rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3066/20
KIO 3066/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia
2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawcę
e-
Instytucja.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Olszewo-Borki
2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawcę
e-
Instytucja.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Olszewo-Borki
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę e-Instytucja.pl Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę e-Instytucja.pl Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 sty
cznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 3066/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Olszewo-Borki
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja,
dostawa i
wdrożenie systemów informatycznych oraz uruchomienie e-usług publicznych z
dostawą niezbędnego sprzętu w ramach realizacji projektu „Elektroniczne usługi publiczne
dla mieszkańców gminy Olszewo-Borki" w podziale na części. Postępowanie prowadzone
jest na p
odstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 kwietnia 2020 r. pod numerem 529341-N-2020.
W dniu 23 listopada 2020 r. wykonawca e-
Instytucja.pl Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w
zakresie części 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 16
oraz 17 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie względem Odwołującego, pomimo że
Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, ani też nie przedstawił jakichkolwiek informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd; wyłącznie z ostrożności procesowej, gdyby KIO
uznała brak naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, Odwołujący podnosił zarzut
naruszen
ia przez Zamawiającego art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
bowiem nawet, jeśli Zamawiający podtrzymuje swe błędne twierdzenie, jakoby Odwołujący
złożył nieprawdziwe informacje, to powinien był umożliwić Odwołującemu przedstawienie
podjętych środków eliminujących takie działania w przyszłości a następnie rozważyć
wyjaśnienia i dowody przedłożone przez Odwołującego; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w
zakresie części 1 zamówienia: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą; dalszego badania oferty Odwołującego z
uwzględnieniem wyjaśnień i dowodów przedstawionych dotychczas w postępowaniu, jak
również ewentualnie ujawnionych w ramach postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazywał, że w celu wykazania zdolności finansowej w wysokości
500.000 zł posłużył się zdolnością podmiotu trzeciego przedkładając opinię bankową z dnia
18 marca 2020 r., dalej jako „marcowa opinia bankowa", z której wynika, że podmiot ten
posiada zdolność kredytową do wymaganej wysokości. Podobnie wynika z treści drugiej
opinii bankowej z 15 lipca 2020 r., dalej jako
„lipcowa opinia bankowa". Zamawiający wezwał
Odwołującego do przedłożenia oryginału marcowej opinii bankowej, bowiem wystawił ją bank
BGŻ BNP Paribas Oddział Centrum Biznesowe MSP w Katowicach, a nie BNP Paribas (jako
właściwy po wcześniejszych przekształceniach tego banku).
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśnił, że nie jest właścicielem
oryginału marcowej opinii bankowej, dokument dotyczy podmiotu trzeciego na zasobach
którego Odwołujący polega. Odwołujący w dacie wezwania dokonanego przez
Zamawiającego nie był w posiadaniu oryginału marcowej opinii bankowej, ale poczynił
wszelkie starania, aby przekaz
ać Zamawiającemu właściwy dokument, tj. dokument
umożliwiający potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na stan
pandemii, podmiot trzeci na zasobach którego Odwołujący polega, pomimo podjętych starań,
nie był w stanie odebrać oryginału dokumentu z banku, niemniej w odpowiedzi na prośbę
tego podmiotu, bank wystawił i przekazał nowy dokument - lipcową opinią bankową, z
poprawną pieczęcią banku.
Pomimo
że Odwołujący udzielił wyjaśnień Zamawiającemu i przekazał mu lipcową
opinię bankową z której wynika, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu,
Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu, a tym samym zarzucił
Odwołującemu, że ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zamawiający nie określił, jaka informacja dotycząca spełnienia warunku w
zakresie zdolności finansowej była nieprawdziwą, wprowadzającą Zamawiającego w błąd,
mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający
nie skonkretyzował, co do których podstaw wykluczenia Odwołujący rzekomo wprowadził
Zamawiającego w błąd (co do warunków udziału wydaje się klarowne, że chodzi o zdolność
finansową).
Istotą sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym jest rozumienie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego nie jest możliwym zastosowanie tych norm
w stosunku do wykonawcy,
który wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek informacji, która mogłaby wprowadzić w błąd
Zamawiającego co do istniejących faktów. Co więcej, za pomocą lipcowej opinii bankowej
Odwołujący jednoznacznie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolno
ści finansowej, co Zamawiający pomija. To, że Odwołujący spełnia warunek udziału w
p
ostępowaniu jest faktem, a tym samym bez znaczenia jest ustalenie, dlaczego marcowa
opinia bankowa została wystawiona na nieaktualnym papierze firmowym, czy ze
wskazaniem w jej treści poprzedniej nazwy banku, skoro ten sam bank wydał w lipcu
zaświadczenie, że w ówczesnej dacie podmiot trzeci, na którego zasoby Odwołujący się
powołuje, posiadał wymaganą zdolność kredytową.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, wątpliwym jest, aby podstawą wezwania do
złożenia oryginału dokumentu mogła być jego treść tj. wskazanie uprzedniej nazwy banku.
Zamawiający w takiej sytuacji mógł wezwać Odwołującego do złożenia - na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp -
wyjaśnień, względnie do przedłożenia nowego dokumentu. §15
rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 roku Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie dawał w tych okolicznościach sprawy możliwości na dokonanie wezwania do
złożenia oryginału dokumentu.
Odwołujący wskazywał również, że w prowadzenie postępowania zaangażowany jest
Inżynier Kontraktu, który realizuje obecnie wiele bliźniaczych projektów w regionie
warmińsko-mazurskim. Co istotne, w sprawie to fakt, że inny Zamawiający - Powiat
Działdowski, którego wspiera ten sam Inżynier Kontraktu, również wystosował zapytanie w
analogicznej sprawie (wyjaśnienia nazwy banku), przy czym podmiot, na którego zasobach
finansowych polega Odwołujący przekazał do tego zamawiającego (Powiatu
Działdowskiego) oryginał lipcowej opinii bankowej. Wydaje się mało prawdopodobnym, aby
Inżynier Kontraktu nie posiadał tejże wiedzy, na temat miejsca, w którym znajduje się
oryginał lipcowej opinii bankowej i że nie ma wątpliwości, że jako wykonawca spełniamy
warunki udziału, w szczególności w zakresie zdolności finansowej. Na marginesie
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający próbował już odrzucić jego ofertę, w lipcu br., z
powodu rzekomo rażąco niskiej ceny, co po złożeniu odwołania zostało uznane za
pozbawione podstaw faktycznych i prawnych (wyrok Izby z dnia 27 sierpnia 2020 r., KIO
1704/20).
