eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 3046/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-10
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 3046/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez
wykonawcę Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Centralny Ośrodek Informatyki w Warszawie

orzeka:

1.
umarza odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843 ze zm.) dotyczącego sposobu sformułowania wymagania
zawartego w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 11 tabeli I „Oprogramowanie
CSKZ”,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Apex.IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez wykonawcę Apex.IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4. oddala wniosek
Centralnego Ośrodka Informatyki w Warszawie o zasądzenie na
jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………..


Sygn. akt: KIO 3046/40
Uzasadnienie


Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa i wdrożenie Centralnego
Systemu Kopii Zapasowych.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu 20 listopada 2020 roku wykonawca
Apex.IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1/
naruszenie art. 7 ust.1 ustawy P.z.p.
poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert
zagrażających uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez:
a/
ustalenie jako 2 kryteriów technicznych oceny ofert cech technicznych przedmiotu
zamówienia, które spełnia jedynie urządzenie producenta DELL EMC Data Domain;
b/
ustalenia dla 2 kryteriów technicznych oceny ofert 30 % udziału w kryteriach oceny
ofert;
c/
ustalenia dla 2 kryteriów technicznych oceny ofert udziału w kryteriach oceny ofert w
relacji do kryterium ceny w stosunku 1:2,
-
a w konsekwencji przyznania wykonawcom oferującym urządzenia DELL EMC Data
Domain niemożliwą do skompensowania przewagi w łącznych kryteriach oceny ofert..
2/ naruszenie art. 29 ust.
2 w związku z art. 7 ust.1 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie
wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia naruszających uczciwą konkurencję
w postaci ograniczenia zaoferowanych urządzeń do urządzeń Data Domain producenta
DELL EMC, a w konsekwencji do wykonawców oferujących powołane urządzenia,
uniemożliwiając w ten sposób udział w postępowaniu wykonawców oferujących urządzenia
innych producentów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

1)
nakazanie z
amawiającemu uchylenia 2 aktualnych kryteriów technicznych oceny ofert
określonych w pkt 23.7 rozdziału I s.i.w.z. i odpowiednio z ogłoszenia oraz zwiększenia
udziału wagi dla cenowego kryterium oceny ofert ze stopy 60 do stopy 90 (Rozdział I s.i.w.z.
pkt 23.3) i usunięcia kryterium „Dodatkowe funkcjonalności”.
2)
nakazanie z
amawiającemu wprowadzenia do Tabeli I „Oprogramowanie CSKZ”
Rozdziale II s.i.w.z. w wymaganiu z poz.
11 o treści:
„Wymagane jest aby oprogramowanie CSKZ zapewniało jak najszybsze wykonanie kopii
zapasowej wielomilionowych systemów plików na serwerach Windows, Linux oraz AIX. W
celu minimalizacji czasu wykonywania kopii zapasowych oprogramowanie CSKZ nie może
indeksować plików znajdujących się na zabezpieczanym wolumenie w trakcie trwania
zadania kopii zapasowych (zaindeksowanie wielu milionów plików powoduje duże
wydłużenie czasu wykonywania kopii zapasowych).”
-
zmiany w postaci usunięcia powyższego wymagania względnie wprowadzenie
minimalnego parametru czasu wykonania kopii zapasowej, a także wynikających z tego
zmian w Formularzu Ofertowym.
3) nakazanie z
amawiającemu wprowadzenia do Tabeli III „Deduplikatory” Rozdziale II
s.i.w.z. w wymaganiu z poz.
8 o treści:

„Oferowane pojedyncze urządzenie musi osiągać zagregowaną wydajność (dla oferowanej
konfiguracji) protokołami: NFS co najmniej 24 TB/h (dane podawane przez producenta) oraz
co najmniej 45 TB/h z wykorzystaniem deduplikacji na źródle (dane podawane przez
producenta).”
Zmiany w postaci uchylenia ww. wymagania lub zmiany poprzez nadanie wymaganiu
następującego brzmienia:

„Oferowane pojedyncze urządzenie musi osiągać zagregowaną wydajność (dla oferowanej
konfiguracji) protokołami: NFS co najmniej 24 TB/h oraz co najmniej 45 TB/h z
wykorzystaniem deduplikacji na źródle. Zamawiający do oceny spełnienia wymagania
przyjmie oświadczenie wykonawcy zawarte w ofercie.”
-
a także wynikających z tego zmian w Formularzu Ofertowym
3)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący podniósł, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania.
Zaskarżone przez odwołującego przepisy ogłoszenia i s.i.w.z. odpowiednio uniemożliwiają i
utrudniają odwołującemu ubieganie się o zamówienie z uwagi na to, iż postanowienia s.i.w.z.
wyłączają zaoferowanie zamawiającemu sprzętu innego sprzętu niż sprzęt produkcji DELL

EMC i tym samym uni
emożliwiają zaoferowanie przez odwołującego sprzętu innych
producentów. Zatem odwołujący potencjalnie może odnieść szkodę w postaci utraty zysku z
r
ealizacji zamówienia, albowiem zamawiający zaskarżonymi wymaganiami s.i.w.z.
bezprawnie
uniemożliwił
odwołującemu
zaoferowanie
rozwiązań
renomowanych
producentów rozwiązań informatycznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy P.z.p. w zakresie sformułowania
kryteriów oceny oferty, odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale I s.i.w.z. pkt 23.3
wprowadził następujące kryteria oceny ofert z przypisaniem wag:
a)
Cena
– waga 60 pkt;
b)
Termin realizacji
– waga 10 pkt;
c)
Dodatkowe funkcjonalności – waga 30 pkt.

