rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-11
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3061/20
KIO 3061/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture,
S.A.U., Au
dytel S.A. (ul. Ślężna 104/1, 53-111 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy
Politraffic Sp. z o.o. (Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture,
S.A.U., Au
dytel S.A. (ul. Ślężna 104/1, 53-111 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy
Politraffic Sp. z o.o. (Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności powtórnego
badania
ofert
w zakresie prawidłowości dokonanego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów:
-
wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia złożonego przez
Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. na potrzeby oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert;
-
wykazu usług złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
wykazu osób złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia złożonego przez
Wykonawcę Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na potrzeby
oceny oferty
w ramach kryteriów oceny ofert
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul.
Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture,
S.A.U., Audytel S.A. (ul. Ślężna 104/1, 53-111 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa)
na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM
Consulting, Engineering, Arc
hitecture, S.A.U., Audytel S.A. (ul. Ślężna 104/1, 53-111
Wrocław) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 3061/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest: „Świadczenie
usług doradczych o charakterze technicznym, technologicznym i biznesowym na potrzeby
budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Krajowego Systemu Poboru Opłat.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura
i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. oraz Audytel S.A.
wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1-3 w zw. z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. żart. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) dokumentów Politraffic, tj.
wykazu osób złożonego wraz z ofertą oraz wykazu osób złożonego w trybie art. 26 ust 1
ustawy Pzp, pomimo, iż informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz pomimo że
Politraffic nie dokonał ich skutecznego zastrzeżenia, art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wykazu usług złożonego
przez Politraffic w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w części odtajnionej przez
Zamawiającego, pomimo iż Politraffic nie zakwestionował czynności Zamawiającego
polegającej na odtajnieniu części tego wykazu, art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) dokumentów Wykonawcy Deloitte, tj.
wykazu osób złożonego wraz z ofertą, pomimo iż informacje zawarte w tym wykazie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, oraz pomimo że Wykonawca Deloitte nie dokonał ich skutecznego zastrzeżenia,
a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez nakazanie
Zam
awiającemu:
ponowienia badania ofert w zakresie prawidłowości dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, udostępnienia Odwołującemu następujących
dokumentów Politraffic: wykazu osób złożonego wraz z ofertą, w celu dokonania oceny
oferty w kryterium -
Doświadczenie personelu realizującego zamówienie, wykazu osób
złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, wykazu usług złożonego w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp -
w części odtajnionej przez Zamawiającego,
udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów Wykonawcy Deloitte: wykazu
osób złożonego wraz z ofertą, w celu dokonania oceny oferty w kryterium - Doświadczenie
personelu realizującego zamówienie, zasądzenia od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 13 listopada 2020r. o przekazanie protokołu
postępowania wraz z ofertami i pozostałymi załącznikami, w dniu 17 listopada 2020r.
Zamawia
jący przekazał Odwołującemu „zeskanowaną jawną dokumentację postępowania -
protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego wraz z
załącznikami". W związku z otrzymaną dokumentacją, w której nie zawarto uzasadnienia dla
prz
yznanych poszczególnym wykonawcom, w tym Odwołującemu, punktów w ramach
kryterium „Doświadczenie personelu realizującego zamówienie", np. w postaci protokołu prac
komisji przetargowej, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie takiego
uzasadnienia.
Zamawiający, pomimo skierowanej prośby, nie przekazał Odwołującemu następujących
dokumentów złożonych przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o.:
1)
wykazu osób złożonego wraz z ofertą, w celu dokonania oceny oferty w kryterium -
Doświadczenie personelu realizującego zamówienie,
2)
wykazu osób złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
3)
wykazu usług złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp -
w części odtajnionej przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego brak przekazania powyższych dokumentów oznaczać może, że
Zamawiający uznał uzasadnienia zastrzeżeń dokumentów wymienionych w pkt 1) i 2)
powyżej za spełniające wymagania art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W oc
enie Odwołującego Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie sprostał obowiązkowi
wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, a Zamawiający naruszył ustawę Pzp nie
udostępniając Odwołującemu treści tych dokumentów.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania"
oznacza obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska, a nie
wyłącznie złożenia oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Niewątpliwie zaś nie może być uznane za „wykazanie" przedstawienia
ogólnej deklaracji, że przedstawione informacje spełniają przesłanki definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego Wykonawca Politraffic sp. z o.o. w uzasadnieniu nie wykazał żadnej
z przesłanek określonych art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede
wszystkim nie udowodnił, iż informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Jak dalej
argumentował Odwołujący: przesłanka „posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie
tylko do informacji „innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Konieczne jest więc wykazanie,
że taka informacja - o ile pozostaje poufna - jest dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwala mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wykonawca nie wykazał
Zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane
informuje pozostaną poufne. Ograniczył się do generalnego stwierdzenia, że „Zastrzeżone
informacje mają dla Wykonawcy znaczną wartość gospodarczą, gdyż pokazują sposób
wykorzystania posiadanego potencjału, również w zakresie współpracy z innym podmiotem
oraz szczegółowo określają posiadany przez Wykonawcę potencjał o wymiernej wartości
rynkowej",
jak również, że „Potencjał osobowy, w tym potencjał w zakresie nawiązania
współpracy z innymi podmiotami jest głównym czynnikiem umożliwiającym uzyskanie i
realizację wielu zamówień nie tylko publicznych, ale przede wszystkim na rynku prywatnym,
przez Wykonawcę." Stwierdzenia te zdaniem Odwołującego nie odpowiadają obowiązkowi
wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Odwołujący zauważył także, że
powołanie się na orzeczenie Sądu zapadłe w innej sprawie i w innych okolicznościach nie
jest „wykazaniem" prawidłowości zastrzeżenia.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie przedstawił żadnych
dowodów na prawdziwość stwierdzenia o „wymiernej wartości rynkowej", ani nawet nie
uprawdopodobnił, że tak w istocie może być. W szczególności zaś nie wykazał, czym jest
owa „wymierna wartość rynkowa" i jaką wartość gospodarczą niesie dla wykonawcy. Nie
wykazał więc, ani charakteru, ani rozmiaru rzekomej wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji.
W odniesieniu do twierdzenia Wykonawcy Politraffic sp. z o.o. że: „Dysponowanie
zastrzeżoną informacją w zakresie delegowania danej osoby na określone stanowisko czy
informacje o fakcie nawiązania współpracy między podmiotami, przez innego wykonawcę
mogłoby zostać wykorzystane w celu niedopuszczenia do prawidłowej realizacji zamówienia,
a więc i znacznych strat finansowych. Wykonawca ten poprzez dążenie do zerwania umowy
już podpisanej lub braku zawarcia umowy z danym specjalistą / ekspertem, np. oferując mu
wyższe wynagrodzenie na innym kontrakcie w tym samym czasie, uniemożliwi pozyskanie
zamówienia lub realizację umowy...” oraz „Wykonawca jeszcze raz podkreśla, iż celem
utajnienia informacji jest ochrona swojego potencjału przed wykorzystaniem zawartych tam
informacji przez innych wykonawców, w tym także podkupywaniu pracowników lub stałych
współpracowników." Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób
utajnienie informacji o osobach wymienionych w wykazie osób zapobiegnie przejmowaniu
pracowników, ani z czego wynika jego obawa o przejmowanie pracowników. Ponadto nie
wykazał, by podjął jakiekolwiek inne działania, poza zastrzeżeniem wykazu osób, by
uniemożliwić konkurencji „przejęcie" swojego personelu, np. czy stosuje względem swojego
personelu klauzule o zakazie konkurencji, ani nie wykazał, aby zastrzegane informacje
mogły zachować walor tajemnicy przedsiębiorstwa po złożeniu ofert i uzyskaniu zamówienia.
Analogicznie przedstawia się treść pisma dotycząca podstaw do zastrzeżenia informacji o
osobie/osobach udostępnych wykonawcy przez podmiot trzeci.
Wykonawca Politraffic sp. z o.o. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał, że: „Wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby w ramach prowadzonych
rozmów na temat możliwych warunków współpracy podjęły decyzję, że jednym z warunków
tej współpracy jest kwestia zachowania i zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa nie tylko
warunków współpracy, ale również samego jej faktu", „informacje o potencjale kadrowym
podmiotu udostępniającego zasoby nie są informacjami podanymi do publicznej wiadomości
i schronione przez sam ten podmiot" oraz że „Wykonawca wprowadził takie działanie jako
stała zasadę wskutek obserwacji negatywnych przykładów wynikających ze składnia w pełni
jawnych ofert w latach poprzednich polegających na „podbieraniu" osób zgłoszonych do
realizacji zamówienia". Powyżej zacytowane stwierdzenia w ocenie Odwołującego świadczą
o tym, że i w tym przypadku Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów na ich
potwierdzenie, czy chociażby mających je uprawdopodobnić (chociażby w postaci umowy z
podmiotem trzecim dotyczącej zakazu ujawnia informacji). Ponadto brak w tych
stwierdzeniach jakichkolwiek argumentów (nie wspominając o dowodach) by migracja wśród
współpracowników Politraffic lub podmiotu trzeciego - o ile w ogóle istnieje, gdyż nie zostało
to wykazane -
powodowana była „podkupywaniem" personelu przez konkurencję mającym
swe źródło w ujawnieniu informacji o tych osobach w ofertach Wykonawcy Politraffic sp. z
o.o. Sam Wykonawca przyznaje, iż w latach poprzednich informacje jakie obecnie zastrzegł
były jawne, istnieje więc co najmniej wątpliwość, czy prawdą jest stwierdzenie Wykonawcy
Politraffic sp. z o.o., że nie zostały nigdy podane do wiadomości publicznej.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że w wykazie osób podane zostały informacje kluczowe z
punktu widzenia tego jednego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie mające waloru trwałości. Aby można było wskazywać na wartość
gospodarczą jakiejś informacji musi ona mieć charakter trwały, nieprzemijalny, dający się
wycenić. Dlatego odnośnie informacji, które rzekomo mają wartość gospodarczą,
wy
konawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je
uprawdopodobnić, czemu Wykonawca nie sprostał.
Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uzasad
nienie Wykonawcy Politraffic sp. z o.o. także nie
wypełnia dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi bowiem w istocie wyłącznie gołosłowne
i pozbawione dowodów oświadczenie wykonawcy, że przedstawione informacje wypełniają
ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie przedstawiono żadnych
dowodów na potwierdzenie, iż Wykonawca podjął stosowne środki mające na celu
zachowanie rzeczonych informacji w poufności. Sama deklaracja, że podjęto odpowiednie
kroki ku temu, by zachować zastrzegane informacje w poufności, czy też krótki, hasłowy
opis, bez szczegółowych informacji na ten temat, a w szczególności bez załączenia żadnego
dowodu na potwierdzenie, że wskazywane działania rzeczywiście mają miejsce, nie stanowi
o „wykazaniu" w rozumieniu art. 8 ust 3 ustawy Pzp. Wykonawca Politraffic sp. z o.o.
powołuje się na „instrukcje zawierające klauzule o zachowaniu w poufności", jednakże ich
nie przedstawił na potwierdzenie, iż rzeczywiście funkcjonują w organizacji wykonawcy.