Pismem z dnia 10 listopada 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w
nosząc o jego oddalenie w całości i wskazując, że Odwołujący na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej złożył
dokument w
ystawiony przez Bank BGŻ BNP Paribas SA Oddział Centrum Biznesowe MSP
w
Katowicach, który w dniu wystawienia przedmiotowego dokumentu nie istniał. BNP
Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna po dokonaniu weryfikacji kopii dokumentu
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, złożonego przez
Odwołującego w postępowaniu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, datowanego na dzień 18.03.2020 r. nie potwierdził jego autentyczności. W
związku z tym, nie można uznać za prawdziwe informacje, które zostały przedstawione w
dokumencie, jakim jest informacja
banku, któremu autentyczności zaprzecza Bank. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący nie złożył oryginału informacji banku z
dnia 18.03.2020 r. Natomiast na
wezwanie Zamawiającego dotyczące złożenia oryginału
informacji banku z dnia 18.03.2020
r. w związku z wątpliwością co do prawdziwości tegoż
dokumentu, Odw
ołujący przedstawił inny (nowy) dokument, jakim jest nowa informacja
banku wystawiona przez BNP Par
ibas Bank Polska Spółka Akcyjna. W kontekście złożenia
nieprawdziwych informacji nie ma zn
aczenia, czy Odwołujący, posługując się następnie
prawdziwymi informacjami, obiektywnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ponieważ
w takim przypadku nie ma możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją
praw
dziwą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na oddalenie.
Iz
ba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty złożonej przez Odwołującego wraz z dokumentami
przedstawionymi na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, pisma z
BNP Paribas Bank Polska S.A. z dnia 8 listopada 2020 r.
adresowanego do Zamawiającego,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska
wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 grudnia 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem
zamówienia jest modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów
informatycznych oraz uruchomienie e-
usług publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu w
ramach realizacji projektu „Elektroniczne usługi publiczne dla mieszkańców gminy Olszewo-
Borki”. Zamówienie jest podzielone na części: Część 1. Modernizacja, dostawa i wdrożenie
systemów informatycznych oraz uruchomienie e-usług publicznych z dostawą niezbędnego
sprzętu, Część 2. Dostawa sprzętu komputerowego.
Zgodnie z pkt 5.2.2 Specyfikacji Istotnych Wa
runków Zamówienia, dalej „SIWZ” w
zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej d
la części 1 Zamawiający wskazał, że uzna
warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości nie mniejszej niż 500 000 zł. Na potwierdzenie powyższego należało
z
łożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert w zakresie
okr
eślonym przez Zamawiającego dla poszczególnych części zamówienia, na które
w
ykonawca składa ofertę (pkt 6.7.3 SIWZ).
Zgodnie z pkt 5.8 SIWZ w
ykonawca mógł w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, na zasadach określonych w art. 22a
ustawy Pzp.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do 20 kwietnia 2020 r., ofertę w zakresie części
1
złożył m.in. Odwołujący, który w pkt 22 formularza ofertowego oświadczył, że wszystkie
informacje podane w ofercie oraz w oświadczeniach i dokumentach złożonych wraz z ofertą
są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością
konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.
Odwołujący do oferty załączył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w zakresie
zdolności finansowej.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
Odwołujący przedstawił m.in. potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię opinii bankowej
z dnia 18 marca 2020 r., wystawioną przez Bank BGŻ BNP Paribas Oddział Centrum
Biznesowe MSP w Katowicach
, z której wynika, że podmiot trzeci posiada zdolność
kredytową do wymaganej wysokości.
Pismem z dnia
13 października 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
przedłożenia oryginału marcowej opinii bankowej. Zamawiający wskazał, że złożona przez
wykonawcę kopia dokumentu – informacja banku budzi wątpliwości co do jej prawdziwości,
bowiem
zgodnie z wiedzą Zamawiającego w dniu wydania przez bank informacji
potwierdzającej zdolność kredytową nie istniał bank o nazwie Bank BGŻ BNP Paribas S.A.
W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący nie złożył oryginału dokumentu, tylko
przedłożył poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię opinii bankowej z 15 lipca 2020 r.
Dodatkowo wyjaśnił Zamawiającemu, że na umieszczenie poprzedniej nazwy banku na
dokumencie nie mieliśmy jako wykonawca jakiegokolwiek wpływu. (…) Z ostrożności
wyjaśniamy jednocześnie, że po pierwsze nie jesteśmy autorem dokumentu pierwotnie
złożonego na wezwanie Zamawiającego, stąd nie mamy możliwości wiążącego udzielenia
wyjaśnienia okoliczności wystawienia przez Bank tego dokumentu. Wg naszego
przypuszczenia opartego o doświadczenie życiowe, pierwotnie złożony Zamawiającemu
dokument obarczony był najpewniej oczywistą omyłką będącą najprawdopodobniej wynikiem
błędu ludzkiego. Po wtóre wyjaśniamy, że nie jesteśmy w stanie przedłożyć oryginału tego
dokumentu w postaci papierowej, albowiem posiadamy wyłącznie postać elektroniczną
(PDF) dokumentu, bowiem o dokument w takiej postaci wystąpiliśmy. Oryginał dokumentu
został nam wyłącznie okazany w Banku wydającym.
Pismem z dnia 22 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do BNP Paribas
Bank Polska S.A. z prośbą o weryfikację opinii bankowej z dnia 18 marca 2020 r. złożonej
przez Odwołującego i udzielenie odpowiedzi, czy przedmiotowe zaświadczenie zostało
wystawione przez Państwa Bank i czy osoby podpisujące przedmiotowy dokument były do
tego uprawnione.