W pkt 27.3 Rozdziału I s.i.w.z. zamawiający sprecyzował dwie Dodatkowe
Funkcjonalności (każda o wadze 15 pkt):
1)
Możliwość bezpośredniej asynchronicznej replikacji umożliwiającej przesyłanie
jedynie unikalnych bloków w skali wszystkich zabezpieczanych danych, pomiędzy obecnie
eksploatowanymi przez z
amawiającego de-duplikatorami DD6300, oraz de-duplikatorami -
będącymi przedmiotem zapytania. Wraz z urządzeniami powinny zostać dostarczone
licencje umożliwiające dwukierunkową replikację w obrębie maksymalnej pojemności
urządzenia, licencje powinny umożliwiać wykorzystanie następujących trybów replikacji:
Managed File Replication, MTree Replication, Directory Replication, Collection Replication.

Odwołujący podniósł, iż funkcjonalność bezpośredniej asynchroniczna replikacja
danych pomiędzy posiadanymi przez zamawiającego deduplikatorami DD6300 (DELL EMC
DataDomain
6300) może odbywać się wyłącznie względem bliźniaczych deduplikatorów
DELL EMC typu DataDomain, co oznacza, iż funkcjonalność tą spełnić może wyłącznie
sprzęt produkcji DELL EMC typu Data Domain.

W ocenie odwołującego, być może funkcjonalność ta posiada pewną wartość dla
z
amawiającego, lecz z pewnością nie jest to funkcjonalność kluczowa, bowiem w takim
wypadku funkcjonalność ta zostałaby uwzględniona w warunkach przedmiotowych dla
przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wskazał jednak, iż nie sposób uznać iż owa
funkcjonalność jest na tyle cenna, aby decydowała o przyznaniu 15 pkt (15%) w kryteriach
ofert.
2)
Możliwość realizacji backup’u typu SERVER FREE bezpośrednio z eksploatowanych
przez z
amawiającego macierzy dyskowych V-MAX 3 na oferowane de-duplikatory, taki

sposób realizacji kopii backup’owych powinien być oficjalnie wspierany przez oferowaną
aplikację backup’ową oraz oferowane de-duplikatory w przypadku w/w środowiska.
Wydajność zapisu deklarowana przez producenta powinna w tym wypadku być na poziomie
150 TB/h.

Odwołujący wskazał, że w powołanym zakresie funkcjonalności 2, jedynie DELL EMC
publikuje parametr wydajności zapisu z macierzy na produkowane przez siebie
deduplikatory. Inni producenci nie określają tego parametru, gdyż wartość parametru zapisu
zależy od szeregu zmiennych (czyli warunków pomiaru), a w braku przyjętych na rynku
standardów pomiaru lub norm parametry podawane przez różnych producentów uzyskane w
różnych warunkach nie mają wartości porównawczej. W tym przypadku wykonawcy
oferujący urządzenia innych producentów nie mogą liczyć na przyznanie punktów w ramach
technicznym kryterium oceny ofert tylko z tego powodu, iż z całkowicie racjonalnych
przyczyn producenci takich urządzeń nie publikują danych takich, jak DELL EMC, nawet w
sytua
cji, gdy wydajność ich urządzeń byłaby faktycznie większa niż wydajności urządzeń
DELL EMC Data Domain. W konsekwencji wyłącznie z tej przyczyny, iż Dell EMC w celach
marketingowych publikuje dane parametru wydajności zapisu do deduplikatora wykonawcy
Del
l EMC mogą liczyć na dodatkowe 15 pkt w kryteriach oceny oferty, pomimo iż
zaoferowane przez nich rozwiązanie charakteryzować się będzie faktycznie niższą
wydajnością od rozwiązań innych producentów którzy powyższego parametru nie podają.

Odwołujący wskazał, że całkowity brak proporcjonalności punktacji za walory
techniczne, przy jednoczesnym jej „wpasowaniu” w produkt IBM, uniemożliwia jakąkolwiek
konkurencję ceną. Nie jest bowiem możliwe zniwelowanie strat na punktacji technicznej
ceną, gdy strata ta wynosić będzie 30 pkt. na 100 możliwych przy oferowaniu produktu tej
samej klasy. W praktyce bowiem produkty konkurencyjnych producentów o tej samej klasie
są dość zbliżone cenowo.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.
poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia
na
ruszających uczciwą konkurencję, odwołujący stwierdził, że zamawiający tak sformułował
poszczególne wymagania s.i.w.z., które są charakterystyczne tylko dla rozwiązań DELL
EM
C Data Domain. Powyższe uniemożliwia zaoferowanie produktów nie gorszych i
umożliwiających osiągnięcie takiego samego poziomu gromadzenia i przetwarzania danych,
ale bazujących na innych (choć wcale nie gorszych) technologiach.
(a)
wymaganie z Tabeli I
„Oprogramowanie CSKZ” rozdziale II s.i.w.z. poz. 11 o treści:
„Wymagane jest aby oprogramowanie CSKZ zapewniało jak najszybsze wykonanie kopii
zapasowej wielomilionowych systemów plików na serwerach Windows, Linux oraz AIX. W