Wobec braku wykazani
a przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeżenie poufności
miało na celu wyłącznie ograniczenie prawa konkurencji do kontroli czynności
Zamawiającego i weryfikacji spełniania przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. warunków
udziału w postępowaniu i warunków określonych w kryterium Doświadczenie personelu
realizującego zamówienie, a nie uniemożliwienia dostępu do informacji stanowiących
rzeczywistą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podobnie niezrozumiałe jest w ocenie Odwołującego nie udostępnienie przez
Zama
wiającego części wykazu usług, które sam Zamawiający odtajnił. Działanie takie, w
sytuacji gdy Zamawiający sam ocenił, iż Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie wykazał
zasadności zastrzeżenia, a Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie wnosząc odwołania na
czyn
ność odtajnienia uznał skuteczność czynności Zamawiającego, niewątpliwie stanowi
naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i nie zasługuje na ochronę.
Zamawiający nie przekazał Odwołującemu wykazu osób złożonego przez Wykonawcę
Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wraz z ofertą, w celu
dokonania oceny oferty w kryterium -
Doświadczenie personelu realizującego zamówienie.
Zamawiający uznał uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
Wykonawcy Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. dotyczące
wykazu osób złożonego wraz z ofertą, za spełniające wymagania art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi wykazania zasadności
dokonanego zastrzeżenia, a Zamawiający naruszył ustawę Pzp nie udostępniając
Odwołującemu treści tego dokumentu.
Odwołujący powołał się na argumentację przywołaną powyżej w odniesieniu do oferty
Wykonawcy Politraffic sp. z o.o.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.
k. powołuje się wyłącznie na obawę przejęcia wskazanych w wykazie osób przez
konkurencję, jednakże beż żadnej dalszej refleksji w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że
Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. nie wyjaśnił
ani jaką wartość gospodarczą posiadają dla niego ww. informacje, ani w jaki sposób ich
utajnienie zapobiegnie przejmowaniu pracowników. Ograniczył się wyłącznie do
stwierdzenia, że ujawnienie wykazu osób narazi go na próbę pozyskiwania doświadczonych
pracowników przez konkurencję, jednak nie wskazał z czego wynika jego rzekoma obawa
przejęcia owych specjalistów, nie przedstawił także na tę okoliczność żadnych dowodów.
Twierdzenie te pozostały w uzasadnieniu zastrzeżenia wyłącznie gołosłowne.
Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. powołuje się na szereg działań jakie podjął w celu zachowania
informacj
i w poufności, jednak należy zauważyć iż po pierwsze nie odnoszą się one do
danych personelu i jego doświadczenia (tzn. nie wynika z listy tych działań, by któreś z nich
dotyczyło tych konkretnych informacji - np. zobowiązanie do powstrzymania się od
ujawn
iania informacji jakie pracownik pozyska w czasie pełnienia swej funkcji, nie jest
jednoznaczne z zakazem ujawniania informacji o swoim zatrudnieniu i doświadczeniu), a po
drugie na potwierdzenie podjęcia tych działań nie przedstawiono żadnych dowodów (w tym
powołanych w treści uzasadnieniu zastrzeżenia: klauzul zawieranych w umowach z
pracownikami, Planu ochrony informacji niejawnych, czy polityk globalnych).
Odwołujący stwierdził zatem, że Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. nie sprostał ciężarowi dowodu, co do charakteru zastrzeganych
informacji oraz posiadania przez nie wartości gospodarczej. Ten niezwykle istotny element
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa został całkowicie zbagatelizowany i
pomini
ęty przez Wykonawcę Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.
k., podczas gdy konieczne jest wykazanie, że ujawnienie informacji mogłoby negatywnie
wpłynąć na sytuację majątkową przedsiębiorcy.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. nie przedstawił żadnego uzasadnienia, a tym bardziej dowodów,
na potwierdzenie, iż podjął stosowne środki mające na celu zachowanie rzeczonych
informacji w poufności. Za takie środki nie można uznać (wskazywanego w uzasadnieniu)
oznaczenia niejawnej części oferty, ani informacji o podpisaniu umów o poufności z
kontrahentami, która nie niesie w sobie żadnych dalszych konkretów, tym bardziej że nie jest
udokumentowania dowodami. Ogólnikowe twierdzenia zawarte w uzasadnieniu nie czynią
zadość wymaganiom art. 8 ust 3 ustawy Pzp i nie mogą stanowić uzasadnienia dla odmowy
udostępniania wykazu osób. Zamawiający uchybił obowiązkom ustawowym i nie dokonał
rzetelnej oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę
Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w odniesieniu do informacji
zawartych ww. dokumencie, a ostatecznie naruszył ustawę Pzp nie udostępniając
Odwołującemu treści tego dokumentu.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że bezprawne zaniechanie dokonania czynności, do
których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, stanowi naruszenie zasad
wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł o odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
następującą argumentację: Obaj wykonawcy zarówno Politraffic sp. z o.o. jak i Deloitte
Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., wskazywali, że treść informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa posiada charakter informacji organizacyjnych
lub że stanowią inną informację stanowiącą wartość gospodarczą.
Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotem postępowania jest świadczenie usług
doradczych o charakterze technicznym, technologicznym i biznesowym na potrzeby budowy,
wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Krajowego Systemu Poboru Opłat (KSPO). W zakres
obowiązków wykonawcy, z którym Zamawiający podpisze umowę w sprawie zamówienia
publicznego, wchodzą m. in: bieżące wsparcie dla Zamawiającego w prowadzonych pracach
związanych z nadzorem nad funkcjonowaniem i rozwojem KSPO poprzez sporządzanie
opinii, w tym technicznych analiz, rekomendacji, memorandów informacyjnych, prezentacji,
strategii, raportów oraz innych opracowań lub dokumentów; przedstawianie przez
Wykonawcę wszelkich propozycji mających na celu optymalizację, poprawę jakości oraz
efektywności w zakresie funkcjonowania KSPO, poprzez dokonywanie ocen, z
uwzględnieniem obszarów technicznych, ekonomiczno-finansowych i biznesowych,
materiałów opracowywanych i przekazywanych przez Zamawiającego oraz inne podmioty,
samodzielne sporządzanie albo udział w sporządzeniu dokumentów dla Zamawiającego na
potrzeby nadzorowania funkcjonowania, utrzymania oraz rozwoju KSPO, w tym specyfikacji,
analiz, prognoz, strategii, szacunków, ewaluacji, ocen, opinii technicznych i ekonomiczno-
finansowych,
innych
dokumentów
niezbędnych
do
zapewnienia
prawidłowego
funkcjonowania, utrzymania i rozwoju KSPO itp.; wskazanie (oddelegowanie) ekspertów do
bieżącego wsparcia Zamawiającego (np. w celu udzielania konsultacji w zakresie
określonym każdorazowo w zleceniu), zapewnienie wsparcia dla Zamawiającego w zakresie
potencjalnych zdarzeń i problemów, mających wpływ na prawidłowe funkcjonowanie KSPO.
Zamawiający wskazał, że przedmiot postępowania dotyczy usług o wysoce specjalistycznym
charakterze, do wykonania którego zdolne jest bardzo wąskie grono wykonawców,
działających na bardzo niewielkim rynku o wysokiej konkurencyjności.
Wskazał także, że Zamawiającemu jest znana okoliczność, że wysoko wykwalifikowani
eksperci niezbędni do wykonania przedmiotowych usług doradczych (a którzy to eksperci
powoływani są przez wykonawców także w niniejszym postępowaniu) są pozyskiwani z
rynku europejskiego. Przykładem są eksperci w dziedzinie świadczenia Europejskiej Usługi
Opłaty Elektronicznej (usługi EETS – Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy będą
dysponowali ekspertami z doświadczeniem w tym zakresie), która w Polsce nie została
jeszcze wprowadzona. Wykonawcy zmuszeni są zatem korzystać z wiedzy i doświadczenia
wys
oko wykwalifikowanego a zarazem bardzo wąskiego grona ekspertów, którzy funkcjonują
na rynku europejskim. W ocenie Zamawiającego dane takich osób posiadających bardzo
wysokie kwalifikacje zasługują na ochronę. Zamawiający dodał, że nie ma w Polsce innego
z
amawiającego, który udzielałby zamówień publicznych o przedmiocie choćby zbliżonym do
usług objętych niniejszym postępowaniem.
Zamawiający zauważył, że przesłanka "posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie
tylko do informacji "innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Jednocześnie „wartość gospodarcza” nie musi być przedstawiana
przez wskazanie konkretnej czy tez przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie
przyjętego miernika wartości, co oznacza, że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż
dotyczy okoliczności, których nie można na takowy przeliczyć. W związku z tym może ona
odnosić się do szczególnych okoliczności, informacji, wiedzy (know-how), które mają dla
wykonawcy szczególne znaczenie (wyrok KIO z dnia 3 marca 2020 r., sygn. KIO 330/20).
W oparciu o powyższe Zamawiający uwzględnił informacje przedstawione odpowiednio
przez Wykonawców Politraffic sp. z o.o. oraz Deloitte Advisory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k., a odnoszące się do informacji zastrzeżonych w ofertach lub
dokumentach składanych na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp.
Zamawiający uznał, że wyspecjalizowany charakter przedmiotu zamówienia (niepowtarzalny,
unikalny w skali kraju) pozwala za twierdzeniami wykonawców przyjąć, że informacje –
zarówno odnoszące się do osób skierowanych do realizacji zamówienia, jak i wskazane w
wykazie usług – posiadają wartość gospodarczą. Wejście w posiadanie informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa rodzi po stronie wykonawców powołujących
się na przedmiotową tajemnicę ryzyko w postaci: po pierwsze poznania tożsamości,
wykształcenia oraz doświadczenia zawodowego personelu skierowanego do realizacji
zamówienia, a po drugie poznania doświadczenia podmiotów, z którymi określeni
wykonawcy nawiązują współpracę. Z powyższego wynika z kolei ryzyko „podkradania”
personelu wykonawców (co ma istotne znaczenie w kontekście bardzo wąskiego,
wyspecjal
izowanego rynku usług świadczonych przez wykonawców) oraz ryzyko utrudnienia
skutecznego ubiegania się o zamówienie publiczne lub negocjacje z podmiotem prywatnym
w przyszłości. Nie bez znaczenia dla powyższego wniosku pozostaje fakt, że Zamawiający
nadał jedynemu pozacenowemu kryterium oceny ofert wagę aż 55%, przy czym kryterium
tym było doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że nie odnalazł powodów, dla których mógłby sądzić, że informacje
zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są traktowane przez
tych wykonawców jako poufne. Informacje te nie są jawne, łatwo dostępne czy podane do
publicznej wiadomości. W świetle powyższego Zamawiający uznał, że informacje
zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, a których udostępnienia
domaga się Odwołujący, zostały zastrzeżone skutecznie w świetle art. 8 ust. 3 Pzp.
