ewentualnie stosować kary umowne.
Powyższe stanowisko jest nie do zaakceptowania, prowadzi bowiem pośrednio do wniosku,
że wykonawca może z premedytacją oferować świadczenie, którego nie jest w stanie
wykonać, tylko po to, aby uzyskać zamówienie, licząc się jednocześnie z obowiązkiem
zapłaty kar umownych, kierując się przekonaniem, że bardziej opłacalne jest uzyskanie
zamówienia i zapłata kar umownych, niż nieuzyskanie zamówienia. Takie działanie
wykonawcy mogłoby być uznane za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Z tych
względów Zamawiający powinien uzyskać wyjaśnienia wykonawcy co do możliwości
zapewnienia deklarowanego czasu reakcji.
Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, że dokonał on wizji lokalnej miejsc,
gdzie planuje zlokalizować bazę zapewniającą zaplecze techniczne dla sprzętu oraz
personelu, ponownie zauważyć należy, że ze złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty
nie wynika uwzględnienie w cenie kosztów zorganizowania takiego zaplecza, w tym
pozyskania nieruchomości na ten cel. Z tego powodu uzasadnione są wątpliwości co od
deklarowanego czasu reakcji, które to wątpliwości Zamawiający powinien wyjaśnić.
W związku z tym, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała, że zaniechanie wezwania do
wyjaśnień nie ma wpływu na wynik postępowania i nie nakazała dokonania tej czynności.

Za niezasadny Izba uznała podniesiony w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO
3097/20 zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i 3 ustawy Pzp w związku z zaoferowaniem niepełnej realizacji przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Niezgodność oferty z treścią SIWZ zachodzi w sytuacji, gdy oferowane
świadczenie, jego zakres, jakość lub sposób wykonania, nie odpowiada pod względem
merytorycznym
wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego w sprawie KIO 3097/20 niezgodność oferty Przystępującego
z treścią SIWZ polega na tym, że Przystępujący nie zaoferował realizacji całego przedmiotu
zamówienia, wskazując, że częściowo przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez inne
podmioty w ramach rękojmi lub gwarancji. W ocenie Izby teza ta stanowi nadinterpretację
informacji przed
stawionych w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty. Przystępujący nie
oświadczył w tych wyjaśnieniach, że nie zamierza wykonać wymaganego zakresu
przedmiotu zamówienia, podał jedynie, że istnienie zobowiązań z tytułu rękojmi i gwarancji
ma istotne znaczeni
e w kontekście prac naprawczych i konserwacyjnych (część rozliczana
obmiarowo), które powinny być usuwane w ramach udzielonej rękojmi, w związku z czym
NIWA Szczecin Sp. z o.o. składając ofert dla tych części mogła zastosować minimalną
marżę. Jest to więc okoliczność powołana jako pozwalająca zoptymalizować cenę oferty
i w
tym kontekście powinna podlegać ocenie, nie świadczy ona jednak o niezgodności oferty
z treścią SIWZ. Podobnie nie sposób uznać tej okoliczności za świadczącą o popełnieniu
czynu nieuczci
wej konkurencji. Odwołujący oparł się na nieuprawnionej – zdaniem Izby –
tezie, że Przystępujący oświadczył, iż nie zamierza zrealizować całego przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, aby uwzględnienie przy kalkulacji ceny
istnienia zob
owiązań innych podmiotów z tytułu rękojmi i gwarancji nosiło znamiona takiego
czynu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania w obu
sprawach Zamawiającego. Izba stwierdziła, że chociaż nie wszystkie zarzuty odwołań były
się zasadne, to odwołania okazały się skuteczne w tym znaczeniu, że doprowadziły do
orzeczenia przez Izbę obowiązku odrzucenia oferty Przystępującego.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.


Przewodniczący: …………………

…………………

…………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3410/20 z dnia 2021-01-22
• Sygn. akt KIO 3227/20 z dnia 2020-12-30
• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 3095/20 z dnia 2020-12-23
• Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22