celu minimalizacji czasu wyk
onywania kopii zapasowych oprogramowanie CSKZ nie może
indeksować plików znajdujących się na zabezpieczanym wolumenie w trakcie trwania
zadania kopii zapasowych (zaindeksowanie wielu milionów plików powoduje duże
wydłużenie czasu wykonywania kopii zapasowych).”

Odwołujący wskazał, że zamawiający wyłącza możliwość indeksacji plików za
zabezpieczonym wolumenie w czasie wykonywania kopii zapasowych gdyż w opinii
z
amawiającego taka indeksacja w przypadku wielomilionowych systemów plików powoduje
spowolnienie
procesu sporządzania kopii zapasowej. Odwołujący wniósł o usunięcie
powyższego wymagania względnie wprowadzenie minimalnego parametru czasu wykonania
kopii zapasowej, który decydowałby o spełnieniu warunku prędkości zapisu. Urządzenia
DELL EMC Data Domai
n nie indeksują plików w sposób wykluczony w przedmiotowym
wymaganiu natomiast inni producenci oferują rozwiązania gdzie wykluczony sposób
sporządzania kopii zapasowej jest dostępny a prędkość zapisu nie doznaje uszczerbku.
Utrzymanie powyższego wymagania oznacza ograniczenie dostępu do zamówienia
wyłącznie dla wykonawców oferujących rozwiązania DELL EMC.
(b)
wymaganie z Tabeli III „Deduplikatory” Rozdziale II SIWZ poz. 8 o treści:

„Oferowane pojedyncze urządzenie musi osiągać zagregowaną wydajność (dla
oferowanej konfiguracji) protokołami: NFS co najmniej 24 TB/h (dane podawane przez
producenta) oraz co najmniej 45 TB/h z wykorzystaniem deduplikacji na źródle (dane
podawane przez producenta).”

Odwołujący wniósł o uchylenie ww. wymagania, względnie jego zmianę, poprzez
nadanie wymaganiu następującego brzmienia:
„Oferowane pojedyncze urządzenie musi osiągać zagregowaną wydajność (dla oferowanej
konfiguracji) protokołami: NFS co najmniej 24 TB/h oraz co najmniej 45 TB/h z
wykorzystaniem deduplikacji na
źródle. Zamawiający do oceny spełnienia wymagania
przyjmie oświadczenie Wykonawcy zawarte w Ofercie.”

Odwołujący stwierdził, że spośród producentów deduplikatorów jedynie DELL EMC
publikuje parametr wydajności NFS i wydajność z wykorzystaniem deduplikacji na źródle. Z
uwagi na złożoność samego parametru, na którego wartość ma wpływ wiele zmiennych, w
tym także rodzaj danych, producenci deduplikatorów nie podają powyższych parametrów.
Wyjątkiem jest DELL EMC, który dla deduplikatorów Data Domain takie parametry podaje. W
świetle powyższego wymagania, jedynie wykonawcy oferujący rozwiązania DELL EMC będą
w stanie potwierdzić spełnienie przedmiotowego wymagania powołując się na publikowane
przez producenta dane. Ponieważ jednak w pkt 23.7.2 Rozdziału I s.i.w.z. zamawiający w