W odpowied
zi na powyższe BNP Paribas Bank Polska S.A. pismem z dnia 8
listopada 2020 r. poinformował Zamawiającego, że po dokonaniu weryfikacji
przedstawionego dokumentu datowanego na dzień 18.03.2020 r. nie potwierdza jego
autentyczności.
W dniu 16 listopada
2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej
oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy
Pzp podnosząc, że w toku badania oferty, na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej
Wykonawca e-
lnstytucja.pl przedstawił opinię bankową z dnia 18 marca 2020 r.
poświadczoną za zgodność z oryginałem przez osobą uprawnioną do reprezentowania
Wykonawcy. Z treści złożonego dokumentu wynika, że przedmiotowa opinia została
wystawiona przez bank BGŻ BNP Paribas Oddział Centrum Biznesowe MSP w Katowicach.
W dniu 18 marca 2020 r. bank taki nie istniał, gdyż wcześniej doszło do przekształceń i jego
nazwa brzmi: BNP Paribas Bank Polska S.
A. Po skierowaniu przez Zamawiającego
wezwania do przesłania oryginalnego przedmiotowego dokumentu Wykonawca e-
lnstytucja.pl Sp. z o.o. wyjaśnił, że Wykonawca nie jest autorem złożonego dokumentu, a
więc nie ma możliwości wiążącego udzielenia wyjaśnienia okoliczności wystawienia przez
bank tego dokumentu. W złożonych wyjaśnieniach, Wykonawca przedstawił swoje
przypuszczenie oparte na doświadczeniu życiowym, że złożony Zamawiającemu dokument
obarczony był najpewniej oczywistą omyłką będącą najprawdopodobniej wynikiem błędu
ludzkiego. Dodatkowo, Wykonawca nie przedstawił oryginału opinii bankowej z dnia 18
marca 2020 r., którą złożył Zamawiającemu w kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem i wyjaśnił, że „nie jesteśmy w stanie przedłożyć oryginału tego dokumentu w
postaci papierowej, albowiem posiadamy wyłącznie postać elektroniczną (PDF) dokumentu,
bowiem o dokument w takiej postaci wystąpiliśmy. Oryginał dokumentu został nam wyłącznie
okazany w Banku wydającym.” Mając na uwadze powyższe, w związku z tym, że
Wykonawca e-
lnstytucja.pl Sp. z o.o. nie przedstawił wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów i nie jest w stanie przedstawić wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów, co potwierdził w swoich wyjaśnieniach, Wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie a
rt. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto,
przedstawiona przez Wykonawcę kopia dokumentu opinii bankowej z dnia 18 marca 2020 r.
potwierdzona za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do reprezentowania
Wykonawcy wydana przez n
ieistniejący bank oraz brak możliwości przedstawienia przez
Wykonawcę oryginału dokumentu opinii bankowej uzasadnia przyjęcie za wiarygodne, że
Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawia
jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo za
mówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Sputnik Software
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. Izba wskazuje, że
przystąpienie zostało podpisane przez p. M. G., a do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego ww. wykonawcy został załączony wydruk z Krajowego
Rejestru Sądowego, z którego wynika, że p. M. G. nie jest osobą uprawnioną do
jednoosobowej reprezentacji podmiotu.
Izba ustaliła, że do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego nie zostało załączone pełnomocnictwo dla p. M. G., choć
zostało wymienione jako załącznik do pisma.
W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Mini
strów z dnia 22 marca 2010 r/ w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1296), w przypadku braku dokumentu pełnomocnictwa
podlegają one uzupełnieniu jedynie w zakresie odwołania (§ 9). W odróżnieniu od odwołania,
przystąpienie nie podlega uzupełnieniu, co wielokrotnie już znalazło odzwierciedlenie w
orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 14.05.2015 sygn. akt KIO 822/15). Z
arówno ustawa jak ww.
rozporządzenie wskazują bezpośrednio na wniesienie odwołania, zgłoszenie przystąpienia
oraz n
a pisma przesyłane w sprawie (§5, §8) podkreślając inny reżim w zakresie
skutecznego sposobu ich wniesienia. Brak możliwości uzupełnienia pełnomocnictwa w
przypadku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego na podstawie
obowiązujących przepisów nie uprawnia wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego do skutecznego uzupełnienia dokumentów na posiedzeniu z
udziałem stron (bądź rozprawie). Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
w rozpoznawanej sprawie zostało złożone w postaci elektronicznej zgodnie z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, niemniej do dokumentu nie
zostało załączone pełnomocnictwo do działania w
imieniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego. W związku z
powyższym Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Sputnik Software
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, zgodnie z którymi z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt
16);
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Odnosząc się do przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp Izba wskazuje, że
należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić zamawiającego w błąd; wprowadzenie
zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z
przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; działanie wykonawcy było
wynikiem zamierzonego dzia
łania lub rażącego niedbalstwa. Ustawodawca wymaga więc
wykazania, iż działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślą lub rażące niedbalstwo i
choć nie definiuje pojęcia ,,rażącego niedbalstwa", to zasadne wydaje się posiłkowanie się
orzecznictwem
Sądu Najwyższego. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn.
akt IV CK 151/03
przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się
natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się
w danej sytuacji. O przy
pisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie
się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności
minimalnej.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 września 2002 r., sygn. akt I CKN 969/00,
wskazał, że wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać kwalifikowaną
postać braku zwykłej staranności w przewidywaniu skutków. W opinii Sądu można art. 355
KC stosować porównawczo przy ocenie, czy określone zachowanie odpowiada cechom
rażącego niedbalstwa. Porównanie bowiem przepisu art. 355 KC z przepisami KC, w których
występuje pojęcie ,,rażącego niedbalstwa" wskazuje na to, „że rażące niedbalstwo to coś
więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładnia tego pojęcia powinna
zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w
przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z
umyślnością.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania Izba uznała, że
działaniu Odwołującego można przypisać co najmniej rażące niedbalstwo przejawiające się
w naruszeniu podstawowych reguł postępowania przetargowego, do których zobowiązani są
wykonawcy decydujący się na udział w przetargu publicznym. Działanie Odwołującego w
postaci
złożenia dokumentu – opinii bankowej, której autentyczność nie została przez bank
potwierdzona
należy ocenić negatywnie. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany
w nich st
an rzeczy odpowiada rzeczywistości i czy przedłożone dokumenty są prawdziwe
(wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17). To na podstawie
przedstawionych przez wykonawców w postępowaniu o zamówienie dokumentów następuje
bowiem decyzja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej (wyrok z dnia 4 maja
2017 r. sygn. akt KIO 734/17).