Zamawiający na marginesie dodał, że Odwołujący również zastrzegł, że wykaz osób
składany wraz z ofertą stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem dla wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu było niesporne, że informacja o personelu,
którym dysponują wykonawcy posiada wartość gospodarczą i nie jest jawna, dostępna
publicznie.
Zamawiający zaoponował twierdzeniu Odwołującego, że: Zamawiający zaniechał
udostępnienia Odwołującemu „wykazu usług złożonego przez Przystępującego w trybie art.
26 ust. 1 Pzp w części odtajnionej przez Zamawiającego, pomimo, iż Politraffic sp. z o.o. nie
zakwestionował czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu części tego wykazu.”
Wskazał, że ustawa Pzp nie przewiduje żadnego sformalizowanego trybu „odtajniania”
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto, ustawa nie wiąże z
faktem uznania określonych informacji za „jawne” (tzn. nieobjętych tajemnicą
przedsiębiorstwa) obowiązku dokonania jakiejkolwiek czynności, która w sposób formalny
stanowiłaby o ujawnieniu danej informacji.
W związku z powyższym Zamawiający wyjaśnił, że dokonując, w toku postępowania o
udzielenie
zamówienia, całościowej
analizy
pierwotnie
przedstawionego
przez
Przystępującego uzasadnienia (w przedmiocie zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicę przedsiębiorstwa) doszedł do wniosku, że zastrzeżenie jest prawidłowe i zasługuje
na uwzględnienie. Z tego powodu wykaz usług, do którego odnosi się Odwołujący, nigdy nie
uzyskał statusu dokumentu „ujawnionego” (pozostawał i pozostaje nadal objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa) i jako taki nie został udostępniony Odwołującemu. Wobec powyższego
nie może być mowy o naruszeniu o art. 96 ust. 3 Pzp, który stanowi, że protokół
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami jest jawny.
Wyłomu w zasadzie jawności, o której mowa w art. 96 ust. 3 Pzp dokonuje właśnie art. 8 ust.
3 Pzp, który nie pozwala na udostępnianie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa – za które Zamawiający uznał w niniejszym postępowaniu (mówiąc ogólnie)
wykazy osób i doświadczenia składane przez wykonawców.
W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że prowadził postępowanie w sposób zapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dokonał
oceny skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie
udostępnił te dokumenty, które albo w ogóle nie były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
albo co których miał podstawy uznać, że informacje te w ogóle nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. W ten sposób Zamawiający dochował nakazu wynikającego z art. 7 ust. 1
Pzp.
Do postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca Politraffic sp.
z o.o., który podtrzymał stanowisko wyrażone przez Zamawiającego.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało uwzględnieniu. W niniejszym postępowaniu zastosowanie miały art. 8
ust. 1, 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z artykułem 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.
Wyjątkiem od zasady jawności wyrażonej w przytoczonym przepisie jest art. 8 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uregulowane w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższego wynika, że informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli spełnia ona następujące przesłanki:
1)
informacja
ta
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą wartość gospodarczą;
2)
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Obowiązkiem wykonawcy, który dokonuje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do określonych dokumentów czy informacji jest wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca Politraffic sp. z o.o. oraz Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. nie wykazali, aby zastrzeżone przez nich dokumenty zawierały
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący wskazywali, że zawarte w art. 8 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych sformułowanie: „wykazanie” nie musi każdorazowo oznaczać
przedstawienia dowodów, ale może oznaczać „rzeczowe uzasadnienie”. Jednakże żaden z
Wykonawców nie tylko nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że rzeczywiście
zastrzeżone dokumenty są w szczególny sposób chronione i posiadają wartość
gospodarczą, ale także w żaden sposób rzeczowo nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Pojęcia „rzeczowe uzasadnienie” nie należy mylić z
przedstawieniem ogólnych haseł. Za takie hasła, najczęściej powtarzane przez wykonawców
przy zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia, czy wykazu doświadczenia poszczególnych osób,
należy uznać stwierdzenie o możliwości „podkupienia pracowników” przez konkurencyjnego
wykonawcę. Jak jednak wskazano powyżej, dyspozycja artykułu 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakazuje wykazanie, że rzeczywiście te informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem spełniają każdą z przesłanek artykułu 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarówno Wykonawca Politraffic sp. z o.o., jak i
Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., przedstawili
wykazy osób skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, które objęli tajemnica
przedsiębiorstwa. Wykonawca Politraffic sp. z o.o. przedstawił również objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa wykaz doświadczenia osób, podlegający ocenie Zamawiającego pod kątem
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, t
rudno uznać, aby wykaz tworzony wyłącznie na potrzeby danego
postępowania mógł zostać uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Oczywistym jest, że celem objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób przez
Wykonawcę jest uniemożliwienie weryfikacji przez wykonawcę konkurencyjnego,
doświadczenia osób pod kątem czy to spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy też
prawidłowości przyznania przez zamawiającego punktacji w danym kryterium. Taki wykaz
powstaje tylko i wyłącznie na potrzeby danego postępowania – a zatem w celu weryfikacji
zawartych w nim informacji przez Zamawiającego. Zestawienie osób wyszczególnionych w
wykazie
ma zatem charakter „chwilowy”, co potwierdził także Przystępujący w treści pisma
procesowego: „(…) Przystępujący wskazał, że wraz z rzeczonym personelem bądź jego
częścią oraz podmiotem udostępniającym zasoby planuje startować w innych tego typu
postępowaniach. Przy czym jest to sytuacja płynna, zmienna i zależy od samego wykonawcy
działającego na wyspecjalizowanym rynku usług doradczych, a zależy od podmiotów
publicznych oraz prywatnych i od ich zapotrzebowania na tego usługi oraz odpowiedni
zakres.” Zatem sam Przystępujący wskazuje na płynność i zmienność sytuacji, co
potwierdza, że współpraca z personelem jest także płynna i zmienna, a zatem nie jest to
stała wartość gospodarcza, którą Wykonawca za wszelką cenę chroni. Potwierdza to także,
że wykaz został sporządzony wyłącznie na potrzeby postępowania, a zatem przez jego
„wartość” należy rozumieć ukrywanie przed innymi wykonawcami w postępowaniu
przedstawionych informacji służących wykazywaniu spełnianie warunku udziału w
postępowaniu oraz przyznawaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Przystępujący w piśmie procesowym stwierdził także, że: „Niezależnie od powyższego,
Przystępujący od początku podkreśla również, że posiadany personel/zestawienie tych
konkretnych ekspertów w tym konkretnym postępowaniu ma wartość gospodarczą,
chociażby z tej prostej przyczyny, że dzięki temu zestawieniu personelu, Politraffic ma duże
szanse na pozyskanie zamówienia w tym postępowaniu, nie tylko ze względu na unikalne
doświadczenie tych osób, ale również z uwagi na możliwość zaproponowania
konkurencyjnych cen, względem chociażby dwóch pozostałych wykonawców. Powyższe
przełożyło się bezpośrednio na wysokość cen wskazanych w ofercie.” Przystępujący nie
wykazał jednak, co jest na tyle charakterystycznego i nadzwyczajnego w tym zestawieniu
osób, że stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo zatem, jaka jest wartość
tego zestawienia. S
tanowi ono po prostu część oferty Wykonawcy. Co więcej, wykaz osób
stanowić miał potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
konkretnego doświadczenia osób, a zatem trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego. Wykonawca nie
wyjaśnił również, w jaki sposób zaoferowanie ceny w postępowaniu łączy się z objęciem
tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób czy to skierowanych do realizacji zamówienia, czy
też wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku doświadczenia. Nie jest to zatem
jasny argument w odniesieniu do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto Wykonawca nie wykazywał, że na etapie realizacji zamówienia będzie dokonywał
utajnienia tożsamości osób skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, jak również
że będzie utajniał okoliczności związane z realizacją zamówienia przez daną osobę u
Zamawiającego. Powyższe również potwierdza, że utajnienie przez Wykonawcę wykazu
osób miało charakter chwilowy, na czas badania i oceny ofert przez Zamawiającego.
Utajnione informacje nie mają charakteru wartości stałej, trwałej wartości gospodarczej.
Żaden z wykonawców nie wykazał wartości gospodarczej informacji przedstawionych
wykazów osób. To Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie próbował bronić
Wykonawców wskazując treści, które z pism uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa wcale nie wynikały. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał
na okoliczność, że przedmiotem postępowania jest świadczenie usług doradczych o
charakterze technicznym, technologicznym i biznesowym na potrzeby budowy, wdrożenia,
eksploat
acji i rozwoju Krajowego Systemu Poboru Opłat. Podkreślił, że nie ma w Polsce
innego zamawiającego, który udzielałby zamówień publicznych o przedmiocie choćby
zbliżonym do usług objętych niniejszym postępowaniem. Zamawiający wskazał ponadto, że
jest mu zna
na okoliczność, że eksperci pozyskiwani są z rynku europejskiego.
Powyższe okoliczności nie zostały jednak przedstawione w pismach Wykonawców.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że okoliczność, że usługa ma charakter usługi
doradczej o charakterze t
echnicznym, technologicznym i biznesowym nie oznacza, że
informacje zastrzeżone przez Wykonawców w dokumentach stanowiących wykazy osób (czy
to skierowanych do realizacji zamówienia, czy w ramach wykazania posiadanego
doświadczenia) również mają charakter informacji o charakterze technicznym,
technologicznym. Wykonawcy w pismach nie wskazali na takie okoliczności. Co więcej, nie
wykazali,
charakter której z informacji (technicznej, technologicznej, a może organizacyjnej)
miałyby mieć wykazy osób przez nich złożone.
S
am Zamawiający nie wskazał też, które to osoby miałyby być pozyskiwane z rynku
zagranicznego.
Jeśli nawet była taka osoba, to w gestii Wykonawców leżało wykazanie,
dlaczego okoliczność zgłoszenia tej osoby do realizacji zadania miałaby być chroniona przed
wiedzą innych wykonawców. Wykonawcy natomiast utajnili całość wykazów, nie tyko w
odniesieniu do poszczególnej osoby, np. pozyskanej z rynków zagranicznych. Zatem
argumentacja Zamawiającego jest nietrafna.
Trudno uznać za wiarygodny argument o podkupowaniu pracowników, w sytuacji, gdy
zastrzeżeniu tajemnicą przedsiębiorstwa została objęta także informacja, że osobą
skierowaną do realizacji zamówienia jest sam prezes zarządu Politraffic sp. z o.o.
Wykonawcy nie wykazywali także, aby dane dotyczące funkcjonowania wskazanych w
wykazie osób były ukrywane, także aby dane w postaci wykształcenia czy doświadczenia nie
były udostępniane na portalach internetowych. Wreszcie sam fakt, że na polskim rynku nie
było realizowane określone zamówienie nie oznacza, że brak jest wykonawców, którzy mogą
je realizować posiadając doświadczenie niekoniecznie w realizacji takiego samego
zamówienia.
Należy mieć także na uwadze, że to w gestii pracodawcy jest takie zabezpieczenie, aby
pracownik nie został „podkupiony”. Jak zauważył Odwołujący, dotyczy to np. zabezpieczeń w
postaci klauzul umownych, czy też odpowiedniego wynagrodzenia. Żaden z Wykonawców
nie przedstawił jakiejkolwiek umowy, klauzuli umownej, oświadczenia pracowników, które
potwierdzałaby, że Wykonawcy próbowali zabezpieczyć się na wypadek ewentualnego
„podkupienia” ich pracowników przez konkurencyjnego wykonawcę. Potwierdza to, że
twierdzenia o obawach ewentualnego „podkupienia” przez innego wykonawcę pracowników
Wykonawców są gołosłowne. Skoro tak, nie istniały żadne powody, przesłanki, do objęcia
wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa. Potwierdza to w konsekwencji, że utajnienie
wykazów osób miało miejsce wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji oferty przez
innych wykonawców w niniejszym postępowaniu.
Kwestią osobną jest, czy osoby, które będą realizowały zamówienie, mając tak duże
doświadczenie, a co za tym idzie dobrą opinię na rynku pracy, poważną renomę, mogłyby
zaryzykować zrywanie umowy z pracodawcą, a przez to zyskiwanie negatywnej opinii wśród
pracodawców, czy kontrahentów. W tak poważnym zamówieniu, przy tak poważnym
Zamawiającym, raczej wątpliwą wydaje się rezygnacja poszczególnych osób z realizacji
usługi. Przeciwnie, skoro jest to zamówienie prekursorskie i tak unikatowe (na co wskazywał
Za
mawiający), wątpliwe wydaje się, aby poszczególne osoby skierowane do realizacji usługi
łatwo z niej rezygnowały. Jest to bowiem kolejne zamówienie, które umożliwi im uzyskanie
unikalnego doświadczenia.
Żaden z Wykonawców nie wykazał również, aby sytuacja „podkupienia pracowników” już się
zdarzyła. Żaden z Wykonawców nie przedstawił umowy, którą miałby próbować zobowiązać
pracownika, czy współkontrahenta do pozostania i wspólnej realizacji zamówienia. Przeczy
to argumentacji Wykonawców o obawach „podkupienia pracowników”. Przeczy zatem
argumentacji obu Wykonawców o szczególnym charakterze wykazu osób i unikatowym
doświadczeniu, skoro Wykonawcy nie przedstawili żadnych dowodów na zatrzymanie tych
pracowników.
Należy także dodać, że argumentację o „podkupywaniu pracowników” przez inne firmy
konkurencyjne w celu uniemożliwienia prawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawcę
można zastosować w każdym postępowaniu, np. w przypadku poważnych robót
budowlanych, gdzie udział biorą (i są wymieniani w ofertach) np. kierownicy robót
budowlanych, specjaliści branżowi ze sporym doświadczeniem. Jak wskazano powyżej, to w
gestii pracodawcy jest odpowiednie zabezpieczenie przed taką sytuacją (umowne i
finansowe), a w przypadku zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa – wykazanie istnienia
takiego zabezpieczenia.
Powyższe oznacza, że Wykonawcy nie wykazali, aby zastrzegane jako tajemnica
przedsiębiorstwa dokumenty w postaci wykazów osób (skierowanych do realizacji
zamówienia, czy też wskazanych na potrzeby wykazania posiadanego doświadczenia w
celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu) posiadały wartość
gospodarczą w rozumieniu artykułu 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawcy nie wskazali żadnej wielkości tej wartości, ani nie wykazali, jakie straty mogą
ponieść w wyniku ujawnienia poszczególnych dokumentów. Ponownie należy wskazać, że
postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter jawny, co wynika wprost z artykułu 8
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Utajnianie treści dokumentów tylko i wyłącznie
w celu uniemożliwienia weryfikacji prawidłowości wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie zasługuje na ochronę w świetle przytoczonego powyżej artykułu.
Żaden z Wykonawców (zarówno Politraffic sp. z o.o., jak i Deloitte Advisory spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.) nie wykazał także, aby podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności i aby nie stały się łatwo
dostępne dla innych osób. W piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca Politraffic sp. z o.o. wskazał na następujące działania:
„Dokumenty mają określone dekretacje i są przechowywane w systemie informatycznym za
ścisłym ograniczeniem dostępności tych informacji. Osoby bezpośrednio zajmujące się
ofertowaniem są zobowiązane do zachowania tajemnicy odpowiednimi instrukcjami
zawierającymi klauzule o zachowaniu tajemnicy”. Powyższe stwierdzenia również nie zostały
poparte żadnymi dowodami. Ponadto przedstawione działania są podejmowanymi
powszechnie przez przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą, jak również
inne podmioty
. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie przed dostępem
osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej przepisy prawa, które
nakazują ochronę np. danych osobowych. Wykonawca nie wykazał natomiast, w jaki
szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te informacje, które objął
tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu. Co więcej, Wykonawca Politraffic
sp. z o.o. w trakcie rozprawy wskazał, że dokonał zabezpieczenia usługi hostingowej.
Wskazał, że w obecnym czasie z uwagi na pandemię covid jest to podstawowe
zabezpieczenie, bez którego firma nie mogłaby funkcjonować. Oznacza to, że Wykonawca
dokonuje zabezpieczeń z uwagi na szczególną sytuację związaną z pandemią, nie zaś w
kierunku uniemożliwienia dostępu innych osób do określonych informacji (np. wykazów osób
na cele niniejszego postępowania).
Podobnie nie wykazał takiego zabezpieczenia Wykonawca Deloitte Advisory spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie wykazał, aby
informacje zawarte w dokumentach w postaci wykazu osób, skierowanych do realizacji
zamówienia oraz wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał, aby w odniesieniu do
informacji zawartych w ww. dokumentach spełnione zostały przesłanki określone w artykule
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podobnie Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. nie
wykazał, aby informacje zawarte w dokumencie w postaci wykazu osób, które będą
uczestniczy
ły w wykonywaniu zamówienia (na potrzeby oceny oferty w ramach kryterium
oceny ofert)
, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał również, aby w odniesieniu
do informacji zawartych w ww. dokumencie spełnione zostały przesłanki określone w
artykule 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z powyższych względów utajnienie informacji było niezasadne, a zatem potwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez odnowę przedstawienia ww. dokumentów Odwołującemu (na jego prośbę).
Wykonawca Politraffic sp. z o.o. objął również tajemnicą przedsiębiorstwa dokument w
postaci wykazu usług złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. W wykazie zostały przedstawione 4 usługi. Zamawiający powziął wątpliwość
co do
poszczególnych usług w wykazie i skierował do Wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia.
Zamawiający nie był zatem pewny zasadności zastrzeżenia, zatem zwrócił się w tym
zakresie o ponowne wyjaśnienia. Z oświadczeń Odwołującego wynika, że Zamawiający
poinformował go, iż zdecydował, że odtajnienie dokumentów nastąpi w sytuacji gdy
Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie wniesie odwołania na czynność odtajnienia dokumentów
(wykaz usług poz. 3 i 4). Powyższe oznacza, że Zamawiający nie jest przekonany o
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ww. Wykonawcy. Skoro tak, to
potwierdza to zarzut o naruszeniu art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w
odniesieniu do wykazu usług (w określonym zakresie).
Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do wskazywanych przez Odwołującego usług w
wykazie
należy wskazać, że w treści dodatkowego wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (z dnia 22 października 2020 roku) Wykonawca przedstawił
umowę z podmiotem, dla którego realizowane było zamówienie (usługa wskazana w wykazie
pod numerem 3). W treści umowy znalazło się postanowienie o zastrzeżeniu kary umownej
w wysokości 1000 złotych za każdy przypadek ujawnienia informacji, uznanych za poufne.
Trudno uznać, aby objęte poufnością informacje miały istotną (lub wręcz jakąkolwiek)
wartość gospodarczą, skoro na wypadek ich nieuprawnionego ujawnienia zastrzeżona
została kara umowna w tak niewielkiej wysokości. Co istotne, z treści umowy nie wynika
jednoznaczny zakaz ujawniania faktu jej istnienia. Nie przedstawiono w tym zakresie
żadnych informacji ani dowodów, że fakt współpracy pomiędzy tymi podmiotami jest nadal
chroniony tajemnicą przed innymi podmiotami.
W odniesieniu do kolejnej usługi opisanej pod nr 4 w wykazie usług, Wykonawca nie
przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby objęcie zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa współpracy podmiotów. Nie przedstawił w tym zakresie również praktycznie
żadnej argumentacji, co oznacza, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa tej usługi było
bezpodstawne.
Wykonawca n
ie wyjaśnił także, w jaki sposób chroni informacje o współpracy pomiędzy
podmiotami, co oznacza, że również w tym zakresie nie wykazał spełnienia przesłanek, o
których mowa w artykule 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiający odmawiając okazania Odwołującemu
dokumentów w postaci wykazu usług (w określonym przez Odwołującego zakresie)
sporządzonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w związku z artykułem 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Izba w sentencji wyroku orzekła zgodnie z żądaniem Odwołującego wskazanym w treści
odwołania. Ocena stanu faktycznego dokonana w niniejszym wyroku jest jednoznaczna -
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez Wykonawców Politraffic sp. z o.o.
oraz Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. są niezasadne.
Powyższe oznacza, że Zamawiający (tak jak w żądaniu Odwołującego) winien dokonać
powtórnie czynności badania ofert, w tym udostępnić Odwołującemu dokumenty w postaci:
-
wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia złożonego przez
Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. na potrzeby oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert;
-
wykazu usług (w zakresie poz. 3 i 4), złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
wykazu osób złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia złożonego przez
Wykonawcę Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na potrzeby
oceny oferty w r
amach kryteriów oceny ofert
Na marginesie, w odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego, zgodnie z którym również
Odwołujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa dokument w postaci wykazu osób
należy wskazać, że Zamawiający ocenia skuteczność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa osobno wobec każdego z podmiotów, na podstawie indywidualnie
przedstawionych wyjaśnień.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności powtórnego
badania
ofert
w zakresie prawidłowości dokonanego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów:
-
wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia złożonego przez
Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. na potrzeby oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert;
-
wykazu usług złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
wykazu osób złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia złożonego przez
Wykonawcę Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na potrzeby
oceny oferty
w ramach kryteriów oceny ofert
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul.
Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture,
S.A.U., Audytel S.A. (ul. Ślężna 104/1, 53-111 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa)
na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM
Consulting, Engineering, Arc
hitecture, S.A.U., Audytel S.A. (ul. Ślężna 104/1, 53-111
Wrocław) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 3061/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest: „Świadczenie
usług doradczych o charakterze technicznym, technologicznym i biznesowym na potrzeby
budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Krajowego Systemu Poboru Opłat.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura
i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. oraz Audytel S.A.
wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1-3 w zw. z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. żart. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) dokumentów Politraffic, tj.
wykazu osób złożonego wraz z ofertą oraz wykazu osób złożonego w trybie art. 26 ust 1
ustawy Pzp, pomimo, iż informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz pomimo że
Politraffic nie dokonał ich skutecznego zastrzeżenia, art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wykazu usług złożonego
przez Politraffic w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w części odtajnionej przez
Zamawiającego, pomimo iż Politraffic nie zakwestionował czynności Zamawiającego
polegającej na odtajnieniu części tego wykazu, art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) dokumentów Wykonawcy Deloitte, tj.
wykazu osób złożonego wraz z ofertą, pomimo iż informacje zawarte w tym wykazie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, oraz pomimo że Wykonawca Deloitte nie dokonał ich skutecznego zastrzeżenia,
a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez nakazanie
Zam
awiającemu:
ponowienia badania ofert w zakresie prawidłowości dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, udostępnienia Odwołującemu następujących
dokumentów Politraffic: wykazu osób złożonego wraz z ofertą, w celu dokonania oceny
oferty w kryterium -
Doświadczenie personelu realizującego zamówienie, wykazu osób
złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, wykazu usług złożonego w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp -
w części odtajnionej przez Zamawiającego,
udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów Wykonawcy Deloitte: wykazu
osób złożonego wraz z ofertą, w celu dokonania oceny oferty w kryterium - Doświadczenie
personelu realizującego zamówienie, zasądzenia od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 13 listopada 2020r. o przekazanie protokołu
postępowania wraz z ofertami i pozostałymi załącznikami, w dniu 17 listopada 2020r.
Zamawia
jący przekazał Odwołującemu „zeskanowaną jawną dokumentację postępowania -
protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego wraz z
załącznikami". W związku z otrzymaną dokumentacją, w której nie zawarto uzasadnienia dla
prz
yznanych poszczególnym wykonawcom, w tym Odwołującemu, punktów w ramach
kryterium „Doświadczenie personelu realizującego zamówienie", np. w postaci protokołu prac
komisji przetargowej, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie takiego
uzasadnienia.
Zamawiający, pomimo skierowanej prośby, nie przekazał Odwołującemu następujących
dokumentów złożonych przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o.:
1)
wykazu osób złożonego wraz z ofertą, w celu dokonania oceny oferty w kryterium -
Doświadczenie personelu realizującego zamówienie,
2)
wykazu osób złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
3)
wykazu usług złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp -
w części odtajnionej przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego brak przekazania powyższych dokumentów oznaczać może, że
Zamawiający uznał uzasadnienia zastrzeżeń dokumentów wymienionych w pkt 1) i 2)
powyżej za spełniające wymagania art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W oc
enie Odwołującego Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie sprostał obowiązkowi
wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, a Zamawiający naruszył ustawę Pzp nie
udostępniając Odwołującemu treści tych dokumentów.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania"
oznacza obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska, a nie
wyłącznie złożenia oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Niewątpliwie zaś nie może być uznane za „wykazanie" przedstawienia
ogólnej deklaracji, że przedstawione informacje spełniają przesłanki definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego Wykonawca Politraffic sp. z o.o. w uzasadnieniu nie wykazał żadnej
z przesłanek określonych art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede
wszystkim nie udowodnił, iż informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Jak dalej
argumentował Odwołujący: przesłanka „posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie
tylko do informacji „innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Konieczne jest więc wykazanie,
że taka informacja - o ile pozostaje poufna - jest dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwala mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wykonawca nie wykazał
Zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane
informuje pozostaną poufne. Ograniczył się do generalnego stwierdzenia, że „Zastrzeżone
informacje mają dla Wykonawcy znaczną wartość gospodarczą, gdyż pokazują sposób
wykorzystania posiadanego potencjału, również w zakresie współpracy z innym podmiotem
oraz szczegółowo określają posiadany przez Wykonawcę potencjał o wymiernej wartości
rynkowej",
jak również, że „Potencjał osobowy, w tym potencjał w zakresie nawiązania
współpracy z innymi podmiotami jest głównym czynnikiem umożliwiającym uzyskanie i
realizację wielu zamówień nie tylko publicznych, ale przede wszystkim na rynku prywatnym,
przez Wykonawcę." Stwierdzenia te zdaniem Odwołującego nie odpowiadają obowiązkowi
wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Odwołujący zauważył także, że
powołanie się na orzeczenie Sądu zapadłe w innej sprawie i w innych okolicznościach nie
jest „wykazaniem" prawidłowości zastrzeżenia.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie przedstawił żadnych
dowodów na prawdziwość stwierdzenia o „wymiernej wartości rynkowej", ani nawet nie
uprawdopodobnił, że tak w istocie może być. W szczególności zaś nie wykazał, czym jest
owa „wymierna wartość rynkowa" i jaką wartość gospodarczą niesie dla wykonawcy. Nie
wykazał więc, ani charakteru, ani rozmiaru rzekomej wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji.
W odniesieniu do twierdzenia Wykonawcy Politraffic sp. z o.o. że: „Dysponowanie
zastrzeżoną informacją w zakresie delegowania danej osoby na określone stanowisko czy
informacje o fakcie nawiązania współpracy między podmiotami, przez innego wykonawcę
mogłoby zostać wykorzystane w celu niedopuszczenia do prawidłowej realizacji zamówienia,
a więc i znacznych strat finansowych. Wykonawca ten poprzez dążenie do zerwania umowy
już podpisanej lub braku zawarcia umowy z danym specjalistą / ekspertem, np. oferując mu
wyższe wynagrodzenie na innym kontrakcie w tym samym czasie, uniemożliwi pozyskanie
zamówienia lub realizację umowy...” oraz „Wykonawca jeszcze raz podkreśla, iż celem
utajnienia informacji jest ochrona swojego potencjału przed wykorzystaniem zawartych tam
informacji przez innych wykonawców, w tym także podkupywaniu pracowników lub stałych
współpracowników." Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób
utajnienie informacji o osobach wymienionych w wykazie osób zapobiegnie przejmowaniu
pracowników, ani z czego wynika jego obawa o przejmowanie pracowników. Ponadto nie
wykazał, by podjął jakiekolwiek inne działania, poza zastrzeżeniem wykazu osób, by
uniemożliwić konkurencji „przejęcie" swojego personelu, np. czy stosuje względem swojego
personelu klauzule o zakazie konkurencji, ani nie wykazał, aby zastrzegane informacje
mogły zachować walor tajemnicy przedsiębiorstwa po złożeniu ofert i uzyskaniu zamówienia.
Analogicznie przedstawia się treść pisma dotycząca podstaw do zastrzeżenia informacji o
osobie/osobach udostępnych wykonawcy przez podmiot trzeci.
Wykonawca Politraffic sp. z o.o. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał, że: „Wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby w ramach prowadzonych
rozmów na temat możliwych warunków współpracy podjęły decyzję, że jednym z warunków
tej współpracy jest kwestia zachowania i zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa nie tylko
warunków współpracy, ale również samego jej faktu", „informacje o potencjale kadrowym
podmiotu udostępniającego zasoby nie są informacjami podanymi do publicznej wiadomości
i schronione przez sam ten podmiot" oraz że „Wykonawca wprowadził takie działanie jako
stała zasadę wskutek obserwacji negatywnych przykładów wynikających ze składnia w pełni
jawnych ofert w latach poprzednich polegających na „podbieraniu" osób zgłoszonych do
realizacji zamówienia". Powyżej zacytowane stwierdzenia w ocenie Odwołującego świadczą
o tym, że i w tym przypadku Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów na ich
potwierdzenie, czy chociażby mających je uprawdopodobnić (chociażby w postaci umowy z
podmiotem trzecim dotyczącej zakazu ujawnia informacji). Ponadto brak w tych
stwierdzeniach jakichkolwiek argumentów (nie wspominając o dowodach) by migracja wśród
współpracowników Politraffic lub podmiotu trzeciego - o ile w ogóle istnieje, gdyż nie zostało
to wykazane -
powodowana była „podkupywaniem" personelu przez konkurencję mającym
swe źródło w ujawnieniu informacji o tych osobach w ofertach Wykonawcy Politraffic sp. z
o.o. Sam Wykonawca przyznaje, iż w latach poprzednich informacje jakie obecnie zastrzegł
były jawne, istnieje więc co najmniej wątpliwość, czy prawdą jest stwierdzenie Wykonawcy
Politraffic sp. z o.o., że nie zostały nigdy podane do wiadomości publicznej.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że w wykazie osób podane zostały informacje kluczowe z
punktu widzenia tego jednego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie mające waloru trwałości. Aby można było wskazywać na wartość
gospodarczą jakiejś informacji musi ona mieć charakter trwały, nieprzemijalny, dający się
wycenić. Dlatego odnośnie informacji, które rzekomo mają wartość gospodarczą,
wy
konawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je
uprawdopodobnić, czemu Wykonawca nie sprostał.
Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uzasad
nienie Wykonawcy Politraffic sp. z o.o. także nie
wypełnia dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi bowiem w istocie wyłącznie gołosłowne
i pozbawione dowodów oświadczenie wykonawcy, że przedstawione informacje wypełniają
ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie przedstawiono żadnych
dowodów na potwierdzenie, iż Wykonawca podjął stosowne środki mające na celu
zachowanie rzeczonych informacji w poufności. Sama deklaracja, że podjęto odpowiednie
kroki ku temu, by zachować zastrzegane informacje w poufności, czy też krótki, hasłowy
opis, bez szczegółowych informacji na ten temat, a w szczególności bez załączenia żadnego
dowodu na potwierdzenie, że wskazywane działania rzeczywiście mają miejsce, nie stanowi
o „wykazaniu" w rozumieniu art. 8 ust 3 ustawy Pzp. Wykonawca Politraffic sp. z o.o.
powołuje się na „instrukcje zawierające klauzule o zachowaniu w poufności", jednakże ich
nie przedstawił na potwierdzenie, iż rzeczywiście funkcjonują w organizacji wykonawcy.