odniesieniu do spełniania kryteriów Dodatkowa funkcjonalność (z czym wiąże się przyznanie
wykonawcy po 15 punktów za każdą z 2 funkcjonalności) poprzestaje na oświadczeniach
wykonawcy jako potwierdzeniu wymaganej wydaj
ności, to zasadne jest żądanie
o
dwołującego aby w braku uchylenia przedmiotowego wymagania jego spełnienie mogło
zostać potwierdzone także własnym oświadczeniem wykonawcy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 grudnia 2020 roku oświadczył, że:
1.
uwzględnia odwołanie w części dotyczącej naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1
ustawy P.z.
p. w zakresie sposobu sformułowania wymagania zawartego w OPZ w poz. 11
Tabeli I „Oprogramowanie CSKZ” w brzmieniu: „Wymagane jest aby oprogramowanie CSKZ
zapewniało jak najszybsze wykonanie kopii zapasowej wielomilionowych systemów plików
na serwerach Windows, Linux oraz AIX. W celu minimalizacji czasu wykonywania kopii
zapasowych oprogramowanie CSKZ nie może indeksować plików znajdujących się na
zabezpieczanym wolumenie w trakcie trwania zadania kopii zapasowych (zaindeksowanie
wielu milionów plików powoduje duże wydłużenie czasu wykonywania kopii zapasowych)”.
2.
wnosi
o dopuszczenie dowodu z dokumentów na poniższe okoliczności oraz
pozostałe wskazane w treści niniejszego pisma:
a)
Zmiana s.i.w.z. nr 2
– na okoliczność uwzględnienia ww. zarzutu;
b)
Zaproszenie o informację – na okoliczność udziału Odwołującego w procesie
szacowania wartości zamówienia;
c)
Opis przedmiotu zamówienia – na okoliczność wymagań postawionych przez
z
amawiającego w ramach procesu szacowania wartości zamówienia;
d)
Oferta Apex IT, Odpowiedź na wezwanie do potwierdzenia aktualności oferty – na
ok
oliczność zaakceptowania przez odwołującego wymagań, które kwestionuje poprzez
odwołanie oraz bezzasadności odwołania.
3.
wnosi
o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich pozostałych zarzutów ze względu
na brak naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, oraz o zasądzenie od
odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
p
rocesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Zamawiający wskazał, że celem kryteriów oceny ofert jest wybór wykonawcy, który
nie tylko oferuje przedmiot zamówienia spełniający wymagania minimalne zamawiającego,
ale który oferuje także przedmiot o cechach istotnych, mających dla zamawiającego
znaczenie, choć nie o cechach niezbędnych. Zamawiający podkreślił, że kryterium
„Dodatkowe funkcjonalności” zostało zastosowane po przeprowadzeniu szczegółowej

analizy potrzeb, w wyniku
której zamawiający doszedł do przekonania, że obie
funkcjonalności są dla niego szczególnie istotne z punktu widzenia funkcji, jakie Centralny
System Kopii Zapasowych,
„CSKZ”, ma pełnić w środowisku zamawiającego, oraz celów,
jakie mają zostać zaspokojone na skutek realizacji zamówienia. Zamawiający stoi na
stanowisku, że zapewnienie niniejszych funkcjonalności pozwoli na wykonanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który w najwyższym stopniu spełni jego uzasadnione potrzeby.

Zamawiający wskazał, że wymaga współpracy z posiadanymi już deduplikatorami
DD6300. Takie rozwiązanie należy uznać za w pełni uzasadnione i racjonalne, ponieważ
z
amawiający dąży do tego, aby funkcjonujące u niego środowisko było jak najbardziej
efektywne oraz zintegrowane, np. poprzez
zapewnienie współpracy zakupionych wcześniej
komponentów z nowym rozwiązaniem.

Zamawiający podkreślił, że specyfika tworzenia środowisk IT wiąże się z tym, że
zastosowanie danego rozwiązania zawsze spowoduje ograniczenie możliwości jego
współpracy z rozwiązaniami innych producentów. Nadrzędnym celem tworzenia środowiska
IT nie jest jednak to, aby zastosowane rozwiązanie współpracowało z jak największą ilością
innych rozwiązań dostępnych na rynku, tylko aby spełniało ściśle określone parametry
techniczne i funkcjonalne. Wymaganie od z
amawiającego, aby zrezygnował w ramach
kryterium jakości z zapewnienia współpracy z posiadanymi deduplikatorami DD6300 należy
uznać za nieuprawnione, ponieważ w ten sposób, zamawiający musiałby de facto przyznać,
że zakup ww. urządzeń był w zasadzie niepotrzebny. Zaznaczył, że fakt, iż rozwiązanie
danego producenta nie współpracuje z rozwiązaniami innych producentów albo współpracuje
z nimi w ograniczonym zakresie, należy do normalnych następstw prowadzenia przez
producent
ów działalności konkurencyjnych.

Zamawiający wskazał, że określenie kryteriów oceny ofert zawsze będzie jakiś
podmiot preferować, kryterium cenowe - wykonawcę najtańszego, kryterium terminu
wykonania -
wykonawcę najszybszego, kryterium jakościowe - wykonawcę oferującego
najlepszy pod względem założonych parametrów produkt. Tym samym samo określenie
takiego kryterium nie jest sprzeczne z ustawą i nie narusza zasady uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do argumentu, że jedynie producent DELL EMC publikuje parametr
wydajności zapisu, zamawiający zauważył, że brzmienie wymogu zostało dostosowane do
specyfikacji urządzenia, którego producent deklaruje poziom wydajności zapisu. Gdyby
z
amawiający zmodyfikował niniejszy zapis poprzez dopuszczenie alternatywnego źródła
pochodzenia ww. danych,
byłoby to w oczywisty sposób sprzeczne z celem, jaki przyświecał
z
amawiającego na etapie tworzenia wymogu, tj. dostarczenie urządzenia, które w
najwy
ższym stopniu spełnia potrzeby zamawiającego.

Zamawiający stwierdził, że oczekiwanie, aby poziom wydajności zapisu został
określony przez producenta, wynika też z tego, że wtedy zamawiający może w sposób
niebudzący wątpliwości zweryfikować spełnianie parametru, co nie byłoby możliwe gdyby
dopuścić inną metodologię opartą na ocennych i uznaniowych kryteriach. Zaznaczył, że
zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy P.z.p., z
amawiający określa kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez
wykonawców. Zamawiający stoi na stanowisku, że sposób sformułowania wymogu spełnia
wymogi zawarte w przywołanej normie.