Ponadto, Izba wielokrotnie podkreślała brak możliwości zastąpienia informacji
nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik postępowania, informacją prawdziwą (wyrok KIO z
dnia
10 października 2017 r. sygn. akt 2003/17). Nie ulega wątpliwości, że omówione
przesłanki wykluczenia mają na celu ochronę uczciwej konkurencji podczas ubiegania się o
udzielenie zamówienia oraz sprzyjają wykonawcom zachowującym należytą staranność w
toku postępowania o udzielenie zamówienia i chronią ich przed konsekwencjami
nieprofesjonalnego lub nierzetelnego zachowania konkurencji, zatem na szczególną uwagę
zasługuje zalecenie Izby wskazane w wyroku z 14 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1085/17,
że okres przeznaczony na opracowanie oferty, czyli od opublikowania lub zamieszczenia
ogłoszenia o postępowaniu do upływu terminu na składanie ofert powinien być wykorzystany
przez wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także do sprawdzenia czy
podawane informacje są rzetelne.
Tym samym
, Izba uznała, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego,
przedkładając poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię opinii bankowej, której
oryginał, jak sam twierdzi widział w placówce banku, oświadczając w piśmie z dnia
16.10.2020 r.
, że Oryginał dokumentu został nam wyłącznie okazany w Banku wydającym,
co pozostaje w sprzeczności z oświadczeniem wystawcy dokumentu BNP Paribas Bank
Polska Spółka Akcyjna, który po dokonaniu jego weryfikacji nie potwierdził jego
autentyczności.
Zachowanie
Odwołującego wyczerpuje również przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
. Powyższe bowiem działanie wykonawcy stanowi niewątpliwe
przekazanie Zamawiającemu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w toku postępowania przetargowego.
Spełniony również został element zawinienia, gdyż Izba, jak zostało wskazane powyżej,
uznała, że działaniu wykonawcy można przypisać co najmniej rażące niedbalstwo.
Odnosząc się zaś do postawionego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art.
24 ust. 8 ustawy Pzp, Izba uznała, że nie w każdym przypadku należy umożliwić wykonawcy
przedstawienie dowodów potwierdzających podjęcie środków naprawczych, pamiętając, że
czynności naprawcze powinny być podjęte jeszcze przed terminem weryfikacji
wiarygodności. Ustawodawca nie wprowadził bezwzględnego obowiązku zamawiającego
wezwania wykonawcy do przedstawienia dowodów. W niniejszej sprawie szczególną
okoliczn
ością uzasadniającą zwolnienie Zamawiającego z tej powinności było posłużenie się
przez O
dwołującego opinią bankową, której autentyczności bank nie potwierdził.
Izba
uznała dalej, że Zamawiający miał prawo skierować do Odwołującego wezwanie
do złożenia oryginału lub potwierdzonej notarialnie kopii opinii bankowej w trybie §15
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów
jakich zamawiający może żądać od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282). Zgodnie z ww.
przepisem,
Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie
poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu,
wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej
prawdziwości. Zatem, aby skierować wezwanie wystarczającym jest ustalenie, że określona
kopia jedynie „budzi wątpliwości” co do prawdziwości.
Zdaniem Izby, wobec wiedzy Zamawiaj
ącego, którą Zamawiający posiadł z ogólnie
dostępnych informacji, a także w związku z informacją wniesioną do Zamawiającego od
innego wykonawcy,
że w dniu wydania opinii bankowej nie istniał bank o nazwie Bank BGŻ
BNP Paribas S.A., Z
amawiający był uprawiony do skierowania takiego wezwania do
O
dwołującego. W sytuacji, gdy z kopii dokumentu złożonego przez Odwołującego wynikało,
że dokument został wystawiony przez nieistniejący podmiot, nie sposób twierdzić, że
Z
amawiający nie miał prawa do powzięcia wątpliwości co do prawdziwości złożonej mu kopii.
Izba doszła więc do przekonania, że w analizowanej sprawie odpadł obowiązek wezwania
Odwołującego w trybie art. 24 ust. 8 do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jak wskazano powyżej,
podanie
informacji nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik postępowania, nie podlega
konwalidacji poprzez umożliwienie złożenia informacji prawdziwej.
Równocześnie Izba wskazuje na bezpodstawne powoływanie się przez
Odwołującego na wiedzę podmiotu świadczącego usługę inżyniera kontraktu, jako strony
mogącej potwierdzić lub zaprzeczyć spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
P
odmiotem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy też brak
podstaw do wykluczenia jest w
ykonawca i to na nim ciąży obowiązek udowodnienia
Zamawiającemu, że jest podmiotem wiarygodnym i zdolnym do zrealizowania przedmiotu
zamówienia poprzez spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czy też brak podstaw do
wykluczenia. To
Odwołujący, jako podmiot profesjonalny, winien posiadać tę wiedzę, a nie
inżynier kontraktu.
Irrelewantne dla niniejszego postępowania odwoławczego jest również twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający próbował już odrzucić jego ofertę, skoro Izba w wyroku z
dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1704/20,
nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia i
odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu w ramach części 1 zamówienia, co też Zamawiający uczynił.