Wobec braku wykazani
a przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeżenie poufności
miało na celu wyłącznie ograniczenie prawa konkurencji do kontroli czynności
Zamawiającego i weryfikacji spełniania przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. warunków
udziału w postępowaniu i warunków określonych w kryterium Doświadczenie personelu
realizującego zamówienie, a nie uniemożliwienia dostępu do informacji stanowiących
rzeczywistą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podobnie niezrozumiałe jest w ocenie Odwołującego nie udostępnienie przez
Zama
wiającego części wykazu usług, które sam Zamawiający odtajnił. Działanie takie, w
sytuacji gdy Zamawiający sam ocenił, iż Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie wykazał
zasadności zastrzeżenia, a Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie wnosząc odwołania na
czyn
ność odtajnienia uznał skuteczność czynności Zamawiającego, niewątpliwie stanowi
naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i nie zasługuje na ochronę.
Zamawiający nie przekazał Odwołującemu wykazu osób złożonego przez Wykonawcę
Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wraz z ofertą, w celu
dokonania oceny oferty w kryterium -
Doświadczenie personelu realizującego zamówienie.
Zamawiający uznał uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
Wykonawcy Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. dotyczące
wykazu osób złożonego wraz z ofertą, za spełniające wymagania art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi wykazania zasadności
dokonanego zastrzeżenia, a Zamawiający naruszył ustawę Pzp nie udostępniając
Odwołującemu treści tego dokumentu.
Odwołujący powołał się na argumentację przywołaną powyżej w odniesieniu do oferty
Wykonawcy Politraffic sp. z o.o.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.
k. powołuje się wyłącznie na obawę przejęcia wskazanych w wykazie osób przez
konkurencję, jednakże beż żadnej dalszej refleksji w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że
Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. nie wyjaśnił
ani jaką wartość gospodarczą posiadają dla niego ww. informacje, ani w jaki sposób ich
utajnienie zapobiegnie przejmowaniu pracowników. Ograniczył się wyłącznie do
stwierdzenia, że ujawnienie wykazu osób narazi go na próbę pozyskiwania doświadczonych
pracowników przez konkurencję, jednak nie wskazał z czego wynika jego rzekoma obawa
przejęcia owych specjalistów, nie przedstawił także na tę okoliczność żadnych dowodów.
Twierdzenie te pozostały w uzasadnieniu zastrzeżenia wyłącznie gołosłowne.
Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. powołuje się na szereg działań jakie podjął w celu zachowania
informacj
i w poufności, jednak należy zauważyć iż po pierwsze nie odnoszą się one do
danych personelu i jego doświadczenia (tzn. nie wynika z listy tych działań, by któreś z nich
dotyczyło tych konkretnych informacji - np. zobowiązanie do powstrzymania się od
ujawn
iania informacji jakie pracownik pozyska w czasie pełnienia swej funkcji, nie jest
jednoznaczne z zakazem ujawniania informacji o swoim zatrudnieniu i doświadczeniu), a po
drugie na potwierdzenie podjęcia tych działań nie przedstawiono żadnych dowodów (w tym
powołanych w treści uzasadnieniu zastrzeżenia: klauzul zawieranych w umowach z
pracownikami, Planu ochrony informacji niejawnych, czy polityk globalnych).
Odwołujący stwierdził zatem, że Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. nie sprostał ciężarowi dowodu, co do charakteru zastrzeganych
informacji oraz posiadania przez nie wartości gospodarczej. Ten niezwykle istotny element
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa został całkowicie zbagatelizowany i
pomini
ęty przez Wykonawcę Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.
k., podczas gdy konieczne jest wykazanie, że ujawnienie informacji mogłoby negatywnie
wpłynąć na sytuację majątkową przedsiębiorcy.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. nie przedstawił żadnego uzasadnienia, a tym bardziej dowodów,
na potwierdzenie, iż podjął stosowne środki mające na celu zachowanie rzeczonych
informacji w poufności. Za takie środki nie można uznać (wskazywanego w uzasadnieniu)
oznaczenia niejawnej części oferty, ani informacji o podpisaniu umów o poufności z
kontrahentami, która nie niesie w sobie żadnych dalszych konkretów, tym bardziej że nie jest
udokumentowania dowodami. Ogólnikowe twierdzenia zawarte w uzasadnieniu nie czynią
zadość wymaganiom art. 8 ust 3 ustawy Pzp i nie mogą stanowić uzasadnienia dla odmowy
udostępniania wykazu osób. Zamawiający uchybił obowiązkom ustawowym i nie dokonał
rzetelnej oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę
Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w odniesieniu do informacji
zawartych ww. dokumencie, a ostatecznie naruszył ustawę Pzp nie udostępniając
Odwołującemu treści tego dokumentu.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że bezprawne zaniechanie dokonania czynności, do
których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, stanowi naruszenie zasad
wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł o odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
następującą argumentację: Obaj wykonawcy zarówno Politraffic sp. z o.o. jak i Deloitte
Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., wskazywali, że treść informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa posiada charakter informacji organizacyjnych
lub że stanowią inną informację stanowiącą wartość gospodarczą.
Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotem postępowania jest świadczenie usług
doradczych o charakterze technicznym, technologicznym i biznesowym na potrzeby budowy,
wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Krajowego Systemu Poboru Opłat (KSPO). W zakres
obowiązków wykonawcy, z którym Zamawiający podpisze umowę w sprawie zamówienia
publicznego, wchodzą m. in: bieżące wsparcie dla Zamawiającego w prowadzonych pracach
związanych z nadzorem nad funkcjonowaniem i rozwojem KSPO poprzez sporządzanie
opinii, w tym technicznych analiz, rekomendacji, memorandów informacyjnych, prezentacji,
strategii, raportów oraz innych opracowań lub dokumentów; przedstawianie przez
Wykonawcę wszelkich propozycji mających na celu optymalizację, poprawę jakości oraz
efektywności w zakresie funkcjonowania KSPO, poprzez dokonywanie ocen, z
uwzględnieniem obszarów technicznych, ekonomiczno-finansowych i biznesowych,
materiałów opracowywanych i przekazywanych przez Zamawiającego oraz inne podmioty,
samodzielne sporządzanie albo udział w sporządzeniu dokumentów dla Zamawiającego na
potrzeby nadzorowania funkcjonowania, utrzymania oraz rozwoju KSPO, w tym specyfikacji,
analiz, prognoz, strategii, szacunków, ewaluacji, ocen, opinii technicznych i ekonomiczno-
finansowych,
innych
dokumentów
niezbędnych
do
zapewnienia
prawidłowego
funkcjonowania, utrzymania i rozwoju KSPO itp.; wskazanie (oddelegowanie) ekspertów do
bieżącego wsparcia Zamawiającego (np. w celu udzielania konsultacji w zakresie
określonym każdorazowo w zleceniu), zapewnienie wsparcia dla Zamawiającego w zakresie
potencjalnych zdarzeń i problemów, mających wpływ na prawidłowe funkcjonowanie KSPO.
Zamawiający wskazał, że przedmiot postępowania dotyczy usług o wysoce specjalistycznym
charakterze, do wykonania którego zdolne jest bardzo wąskie grono wykonawców,
działających na bardzo niewielkim rynku o wysokiej konkurencyjności.
Wskazał także, że Zamawiającemu jest znana okoliczność, że wysoko wykwalifikowani
eksperci niezbędni do wykonania przedmiotowych usług doradczych (a którzy to eksperci
powoływani są przez wykonawców także w niniejszym postępowaniu) są pozyskiwani z
rynku europejskiego. Przykładem są eksperci w dziedzinie świadczenia Europejskiej Usługi
Opłaty Elektronicznej (usługi EETS – Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy będą
dysponowali ekspertami z doświadczeniem w tym zakresie), która w Polsce nie została
jeszcze wprowadzona. Wykonawcy zmuszeni są zatem korzystać z wiedzy i doświadczenia
wys
oko wykwalifikowanego a zarazem bardzo wąskiego grona ekspertów, którzy funkcjonują
na rynku europejskim. W ocenie Zamawiającego dane takich osób posiadających bardzo
wysokie kwalifikacje zasługują na ochronę. Zamawiający dodał, że nie ma w Polsce innego
z
amawiającego, który udzielałby zamówień publicznych o przedmiocie choćby zbliżonym do
usług objętych niniejszym postępowaniem.
Zamawiający zauważył, że przesłanka "posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie
tylko do informacji "innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Jednocześnie „wartość gospodarcza” nie musi być przedstawiana
przez wskazanie konkretnej czy tez przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie
przyjętego miernika wartości, co oznacza, że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż
dotyczy okoliczności, których nie można na takowy przeliczyć. W związku z tym może ona
odnosić się do szczególnych okoliczności, informacji, wiedzy (know-how), które mają dla
wykonawcy szczególne znaczenie (wyrok KIO z dnia 3 marca 2020 r., sygn. KIO 330/20).
W oparciu o powyższe Zamawiający uwzględnił informacje przedstawione odpowiednio
przez Wykonawców Politraffic sp. z o.o. oraz Deloitte Advisory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k., a odnoszące się do informacji zastrzeżonych w ofertach lub
dokumentach składanych na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp.
Zamawiający uznał, że wyspecjalizowany charakter przedmiotu zamówienia (niepowtarzalny,
unikalny w skali kraju) pozwala za twierdzeniami wykonawców przyjąć, że informacje –
zarówno odnoszące się do osób skierowanych do realizacji zamówienia, jak i wskazane w
wykazie usług – posiadają wartość gospodarczą. Wejście w posiadanie informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa rodzi po stronie wykonawców powołujących
się na przedmiotową tajemnicę ryzyko w postaci: po pierwsze poznania tożsamości,
wykształcenia oraz doświadczenia zawodowego personelu skierowanego do realizacji
zamówienia, a po drugie poznania doświadczenia podmiotów, z którymi określeni
wykonawcy nawiązują współpracę. Z powyższego wynika z kolei ryzyko „podkradania”
personelu wykonawców (co ma istotne znaczenie w kontekście bardzo wąskiego,
wyspecjal
izowanego rynku usług świadczonych przez wykonawców) oraz ryzyko utrudnienia
skutecznego ubiegania się o zamówienie publiczne lub negocjacje z podmiotem prywatnym
w przyszłości. Nie bez znaczenia dla powyższego wniosku pozostaje fakt, że Zamawiający
nadał jedynemu pozacenowemu kryterium oceny ofert wagę aż 55%, przy czym kryterium
tym było doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że nie odnalazł powodów, dla których mógłby sądzić, że informacje
zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są traktowane przez
tych wykonawców jako poufne. Informacje te nie są jawne, łatwo dostępne czy podane do
publicznej wiadomości. W świetle powyższego Zamawiający uznał, że informacje
zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, a których udostępnienia
domaga się Odwołujący, zostały zastrzeżone skutecznie w świetle art. 8 ust. 3 Pzp.
Zamawiający na marginesie dodał, że Odwołujący również zastrzegł, że wykaz osób
składany wraz z ofertą stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem dla wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu było niesporne, że informacja o personelu,
którym dysponują wykonawcy posiada wartość gospodarczą i nie jest jawna, dostępna
publicznie.
Zamawiający zaoponował twierdzeniu Odwołującego, że: Zamawiający zaniechał
udostępnienia Odwołującemu „wykazu usług złożonego przez Przystępującego w trybie art.
26 ust. 1 Pzp w części odtajnionej przez Zamawiającego, pomimo, iż Politraffic sp. z o.o. nie
zakwestionował czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu części tego wykazu.”
Wskazał, że ustawa Pzp nie przewiduje żadnego sformalizowanego trybu „odtajniania”
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto, ustawa nie wiąże z
faktem uznania określonych informacji za „jawne” (tzn. nieobjętych tajemnicą
przedsiębiorstwa) obowiązku dokonania jakiejkolwiek czynności, która w sposób formalny
stanowiłaby o ujawnieniu danej informacji.
W związku z powyższym Zamawiający wyjaśnił, że dokonując, w toku postępowania o
udzielenie
zamówienia, całościowej
analizy
pierwotnie
przedstawionego
przez
Przystępującego uzasadnienia (w przedmiocie zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicę przedsiębiorstwa) doszedł do wniosku, że zastrzeżenie jest prawidłowe i zasługuje
na uwzględnienie. Z tego powodu wykaz usług, do którego odnosi się Odwołujący, nigdy nie
uzyskał statusu dokumentu „ujawnionego” (pozostawał i pozostaje nadal objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa) i jako taki nie został udostępniony Odwołującemu. Wobec powyższego
nie może być mowy o naruszeniu o art. 96 ust. 3 Pzp, który stanowi, że protokół
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami jest jawny.
Wyłomu w zasadzie jawności, o której mowa w art. 96 ust. 3 Pzp dokonuje właśnie art. 8 ust.
3 Pzp, który nie pozwala na udostępnianie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa – za które Zamawiający uznał w niniejszym postępowaniu (mówiąc ogólnie)
wykazy osób i doświadczenia składane przez wykonawców.
W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że prowadził postępowanie w sposób zapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dokonał
oceny skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie
udostępnił te dokumenty, które albo w ogóle nie były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
albo co których miał podstawy uznać, że informacje te w ogóle nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. W ten sposób Zamawiający dochował nakazu wynikającego z art. 7 ust. 1
Pzp.
Do postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca Politraffic sp.
z o.o., który podtrzymał stanowisko wyrażone przez Zamawiającego.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało uwzględnieniu. W niniejszym postępowaniu zastosowanie miały art. 8
ust. 1, 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z artykułem 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.
Wyjątkiem od zasady jawności wyrażonej w przytoczonym przepisie jest art. 8 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uregulowane w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższego wynika, że informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli spełnia ona następujące przesłanki:
1)
informacja
ta
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą wartość gospodarczą;
2)
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Obowiązkiem wykonawcy, który dokonuje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do określonych dokumentów czy informacji jest wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca Politraffic sp. z o.o. oraz Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. nie wykazali, aby zastrzeżone przez nich dokumenty zawierały
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący wskazywali, że zawarte w art. 8 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych sformułowanie: „wykazanie” nie musi każdorazowo oznaczać
przedstawienia dowodów, ale może oznaczać „rzeczowe uzasadnienie”. Jednakże żaden z
Wykonawców nie tylko nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że rzeczywiście
zastrzeżone dokumenty są w szczególny sposób chronione i posiadają wartość
gospodarczą, ale także w żaden sposób rzeczowo nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Pojęcia „rzeczowe uzasadnienie” nie należy mylić z
przedstawieniem ogólnych haseł. Za takie hasła, najczęściej powtarzane przez wykonawców
przy zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia, czy wykazu doświadczenia poszczególnych osób,
należy uznać stwierdzenie o możliwości „podkupienia pracowników” przez konkurencyjnego
wykonawcę. Jak jednak wskazano powyżej, dyspozycja artykułu 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakazuje wykazanie, że rzeczywiście te informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem spełniają każdą z przesłanek artykułu 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarówno Wykonawca Politraffic sp. z o.o., jak i
Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., przedstawili
wykazy osób skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, które objęli tajemnica
przedsiębiorstwa. Wykonawca Politraffic sp. z o.o. przedstawił również objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa wykaz doświadczenia osób, podlegający ocenie Zamawiającego pod kątem
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, t
rudno uznać, aby wykaz tworzony wyłącznie na potrzeby danego
postępowania mógł zostać uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Oczywistym jest, że celem objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób przez
Wykonawcę jest uniemożliwienie weryfikacji przez wykonawcę konkurencyjnego,
doświadczenia osób pod kątem czy to spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy też
prawidłowości przyznania przez zamawiającego punktacji w danym kryterium. Taki wykaz
powstaje tylko i wyłącznie na potrzeby danego postępowania – a zatem w celu weryfikacji
zawartych w nim informacji przez Zamawiającego. Zestawienie osób wyszczególnionych w
wykazie
ma zatem charakter „chwilowy”, co potwierdził także Przystępujący w treści pisma
procesowego: „(…) Przystępujący wskazał, że wraz z rzeczonym personelem bądź jego
częścią oraz podmiotem udostępniającym zasoby planuje startować w innych tego typu
postępowaniach. Przy czym jest to sytuacja płynna, zmienna i zależy od samego wykonawcy
działającego na wyspecjalizowanym rynku usług doradczych, a zależy od podmiotów
publicznych oraz prywatnych i od ich zapotrzebowania na tego usługi oraz odpowiedni
zakres.” Zatem sam Przystępujący wskazuje na płynność i zmienność sytuacji, co
potwierdza, że współpraca z personelem jest także płynna i zmienna, a zatem nie jest to
stała wartość gospodarcza, którą Wykonawca za wszelką cenę chroni. Potwierdza to także,
że wykaz został sporządzony wyłącznie na potrzeby postępowania, a zatem przez jego
„wartość” należy rozumieć ukrywanie przed innymi wykonawcami w postępowaniu
przedstawionych informacji służących wykazywaniu spełnianie warunku udziału w
postępowaniu oraz przyznawaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Przystępujący w piśmie procesowym stwierdził także, że: „Niezależnie od powyższego,
Przystępujący od początku podkreśla również, że posiadany personel/zestawienie tych
konkretnych ekspertów w tym konkretnym postępowaniu ma wartość gospodarczą,
chociażby z tej prostej przyczyny, że dzięki temu zestawieniu personelu, Politraffic ma duże
szanse na pozyskanie zamówienia w tym postępowaniu, nie tylko ze względu na unikalne
doświadczenie tych osób, ale również z uwagi na możliwość zaproponowania
konkurencyjnych cen, względem chociażby dwóch pozostałych wykonawców. Powyższe
przełożyło się bezpośrednio na wysokość cen wskazanych w ofercie.” Przystępujący nie
wykazał jednak, co jest na tyle charakterystycznego i nadzwyczajnego w tym zestawieniu
osób, że stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo zatem, jaka jest wartość
tego zestawienia. S
tanowi ono po prostu część oferty Wykonawcy. Co więcej, wykaz osób
stanowić miał potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
konkretnego doświadczenia osób, a zatem trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego. Wykonawca nie
wyjaśnił również, w jaki sposób zaoferowanie ceny w postępowaniu łączy się z objęciem
tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób czy to skierowanych do realizacji zamówienia, czy
też wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku doświadczenia. Nie jest to zatem
jasny argument w odniesieniu do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto Wykonawca nie wykazywał, że na etapie realizacji zamówienia będzie dokonywał
utajnienia tożsamości osób skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, jak również
że będzie utajniał okoliczności związane z realizacją zamówienia przez daną osobę u
Zamawiającego. Powyższe również potwierdza, że utajnienie przez Wykonawcę wykazu
osób miało charakter chwilowy, na czas badania i oceny ofert przez Zamawiającego.
Utajnione informacje nie mają charakteru wartości stałej, trwałej wartości gospodarczej.
Żaden z wykonawców nie wykazał wartości gospodarczej informacji przedstawionych
wykazów osób. To Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie próbował bronić
Wykonawców wskazując treści, które z pism uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa wcale nie wynikały. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał
na okoliczność, że przedmiotem postępowania jest świadczenie usług doradczych o
charakterze technicznym, technologicznym i biznesowym na potrzeby budowy, wdrożenia,
eksploat
acji i rozwoju Krajowego Systemu Poboru Opłat. Podkreślił, że nie ma w Polsce
innego zamawiającego, który udzielałby zamówień publicznych o przedmiocie choćby
zbliżonym do usług objętych niniejszym postępowaniem. Zamawiający wskazał ponadto, że
jest mu zna
na okoliczność, że eksperci pozyskiwani są z rynku europejskiego.
Powyższe okoliczności nie zostały jednak przedstawione w pismach Wykonawców.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że okoliczność, że usługa ma charakter usługi
doradczej o charakterze t
echnicznym, technologicznym i biznesowym nie oznacza, że
informacje zastrzeżone przez Wykonawców w dokumentach stanowiących wykazy osób (czy
to skierowanych do realizacji zamówienia, czy w ramach wykazania posiadanego
doświadczenia) również mają charakter informacji o charakterze technicznym,
technologicznym. Wykonawcy w pismach nie wskazali na takie okoliczności. Co więcej, nie
wykazali,
charakter której z informacji (technicznej, technologicznej, a może organizacyjnej)
miałyby mieć wykazy osób przez nich złożone.
S
am Zamawiający nie wskazał też, które to osoby miałyby być pozyskiwane z rynku
zagranicznego.
Jeśli nawet była taka osoba, to w gestii Wykonawców leżało wykazanie,
dlaczego okoliczność zgłoszenia tej osoby do realizacji zadania miałaby być chroniona przed
wiedzą innych wykonawców. Wykonawcy natomiast utajnili całość wykazów, nie tyko w
odniesieniu do poszczególnej osoby, np. pozyskanej z rynków zagranicznych. Zatem
argumentacja Zamawiającego jest nietrafna.
Trudno uznać za wiarygodny argument o podkupowaniu pracowników, w sytuacji, gdy
zastrzeżeniu tajemnicą przedsiębiorstwa została objęta także informacja, że osobą
skierowaną do realizacji zamówienia jest sam prezes zarządu Politraffic sp. z o.o.
Wykonawcy nie wykazywali także, aby dane dotyczące funkcjonowania wskazanych w
wykazie osób były ukrywane, także aby dane w postaci wykształcenia czy doświadczenia nie
były udostępniane na portalach internetowych. Wreszcie sam fakt, że na polskim rynku nie
było realizowane określone zamówienie nie oznacza, że brak jest wykonawców, którzy mogą
je realizować posiadając doświadczenie niekoniecznie w realizacji takiego samego
zamówienia.
Należy mieć także na uwadze, że to w gestii pracodawcy jest takie zabezpieczenie, aby
pracownik nie został „podkupiony”. Jak zauważył Odwołujący, dotyczy to np. zabezpieczeń w
postaci klauzul umownych, czy też odpowiedniego wynagrodzenia. Żaden z Wykonawców
nie przedstawił jakiejkolwiek umowy, klauzuli umownej, oświadczenia pracowników, które
potwierdzałaby, że Wykonawcy próbowali zabezpieczyć się na wypadek ewentualnego
„podkupienia” ich pracowników przez konkurencyjnego wykonawcę. Potwierdza to, że
twierdzenia o obawach ewentualnego „podkupienia” przez innego wykonawcę pracowników
Wykonawców są gołosłowne. Skoro tak, nie istniały żadne powody, przesłanki, do objęcia
wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa. Potwierdza to w konsekwencji, że utajnienie
wykazów osób miało miejsce wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji oferty przez
innych wykonawców w niniejszym postępowaniu.
Kwestią osobną jest, czy osoby, które będą realizowały zamówienie, mając tak duże
doświadczenie, a co za tym idzie dobrą opinię na rynku pracy, poważną renomę, mogłyby
zaryzykować zrywanie umowy z pracodawcą, a przez to zyskiwanie negatywnej opinii wśród
pracodawców, czy kontrahentów. W tak poważnym zamówieniu, przy tak poważnym
Zamawiającym, raczej wątpliwą wydaje się rezygnacja poszczególnych osób z realizacji
usługi. Przeciwnie, skoro jest to zamówienie prekursorskie i tak unikatowe (na co wskazywał
Za
mawiający), wątpliwe wydaje się, aby poszczególne osoby skierowane do realizacji usługi
łatwo z niej rezygnowały. Jest to bowiem kolejne zamówienie, które umożliwi im uzyskanie
unikalnego doświadczenia.
Żaden z Wykonawców nie wykazał również, aby sytuacja „podkupienia pracowników” już się
zdarzyła. Żaden z Wykonawców nie przedstawił umowy, którą miałby próbować zobowiązać
pracownika, czy współkontrahenta do pozostania i wspólnej realizacji zamówienia. Przeczy
to argumentacji Wykonawców o obawach „podkupienia pracowników”. Przeczy zatem
argumentacji obu Wykonawców o szczególnym charakterze wykazu osób i unikatowym
doświadczeniu, skoro Wykonawcy nie przedstawili żadnych dowodów na zatrzymanie tych
pracowników.
Należy także dodać, że argumentację o „podkupywaniu pracowników” przez inne firmy
konkurencyjne w celu uniemożliwienia prawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawcę
można zastosować w każdym postępowaniu, np. w przypadku poważnych robót
budowlanych, gdzie udział biorą (i są wymieniani w ofertach) np. kierownicy robót
budowlanych, specjaliści branżowi ze sporym doświadczeniem. Jak wskazano powyżej, to w
gestii pracodawcy jest odpowiednie zabezpieczenie przed taką sytuacją (umowne i
finansowe), a w przypadku zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa – wykazanie istnienia
takiego zabezpieczenia.
Powyższe oznacza, że Wykonawcy nie wykazali, aby zastrzegane jako tajemnica
przedsiębiorstwa dokumenty w postaci wykazów osób (skierowanych do realizacji
zamówienia, czy też wskazanych na potrzeby wykazania posiadanego doświadczenia w
celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu) posiadały wartość
gospodarczą w rozumieniu artykułu 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawcy nie wskazali żadnej wielkości tej wartości, ani nie wykazali, jakie straty mogą
ponieść w wyniku ujawnienia poszczególnych dokumentów. Ponownie należy wskazać, że
postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter jawny, co wynika wprost z artykułu 8
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Utajnianie treści dokumentów tylko i wyłącznie
w celu uniemożliwienia weryfikacji prawidłowości wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie zasługuje na ochronę w świetle przytoczonego powyżej artykułu.
Żaden z Wykonawców (zarówno Politraffic sp. z o.o., jak i Deloitte Advisory spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.) nie wykazał także, aby podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności i aby nie stały się łatwo
dostępne dla innych osób. W piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca Politraffic sp. z o.o. wskazał na następujące działania:
„Dokumenty mają określone dekretacje i są przechowywane w systemie informatycznym za
ścisłym ograniczeniem dostępności tych informacji. Osoby bezpośrednio zajmujące się
ofertowaniem są zobowiązane do zachowania tajemnicy odpowiednimi instrukcjami
zawierającymi klauzule o zachowaniu tajemnicy”. Powyższe stwierdzenia również nie zostały
poparte żadnymi dowodami. Ponadto przedstawione działania są podejmowanymi
powszechnie przez przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą, jak również
inne podmioty
. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie przed dostępem
osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej przepisy prawa, które
nakazują ochronę np. danych osobowych. Wykonawca nie wykazał natomiast, w jaki
szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te informacje, które objął
tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu. Co więcej, Wykonawca Politraffic
sp. z o.o. w trakcie rozprawy wskazał, że dokonał zabezpieczenia usługi hostingowej.
Wskazał, że w obecnym czasie z uwagi na pandemię covid jest to podstawowe
zabezpieczenie, bez którego firma nie mogłaby funkcjonować. Oznacza to, że Wykonawca
dokonuje zabezpieczeń z uwagi na szczególną sytuację związaną z pandemią, nie zaś w
kierunku uniemożliwienia dostępu innych osób do określonych informacji (np. wykazów osób
na cele niniejszego postępowania).
Podobnie nie wykazał takiego zabezpieczenia Wykonawca Deloitte Advisory spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie wykazał, aby
informacje zawarte w dokumentach w postaci wykazu osób, skierowanych do realizacji
zamówienia oraz wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał, aby w odniesieniu do
informacji zawartych w ww. dokumentach spełnione zostały przesłanki określone w artykule
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podobnie Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. nie
wykazał, aby informacje zawarte w dokumencie w postaci wykazu osób, które będą
uczestniczy
ły w wykonywaniu zamówienia (na potrzeby oceny oferty w ramach kryterium
oceny ofert)
, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał również, aby w odniesieniu
do informacji zawartych w ww. dokumencie spełnione zostały przesłanki określone w
artykule 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z powyższych względów utajnienie informacji było niezasadne, a zatem potwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez odnowę przedstawienia ww. dokumentów Odwołującemu (na jego prośbę).
Wykonawca Politraffic sp. z o.o. objął również tajemnicą przedsiębiorstwa dokument w
postaci wykazu usług złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. W wykazie zostały przedstawione 4 usługi. Zamawiający powziął wątpliwość
co do
poszczególnych usług w wykazie i skierował do Wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia.
Zamawiający nie był zatem pewny zasadności zastrzeżenia, zatem zwrócił się w tym
zakresie o ponowne wyjaśnienia. Z oświadczeń Odwołującego wynika, że Zamawiający
poinformował go, iż zdecydował, że odtajnienie dokumentów nastąpi w sytuacji gdy
Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie wniesie odwołania na czynność odtajnienia dokumentów
(wykaz usług poz. 3 i 4). Powyższe oznacza, że Zamawiający nie jest przekonany o
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ww. Wykonawcy. Skoro tak, to
potwierdza to zarzut o naruszeniu art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w
odniesieniu do wykazu usług (w określonym zakresie).
Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do wskazywanych przez Odwołującego usług w
wykazie
należy wskazać, że w treści dodatkowego wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (z dnia 22 października 2020 roku) Wykonawca przedstawił
umowę z podmiotem, dla którego realizowane było zamówienie (usługa wskazana w wykazie
pod numerem 3). W treści umowy znalazło się postanowienie o zastrzeżeniu kary umownej
w wysokości 1000 złotych za każdy przypadek ujawnienia informacji, uznanych za poufne.
Trudno uznać, aby objęte poufnością informacje miały istotną (lub wręcz jakąkolwiek)
wartość gospodarczą, skoro na wypadek ich nieuprawnionego ujawnienia zastrzeżona
została kara umowna w tak niewielkiej wysokości. Co istotne, z treści umowy nie wynika
jednoznaczny zakaz ujawniania faktu jej istnienia. Nie przedstawiono w tym zakresie
żadnych informacji ani dowodów, że fakt współpracy pomiędzy tymi podmiotami jest nadal
chroniony tajemnicą przed innymi podmiotami.
W odniesieniu do kolejnej usługi opisanej pod nr 4 w wykazie usług, Wykonawca nie
przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby objęcie zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa współpracy podmiotów. Nie przedstawił w tym zakresie również praktycznie
żadnej argumentacji, co oznacza, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa tej usługi było
bezpodstawne.
Wykonawca n
ie wyjaśnił także, w jaki sposób chroni informacje o współpracy pomiędzy
podmiotami, co oznacza, że również w tym zakresie nie wykazał spełnienia przesłanek, o
których mowa w artykule 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiający odmawiając okazania Odwołującemu
dokumentów w postaci wykazu usług (w określonym przez Odwołującego zakresie)
sporządzonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w związku z artykułem 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Izba w sentencji wyroku orzekła zgodnie z żądaniem Odwołującego wskazanym w treści
odwołania. Ocena stanu faktycznego dokonana w niniejszym wyroku jest jednoznaczna -
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez Wykonawców Politraffic sp. z o.o.
oraz Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. są niezasadne.
Powyższe oznacza, że Zamawiający (tak jak w żądaniu Odwołującego) winien dokonać
powtórnie czynności badania ofert, w tym udostępnić Odwołującemu dokumenty w postaci:
-
wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia złożonego przez
Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. na potrzeby oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert;
-
wykazu usług (w zakresie poz. 3 i 4), złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
wykazu osób złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia złożonego przez
Wykonawcę Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na potrzeby
oceny oferty w r
amach kryteriów oceny ofert
Na marginesie, w odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego, zgodnie z którym również
Odwołujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa dokument w postaci wykazu osób
należy wskazać, że Zamawiający ocenia skuteczność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa osobno wobec każdego z podmiotów, na podstawie indywidualnie
przedstawionych wyjaśnień.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 3039/20, KIO 3041/20 z dnia 2020-12-21
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