Odnosząc się do zasadności przypisania kryterium jakości „Dodatkowe
Funkcjonaln
ości” wagi w wysokości 30 pkt., zamawiający wskazał, że ma prawo do
ustalenia kryteri
ów oceny ofert, które pozwolą na wybranie oferty spełniającej w najwyższym
stopniu jego uzasadnione potrzeby. To zamawiającemu, jako dysponentowi środków
publicznych, przysługuje prawo do ustalenia, w jaki sposób środki te zostaną
zagospodarowane, tak aby w najwyższym stopniu pozwalały na osiągnięcie założonych
celów. Zastosowanie kryterium „Dodatkowych Funkcjonalności” było podyktowane
uzasadnionymi potrzebami z
amawiającego, w związku z tym twierdzenie odwołującego, że „
Być może funkcjonalność ta posiada pewną wartość dla Zamawiającego (…). Odwołujący
wskazuje jednak, iż nie sposób uznać iż owa funkcjonalność jest na tyle cenna, aby
decydowała o przyznaniu 15 pkt (15%) w kryteriach ofert” należy uznać za niezasadne,
bow
iem przyjęta waga w wysokości 30 pkt. jest adekwatna do stwierdzonych potrzeb.
Zamawiający zaznaczył, że w ramach kryterium premiuje wyższe parametry w stosunku do
minimalnych wskazanych w OPZ. W związku z tym ofertę mogą złożyć również wykonawcy,
którzy tych funkcjonalności nie oferują. Wykonawcy mogą również konkurować w niniejszym
postępowaniu w ramach kryterium „Termin dostawy sprzętu”.

Odnosząc się do argumentu, że „Całkowity brak proporcjonalności punktacji za
walory techniczne, przy jednoczesnym
jej „wpasowaniu” w produkt IBM, uniemożliwia
jakąkolwiek konkurencję cenę. (…). W praktyce bowiem produkty konkurencyjnych
producentów o tej samej klasie są dość zbliżone cenowo”, zamawiający wskazał, że
argumentacja o
dwołującego w tym zakresie sprowadza się w zasadzie do konstatacji, że
ustalenie kwoty obniżenia ceny w celu konkurowania z wykonawcami oferującymi urządzenia
o parametrach zapewniających uzyskanie maksymalnej liczby punktów stanowi dla niego
trudność. Nie stanowi to jednak jeszcze o naruszeniu prawa. Naruszenie zasad udzielania
zamówień ma miejsce wtedy, gdy w celu uzyskania możliwości konkurowania wykonawca
zmuszony będzie do obniżenia ceny w taki sposób, że złożenie oferty spowoduje
zaoferowanie przedmiotu zamówienia poniżej kosztów jego wytworzenia, z ceną rażąco
niską nierealną z punktu widzenia zasad racjonalnego prowadzenia działalności

gospodarczej. Wymienione okoliczności nie zostały jednak powołane przez Odwołującego.
Stanowisko tożsame do zaprezentowanego zostało wyrażone w ww. wyroku KIO 79/11, KIO
89/11, KIO 90/11.

Zamawiający stwierdził, że waga kryterium jakości jest adekwatna do uzasadnionych
potrzeb z
amawiającego. Odwołanie należy potraktować jako próbę zwiększenia szans
o
dwołującego na wybór jego oferty poprzez zmuszenie zamawiającego do rezygnacji z jego
uzasadnionych potrzeb na rzecz zastosowania jako jedyne kryterium ceny o wadze 90 pkt.

Odnosząc się do żądania dot. przypisania kryterium ceny wagi w wysokości 90 pkt.,
oraz usunięcia kryterium „Dodatkowych funkcjonalności”, zamawiający wskazał, że ma
prawo do ustalenia kryteriów oceny ofert, które pozwolą na wybranie oferty spełniającej w
najwyższym stopniu jego uzasadnione oczekiwania. Waga kryterium ceny nie musi mieć
więc dla niego aż tak dużego znaczenia. Co więcej, zamawiający nie tyko nie ma obowiązku
stosowania wyłącznie kryterium ceny dla wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz powinien – w
ślad za wymogami ustawowymi – dążyć do tego, aby tego nie robić.

Zamawiający wskazał, że wyznacznikiem zastosowania wyłącznie kryterium ceny lub
kryterium ceny o wadze przekraczającej 60% jest określenie w opisie przedmiotu
zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech
przedmiotu zamówienia. OPZ na dostawę CSKZ nie został skonstruowany w ten sposób.
Niniejszy przedmiot zamówienia charakteryzuje się dużą złożonością, może zostać
wykonany przy użyciu różnych rozwiązań technologicznych, a także zróżnicowanej jakości.

Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia jest skomplikowany, a jego
realizacja wymaga
indywidualnego podejścia. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć
rozwiązanie spełniające funkcjonalności określone w OPZ, a następnie przekazać
dostosowany do oferowanego rozwiązania harmonogram wdrożenia wraz z propozycją
scenariuszy testowyc
h, oraz na koniec zapewnić aktywację CSKZ poprzez jego wdrożenie.
Nie sposób uznać, że takie zamówienie cechuje typowość i ustandaryzowany charakter.

W ocenie zamawiającego, argumentację odwołującego w zakresie zastosowania jako
jedyne kryterium ceny o wadze 90%,
należy uznać za oczywiście bezzasadną. Dostawa i
wdrożenie CSKZ nie stanowi zamówienia, w którym określono standardy jakościowe
odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Nie jest to wreszcie
zamówienie o powtarzalnym i typowym charakterze.

Odnosząc się do zarzutu sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, że
o
dwołujący pominął brzmienie pkt 6 „Szczegółowy opis zaoferowanego rozwiązania”

formularza oferty stanowiącego rozdz. IV s.i.w.z., jak również dokonał błędnej wykładni
wymogu „dane podawane przez producenta”.

Zamawiający podkreślił, że celem ww. wymogu jest to, aby wykonawca deklarujący
jego spełnianie bazował na danych podanych przez producenta. Zamawiającemu chodzi o
potwierdzenie przez wykonawcę, że oferowane rozwiązanie spełnia ww. parametry,
ponieważ producent tego rozwiązania tak deklaruje. Innymi słowy, zamawiający chce mieć
pewność, że deklaracja wykonawcy w zakresie spełniania ww. parametru wynika z deklaracji
jaką złożył producent ponieważ jest to najbardziej wiarygodne źródło. Wykonawca może
powołać się na informację opublikowaną przez producenta, natomiast nie jest to
obligatoryjne. Z
amawiający przewidział alternatywną ścieżkę wykazania spełniania ww.
parametru do wskazania informacji opublikowanych przez producenta.
Zamawiający
wymaga
ł wykazania przez wykonawcę, że oferowane rozwiązanie spełniania daną
funkcjonalność poprzez:
a)
wskazanie strony www produ
centa lub społeczności rozwijającej produkt, na której
podane będą żądane informacje; albo
b)
w przypadku,
jeżeli wskazanie opisanego powyżej miejsca nie jest możliwe,
wykonawca winien szczegółowo opisać sposób spełniania danego wymagania.

Zamawiający podniósł, że odwołujący nie ma racji twierdząc, że zamawiający
wymagał wyłącznie podania danych w zakresie wydajności opublikowanych przez
producenta, ponieważ wedle formularza oferty, w przypadku jeżeli wskazanie strony www
producenta nie jest możliwe, wykonawca może w formularzu oferty szczegółowo opisać
sposób spełniania danego wymagania. W konsekwencji, zamawiający dopuszcza
alternatywną formę wykazania spełniania ww. funkcjonalności wobec wskazania strony www.
producenta.

Zamawiający podniósł, że odwołanie jest bezzasadne wobec złożenia przez
o
dwołującego w ramach procesu szacowania wartości zamówienia oferty, w której
zaakceptował wymagania obecnie kwestionowane.

Zamawiający wskazał, że w dniu 03.01.2020 r. przesłał mailowo wykonawcy opis
przedmiot
u zamówienia oraz zapytanie o informację, zapraszając do przesłania informacji
cenowej do 17.01.2020 r. W odpowiedzi na otrzymane zaproszenie, o
dwołujący w dniu
17.01.2020 r. złożył ofertę akceptując w całości wymagania zamawiającego, w tym te
wymagania,
które zakwestionował w odwołaniu, tzn. wymagania obligatoryjne zawarte w
OPZ oraz dodatkowo punktowane w ramach kryterium jakości. Odwołujący, składając ofertę
w ramach procesu szacowania wartości zamówienia, zaakceptował wymagania, które teraz

poddaje pod
wątpliwość. W ofercie wskazane jest wprost, że oferowane rozwiązanie jest
„zgodne z wymaganiem” oraz że oferta uwzględnia „wszystkie niezbędne moduły realizujące
wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność”.

Zamawiający wskazał, że odwołujący mógł skorzystać z możliwości zadania pytań w
zakresie wymagań zamawiającego, wnieść o udzielenie dodatkowych wyjaśnień lub
wskazać, iż wymagania są nieuzasadnione lub nadmierne, natomiast nie doszło to takiej
sytuacji. Odwołujący złożył ofertę, która wedle złożonej deklaracji uwzględnia wszystkie
wymagania z
amawiającego. Wobec tego całkowicie niezrozumiałe jest kwestionowanie
przez o
dwołującego na etapie postępowania wymagań, które zaakceptował wcześniej bez
uw
ag. Tym bardziej zamawiający podtrzymał, że odwołanie należy potraktować wyłącznie
jako bez
prawną próbę zwiększenia szans odwołującego na wybór jego oferty.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w postępowaniu zastosował następujące kryteria oceny ofert:
- cena (waga
– 60),
-
termin dostawy sprzętu (waga – 10),
-
dodatkowe funkcjonalności (waga – 30 pkt).