W
zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
należy wskazać, że jest to zarzut
niezasadny już przez sam fakt, że przywołany przepis można naruszyć poprzez udzielenie
zamówienia (zawarcie umowy), co w rozpatrywanej sprawie na dzień orzekania nie miało
miejsca. W konsekwencji,
w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazywanych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i §
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę e-Instytucja.pl Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę e-Instytucja.pl Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 sty
cznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 3066/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Olszewo-Borki
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja,
dostawa i
wdrożenie systemów informatycznych oraz uruchomienie e-usług publicznych z
dostawą niezbędnego sprzętu w ramach realizacji projektu „Elektroniczne usługi publiczne
dla mieszkańców gminy Olszewo-Borki" w podziale na części. Postępowanie prowadzone
jest na p
odstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 kwietnia 2020 r. pod numerem 529341-N-2020.
W dniu 23 listopada 2020 r. wykonawca e-
Instytucja.pl Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w
zakresie części 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 16
oraz 17 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie względem Odwołującego, pomimo że
Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, ani też nie przedstawił jakichkolwiek informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd; wyłącznie z ostrożności procesowej, gdyby KIO
uznała brak naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, Odwołujący podnosił zarzut
naruszen
ia przez Zamawiającego art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
bowiem nawet, jeśli Zamawiający podtrzymuje swe błędne twierdzenie, jakoby Odwołujący
złożył nieprawdziwe informacje, to powinien był umożliwić Odwołującemu przedstawienie
podjętych środków eliminujących takie działania w przyszłości a następnie rozważyć
wyjaśnienia i dowody przedłożone przez Odwołującego; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w
zakresie części 1 zamówienia: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą; dalszego badania oferty Odwołującego z
uwzględnieniem wyjaśnień i dowodów przedstawionych dotychczas w postępowaniu, jak
również ewentualnie ujawnionych w ramach postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazywał, że w celu wykazania zdolności finansowej w wysokości
500.000 zł posłużył się zdolnością podmiotu trzeciego przedkładając opinię bankową z dnia
18 marca 2020 r., dalej jako „marcowa opinia bankowa", z której wynika, że podmiot ten
posiada zdolność kredytową do wymaganej wysokości. Podobnie wynika z treści drugiej
opinii bankowej z 15 lipca 2020 r., dalej jako
„lipcowa opinia bankowa". Zamawiający wezwał
Odwołującego do przedłożenia oryginału marcowej opinii bankowej, bowiem wystawił ją bank
BGŻ BNP Paribas Oddział Centrum Biznesowe MSP w Katowicach, a nie BNP Paribas (jako
właściwy po wcześniejszych przekształceniach tego banku).
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśnił, że nie jest właścicielem
oryginału marcowej opinii bankowej, dokument dotyczy podmiotu trzeciego na zasobach
którego Odwołujący polega. Odwołujący w dacie wezwania dokonanego przez
Zamawiającego nie był w posiadaniu oryginału marcowej opinii bankowej, ale poczynił
wszelkie starania, aby przekaz
ać Zamawiającemu właściwy dokument, tj. dokument
umożliwiający potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na stan
pandemii, podmiot trzeci na zasobach którego Odwołujący polega, pomimo podjętych starań,
nie był w stanie odebrać oryginału dokumentu z banku, niemniej w odpowiedzi na prośbę
tego podmiotu, bank wystawił i przekazał nowy dokument - lipcową opinią bankową, z
poprawną pieczęcią banku.
Pomimo
że Odwołujący udzielił wyjaśnień Zamawiającemu i przekazał mu lipcową
opinię bankową z której wynika, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu,
Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu, a tym samym zarzucił
Odwołującemu, że ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zamawiający nie określił, jaka informacja dotycząca spełnienia warunku w
zakresie zdolności finansowej była nieprawdziwą, wprowadzającą Zamawiającego w błąd,
mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający
nie skonkretyzował, co do których podstaw wykluczenia Odwołujący rzekomo wprowadził
Zamawiającego w błąd (co do warunków udziału wydaje się klarowne, że chodzi o zdolność
finansową).
Istotą sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym jest rozumienie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego nie jest możliwym zastosowanie tych norm
w stosunku do wykonawcy,
który wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek informacji, która mogłaby wprowadzić w błąd
Zamawiającego co do istniejących faktów. Co więcej, za pomocą lipcowej opinii bankowej
Odwołujący jednoznacznie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolno
ści finansowej, co Zamawiający pomija. To, że Odwołujący spełnia warunek udziału w
p
ostępowaniu jest faktem, a tym samym bez znaczenia jest ustalenie, dlaczego marcowa
opinia bankowa została wystawiona na nieaktualnym papierze firmowym, czy ze
wskazaniem w jej treści poprzedniej nazwy banku, skoro ten sam bank wydał w lipcu
zaświadczenie, że w ówczesnej dacie podmiot trzeci, na którego zasoby Odwołujący się
powołuje, posiadał wymaganą zdolność kredytową.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, wątpliwym jest, aby podstawą wezwania do
złożenia oryginału dokumentu mogła być jego treść tj. wskazanie uprzedniej nazwy banku.
Zamawiający w takiej sytuacji mógł wezwać Odwołującego do złożenia - na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp -
wyjaśnień, względnie do przedłożenia nowego dokumentu. §15
rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 roku Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie dawał w tych okolicznościach sprawy możliwości na dokonanie wezwania do
złożenia oryginału dokumentu.
Odwołujący wskazywał również, że w prowadzenie postępowania zaangażowany jest
Inżynier Kontraktu, który realizuje obecnie wiele bliźniaczych projektów w regionie
warmińsko-mazurskim. Co istotne, w sprawie to fakt, że inny Zamawiający - Powiat
Działdowski, którego wspiera ten sam Inżynier Kontraktu, również wystosował zapytanie w
analogicznej sprawie (wyjaśnienia nazwy banku), przy czym podmiot, na którego zasobach
finansowych polega Odwołujący przekazał do tego zamawiającego (Powiatu
Działdowskiego) oryginał lipcowej opinii bankowej. Wydaje się mało prawdopodobnym, aby
Inżynier Kontraktu nie posiadał tejże wiedzy, na temat miejsca, w którym znajduje się
oryginał lipcowej opinii bankowej i że nie ma wątpliwości, że jako wykonawca spełniamy
warunki udziału, w szczególności w zakresie zdolności finansowej. Na marginesie
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający próbował już odrzucić jego ofertę, w lipcu br., z
powodu rzekomo rażąco niskiej ceny, co po złożeniu odwołania zostało uznane za
pozbawione podstaw faktycznych i prawnych (wyrok Izby z dnia 27 sierpnia 2020 r., KIO
1704/20).
Pismem z dnia 10 listopada 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w
nosząc o jego oddalenie w całości i wskazując, że Odwołujący na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej złożył
dokument w
ystawiony przez Bank BGŻ BNP Paribas SA Oddział Centrum Biznesowe MSP
w
Katowicach, który w dniu wystawienia przedmiotowego dokumentu nie istniał. BNP
Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna po dokonaniu weryfikacji kopii dokumentu
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, złożonego przez
Odwołującego w postępowaniu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, datowanego na dzień 18.03.2020 r. nie potwierdził jego autentyczności. W
związku z tym, nie można uznać za prawdziwe informacje, które zostały przedstawione w
dokumencie, jakim jest informacja
banku, któremu autentyczności zaprzecza Bank. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący nie złożył oryginału informacji banku z
dnia 18.03.2020 r. Natomiast na
wezwanie Zamawiającego dotyczące złożenia oryginału
informacji banku z dnia 18.03.2020
r. w związku z wątpliwością co do prawdziwości tegoż
dokumentu, Odw
ołujący przedstawił inny (nowy) dokument, jakim jest nowa informacja
banku wystawiona przez BNP Par
ibas Bank Polska Spółka Akcyjna. W kontekście złożenia
nieprawdziwych informacji nie ma zn
aczenia, czy Odwołujący, posługując się następnie
prawdziwymi informacjami, obiektywnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ponieważ
w takim przypadku nie ma możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją
praw
dziwą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na oddalenie.
Iz
ba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty złożonej przez Odwołującego wraz z dokumentami
przedstawionymi na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, pisma z
BNP Paribas Bank Polska S.A. z dnia 8 listopada 2020 r.
adresowanego do Zamawiającego,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska
wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 grudnia 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem
zamówienia jest modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów
informatycznych oraz uruchomienie e-
usług publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu w
ramach realizacji projektu „Elektroniczne usługi publiczne dla mieszkańców gminy Olszewo-
Borki”. Zamówienie jest podzielone na części: Część 1. Modernizacja, dostawa i wdrożenie
systemów informatycznych oraz uruchomienie e-usług publicznych z dostawą niezbędnego
sprzętu, Część 2. Dostawa sprzętu komputerowego.
Zgodnie z pkt 5.2.2 Specyfikacji Istotnych Wa
runków Zamówienia, dalej „SIWZ” w
zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej d
la części 1 Zamawiający wskazał, że uzna
warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości nie mniejszej niż 500 000 zł. Na potwierdzenie powyższego należało
z
łożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert w zakresie
okr
eślonym przez Zamawiającego dla poszczególnych części zamówienia, na które
w
ykonawca składa ofertę (pkt 6.7.3 SIWZ).
Zgodnie z pkt 5.8 SIWZ w
ykonawca mógł w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, na zasadach określonych w art. 22a
ustawy Pzp.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do 20 kwietnia 2020 r., ofertę w zakresie części
1
złożył m.in. Odwołujący, który w pkt 22 formularza ofertowego oświadczył, że wszystkie
informacje podane w ofercie oraz w oświadczeniach i dokumentach złożonych wraz z ofertą
są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością
konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.
Odwołujący do oferty załączył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w zakresie
zdolności finansowej.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
Odwołujący przedstawił m.in. potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię opinii bankowej
z dnia 18 marca 2020 r., wystawioną przez Bank BGŻ BNP Paribas Oddział Centrum
Biznesowe MSP w Katowicach
, z której wynika, że podmiot trzeci posiada zdolność
kredytową do wymaganej wysokości.
Pismem z dnia
13 października 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
przedłożenia oryginału marcowej opinii bankowej. Zamawiający wskazał, że złożona przez
wykonawcę kopia dokumentu – informacja banku budzi wątpliwości co do jej prawdziwości,
bowiem
zgodnie z wiedzą Zamawiającego w dniu wydania przez bank informacji
potwierdzającej zdolność kredytową nie istniał bank o nazwie Bank BGŻ BNP Paribas S.A.
W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący nie złożył oryginału dokumentu, tylko
przedłożył poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię opinii bankowej z 15 lipca 2020 r.
Dodatkowo wyjaśnił Zamawiającemu, że na umieszczenie poprzedniej nazwy banku na
dokumencie nie mieliśmy jako wykonawca jakiegokolwiek wpływu. (…) Z ostrożności
wyjaśniamy jednocześnie, że po pierwsze nie jesteśmy autorem dokumentu pierwotnie
złożonego na wezwanie Zamawiającego, stąd nie mamy możliwości wiążącego udzielenia
wyjaśnienia okoliczności wystawienia przez Bank tego dokumentu. Wg naszego
przypuszczenia opartego o doświadczenie życiowe, pierwotnie złożony Zamawiającemu
dokument obarczony był najpewniej oczywistą omyłką będącą najprawdopodobniej wynikiem
błędu ludzkiego. Po wtóre wyjaśniamy, że nie jesteśmy w stanie przedłożyć oryginału tego
dokumentu w postaci papierowej, albowiem posiadamy wyłącznie postać elektroniczną
(PDF) dokumentu, bowiem o dokument w takiej postaci wystąpiliśmy. Oryginał dokumentu
został nam wyłącznie okazany w Banku wydającym.
Pismem z dnia 22 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do BNP Paribas
Bank Polska S.A. z prośbą o weryfikację opinii bankowej z dnia 18 marca 2020 r. złożonej
przez Odwołującego i udzielenie odpowiedzi, czy przedmiotowe zaświadczenie zostało
wystawione przez Państwa Bank i czy osoby podpisujące przedmiotowy dokument były do
tego uprawnione.
W odpowied
zi na powyższe BNP Paribas Bank Polska S.A. pismem z dnia 8
listopada 2020 r. poinformował Zamawiającego, że po dokonaniu weryfikacji
przedstawionego dokumentu datowanego na dzień 18.03.2020 r. nie potwierdza jego
autentyczności.
W dniu 16 listopada
2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej
oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy
Pzp podnosząc, że w toku badania oferty, na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej
Wykonawca e-
lnstytucja.pl przedstawił opinię bankową z dnia 18 marca 2020 r.
poświadczoną za zgodność z oryginałem przez osobą uprawnioną do reprezentowania
Wykonawcy. Z treści złożonego dokumentu wynika, że przedmiotowa opinia została
wystawiona przez bank BGŻ BNP Paribas Oddział Centrum Biznesowe MSP w Katowicach.
W dniu 18 marca 2020 r. bank taki nie istniał, gdyż wcześniej doszło do przekształceń i jego
nazwa brzmi: BNP Paribas Bank Polska S.
A. Po skierowaniu przez Zamawiającego
wezwania do przesłania oryginalnego przedmiotowego dokumentu Wykonawca e-
lnstytucja.pl Sp. z o.o. wyjaśnił, że Wykonawca nie jest autorem złożonego dokumentu, a
więc nie ma możliwości wiążącego udzielenia wyjaśnienia okoliczności wystawienia przez
bank tego dokumentu. W złożonych wyjaśnieniach, Wykonawca przedstawił swoje
przypuszczenie oparte na doświadczeniu życiowym, że złożony Zamawiającemu dokument
obarczony był najpewniej oczywistą omyłką będącą najprawdopodobniej wynikiem błędu
ludzkiego. Dodatkowo, Wykonawca nie przedstawił oryginału opinii bankowej z dnia 18
marca 2020 r., którą złożył Zamawiającemu w kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem i wyjaśnił, że „nie jesteśmy w stanie przedłożyć oryginału tego dokumentu w
postaci papierowej, albowiem posiadamy wyłącznie postać elektroniczną (PDF) dokumentu,
bowiem o dokument w takiej postaci wystąpiliśmy. Oryginał dokumentu został nam wyłącznie
okazany w Banku wydającym.” Mając na uwadze powyższe, w związku z tym, że
Wykonawca e-
lnstytucja.pl Sp. z o.o. nie przedstawił wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów i nie jest w stanie przedstawić wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów, co potwierdził w swoich wyjaśnieniach, Wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie a
rt. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto,
przedstawiona przez Wykonawcę kopia dokumentu opinii bankowej z dnia 18 marca 2020 r.
potwierdzona za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do reprezentowania
Wykonawcy wydana przez n
ieistniejący bank oraz brak możliwości przedstawienia przez
Wykonawcę oryginału dokumentu opinii bankowej uzasadnia przyjęcie za wiarygodne, że
Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawia
jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo za
mówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Sputnik Software
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. Izba wskazuje, że
przystąpienie zostało podpisane przez p. M. G., a do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego ww. wykonawcy został załączony wydruk z Krajowego
Rejestru Sądowego, z którego wynika, że p. M. G. nie jest osobą uprawnioną do
jednoosobowej reprezentacji podmiotu.
Izba ustaliła, że do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego nie zostało załączone pełnomocnictwo dla p. M. G., choć
zostało wymienione jako załącznik do pisma.
W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Mini
strów z dnia 22 marca 2010 r/ w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1296), w przypadku braku dokumentu pełnomocnictwa
podlegają one uzupełnieniu jedynie w zakresie odwołania (§ 9). W odróżnieniu od odwołania,
przystąpienie nie podlega uzupełnieniu, co wielokrotnie już znalazło odzwierciedlenie w
orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 14.05.2015 sygn. akt KIO 822/15). Z
arówno ustawa jak ww.
rozporządzenie wskazują bezpośrednio na wniesienie odwołania, zgłoszenie przystąpienia
oraz n
a pisma przesyłane w sprawie (§5, §8) podkreślając inny reżim w zakresie
skutecznego sposobu ich wniesienia. Brak możliwości uzupełnienia pełnomocnictwa w
przypadku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego na podstawie
obowiązujących przepisów nie uprawnia wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego do skutecznego uzupełnienia dokumentów na posiedzeniu z
udziałem stron (bądź rozprawie). Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
w rozpoznawanej sprawie zostało złożone w postaci elektronicznej zgodnie z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, niemniej do dokumentu nie
zostało załączone pełnomocnictwo do działania w
imieniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego. W związku z
powyższym Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Sputnik Software
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, zgodnie z którymi z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt
16);
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Odnosząc się do przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp Izba wskazuje, że
należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić zamawiającego w błąd; wprowadzenie
zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z
przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; działanie wykonawcy było
wynikiem zamierzonego dzia
łania lub rażącego niedbalstwa. Ustawodawca wymaga więc
wykazania, iż działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślą lub rażące niedbalstwo i
choć nie definiuje pojęcia ,,rażącego niedbalstwa", to zasadne wydaje się posiłkowanie się
orzecznictwem
Sądu Najwyższego. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn.
akt IV CK 151/03
przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się
natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się
w danej sytuacji. O przy
pisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie
się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności
minimalnej.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 września 2002 r., sygn. akt I CKN 969/00,
wskazał, że wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać kwalifikowaną
postać braku zwykłej staranności w przewidywaniu skutków. W opinii Sądu można art. 355
KC stosować porównawczo przy ocenie, czy określone zachowanie odpowiada cechom
rażącego niedbalstwa. Porównanie bowiem przepisu art. 355 KC z przepisami KC, w których
występuje pojęcie ,,rażącego niedbalstwa" wskazuje na to, „że rażące niedbalstwo to coś
więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładnia tego pojęcia powinna
zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w
przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z
umyślnością.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania Izba uznała, że
działaniu Odwołującego można przypisać co najmniej rażące niedbalstwo przejawiające się
w naruszeniu podstawowych reguł postępowania przetargowego, do których zobowiązani są
wykonawcy decydujący się na udział w przetargu publicznym. Działanie Odwołującego w
postaci
złożenia dokumentu – opinii bankowej, której autentyczność nie została przez bank
potwierdzona
należy ocenić negatywnie. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany
w nich st
an rzeczy odpowiada rzeczywistości i czy przedłożone dokumenty są prawdziwe
(wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17). To na podstawie
przedstawionych przez wykonawców w postępowaniu o zamówienie dokumentów następuje
bowiem decyzja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej (wyrok z dnia 4 maja
2017 r. sygn. akt KIO 734/17).
Ponadto, Izba wielokrotnie podkreślała brak możliwości zastąpienia informacji
nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik postępowania, informacją prawdziwą (wyrok KIO z
dnia
10 października 2017 r. sygn. akt 2003/17). Nie ulega wątpliwości, że omówione
przesłanki wykluczenia mają na celu ochronę uczciwej konkurencji podczas ubiegania się o
udzielenie zamówienia oraz sprzyjają wykonawcom zachowującym należytą staranność w
toku postępowania o udzielenie zamówienia i chronią ich przed konsekwencjami
nieprofesjonalnego lub nierzetelnego zachowania konkurencji, zatem na szczególną uwagę
zasługuje zalecenie Izby wskazane w wyroku z 14 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1085/17,
że okres przeznaczony na opracowanie oferty, czyli od opublikowania lub zamieszczenia
ogłoszenia o postępowaniu do upływu terminu na składanie ofert powinien być wykorzystany
przez wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także do sprawdzenia czy
podawane informacje są rzetelne.
Tym samym
, Izba uznała, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego,
przedkładając poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię opinii bankowej, której
oryginał, jak sam twierdzi widział w placówce banku, oświadczając w piśmie z dnia
16.10.2020 r.
, że Oryginał dokumentu został nam wyłącznie okazany w Banku wydającym,
co pozostaje w sprzeczności z oświadczeniem wystawcy dokumentu BNP Paribas Bank
Polska Spółka Akcyjna, który po dokonaniu jego weryfikacji nie potwierdził jego
autentyczności.
Zachowanie
Odwołującego wyczerpuje również przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
. Powyższe bowiem działanie wykonawcy stanowi niewątpliwe
przekazanie Zamawiającemu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w toku postępowania przetargowego.
Spełniony również został element zawinienia, gdyż Izba, jak zostało wskazane powyżej,
uznała, że działaniu wykonawcy można przypisać co najmniej rażące niedbalstwo.
Odnosząc się zaś do postawionego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art.
24 ust. 8 ustawy Pzp, Izba uznała, że nie w każdym przypadku należy umożliwić wykonawcy
przedstawienie dowodów potwierdzających podjęcie środków naprawczych, pamiętając, że
czynności naprawcze powinny być podjęte jeszcze przed terminem weryfikacji
wiarygodności. Ustawodawca nie wprowadził bezwzględnego obowiązku zamawiającego
wezwania wykonawcy do przedstawienia dowodów. W niniejszej sprawie szczególną
okoliczn
ością uzasadniającą zwolnienie Zamawiającego z tej powinności było posłużenie się
przez O
dwołującego opinią bankową, której autentyczności bank nie potwierdził.
Izba
uznała dalej, że Zamawiający miał prawo skierować do Odwołującego wezwanie
do złożenia oryginału lub potwierdzonej notarialnie kopii opinii bankowej w trybie §15
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów
jakich zamawiający może żądać od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282). Zgodnie z ww.
przepisem,
Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie
poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu,
wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej
prawdziwości. Zatem, aby skierować wezwanie wystarczającym jest ustalenie, że określona
kopia jedynie „budzi wątpliwości” co do prawdziwości.
Zdaniem Izby, wobec wiedzy Zamawiaj
ącego, którą Zamawiający posiadł z ogólnie
dostępnych informacji, a także w związku z informacją wniesioną do Zamawiającego od
innego wykonawcy,
że w dniu wydania opinii bankowej nie istniał bank o nazwie Bank BGŻ
BNP Paribas S.A., Z
amawiający był uprawiony do skierowania takiego wezwania do
O
dwołującego. W sytuacji, gdy z kopii dokumentu złożonego przez Odwołującego wynikało,
że dokument został wystawiony przez nieistniejący podmiot, nie sposób twierdzić, że
Z
amawiający nie miał prawa do powzięcia wątpliwości co do prawdziwości złożonej mu kopii.
Izba doszła więc do przekonania, że w analizowanej sprawie odpadł obowiązek wezwania
Odwołującego w trybie art. 24 ust. 8 do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jak wskazano powyżej,
podanie
informacji nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik postępowania, nie podlega
konwalidacji poprzez umożliwienie złożenia informacji prawdziwej.
Równocześnie Izba wskazuje na bezpodstawne powoływanie się przez
Odwołującego na wiedzę podmiotu świadczącego usługę inżyniera kontraktu, jako strony
mogącej potwierdzić lub zaprzeczyć spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
P
odmiotem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy też brak
podstaw do wykluczenia jest w
ykonawca i to na nim ciąży obowiązek udowodnienia
Zamawiającemu, że jest podmiotem wiarygodnym i zdolnym do zrealizowania przedmiotu
zamówienia poprzez spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czy też brak podstaw do
wykluczenia. To
Odwołujący, jako podmiot profesjonalny, winien posiadać tę wiedzę, a nie
inżynier kontraktu.
Irrelewantne dla niniejszego postępowania odwoławczego jest również twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający próbował już odrzucić jego ofertę, skoro Izba w wyroku z
dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1704/20,
nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia i
odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu w ramach części 1 zamówienia, co też Zamawiający uczynił.
W
zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
należy wskazać, że jest to zarzut
niezasadny już przez sam fakt, że przywołany przepis można naruszyć poprzez udzielenie
zamówienia (zawarcie umowy), co w rozpatrywanej sprawie na dzień orzekania nie miało
miejsca. W konsekwencji,
w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazywanych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i §
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 3039/20, KIO 3041/20 z dnia 2020-12-21
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