Zamawiający
przyjął
następujące
zasady
oceny
kryterium
„Dodatkowe
funkcjonalności”:

W przypadku kryterium „Dodatkowe funkcjonalności”, Wykonawca może otrzymać
maksymalnie 30 pkt, zgodnie z poniższą tabelą:
L.p.
Dodatkowe funkcjonalności w ramach dostarczone CSKZ
(Centralnego Systemu Kopii Zapasowych)
Zapewnia
Nie
zapewnia
1.

Możliwość bezpośredniej asynchronicznej replikacji umożliwiającej
przesyłanie jedynie unikalnych bloków w skali wszystkich
zab
ezpieczanych danych, pomiędzy obecnie eksploatowanymi przez
Zamawiającego deduplikatorami DD6300, oraz de-duplikatorami -
będącymi przedmiotem zapytania. Wraz z urządzeniami powinny
zostać dostarczone licencje umożliwiające dwukierunkową replikację w
obrębie maksymalnej pojemności urządzenia, licencje powinny
umożliwiać wykorzystanie następujących trybów replikacji: Managed
File Replication, MTree Replication, Directory Replication, Collection
Replication.
15 pkt
0 pkt
2.
Możliwość realizacji backup’u typu SERVER FREE bezpośrednio z
eksploatowanych przez Zamawiającego macierzy dyskowych V-MAX 3
na oferowane deduplikatory, taki sposób realizacji kopii backup’owych
15 pkt
0 pkt

powinien być oficjalnie wspierany przez oferowaną aplikację
backup’ową oraz oferowane de-duplikatory w przypadku w/w
środowiska. Wydajność zapisu deklarowana przez producenta powinna
w tym wypadku być na poziomie 150 TB/h.

Zamawiający w Tabeli III „Deduplikatory” w Rozdziale II SIWZ poz. 8 zawarł
wymaganie
o treści:

„Oferowane pojedyncze urządzenie musi osiągać zagregowaną wydajność (dla
oferowanej konfiguracji) protokołami: NFS co najmniej 24 TB/h (dane podawane przez
producenta) oraz co najmniej 45 TB/h z wykorzystaniem deduplikacji na źródle (dane
podawane przez producenta).”

Na potwierdzenie spełniania przez dostarczane rozwiązanie wymagań OPZ,
z
amawiający wymaga uzupełnienia w formularzu oferty tabeli odnoszącej się do danego
komponentu, wedle następującego schematu:
L.p.
Opis
funkcjonalności
Oświadczenie
Wykonawcy
Spełnia/Nie
spełnia
Wskazanie miejsca w publicznie i powszechnie dostępnej na
stronach WWW producenta lub społeczności rozwijającej produkt
dokumentacji urządzenia/oprogramowania (nazwa dokumentu,
numer strony dokumentu, pkt, etc. oraz adres strony WWW pod
którym dokument jest opublikowany, a także publicznie i
powszechnie
dostępny
bez
konieczności
logowania)
potwierdzającego spełnienie wymagania dla danej pozycji. W
przypadku jeżeli wskazanie opisanego powyżej miejsca nie jest
możliwe, Wykonawca winien szczegółowo opisać sposób spełniania
danego wymagania





Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega umorzeniu w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29
ust. 2, art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p., dotyczącego sposobu sformułowania wymagania
zawartego w o
pisie przedmiotu zamówienia w poz. 11 tabeli I „Oprogramowanie CSKZ”, w
związku z jego uwzględnieniem przez zamawiającego.

W pozostałym zakresie odwołanie, jako bezzasadne, podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia naruszenia przez
zamawiającego zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców poprzez
zastosowanie
wygórowanego kryterium dostępu w zakresie dodatkowych funkcjonalności.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkuren
cji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.

Zasada uczciwej konkurencji wywodzi się z zasady niedyskryminacji, zawartej w art. 2
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (obecnie art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2104 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
Dyr
ektywę 2004/18/WE). Zgodnie ze wskazanym przepisem instytucje zamawiające
zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób
przejrzysty. Zakaz niedyskryminacji wyrażony w Dyrektywie odnosi się do wszystkich sytuacji
związanych z przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem zamówienia
publicznego, również pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami pochodzącymi z tego
samego kraju.

Ustawa P.z.p. nie definiuje zasady zachowania uczciwej konkurencji. Prawo
zamówień publicznych posiłkuje się w tym zakresie definicjami zawartymi w innych aktach
prawnych. I tak, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w myśl art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego
2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm.),
zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny.

Z powyższego wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia musi być
prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia, bez uzasadnionej przyczyny, chociażby
jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację
pozostałym wykonawcom. Jednakże, pomimo konieczności zachowania uczciwej

konkurencji, zamawiający ma prawo sformułować wymagania postępowania w sposób, który
najpełniej scharakteryzuje cel, jaki zamawiający zamierza osiągnąć.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający oświadczył, że w zakresie obu
zakwestionowanych
funkcjonalności wymaga współpracy z posiadanymi już deduplikatorami
DD6300. Takie rozwiązanie zamawiający uzasadnił tym, że dąży do tego, aby funkcjonujące
u niego środowisko było jak najbardziej efektywne oraz zintegrowane, np. poprzez
zapewnienie współpracy zakupionych wcześniej komponentów z nowym rozwiązaniem.

Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w czynnościach zamawiającego. Odwołujący
w treści odwołania zarzucił zamawiającemu, iż ten wymaga funkcjonalności, które nie są dla
niego niezbędne. W przeciwnym przypadku uczyniłby je warunkami przedmiotowymi dla
przedmiotu
zamówienia. Izba podkreśla, że stosowanie kryteriów oceny ofert – w
przeciwieństwie do warunków – poszerza konkurencję, nie rezygnując jednocześnie z
pożądanej jakości. Mnożenie wymagań technicznych, funkcjonalnych i jakościowych w
postaci warunków ogranicza konkurencyjność postępowania, pozbawiając wykonawców nie
spełniających choćby jednego z warunków możliwości złożenia oferty. Dlatego też
wymagania niekonieczne
nie powinny stanowić bezwzględnie określonych wymagań
minimalnych. Jednak nie należy z nich rezygnować w ogóle, o ile są uzasadnione, lecz
sformułować w postaci kryteriów oceny ofert. W zależności od tego, jak bardzo
zamawiającemu zależy na spełnieniu poszczególnych wymagań, powinien dać temu wyraz
określając wagi poszczególnych kryteriów. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy
jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy
bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych.

Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący braku proporcjonalności punktacji
pozacenowego kryterium oceny ofert wobec kryterium ceny. O
dwołujący podniósł, że
dysproporcja ta un
iemożliwia jakąkolwiek konkurencję ceną. Nie jest bowiem możliwe
zniwelowanie strat na punktacji technicznej ceną, gdy strata ta wynosić będzie 30 pkt. na
100 m
ożliwych przy oferowaniu produktu tej samej klasy. W praktyce bowiem produkty
konkurencyjnych producentów o tej samej klasie są dość zbliżone cenowo. Odwołujący
zakwestionował również ustalenie dla 2 kryteriów technicznych oceny ofert udziału w
kryteriach oceny ofert w relacji do kryterium ceny w stosunku 1:2.

Izba wskazuje, że odwołujący w żaden sposób nie udowodnił podniesionego w tym
zakresie zarzutu. Podkreślenia wymaga, iż na odwołującym, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy
P.z.p., spoczywał ciężar wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodził on
skutki prawne. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność cen produktów
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, oferowanych przez poszczególnych

producentów. Nie przedstawił również żadnych analiz czy wyliczeń, potwierdzających
niemożność skompensowania braku cech ocenianych w kryterium „Dodatkowe
funkcjonalności” poprzez zaoferowanie niższej ceny produktu. Tym samym Izba uznała
zarzut za nieudowodniony, a
– tym samym – podlegający oddaleniu.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7
ust.1 ustawy
P.z.p. poprzez konieczność publikowania wydajności NFS i wydajność z
wykorzystaniem deduplikacji na źródle.

Izba wskazuje, że zamawiający w Tabeli III „Deduplikatory” w Rozdziale II s.i.w.z.
poz. 8 zawarł wymaganie o treści: „Oferowane pojedyncze urządzenie musi osiągać
zagregowaną wydajność (dla oferowanej konfiguracji) protokołami: NFS co najmniej 24 TB/h
(dane podawane przez producenta) oraz co najmniej 45 TB/h z wykorzystaniem deduplikacji
na źródle (dane podawane przez producenta).”

Na potwierdzenie spełniania przez dostarczane rozwiązanie wymagań OPZ,
z
amawiający wymagał uzupełnienia w formularzu oferty tabeli odnoszącej się do danego
kompon
entu, wedle następującego schematu: „Wskazanie miejsca w publicznie i
powszechnie dostępnej na stronach WWW producenta lub społeczności rozwijającej produkt
dokumentacji urządzenia/oprogramowania (nazwa dokumentu, numer strony dokumentu,
pkt, etc. oraz adr
es strony WWW pod którym dokument jest opublikowany, a także
publicznie i powszechnie dostępny bez konieczności logowania) potwierdzającego spełnienie
wymagania dla danej pozycji. W przypadku jeżeli wskazanie opisanego powyżej miejsca nie
jest możliwe, Wykonawca winien szczegółowo opisać sposób spełniania danego
wymagania
.”

Z powyższego wynika, że zamawiający – w przypadku braku możliwości wskazania
miejsca publicznej i powszechnie dostępnej publikacji wymagania – dopuścił możliwość
szczegółowego opisania sposobu spełniania danego wymagania. Tym samym wykonawca
może skorzystać z jednego z dwóch dopuszczalnych w tym zakresie rozwiązań.
Zamawiający wyeliminował zatem sytuację, która uniemożliwiłaby części wykonawcom w
ogóle złożenie oferty, a innych postawiła w uprzywilejowanej pozycji. Z tego też względu Izba
uznała zarzut za bezzasadny i odwołanie w tym zakresie oddaliła.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
I
zba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa
pro
cesowego z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże
kosztów zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010

roku w spr
awie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

……………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie