rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2941/20
KIO 2941/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r.
w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020 r. przez
wykonawcę ATF Sp. z o. o. Sp. k., z siedzibą w Chojnicy,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łobez,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą w
Łobzie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020 r. przez
wykonawcę ATF Sp. z o. o. Sp. k., z siedzibą w Chojnicy,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łobez,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą w
Łobzie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Łobez unieważnić
czynność unieważnienia postępowania oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie
czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Łobez i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATF
Sp. z o. o. Sp. k., z siedzibą w Chojnicy tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Łobez na rzecz wykonawcy ATF Sp. z o. o. Sp.
k., z siedzibą w Chojnicy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisy od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 347,90
(słownie: trzysta czterdzieści siedem złotych dziewięćdziesiąt groszy) jako zwrot
kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt: KIO 2941/20
UZASADNIENIE
W dniu 12 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ATF Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Chojnicy (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie Łobez (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn.
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu miasta i gminy Łobez”:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p.
poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy postępowanie nie jest
obarczone
niemożliwą
do
usunięcia
wadą,
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a warunki
udziału w postępowaniu zaprezentowane w SIWZ są proporcjonalne, zbieżne i
skorelowane ze szczegółowym opisem realizacji zamówienia, a zatem nie zachodzi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji;
2) art. 91 ust. 1 ustawy p.z.p.
poprzez niedokonanie przez zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, pomimo że zaoferowana przez odwołującą się cena była
najniższa, a warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione;
3)
art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty i
udzielenia zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, dokonanie czynności badania ofert, a następnie
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, Zamawiający - Gmina Łobez
w dniu 4 listopada zawiadomił wykonawcę o podjęciu czynności polegającej na
unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p.
wskazując, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
uzas
adnieniu zaskarżonej czynności Zamawiający wskazał, że po otwarciu ofert, w toku ich
badania powziął wątpliwość co do poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
pod kątem jego zgodności z art. 29 ustawy p.z.p. Zgodnie ze wskazanym artykułem
zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy
uwzględnieniu wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję. Na kartach uzasadnienia swojej decyzji zamawiający przyjął, iż: „Z załącznika
nr 1 do SIWZ wynika, iż wykonawca składający ofertę będzie prowadził Punkt Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie gminy Łobez a co za tym idzie w myśl
postawionego warunku będzie posiadał na dzień składania ofert uprawniania do zbierania
odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie
odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach obejmujące teren gminy
Łobez, co jest niemożliwe bez posiadania już wcześniej utworzonego PSZOK i poniesienia
znacznych kosztów jego utworzenia.” (strona 2, akapit 5) „Zapis w SIWZ dotyczący
posiadania
zezwolenia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub
zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz. U. z 2020
r., poz. 797) na terenie gminy Łobez może powodować
naruszenie przepisów ustawy określone w art. 7 ust. 1 oraz w art. 29 ust, 2 ustawy,
wyrażających zasadę uczciwej konkurencji” (strona 2, akapit 7). Nadto Zamawiający
wskazał, że zezwolenie, które zostało ujęte w warunkach udziału w postępowaniu, na
zbieranie odpadów w tym magazynowania na danym terenie, wydaje właściwy Starosta na
wniosek zainteresowanych stron zgodnie z ustawą o odpadach. Zamawiający przyjął, że
zgodnie z postawionym warunkiem właściwym organem wydającym stosowane zezwolenie
jest Starosta Łobeski. Zgodnie z art. 42 ust 4a ustawy o odpadach warunkiem wydania
zezwolenia jest przedłożenie dokumentu potwierdzającego prawo własności, prawo
użytkowania wieczystego albo umowa dzierżawy nieruchomości dla terenu punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Zamawiający uznał, że konstruując zapisy
SIWZ wprowadził warunek posiadania zezwolenia do zbierania odpadów dotyczących
zbierania odpadów wymaganych dla PSZOK, który zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia ma być prowadzony na terenie gminy Łobez, nie możliwy do spełnienia dla
wykonawcy nie posiadającego już zorganizowanego PSZOK na dzień składania oferty.
W ocenie Odwołującego wskazane powyżej, zawarte w uzasadnieniu zawiadomienia o
uniewa
żnieniu postępowania twierdzenia zamawiającego są niepoprawne i nie zgodne ze
stanem faktycznym.
Odwołujący pomimo nie posiadania na dzień składania ofert
zorganizowanego na terenie gminy Łobez PSZOK, wykazała spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz okazała się przewidzianymi przez zamawiającego dowodami, co
potwierdza, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu były
możliwe do spełniania, nie tylko przez wykonawcę posiadającego już zorganizowany
PSZOK, a co za tym idzie sformułowany warunek nie narusza zasad postępowania
prowadzonego w oparciu o przepisy p.z.p., w tym zasad uczciwej konkurencji i
proporcjonalności. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w żadnym miejscu dokumentacji
przetargowej, nie sformułował wobec wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie gminy
Łobez, w terminie składania ofert. Podkreślić trzeba, że obowiązek posiadania zezwolenia na
zbieranie odpadów na terenie gminy Łobez, na dzień składania ofert, został przez
zamawiającego po raz pierwszy sformułowany dopiero w zawiadomieniu z dnia 3 listopada
2020 r. Dlatego też z decyzją zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania, a
także argumentacją potwierdzającą zasadność podjęcia tej czynności, nie zgadza się
odwołująca wskazując, że działanie zamawiającego narusza szereg zapisów ustawy p.z.p. i
pozostaje w sprzeczności z celami i zasadami kierującymi postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego wątpliwości, które zaprezentował
Z
amawiający w uzasadnieniu skarżonej decyzji są niepoprawne - nie istnieje bowiem wada
postępowania na którą powołuje się zamawiający, a co więcej, nawet jeśli przyjąć w ślad za
zamawiającym - z czym co do zasady nie zgadza się odwołująca, iż wystąpiła niezgodność
w treści SIWZ i naruszenie zasad określonych w art. 29 p.z.p., to podkreślenia wymaga, że
wszelkie wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające z treści dokumentacji
postępowania nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy ubiegającego się o
dane zamówienie publiczne.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2
ustawy p.z.p.
Odwołujący wskazał, iż warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka
wy
boru wykonawcy nie dającego rękojmi wykonania zamówienia publicznego lub w
stosunku, do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo
nienależytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu służą do
sprawdzenia zdolności wykonawcy do realizacji danego zamówienia. Ich celem jest
weryfikacja wykonawców ubiegających się o dane zamówienie w taki sposób, aby w jej
wyniku zamówienie publiczne powierzone zostało wykonawcy zdolnemu do prawidłowej
realizacji zamówienia. W wyniku tej weryfikacji, o zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie
wykonawcy, których rzetelność, doświadczenie i kwalifikacje gwarantują prawidłową
realizację zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do właściwości
wykonawcy. Od ich spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności do należytego wykonania
zamówienia oraz określa środki dowodowe, jakimi winni wykazać się wykonawcy, w celu
wykazania spełnienia owych warunków. Warunki muszą być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Zatem ich precyzyjne sformułowanie jest niezmiernie ważne z punktu widzenia
wykonawcy, który ubiega się lub zamierza ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego,
bowiem na ich podstawie wykonawca ocenia swoją zdolność do realizacji zamówienia. W
ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie warunki udziału w postępowaniu dotyczące
świadczenia usługi polegającej na organizacji i obsłudze (prowadzeniu) punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) zostały określone w sposób precyzyjny, zgodnie
z charakterem przedmiotu zamówienia oraz powierzonymi wykonawcy zadaniami. Zgodnie z
art. 22 ust. 1
a ustawy p.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, w rozdziale V SIWZ (strony 3-5) określił w
sposób precyzyjny omawiany warunek udziału w postępowaniu, opisał środki dowodowe,
jakimi muszą wykazać się wykonawcy, aby potwierdzić spełnianie przedmiotowego warunku,
jak również zamawiający ustalił tenże warunek proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia,
bowiem w punkcie 2 SIWZ (strona 2) przewidział, że przedmiotem zamówienia jest m. in.
organizacja i obsługa (prowadzenie) punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych i
wskazał na wymagany potencjał w zakresie kompetencji i uprawnień wykonawcy, mając na
uwadze ich istotność przy wypełnianiu zadań podobnych do tych, które objął zamówieniem.
Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu odwołał się do specyfiki zadań
powierzonych w ramach postępowania. Warunek posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów lub zbieranie i przetwarzanie odpadów nie został określony przez zamawiającego,
w sposób ograniczający konkurencję, bowiem organizator postępowania nie wskazał na
konkretne kody odpadów czy właściwość miejscową tegoż zezwolenia. Zamawiającemu
konstruując omawiany warunek przyświecał cel polegający na powierzeniu zadania
wy
konawcy, który posiada odpowiednie kompetencje i doświadczenie. W zakresie
wymaganego zezwolenia, zamawiający w rozdziale V pkt 2. 1) c) SIWZ (strona 4 SIWZ)
określił, że warunkiem udziału w postępowaniu, w zakresie kompetencji lub uprawnień, jest
posiadan
ie uprawnienia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub
zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów, zgodne z ustawą z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach. Zamawiający w treści SIWZ oraz załączników do tej specyfikacji nie wskazał
n
a właściwość miejscową obowiązywania zezwolenia tj. nie sformułował obowiązku
posiadania na dzień składania ofert zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie gminy
Łobez. Nadto Zamawiający dopuścił dwa rodzaje zezwolenia - na zbieranie lub na zbieranie i
pr
zetwarzanie odpadów zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach.
Odwołujący wskazał, ze Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wskazał
wymagane środki dowodowe, a następnie, pomimo, że Odwołujący posiada zezwolenie na
zbierani
e odpadów i złożył przewidziane przez zamawiającego dokumenty - dokonał
unieważnienia postępowania powołując się na wystąpienie wady niemożliwej do usunięcia,
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 3
listopada 2020 roku (przekazanego wykonawcy za pośrednictwem środków elektronicznych
w dniu 4 listopada 2020 roku), zamawiający wskazał, że „konstruując zapisy SIWZ
wprowadził warunek posiadania zezwolenia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia
na zbieranie lub zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów, zgodnie z ustawą z dnia
14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. 2020 r. poz. 797) dotyczący zbierania odpadów
wymaganych dla PSZ
OK, który stosownie do opisu przedmiotu zamówienia ma być
prowadzony na terenie gminy Łobez, nie możliwy do spełnienia dla wykonawcy nie
posiadającego już zorganizowanego PSZOK na dzień składania oferty”. Zamawiający uznał
więc, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób, utrudniający uczciwą konkurencję.
Odwołujący wskazał, że treść SIWZ w rozdz. V pkt 2. 1) c) nie wprowadza wymogu
posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zbieranie i przetwarzanie odpadów
dotyczących zbierania odpadów wymaganych dla PSZOK na terenie gminy Łobez, na dzień
składania ofert. Z warunku określonego przez zamawiającego w SIWZ nie wynika, iż
zezwolenie, którym ma legitymować się wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, ma dotyczyć odpadów wymaganych dla PSZOK, ani że ma być
udzielone przez Starostę Łobeskiego. Stąd, w ocenie Odwołującego, argumenty, którymi
posłużył się zamawiający konstruując uzasadnienie zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania nie są, w ocenie Odwołującego, zgodne z treścią SIWZ. Zamawiający dokonał
jednostronnej, nieuprawnionej i zawężającej wykładni zapisów dokumentacji przetargowej. W
ocenie Odwołującego, Zamawiający uzasadniając dokonanie czynności unieważnienia
postępowania, powołuje się na istnienie w dokumentacji przetargowej zapisów, które w
rzeczywistości w przedmiotowych dokumentów nie zostały zawarte. Istotne jest, że opis
przedmiotu zamówienia został skonstruowany przez zamawiającego w sposób precyzyjny.
Załącznik nr 1 do SIWZ - pn. Szczegółowy Opis Realizacji Przedmiotu Zamówienia - rozdz.
XII (strona 30) zawiera zobowiązanie wykonawcy do prowadzenia punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych z terenu gminy i miasta Łobez. Zatem Zamawiający
powierzył wykonawcy zadanie polegające na zbiórce odpadów - wśród obowiązków
wykonawcy mieści się, więc zbieranie odpadów poza podstawowym zadaniem polegającym
na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkujących
gminę i miasto Łobez. Warunek przedstawiony przez zamawiającego w rozdz. V. pkt 2. 1) c)
SIWZ (strona 4) jest zatem zgodny z regułą proporcjonalności, adekwatny do rodzaju i
specyfiki zadań przewidzianych do powierzenia wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że
Z
amawiający nie wskazując w dokumentacji przetargowej właściwości miejscowej, a nawet
zakresu odpadów jakie powinny być objęte zezwoleniem (rodzaju odpadów przewidzianych
do zbierania), w istocie poszerzył krąg potencjalnych wykonawców. Nadto Zamawiający nie
zażądał konkretnego zezwolenia bowiem posłużył się spójnikiem „lub”. Zasadą jest, że
wydaje się odrębne zezwolenie na zbieranie odpadów i odrębne zezwolenie na
przetwarzanie odpadów, możliwe jest wszakże zezwolenie łączne na zbieranie i
przetwarzanie, jeżeli z takim wnioskiem wystąpi posiadacz odpadów, przy czym do
zezwoleni
a łącznego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące obu zezwoleń odrębnych.
Zamawiający zatem przewidział udział wykonawców posiadających zezwolenie na zbieranie
odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów lub zezwolenie łączne na zbieranie i
przetwa
rzanie. Nadto nie zawęził właściwości miejscowej zezwolenia, czym poszerzył krąg
podmiotów mogących wziąć udział w przedmiotowym zamówieniu - takie działanie
zamawiającego daje zatem szansę uzyskania zamówienia wielu podmiotom. Odwołujący
podkreślił, że gminy, zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, są
zobowiązane do urządzenia i prowadzenia gminnych punktów selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych zwanych PSZOK. Stąd zadanie ujęte w szczegółowym opisie realizacji
przedmiotu zamówienia (ujęte również we wzorze umowy stanowiącym zał. nr 9 do SIWZ)
jest związane z wykonywaniem przez zamawiającego ustawowych obowiązków. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający powinien zadbać o to, aby zadanie ustawowe było wykonywane
przez podmioty profesjonalne
, posiadające odpowiednie doświadczenie, potencjał zarówno
w zakresie posiadanego sprzętu, kapitału ludzkiego, a także, tak istotnego w wyjątkowo
specyficznej działalności, doświadczenia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji w prz
edmiocie unieważnienia postępowania powołuje się na
nieistniejącą wadę postępowania i niezgodność z SIWZ. Jednakże nawet jeśli przyjąć za
słuszne stanowisko Zamawiającego - z czym w sposób oczywisty nie zgadza się odwołująca,
to podnieść należy, że nieścisłość zapisów SIWZ nie może obciążać wykonawców. Wszelkie
wątpliwości interpretacyjne dotyczące SIWZ należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015
r., sygn. akt III Ca 70/15. W oc
enie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie zapisy SIWZ są
spójne, skorelowane z umową przedstawioną w załączniku nr 9 do SIWZ. Warunki udziału w
postępowaniu odpowiadają precyzyjnie opisanemu przedmiotowi zamówienia. W ocenie
Odwołującego, nie sposób doszukać się niespójności czy zapisów wzajemnie się
wykluczających. Rozdział V pkt 2. 1) c) SIWZ jest spójny z wymaganiami postawionymi w
rozdz. VII pkt 8) 1) c) SIWZ w zakresie rodzaju dokumentów wymaganych przez
zamawiającego. Z kolei zadanie powierzone w rozdz. XII zał. nr 1 do SIWZ zostało w sposób
szczegółowy, niedyskryminujący opisane, pozwala wykonawcy na dokonanie wyboru w
przedmiocie miejsca zorganizowania PSZOK na terenie gminy Łobez. Co więcej, wzór
umowy w § 1 wprost wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi
polegającej na odbiorze i transporcie wszystkich odpadów komunalnych, powstałych i
zebranych na nieruchomościach zamieszkałych w gminie Łobez oraz z Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych. Organizacja i prowadzenie PSZOK zostało szczegółowo
określone również (poza zał. nr 1 do SIWZ rozdz. XII) w § 5 umowy, która stanowi zał. nr 9
do SIWZ. Odnosząc się do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy p.z.p. należy wskazać, że
pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy kryje się uchybienie przepisom Prawa zamówień publicznych, którego
skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających. W ocenie
Odwołującego musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem - w
świetle art. 146 ust. 1 p.z.p. - podlegałaby unieważnieniu. Pomiędzy wadą a niemożnością
zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy. Przesłanki
unieważnienia postępowania muszą być zatem intepretowane ściśle, a wykazanie ich
zaistnienia obciąża zamawiającego - zdaniem odwołującej zamawiający nie udowodnił
występowania przesłanek pozwalających na unieważnienie postępowania, bowiem wady, na
które się powołuje nie wystąpiły w postępowaniu. Co istotne, rozszerzająca wykładnia tych
przesłanek jest niedopuszczalna, mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem
postępowania, w szczególności, gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to
zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
zaoferowane przez nich
warunki realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego, w
przedmiotowych okolicznościach doszło do otwarcia ofert, zamawiający zapoznał się z
propozycjami wykonawców, wezwał wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę do
złożenia dokumentów oraz wyjaśnień. Z informacji z otwarciu ofert wynika, iż zostały złożone
dwie oferty nie podlegające odrzuceniu, a zatem wstępnie zostały spełnione warunki udziału
w postępowaniu przez dwóch wykonawców. Co istotne, oferta Odwołującego była w
rankingu ofert uznana za najbardziej korzystną pod względem oceny kryteriów stawianych
przez zam
awiającego. Stąd Odwołująca wskazał, iż zaskarżona czynność może jawić się
jako próba manipulowania wynikiem postępowania. Odwołująca podnosi, iż Zamawiający już
po etapie otwarcia ofert próbuje nie tylko tłumaczyć zapisy SIWZ, ale także dokonuje
ni
ekorzystnej dla Odwołującej wykładni tych zapisów. Odwołujący powołał się na wyrok o
sygn. akt KIO/UZP 80/07, o sygn. akt KIO/UZP 1024/08, o sygn. akt 2829/15.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. nakłada na zamawiającego
obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego
przepisu koresponduje art. 146 ust. 6 ustawy p.z.p., który upoważnia Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jeżeli więc
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomoc
ą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty jak wymaga tego
ustawa, to nie ma podstaw do unieważnienia postępowania. W przedmiotowych
okolicznościach warunki udziału w postępowaniu dostosowane zostały do precyzyjnie
dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Warunek dotyczący posiadania zezwolenia na
zbieranie odpadów lub zbieranie i przetwarzanie odpadów pozwoliłby na osiągnięcie celu
należytego wykonania zamówienia.
Zdaniem Odwołującego warunki udziału w postępowaniu skonstruowane w SIWZ są
adekwatne do rodzaju zadań powierzonych wykonawcy w ramach przetargu, pozwolą na
wybranie wykonawcy z odpowiednim doświadczeniem, potencjałem, co przełoży się na
jakość realizacji zamówienia. Z kolei art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. nakazuje zamawiającym
powierzyć realizację zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych. Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której
przedmiotem będzie realizacja dostaw, usług czy robót budowlanych w rozumieniu ustawy z
wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. W ocenie
Odwołującego, naruszeniem tej zasady będzie okoliczność pominięcia procedur
przewidzianych ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie
działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik
postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać
wyłoniony zgodnie z daną procedurą, albo umowa nie zostanie zawarta. W przedmiotowej
sprawie Z
amawiający zaniechał dokonania czynności wyboru oferty pomimo, że Odwołujący
złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, w
ramach prawidłowo prowadzonego postępowania - do momentu unieważnienia - po otwarciu
ofert i rozpo
częciu ich badania. Zaskarżona czynność zamawiającego w sposób rażący
narusza przepisy prawa, a co więcej stanowi zagrożenie dla interesu publicznego — może
doprowadzić do opóźnienia w realizacji przedmiotu zamówienia. Powołując się na powyższe
zarzuty, ni
niejsze odwołanie jest zasadne i konieczne.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu miasta i gminy Łobez”.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na: (1)
odbieraniu i transporcie wszystkich
odpadów komunalnych powstałych i zebranych na
nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych w granicach
administracyjnych gminy Łobez (powierzchnia gminy 228 km2) oraz z PSZOK wraz z ich
przekazaniem do Regionalnego Zakładu Gospodarki Odpadami w Słajsinie, gm. Nowogard;
(2) odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych tj. przeterminowanych leków oraz
odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie
domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia
monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek; (3) organizacji i
obsługi (prowadzeniu) punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do SIWZ.
Termin realizacji zamówienia od dnia 01 -01-2021 do dnia 31-12-2023 r.
Izba ustaliła, że w Rozdziale V SIWZ, Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał m.in., iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, określone w art. 22 ust. 1b Pzp, dotyczące:
1) kompetencje lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawcy wykaże się posiadaniem:
a) w
pisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r.
poz. 1439) prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia;
b) wpisu
do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego oraz transportu odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797);
c)
posiadania uprawnienia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie
lub zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797);
Warunek zostanie
spełniony, gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
publiczne spełniają warunek wskazany w pkt. 2.1) gdy dokumenty wskazane w 2.1) lit. a) - c)
przedłoży ten z członków Konsorcjum, który faktycznie będzie wykonywał czynności do
prowadzenia których niezbędny jest powyższy wpis i uprawnienia.
Izba ustaliła, że w Rozdziale VII SIWZ pkt 8, Zamawiający wskazał, że przed udzieleniem
zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów:
1)
W celu stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu m.in.:
a)
wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w ustawie z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz.
1439), w zakresie objętym przedmiotem zamówienia;
b)
wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego oraz transportu odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797);
c)
uprawnienia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub
zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797);
W Załączniku nr 9 do SIWZ, Zamawiający zawarł wzór umowy. W §3 „Oświadczenia”,
Zamawiający wskazał: „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia oraz
potencjał techniczny i osobowy, w celu wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności:
1)
wpisu do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w ustawie z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r., poz. 1439),
w zakre
sie objętym przedmiotem zamówienia;
2)
wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego oraz transportu odpadów, o których mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz.U z 2020 r. poz. 797);
3)
uprawnienia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub
zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, o których mowa w ustawie z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpad
ach (Dz. U. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.).
W §5 „PSZOK” Zamawiający wskazał:
1) Wykonawca zobowiązany jest do eksploatacji (prowadzenia) PSZOK odbierania i
transportu odpadów gromadzonych w punkcie selektywnej zbiórki odpadów komunalnych,
położonego na części nieruchomości, stanowiącej część działki nr 59/1 obręb Poradz gm.
Łobez o powierzchni ok. 1.200 m2, stanowiącej własność gminy Łobez lub na innym terenie,
do którego Wykonawca posiada tytuł prawny, pod warunkiem zlokalizowania go na terenie
gminy Łobez oraz zapewnienia łatwego do niego dostępu dla wszystkich mieszkańców
gminy.
2) Na potrzeby eksploatowania PSZOK na terenie części działki nr 59/1 obręb Poradz
Wykonawca, w przypadku dzierżawy, zawrze z Zamawiającym odrębną umowę dzierżawy
obe
jmującą korzystanie z terenu PSZOK, o którym mowa w ust. 1, w terminie do 7 dni od
dnia zawarcia umowy na wykonanie usługi.
3) W zakresie eksploatacji (prowadzenia) PSZOK Wykonawca zobowiązany jest wykonywać
obowiązki zawarte w Szczegółowym Opisie Realizacji Przedmiotu Zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do umowy.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania złożono 2 oferty przez następujących
w
ykonawców:
Nr
oferty
Nazwa oferenta
Cena (brutto)
PLN
Środowisko
Termin
wykonania
1
ATF sp. z o.o. sp. k.
Chojnica 2
78-
650 Mirosławiec
4.984.656,08
5 szt.
31-12-2023
2
Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o.
ul. Niepodległości 19A
73-
150 Łobez
5.180.785,40
1 szt.
31-12-2023
Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 września 2020 r. Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający powziął
wątpliwości co do możliwości wykonawcy dotyczących utworzenia i prowadzenia Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych za zaproponowaną cenę. Zamawiający zwrócił
się o wyjaśnienia, czy wykonawca dokonując oferty w części dotyczącej eksploatacji
(prowadzenia) PSZOK miał wiedzę, iż Zamawiający posiada tylko teren pod utworzenie
PSZOK oraz, że nie posiada na dzień dzisiejszy utworzonego PSZOK ani pozwolenia
stosownego organu na prowadzenie w tym miejscu takiego
punktu. Zamawiający wskazał,
że w ramach eksploatacji PSZOK wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia PSZOK.
Zamawiający wskazał, że przekaże wykonawcy w formie umowy dzierżawy kontenery. Ilość i
wielkość pojemników/kontenerów jakimi dysponuje Zamawiający opisany jest w załączniku
nr 1 do SIWZ.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ oraz wzoru umowy
obowiązkiem wykonawcy jest utworzenie i eksploatacja PSZOK na ternie wskazanym w
opisie przedmiotu zamówienia lub innym miejscu na terenie gminy Łobez do którego posiada
prawo do dysponowania nieruchomością oraz zobowiązany jest do uzyskania niezbędnych
pozwoleń na zbieranie i przetwarzanie odpadów m.in. na ternie prowadzonego Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15.10.2020 r. wezwał Odwołującego, którego
oferta została najwyżej oceniona do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienia
warunków. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył decyzję
Starosty Świdwińskiego nr OŚ.6233.14.2014 z dnia 14.01.2015r. zezwalającą na zbieranie
odpadów w tym magazynowania, które odbywać się będzie w Połczynie — Zdroju przy ul.
Świerczewskiego 2b na działce nr 82/100 położonej w obrębie 0001 Połczyn — Zdrój, do
której podsiada tytuł prawny. Decyzja została wydana na 10 lat.
Ponadto, p
ismem z dnia 21 października 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w
odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 14 października 2020 r. Wykonawca wskazał,
że dokonując wyceny oferty w części dotyczącej eksploatacji PSZOK uwzględnił wymagania
zawarte w
rozdziale XII Szczegółowego Opisu Realizacji Przedmiotu Zamówienia
stanowiącego załącznik numer 1 do SIWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z
postanowieniami SIWZ,
Zamawiający w terminie do dnia 11 stycznia 2021 r. przekaże
wykonawcy na potrzeby prowadzenia PSZOK ogrodzony i utwardzony teren, który został
objęty planem zagospodarowania przestrzennego Gminy Łobez. Przekazanie nieruchomości
nastąpi na podstawie odrębnej umowy dzierżawy. Odwołujący potwierdził, że ma wiedzę, że
w ramach zaproponowanej ceny ofertowej będzie zobowiązany do eksploatacji
(prowadzenia)
PSZOK w imieniu Zamawiającego oraz, że Zamawiający jako podmiot
zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów na podstawie przepisów
art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, nie posiada zezwolenia na
prowadzenie PSZOK.
Odwołujący potwierdził, że uwzględnił w cenie za realizację
zamówienia wszystkie koszty związane z eksploatacją PSZOK i złożył wyliczenia kosztów.
Odwołujący oświadczył, że będzie realizować przedmiot umowy zgodnie z terminami
wskazanymi w SIWZ oraz wzorze umowy stanowiącym załącznik numer 9 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że eksploatacja PSZOK rozpocznie się po terminie przekazania
PSZOK w
ykonawcy. Zgodnie z postanowieniami § 2 ust. 3 wzoru umowy termin przekazania
przez Zamawiającego PSZOK dla wykonawcy nastąpi do dnia 8 stycznia 2021 r. Odwołujący
zaznaczył jednak, że odrębna umowa dzierżawy terenu przeznaczonego pod PSZOK może
zostać zawarta niezwłocznie po rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, uzyskanie
tytułu prawnego do nieruchomości pozwoli przedsięwziąć kroki w celu przygotowania SZOK,
stos
ownie do wymagań Zamawiającego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o unieważnieniu postępowaniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał m.in., że po otwarciu ofert powziął wątpliwość co do poprawności sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia pod kątem jego zgodności z art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu było wymóg posiadania przez
wykonawcę uprawnienia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub
zezwolenie na zbieranie i przetwa
rzanie odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz. U. z 2020r. poz. 797).
Zamawiający wskazał, że w Rozdziale VII SIWZ
Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy na wezwanie
Zmawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wymagał złożenie dokumentu zawierającego uprawnienie do zbierania
odpadów wnikające z zezwolenia na zbieranie lub zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie
odpadów zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797)
tak: pkt 8 ppkt 1 lit. c).
Zamawiający wskazał, że warunek ten pozostają w ścisłym związku z
opisem przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego szczegółowa analiza opisu
przedmiotu zamówienia wykazała, iż został on opisany w sposób, który może utrudniać
uczciwą konkurencję. Z załącznika nr 1 do SIWZ wynika bowiem, iż wykonawca składający
ofertę będzie prowadził Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie gminy
Łobez, a co za tym idzie w myśl postawionego warunku wykonawca musi posiadać na dzień
składania ofert uprawnienie do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub
zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz. U. z 2020r. p
oz. 797) obejmujące teren gminy Łobez, co jest niemożliwe
bez posiadania już wcześniej utworzonego PSZOK i poniesienia znacznych kosztów jego
utworzenia.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga od Zamawiającego
wykazania, iż ziściły się następujące przesłanki: (i) doszło do naruszenie konkretnego
przepisu regulującego udzielanie zamówień (musi wystąpić wada postępowania); (ii) wada
musi mieć istotny charakter, tak aby wpływała na niemożność zawarcia umowy; (iii) musi
zaistnieć związek przyczynowy pomiędzy wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy;
(iv) nie ma możliwości usunięcia wady przez zastosowanie instytucji dostępnych
Zamawiającemu. Zaznaczyć przy tym należy, że co do zasady unieważnienie postępowania
winno być traktowane jako sytuacja wyjątkowa. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego ma bowiem na celu przede wszystkim doprowadzenie do zawarcia umowy z
wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę.
W ocenie Izby przedstawione przez Z
amawiającego powody unieważnienia postępowania
wskazane w piśmie z dnia 3 listopada 2020 r. nie wypełniają przesłanek wynikających z art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że w decyzji o unieważnieniu postępowania
Zamawiający powołał się na nieprawidłową konstrukcję zapisów SIWZ dotyczących warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wprowadził warunek posiadania
zezwolenia na zbieranie lub zezwolenia na zabieranie i przetwarzane odpad
ów, zgodnie z
ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach dotyczący zbierania odpadów wymaganych dla
PSZOK, które zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia ma być prowadzone na terenie
gminy Łobez i który to warunek nie jest możliwy do spełnienia dla wykonawcy nie
posiadającego już zorganizowanego PSZOK na dzień składania ofert. Zdaniem
Zamawiającego taka konstrukcja warunku udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art.
29
§2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 29 §2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie budzi w
piśmiennictwie sporu, iż określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym
postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia.
Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający zawsze
zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki
udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że warunki udziału w postępowaniu
podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu
zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak
również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Na etapie
badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób
bardziej lub mniej
rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem
prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co
powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej
konk
urencji, a w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Izby argumentacja
Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 3 listopada 2020 r.
stanowi w istocie p
olemikę i jednostronną interpretację ustanowionego przez Zamawiającego
warunku ud
ziału w postępowaniu, nieznajdującą odzwierciedlenia w zapisach zawartych w
SIWZ. Po pierwsze, w ocenie Izby, w
żadnym miejscu dokumentacji przetargowej,
Zamawiający nie sformułował wobec wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie gminy
Łobez, w terminie składania ofert. Obowiązek posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów
na terenie gminy Łobez, na dzień składania ofert, został przez Zamawiającego po raz
pierwszy sformułowany dopiero w zawiadomieniu z dnia 3 listopada 2020 r. Zamawiający w
treści SIWZ oraz załączników do tej specyfikacji nie wskazał na właściwość miejscową
obowiązywania zezwolenia. Po drugie, Izba wskazuje, że ustawodawca umożliwia
wykonawcom kwestionowanie zapisów SIWZ dotyczących warunków udziału w
postępowaniu. Każdy zainteresowany podmiot może zakwestionować warunki stawiane
wykonawcom, jeśli wymagania Zamawiającego mogą ograniczać konkurencję. W
analizowanym stanie faktycznym, warunki udziału w postępowaniu nie zostały
zakwestionowane pr
zez wykonawców. Ich treść była jednoznaczna – na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykonawca ma wykazać, iż posiada uprawnienie do zbierania odpadów,
przy czym właściwość miejscowa nie została sprecyzowana przez Zamawiającego. Skoro
więc wykonawcy nie kwestionowali takich wymagań Zamawiającego na etapie publikacji
SIWZ, to nie sposób obecnie uznać za zasadną podstawę unieważnienia postępowaniu w
oparciu o jednostronne stanowisko Zamawiającego i jego ocenę możliwości realizacji
wymagań wskazanych w SIWZ, dokonaną po zapoznaniu się z ofertami cenowymi
wykonawców. Co więcej, Izba wskazuje, że w piśmie Odwołującego z dnia 21 października
2020 kwestia organizacji PSZOK
była analizowana przez Odwołującego, zarówno w zakresie
kosztów organizacji jak i uwarunkowań prawnych. W tym zakresie, Zamawiający nie
wykazał, iż mamy do czynienia z wymaganiem niemożliwym do realizacji przez wybranego
wykonawcę. Po trzecie, w ocenie Izby, należy oddzielić etap składania ofert i wymagań
Zmawiającego wobec wykonawców na tym etapie postępowania od etapu zawierania
umowy.
Z przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek zawarcia we wzorze umowy
tożsamych warunków udziału postępowaniu zawartych w SIWZ. Zamawiający sprecyzował
warunki udziału w postępowaniu szeroko, aby umożliwić jak najszerszy udział wykonawców
w postępowaniu. Na etapie podpisywania umowy Zamawiający sprecyzował we wzorze
umowy zakres wymagań w stosunku do wybranego oferenta, tak aby nie obciążać zbyt
rygorystycznymi wymaganiami wszystkich wykonawców na etapie składania ofert. W
analizowanym stanie faktycznym, ze wzoru umowy,
wynika, że przedmiot zamówienia
będzie realizowany od 1 stycznia 2021 r., zastrzeżeniem ust. 3 i 4. W ust. 3 Zamawiający
wskazał, że termin przekazania przez Zamawiającego PSZOK dla wykonawcy nastąpi do
dnia 8 stycznia 2021 r.
W §5 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że na potrzeby
eksploatowania PSZOK na terenie części działki nr 59/1 obręb Poradz Wykonawca, w
przypadku dzierżawy, zawrze z Zamawiającym odrębną umowę dzierżawy obejmującą
korzystanie z
terenu PSZOK, o którym mowa w ust. 1, w terminie do 7 dni od dnia zawarcia
umowy na wykonanie usługi. Ponadto, wskazać należy, że zgodnie z §5 wzoru umowy,
wykonawca ma możliwość prowadzenia PSZOK na innym terenie, niż ten wskazany przez
Zamawiającego.
Z
daniem Izby, podstawą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
nie może być subiektywna interpretacja warunków udziału w postępowaniu
dokonana przez Zamawiającego po zapoznaniu się z ofertami. W analizowanym stanie
faktycznym,
Zamawiający nie określił ani kodu odpadów ani właściwości miejscowej
zezwolenia.
To, że Zamawiający chciałaby, po zapoznaniu się z ofertami wykonawców, aby
warunek brzmiał inaczej niż wynika to z zapisów SIWZ, nie może uzasadniać unieważnienia
postępowania, gdyż skutkowałaby nieograniczoną dowolnością w zastosowaniu podstawy
unieważnienia , a w konsekwencji brakiem pewności co do prowadzonych postępowań
przetargowych.
Zamawiający nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a więc nie
wykazał wady postępowania. Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest opisany
w sposób jednoznaczny. Podobnie jak zakres wymagań wobec wykonawcy na etapie
rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że umożliwiając
unieważnienie postępowaniu w oparciu o odmienne interpretacji SIWZ mogłoby być
narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, po
zapoznaniu się z ofertami cenowymi wykonawców, co, w ocenie Izby, uznać należy za
niedopuszczalne.
Wskazać dalej należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego rzekoma
wada postępowania uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z
wykonawcą. Przytoczenie przez Zamawiającego regulacji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie
stanowi, w ocenie Izby, takiego uzasad
nienia. Podkreślić w tym miejscu należy, że samo
naruszenie przepisów ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – niekwalifikowane jako jedno z
naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp – nie stanowi wystarczającej podstawy
do unieważnienia umowy. Zamawiający winien więc wykazać, że zachodzą przesłanki
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym.
Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania o koniecznością
unieważnienia umowy. Tego zaś Zamawiający nie uczynił. Rzekome nieprawidłowe
sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, zwłaszcza, w sytuacji, w której żaden z
wykonawców nie kwestionował wymagań Zamawiającego, nie może być uznane za wadę
postępowania skutkującą brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby zaaprobowanie arbitralnej interpretacji przesłanek unieważnienia
postępowania i akceptacja uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego
oznaczałyby, że praktycznie każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
mogłoby zostać unieważnione. Wystarczające byłoby bowiem stwierdzenie przez
zama
wiającego, że dostrzegł jakieś uchybienie w treści SIWZ, mającej jego zdaniem
potencjalny wpływ na konkurencyjność. Przeczyłoby to istocie postępowań o udzielenie
zamówień publicznych, które z jednej strony mają zagwarantować jak najlepsze
dysponowanie środkami publicznymi w celu realizacji interesu publicznego, a z drugiej
muszą być prowadzone z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Każdy z wykonawców powinien mieć możliwość uzyskania
zamówienia w przypadku złożenia przez niego najkorzystniejszej, niepodlegającej
odrzuceniu o
ferty, na warunkach określonych w SIWZ. Należy podkreślić, że wykonawcy
składają oferty ze świadomością, iż Zamawiający udzieli zamówienia. Dokonują wyboru
określonych zamówień, rezygnując z innych. Gdyby dopuścić tak szeroką interpretację
przesłanek zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp pewność i jasność procedury
zamówień publicznych prowadziłaby to arbitralności i niestabilności systemu, co, w ocenie
Izby, jest niedopuszczalne
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że swoim działaniem Zamawiający naruszył art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. art. 7 ust. 1 i
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 poz. 972).
.
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Łobez unieważnić
czynność unieważnienia postępowania oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie
czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Łobez i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATF
Sp. z o. o. Sp. k., z siedzibą w Chojnicy tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Łobez na rzecz wykonawcy ATF Sp. z o. o. Sp.
k., z siedzibą w Chojnicy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisy od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 347,90
(słownie: trzysta czterdzieści siedem złotych dziewięćdziesiąt groszy) jako zwrot
kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt: KIO 2941/20
UZASADNIENIE
W dniu 12 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ATF Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Chojnicy (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie Łobez (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn.
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu miasta i gminy Łobez”:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p.
poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy postępowanie nie jest
obarczone
niemożliwą
do
usunięcia
wadą,
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a warunki
udziału w postępowaniu zaprezentowane w SIWZ są proporcjonalne, zbieżne i
skorelowane ze szczegółowym opisem realizacji zamówienia, a zatem nie zachodzi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji;
2) art. 91 ust. 1 ustawy p.z.p.
poprzez niedokonanie przez zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, pomimo że zaoferowana przez odwołującą się cena była
najniższa, a warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione;
3)
art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty i
udzielenia zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, dokonanie czynności badania ofert, a następnie
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, Zamawiający - Gmina Łobez
w dniu 4 listopada zawiadomił wykonawcę o podjęciu czynności polegającej na
unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p.
wskazując, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
uzas
adnieniu zaskarżonej czynności Zamawiający wskazał, że po otwarciu ofert, w toku ich
badania powziął wątpliwość co do poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
pod kątem jego zgodności z art. 29 ustawy p.z.p. Zgodnie ze wskazanym artykułem
zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy
uwzględnieniu wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję. Na kartach uzasadnienia swojej decyzji zamawiający przyjął, iż: „Z załącznika
nr 1 do SIWZ wynika, iż wykonawca składający ofertę będzie prowadził Punkt Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie gminy Łobez a co za tym idzie w myśl
postawionego warunku będzie posiadał na dzień składania ofert uprawniania do zbierania
odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie
odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach obejmujące teren gminy
Łobez, co jest niemożliwe bez posiadania już wcześniej utworzonego PSZOK i poniesienia
znacznych kosztów jego utworzenia.” (strona 2, akapit 5) „Zapis w SIWZ dotyczący
posiadania
zezwolenia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub
zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz. U. z 2020
r., poz. 797) na terenie gminy Łobez może powodować
naruszenie przepisów ustawy określone w art. 7 ust. 1 oraz w art. 29 ust, 2 ustawy,
wyrażających zasadę uczciwej konkurencji” (strona 2, akapit 7). Nadto Zamawiający
wskazał, że zezwolenie, które zostało ujęte w warunkach udziału w postępowaniu, na
zbieranie odpadów w tym magazynowania na danym terenie, wydaje właściwy Starosta na
wniosek zainteresowanych stron zgodnie z ustawą o odpadach. Zamawiający przyjął, że
zgodnie z postawionym warunkiem właściwym organem wydającym stosowane zezwolenie
jest Starosta Łobeski. Zgodnie z art. 42 ust 4a ustawy o odpadach warunkiem wydania
zezwolenia jest przedłożenie dokumentu potwierdzającego prawo własności, prawo
użytkowania wieczystego albo umowa dzierżawy nieruchomości dla terenu punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Zamawiający uznał, że konstruując zapisy
SIWZ wprowadził warunek posiadania zezwolenia do zbierania odpadów dotyczących
zbierania odpadów wymaganych dla PSZOK, który zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia ma być prowadzony na terenie gminy Łobez, nie możliwy do spełnienia dla
wykonawcy nie posiadającego już zorganizowanego PSZOK na dzień składania oferty.
W ocenie Odwołującego wskazane powyżej, zawarte w uzasadnieniu zawiadomienia o
uniewa
żnieniu postępowania twierdzenia zamawiającego są niepoprawne i nie zgodne ze
stanem faktycznym.
Odwołujący pomimo nie posiadania na dzień składania ofert
zorganizowanego na terenie gminy Łobez PSZOK, wykazała spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz okazała się przewidzianymi przez zamawiającego dowodami, co
potwierdza, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu były
możliwe do spełniania, nie tylko przez wykonawcę posiadającego już zorganizowany
PSZOK, a co za tym idzie sformułowany warunek nie narusza zasad postępowania
prowadzonego w oparciu o przepisy p.z.p., w tym zasad uczciwej konkurencji i
proporcjonalności. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w żadnym miejscu dokumentacji
przetargowej, nie sformułował wobec wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie gminy
Łobez, w terminie składania ofert. Podkreślić trzeba, że obowiązek posiadania zezwolenia na
zbieranie odpadów na terenie gminy Łobez, na dzień składania ofert, został przez
zamawiającego po raz pierwszy sformułowany dopiero w zawiadomieniu z dnia 3 listopada
2020 r. Dlatego też z decyzją zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania, a
także argumentacją potwierdzającą zasadność podjęcia tej czynności, nie zgadza się
odwołująca wskazując, że działanie zamawiającego narusza szereg zapisów ustawy p.z.p. i
pozostaje w sprzeczności z celami i zasadami kierującymi postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego wątpliwości, które zaprezentował
Z
amawiający w uzasadnieniu skarżonej decyzji są niepoprawne - nie istnieje bowiem wada
postępowania na którą powołuje się zamawiający, a co więcej, nawet jeśli przyjąć w ślad za
zamawiającym - z czym co do zasady nie zgadza się odwołująca, iż wystąpiła niezgodność
w treści SIWZ i naruszenie zasad określonych w art. 29 p.z.p., to podkreślenia wymaga, że
wszelkie wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające z treści dokumentacji
postępowania nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy ubiegającego się o
dane zamówienie publiczne.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2
ustawy p.z.p.
Odwołujący wskazał, iż warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka
wy
boru wykonawcy nie dającego rękojmi wykonania zamówienia publicznego lub w
stosunku, do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo
nienależytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu służą do
sprawdzenia zdolności wykonawcy do realizacji danego zamówienia. Ich celem jest
weryfikacja wykonawców ubiegających się o dane zamówienie w taki sposób, aby w jej
wyniku zamówienie publiczne powierzone zostało wykonawcy zdolnemu do prawidłowej
realizacji zamówienia. W wyniku tej weryfikacji, o zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie
wykonawcy, których rzetelność, doświadczenie i kwalifikacje gwarantują prawidłową
realizację zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do właściwości
wykonawcy. Od ich spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności do należytego wykonania
zamówienia oraz określa środki dowodowe, jakimi winni wykazać się wykonawcy, w celu
wykazania spełnienia owych warunków. Warunki muszą być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Zatem ich precyzyjne sformułowanie jest niezmiernie ważne z punktu widzenia
wykonawcy, który ubiega się lub zamierza ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego,
bowiem na ich podstawie wykonawca ocenia swoją zdolność do realizacji zamówienia. W
ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie warunki udziału w postępowaniu dotyczące
świadczenia usługi polegającej na organizacji i obsłudze (prowadzeniu) punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) zostały określone w sposób precyzyjny, zgodnie
z charakterem przedmiotu zamówienia oraz powierzonymi wykonawcy zadaniami. Zgodnie z
art. 22 ust. 1
a ustawy p.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, w rozdziale V SIWZ (strony 3-5) określił w
sposób precyzyjny omawiany warunek udziału w postępowaniu, opisał środki dowodowe,
jakimi muszą wykazać się wykonawcy, aby potwierdzić spełnianie przedmiotowego warunku,
jak również zamawiający ustalił tenże warunek proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia,
bowiem w punkcie 2 SIWZ (strona 2) przewidział, że przedmiotem zamówienia jest m. in.
organizacja i obsługa (prowadzenie) punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych i
wskazał na wymagany potencjał w zakresie kompetencji i uprawnień wykonawcy, mając na
uwadze ich istotność przy wypełnianiu zadań podobnych do tych, które objął zamówieniem.
Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu odwołał się do specyfiki zadań
powierzonych w ramach postępowania. Warunek posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów lub zbieranie i przetwarzanie odpadów nie został określony przez zamawiającego,
w sposób ograniczający konkurencję, bowiem organizator postępowania nie wskazał na
konkretne kody odpadów czy właściwość miejscową tegoż zezwolenia. Zamawiającemu
konstruując omawiany warunek przyświecał cel polegający na powierzeniu zadania
wy
konawcy, który posiada odpowiednie kompetencje i doświadczenie. W zakresie
wymaganego zezwolenia, zamawiający w rozdziale V pkt 2. 1) c) SIWZ (strona 4 SIWZ)
określił, że warunkiem udziału w postępowaniu, w zakresie kompetencji lub uprawnień, jest
posiadan
ie uprawnienia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub
zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów, zgodne z ustawą z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach. Zamawiający w treści SIWZ oraz załączników do tej specyfikacji nie wskazał
n
a właściwość miejscową obowiązywania zezwolenia tj. nie sformułował obowiązku
posiadania na dzień składania ofert zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie gminy
Łobez. Nadto Zamawiający dopuścił dwa rodzaje zezwolenia - na zbieranie lub na zbieranie i
pr
zetwarzanie odpadów zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach.
Odwołujący wskazał, ze Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wskazał
wymagane środki dowodowe, a następnie, pomimo, że Odwołujący posiada zezwolenie na
zbierani
e odpadów i złożył przewidziane przez zamawiającego dokumenty - dokonał
unieważnienia postępowania powołując się na wystąpienie wady niemożliwej do usunięcia,
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 3
listopada 2020 roku (przekazanego wykonawcy za pośrednictwem środków elektronicznych
w dniu 4 listopada 2020 roku), zamawiający wskazał, że „konstruując zapisy SIWZ
wprowadził warunek posiadania zezwolenia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia
na zbieranie lub zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów, zgodnie z ustawą z dnia
14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. 2020 r. poz. 797) dotyczący zbierania odpadów
wymaganych dla PSZ
OK, który stosownie do opisu przedmiotu zamówienia ma być
prowadzony na terenie gminy Łobez, nie możliwy do spełnienia dla wykonawcy nie
posiadającego już zorganizowanego PSZOK na dzień składania oferty”. Zamawiający uznał
więc, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób, utrudniający uczciwą konkurencję.
Odwołujący wskazał, że treść SIWZ w rozdz. V pkt 2. 1) c) nie wprowadza wymogu
posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zbieranie i przetwarzanie odpadów
dotyczących zbierania odpadów wymaganych dla PSZOK na terenie gminy Łobez, na dzień
składania ofert. Z warunku określonego przez zamawiającego w SIWZ nie wynika, iż
zezwolenie, którym ma legitymować się wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, ma dotyczyć odpadów wymaganych dla PSZOK, ani że ma być
udzielone przez Starostę Łobeskiego. Stąd, w ocenie Odwołującego, argumenty, którymi
posłużył się zamawiający konstruując uzasadnienie zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania nie są, w ocenie Odwołującego, zgodne z treścią SIWZ. Zamawiający dokonał
jednostronnej, nieuprawnionej i zawężającej wykładni zapisów dokumentacji przetargowej. W
ocenie Odwołującego, Zamawiający uzasadniając dokonanie czynności unieważnienia
postępowania, powołuje się na istnienie w dokumentacji przetargowej zapisów, które w
rzeczywistości w przedmiotowych dokumentów nie zostały zawarte. Istotne jest, że opis
przedmiotu zamówienia został skonstruowany przez zamawiającego w sposób precyzyjny.
Załącznik nr 1 do SIWZ - pn. Szczegółowy Opis Realizacji Przedmiotu Zamówienia - rozdz.
XII (strona 30) zawiera zobowiązanie wykonawcy do prowadzenia punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych z terenu gminy i miasta Łobez. Zatem Zamawiający
powierzył wykonawcy zadanie polegające na zbiórce odpadów - wśród obowiązków
wykonawcy mieści się, więc zbieranie odpadów poza podstawowym zadaniem polegającym
na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkujących
gminę i miasto Łobez. Warunek przedstawiony przez zamawiającego w rozdz. V. pkt 2. 1) c)
SIWZ (strona 4) jest zatem zgodny z regułą proporcjonalności, adekwatny do rodzaju i
specyfiki zadań przewidzianych do powierzenia wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że
Z
amawiający nie wskazując w dokumentacji przetargowej właściwości miejscowej, a nawet
zakresu odpadów jakie powinny być objęte zezwoleniem (rodzaju odpadów przewidzianych
do zbierania), w istocie poszerzył krąg potencjalnych wykonawców. Nadto Zamawiający nie
zażądał konkretnego zezwolenia bowiem posłużył się spójnikiem „lub”. Zasadą jest, że
wydaje się odrębne zezwolenie na zbieranie odpadów i odrębne zezwolenie na
przetwarzanie odpadów, możliwe jest wszakże zezwolenie łączne na zbieranie i
przetwarzanie, jeżeli z takim wnioskiem wystąpi posiadacz odpadów, przy czym do
zezwoleni
a łącznego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące obu zezwoleń odrębnych.
Zamawiający zatem przewidział udział wykonawców posiadających zezwolenie na zbieranie
odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów lub zezwolenie łączne na zbieranie i
przetwa
rzanie. Nadto nie zawęził właściwości miejscowej zezwolenia, czym poszerzył krąg
podmiotów mogących wziąć udział w przedmiotowym zamówieniu - takie działanie
zamawiającego daje zatem szansę uzyskania zamówienia wielu podmiotom. Odwołujący
podkreślił, że gminy, zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, są
zobowiązane do urządzenia i prowadzenia gminnych punktów selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych zwanych PSZOK. Stąd zadanie ujęte w szczegółowym opisie realizacji
przedmiotu zamówienia (ujęte również we wzorze umowy stanowiącym zał. nr 9 do SIWZ)
jest związane z wykonywaniem przez zamawiającego ustawowych obowiązków. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający powinien zadbać o to, aby zadanie ustawowe było wykonywane
przez podmioty profesjonalne
, posiadające odpowiednie doświadczenie, potencjał zarówno
w zakresie posiadanego sprzętu, kapitału ludzkiego, a także, tak istotnego w wyjątkowo
specyficznej działalności, doświadczenia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji w prz
edmiocie unieważnienia postępowania powołuje się na
nieistniejącą wadę postępowania i niezgodność z SIWZ. Jednakże nawet jeśli przyjąć za
słuszne stanowisko Zamawiającego - z czym w sposób oczywisty nie zgadza się odwołująca,
to podnieść należy, że nieścisłość zapisów SIWZ nie może obciążać wykonawców. Wszelkie
wątpliwości interpretacyjne dotyczące SIWZ należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015
r., sygn. akt III Ca 70/15. W oc
enie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie zapisy SIWZ są
spójne, skorelowane z umową przedstawioną w załączniku nr 9 do SIWZ. Warunki udziału w
postępowaniu odpowiadają precyzyjnie opisanemu przedmiotowi zamówienia. W ocenie
Odwołującego, nie sposób doszukać się niespójności czy zapisów wzajemnie się
wykluczających. Rozdział V pkt 2. 1) c) SIWZ jest spójny z wymaganiami postawionymi w
rozdz. VII pkt 8) 1) c) SIWZ w zakresie rodzaju dokumentów wymaganych przez
zamawiającego. Z kolei zadanie powierzone w rozdz. XII zał. nr 1 do SIWZ zostało w sposób
szczegółowy, niedyskryminujący opisane, pozwala wykonawcy na dokonanie wyboru w
przedmiocie miejsca zorganizowania PSZOK na terenie gminy Łobez. Co więcej, wzór
umowy w § 1 wprost wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi
polegającej na odbiorze i transporcie wszystkich odpadów komunalnych, powstałych i
zebranych na nieruchomościach zamieszkałych w gminie Łobez oraz z Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych. Organizacja i prowadzenie PSZOK zostało szczegółowo
określone również (poza zał. nr 1 do SIWZ rozdz. XII) w § 5 umowy, która stanowi zał. nr 9
do SIWZ. Odnosząc się do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy p.z.p. należy wskazać, że
pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy kryje się uchybienie przepisom Prawa zamówień publicznych, którego
skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających. W ocenie
Odwołującego musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem - w
świetle art. 146 ust. 1 p.z.p. - podlegałaby unieważnieniu. Pomiędzy wadą a niemożnością
zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy. Przesłanki
unieważnienia postępowania muszą być zatem intepretowane ściśle, a wykazanie ich
zaistnienia obciąża zamawiającego - zdaniem odwołującej zamawiający nie udowodnił
występowania przesłanek pozwalających na unieważnienie postępowania, bowiem wady, na
które się powołuje nie wystąpiły w postępowaniu. Co istotne, rozszerzająca wykładnia tych
przesłanek jest niedopuszczalna, mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem
postępowania, w szczególności, gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to
zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
zaoferowane przez nich
warunki realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego, w
przedmiotowych okolicznościach doszło do otwarcia ofert, zamawiający zapoznał się z
propozycjami wykonawców, wezwał wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę do
złożenia dokumentów oraz wyjaśnień. Z informacji z otwarciu ofert wynika, iż zostały złożone
dwie oferty nie podlegające odrzuceniu, a zatem wstępnie zostały spełnione warunki udziału
w postępowaniu przez dwóch wykonawców. Co istotne, oferta Odwołującego była w
rankingu ofert uznana za najbardziej korzystną pod względem oceny kryteriów stawianych
przez zam
awiającego. Stąd Odwołująca wskazał, iż zaskarżona czynność może jawić się
jako próba manipulowania wynikiem postępowania. Odwołująca podnosi, iż Zamawiający już
po etapie otwarcia ofert próbuje nie tylko tłumaczyć zapisy SIWZ, ale także dokonuje
ni
ekorzystnej dla Odwołującej wykładni tych zapisów. Odwołujący powołał się na wyrok o
sygn. akt KIO/UZP 80/07, o sygn. akt KIO/UZP 1024/08, o sygn. akt 2829/15.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. nakłada na zamawiającego
obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego
przepisu koresponduje art. 146 ust. 6 ustawy p.z.p., który upoważnia Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jeżeli więc
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomoc
ą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty jak wymaga tego
ustawa, to nie ma podstaw do unieważnienia postępowania. W przedmiotowych
okolicznościach warunki udziału w postępowaniu dostosowane zostały do precyzyjnie
dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Warunek dotyczący posiadania zezwolenia na
zbieranie odpadów lub zbieranie i przetwarzanie odpadów pozwoliłby na osiągnięcie celu
należytego wykonania zamówienia.
Zdaniem Odwołującego warunki udziału w postępowaniu skonstruowane w SIWZ są
adekwatne do rodzaju zadań powierzonych wykonawcy w ramach przetargu, pozwolą na
wybranie wykonawcy z odpowiednim doświadczeniem, potencjałem, co przełoży się na
jakość realizacji zamówienia. Z kolei art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. nakazuje zamawiającym
powierzyć realizację zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych. Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której
przedmiotem będzie realizacja dostaw, usług czy robót budowlanych w rozumieniu ustawy z
wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. W ocenie
Odwołującego, naruszeniem tej zasady będzie okoliczność pominięcia procedur
przewidzianych ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie
działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik
postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać
wyłoniony zgodnie z daną procedurą, albo umowa nie zostanie zawarta. W przedmiotowej
sprawie Z
amawiający zaniechał dokonania czynności wyboru oferty pomimo, że Odwołujący
złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, w
ramach prawidłowo prowadzonego postępowania - do momentu unieważnienia - po otwarciu
ofert i rozpo
częciu ich badania. Zaskarżona czynność zamawiającego w sposób rażący
narusza przepisy prawa, a co więcej stanowi zagrożenie dla interesu publicznego — może
doprowadzić do opóźnienia w realizacji przedmiotu zamówienia. Powołując się na powyższe
zarzuty, ni
niejsze odwołanie jest zasadne i konieczne.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu miasta i gminy Łobez”.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na: (1)
odbieraniu i transporcie wszystkich
odpadów komunalnych powstałych i zebranych na
nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych w granicach
administracyjnych gminy Łobez (powierzchnia gminy 228 km2) oraz z PSZOK wraz z ich
przekazaniem do Regionalnego Zakładu Gospodarki Odpadami w Słajsinie, gm. Nowogard;
(2) odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych tj. przeterminowanych leków oraz
odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie
domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia
monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek; (3) organizacji i
obsługi (prowadzeniu) punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do SIWZ.
Termin realizacji zamówienia od dnia 01 -01-2021 do dnia 31-12-2023 r.
Izba ustaliła, że w Rozdziale V SIWZ, Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał m.in., iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, określone w art. 22 ust. 1b Pzp, dotyczące:
1) kompetencje lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawcy wykaże się posiadaniem:
a) w
pisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r.
poz. 1439) prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia;
b) wpisu
do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego oraz transportu odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797);
c)
posiadania uprawnienia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie
lub zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797);
Warunek zostanie
spełniony, gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
publiczne spełniają warunek wskazany w pkt. 2.1) gdy dokumenty wskazane w 2.1) lit. a) - c)
przedłoży ten z członków Konsorcjum, który faktycznie będzie wykonywał czynności do
prowadzenia których niezbędny jest powyższy wpis i uprawnienia.
Izba ustaliła, że w Rozdziale VII SIWZ pkt 8, Zamawiający wskazał, że przed udzieleniem
zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów:
1)
W celu stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu m.in.:
a)
wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w ustawie z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz.
1439), w zakresie objętym przedmiotem zamówienia;
b)
wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego oraz transportu odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797);
c)
uprawnienia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub
zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797);
W Załączniku nr 9 do SIWZ, Zamawiający zawarł wzór umowy. W §3 „Oświadczenia”,
Zamawiający wskazał: „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia oraz
potencjał techniczny i osobowy, w celu wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności:
1)
wpisu do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w ustawie z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r., poz. 1439),
w zakre
sie objętym przedmiotem zamówienia;
2)
wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego oraz transportu odpadów, o których mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz.U z 2020 r. poz. 797);
3)
uprawnienia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub
zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, o których mowa w ustawie z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpad
ach (Dz. U. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.).
W §5 „PSZOK” Zamawiający wskazał:
1) Wykonawca zobowiązany jest do eksploatacji (prowadzenia) PSZOK odbierania i
transportu odpadów gromadzonych w punkcie selektywnej zbiórki odpadów komunalnych,
położonego na części nieruchomości, stanowiącej część działki nr 59/1 obręb Poradz gm.
Łobez o powierzchni ok. 1.200 m2, stanowiącej własność gminy Łobez lub na innym terenie,
do którego Wykonawca posiada tytuł prawny, pod warunkiem zlokalizowania go na terenie
gminy Łobez oraz zapewnienia łatwego do niego dostępu dla wszystkich mieszkańców
gminy.
2) Na potrzeby eksploatowania PSZOK na terenie części działki nr 59/1 obręb Poradz
Wykonawca, w przypadku dzierżawy, zawrze z Zamawiającym odrębną umowę dzierżawy
obe
jmującą korzystanie z terenu PSZOK, o którym mowa w ust. 1, w terminie do 7 dni od
dnia zawarcia umowy na wykonanie usługi.
3) W zakresie eksploatacji (prowadzenia) PSZOK Wykonawca zobowiązany jest wykonywać
obowiązki zawarte w Szczegółowym Opisie Realizacji Przedmiotu Zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do umowy.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania złożono 2 oferty przez następujących
w
ykonawców:
Nr
oferty
Nazwa oferenta
Cena (brutto)
PLN
Środowisko
Termin
wykonania
1
ATF sp. z o.o. sp. k.
Chojnica 2
78-
650 Mirosławiec
4.984.656,08
5 szt.
31-12-2023
2
Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o.
ul. Niepodległości 19A
73-
150 Łobez
5.180.785,40
1 szt.
31-12-2023
Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 września 2020 r. Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający powziął
wątpliwości co do możliwości wykonawcy dotyczących utworzenia i prowadzenia Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych za zaproponowaną cenę. Zamawiający zwrócił
się o wyjaśnienia, czy wykonawca dokonując oferty w części dotyczącej eksploatacji
(prowadzenia) PSZOK miał wiedzę, iż Zamawiający posiada tylko teren pod utworzenie
PSZOK oraz, że nie posiada na dzień dzisiejszy utworzonego PSZOK ani pozwolenia
stosownego organu na prowadzenie w tym miejscu takiego
punktu. Zamawiający wskazał,
że w ramach eksploatacji PSZOK wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia PSZOK.
Zamawiający wskazał, że przekaże wykonawcy w formie umowy dzierżawy kontenery. Ilość i
wielkość pojemników/kontenerów jakimi dysponuje Zamawiający opisany jest w załączniku
nr 1 do SIWZ.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ oraz wzoru umowy
obowiązkiem wykonawcy jest utworzenie i eksploatacja PSZOK na ternie wskazanym w
opisie przedmiotu zamówienia lub innym miejscu na terenie gminy Łobez do którego posiada
prawo do dysponowania nieruchomością oraz zobowiązany jest do uzyskania niezbędnych
pozwoleń na zbieranie i przetwarzanie odpadów m.in. na ternie prowadzonego Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15.10.2020 r. wezwał Odwołującego, którego
oferta została najwyżej oceniona do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienia
warunków. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył decyzję
Starosty Świdwińskiego nr OŚ.6233.14.2014 z dnia 14.01.2015r. zezwalającą na zbieranie
odpadów w tym magazynowania, które odbywać się będzie w Połczynie — Zdroju przy ul.
Świerczewskiego 2b na działce nr 82/100 położonej w obrębie 0001 Połczyn — Zdrój, do
której podsiada tytuł prawny. Decyzja została wydana na 10 lat.
Ponadto, p
ismem z dnia 21 października 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w
odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 14 października 2020 r. Wykonawca wskazał,
że dokonując wyceny oferty w części dotyczącej eksploatacji PSZOK uwzględnił wymagania
zawarte w
rozdziale XII Szczegółowego Opisu Realizacji Przedmiotu Zamówienia
stanowiącego załącznik numer 1 do SIWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z
postanowieniami SIWZ,
Zamawiający w terminie do dnia 11 stycznia 2021 r. przekaże
wykonawcy na potrzeby prowadzenia PSZOK ogrodzony i utwardzony teren, który został
objęty planem zagospodarowania przestrzennego Gminy Łobez. Przekazanie nieruchomości
nastąpi na podstawie odrębnej umowy dzierżawy. Odwołujący potwierdził, że ma wiedzę, że
w ramach zaproponowanej ceny ofertowej będzie zobowiązany do eksploatacji
(prowadzenia)
PSZOK w imieniu Zamawiającego oraz, że Zamawiający jako podmiot
zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów na podstawie przepisów
art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, nie posiada zezwolenia na
prowadzenie PSZOK.
Odwołujący potwierdził, że uwzględnił w cenie za realizację
zamówienia wszystkie koszty związane z eksploatacją PSZOK i złożył wyliczenia kosztów.
Odwołujący oświadczył, że będzie realizować przedmiot umowy zgodnie z terminami
wskazanymi w SIWZ oraz wzorze umowy stanowiącym załącznik numer 9 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że eksploatacja PSZOK rozpocznie się po terminie przekazania
PSZOK w
ykonawcy. Zgodnie z postanowieniami § 2 ust. 3 wzoru umowy termin przekazania
przez Zamawiającego PSZOK dla wykonawcy nastąpi do dnia 8 stycznia 2021 r. Odwołujący
zaznaczył jednak, że odrębna umowa dzierżawy terenu przeznaczonego pod PSZOK może
zostać zawarta niezwłocznie po rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, uzyskanie
tytułu prawnego do nieruchomości pozwoli przedsięwziąć kroki w celu przygotowania SZOK,
stos
ownie do wymagań Zamawiającego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o unieważnieniu postępowaniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał m.in., że po otwarciu ofert powziął wątpliwość co do poprawności sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia pod kątem jego zgodności z art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu było wymóg posiadania przez
wykonawcę uprawnienia do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub
zezwolenie na zbieranie i przetwa
rzanie odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz. U. z 2020r. poz. 797).
Zamawiający wskazał, że w Rozdziale VII SIWZ
Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy na wezwanie
Zmawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wymagał złożenie dokumentu zawierającego uprawnienie do zbierania
odpadów wnikające z zezwolenia na zbieranie lub zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie
odpadów zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797)
tak: pkt 8 ppkt 1 lit. c).
Zamawiający wskazał, że warunek ten pozostają w ścisłym związku z
opisem przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego szczegółowa analiza opisu
przedmiotu zamówienia wykazała, iż został on opisany w sposób, który może utrudniać
uczciwą konkurencję. Z załącznika nr 1 do SIWZ wynika bowiem, iż wykonawca składający
ofertę będzie prowadził Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie gminy
Łobez, a co za tym idzie w myśl postawionego warunku wykonawca musi posiadać na dzień
składania ofert uprawnienie do zbierania odpadów wynikające z zezwolenia na zbieranie lub
zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz. U. z 2020r. p
oz. 797) obejmujące teren gminy Łobez, co jest niemożliwe
bez posiadania już wcześniej utworzonego PSZOK i poniesienia znacznych kosztów jego
utworzenia.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga od Zamawiającego
wykazania, iż ziściły się następujące przesłanki: (i) doszło do naruszenie konkretnego
przepisu regulującego udzielanie zamówień (musi wystąpić wada postępowania); (ii) wada
musi mieć istotny charakter, tak aby wpływała na niemożność zawarcia umowy; (iii) musi
zaistnieć związek przyczynowy pomiędzy wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy;
(iv) nie ma możliwości usunięcia wady przez zastosowanie instytucji dostępnych
Zamawiającemu. Zaznaczyć przy tym należy, że co do zasady unieważnienie postępowania
winno być traktowane jako sytuacja wyjątkowa. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego ma bowiem na celu przede wszystkim doprowadzenie do zawarcia umowy z
wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę.
W ocenie Izby przedstawione przez Z
amawiającego powody unieważnienia postępowania
wskazane w piśmie z dnia 3 listopada 2020 r. nie wypełniają przesłanek wynikających z art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że w decyzji o unieważnieniu postępowania
Zamawiający powołał się na nieprawidłową konstrukcję zapisów SIWZ dotyczących warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wprowadził warunek posiadania
zezwolenia na zbieranie lub zezwolenia na zabieranie i przetwarzane odpad
ów, zgodnie z
ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach dotyczący zbierania odpadów wymaganych dla
PSZOK, które zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia ma być prowadzone na terenie
gminy Łobez i który to warunek nie jest możliwy do spełnienia dla wykonawcy nie
posiadającego już zorganizowanego PSZOK na dzień składania ofert. Zdaniem
Zamawiającego taka konstrukcja warunku udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art.
29
§2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 29 §2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie budzi w
piśmiennictwie sporu, iż określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym
postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia.
Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający zawsze
zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki
udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że warunki udziału w postępowaniu
podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu
zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak
również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Na etapie
badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób
bardziej lub mniej
rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem
prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co
powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej
konk
urencji, a w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Izby argumentacja
Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 3 listopada 2020 r.
stanowi w istocie p
olemikę i jednostronną interpretację ustanowionego przez Zamawiającego
warunku ud
ziału w postępowaniu, nieznajdującą odzwierciedlenia w zapisach zawartych w
SIWZ. Po pierwsze, w ocenie Izby, w
żadnym miejscu dokumentacji przetargowej,
Zamawiający nie sformułował wobec wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie gminy
Łobez, w terminie składania ofert. Obowiązek posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów
na terenie gminy Łobez, na dzień składania ofert, został przez Zamawiającego po raz
pierwszy sformułowany dopiero w zawiadomieniu z dnia 3 listopada 2020 r. Zamawiający w
treści SIWZ oraz załączników do tej specyfikacji nie wskazał na właściwość miejscową
obowiązywania zezwolenia. Po drugie, Izba wskazuje, że ustawodawca umożliwia
wykonawcom kwestionowanie zapisów SIWZ dotyczących warunków udziału w
postępowaniu. Każdy zainteresowany podmiot może zakwestionować warunki stawiane
wykonawcom, jeśli wymagania Zamawiającego mogą ograniczać konkurencję. W
analizowanym stanie faktycznym, warunki udziału w postępowaniu nie zostały
zakwestionowane pr
zez wykonawców. Ich treść była jednoznaczna – na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykonawca ma wykazać, iż posiada uprawnienie do zbierania odpadów,
przy czym właściwość miejscowa nie została sprecyzowana przez Zamawiającego. Skoro
więc wykonawcy nie kwestionowali takich wymagań Zamawiającego na etapie publikacji
SIWZ, to nie sposób obecnie uznać za zasadną podstawę unieważnienia postępowaniu w
oparciu o jednostronne stanowisko Zamawiającego i jego ocenę możliwości realizacji
wymagań wskazanych w SIWZ, dokonaną po zapoznaniu się z ofertami cenowymi
wykonawców. Co więcej, Izba wskazuje, że w piśmie Odwołującego z dnia 21 października
2020 kwestia organizacji PSZOK
była analizowana przez Odwołującego, zarówno w zakresie
kosztów organizacji jak i uwarunkowań prawnych. W tym zakresie, Zamawiający nie
wykazał, iż mamy do czynienia z wymaganiem niemożliwym do realizacji przez wybranego
wykonawcę. Po trzecie, w ocenie Izby, należy oddzielić etap składania ofert i wymagań
Zmawiającego wobec wykonawców na tym etapie postępowania od etapu zawierania
umowy.
Z przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek zawarcia we wzorze umowy
tożsamych warunków udziału postępowaniu zawartych w SIWZ. Zamawiający sprecyzował
warunki udziału w postępowaniu szeroko, aby umożliwić jak najszerszy udział wykonawców
w postępowaniu. Na etapie podpisywania umowy Zamawiający sprecyzował we wzorze
umowy zakres wymagań w stosunku do wybranego oferenta, tak aby nie obciążać zbyt
rygorystycznymi wymaganiami wszystkich wykonawców na etapie składania ofert. W
analizowanym stanie faktycznym, ze wzoru umowy,
wynika, że przedmiot zamówienia
będzie realizowany od 1 stycznia 2021 r., zastrzeżeniem ust. 3 i 4. W ust. 3 Zamawiający
wskazał, że termin przekazania przez Zamawiającego PSZOK dla wykonawcy nastąpi do
dnia 8 stycznia 2021 r.
W §5 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że na potrzeby
eksploatowania PSZOK na terenie części działki nr 59/1 obręb Poradz Wykonawca, w
przypadku dzierżawy, zawrze z Zamawiającym odrębną umowę dzierżawy obejmującą
korzystanie z
terenu PSZOK, o którym mowa w ust. 1, w terminie do 7 dni od dnia zawarcia
umowy na wykonanie usługi. Ponadto, wskazać należy, że zgodnie z §5 wzoru umowy,
wykonawca ma możliwość prowadzenia PSZOK na innym terenie, niż ten wskazany przez
Zamawiającego.
Z
daniem Izby, podstawą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
nie może być subiektywna interpretacja warunków udziału w postępowaniu
dokonana przez Zamawiającego po zapoznaniu się z ofertami. W analizowanym stanie
faktycznym,
Zamawiający nie określił ani kodu odpadów ani właściwości miejscowej
zezwolenia.
To, że Zamawiający chciałaby, po zapoznaniu się z ofertami wykonawców, aby
warunek brzmiał inaczej niż wynika to z zapisów SIWZ, nie może uzasadniać unieważnienia
postępowania, gdyż skutkowałaby nieograniczoną dowolnością w zastosowaniu podstawy
unieważnienia , a w konsekwencji brakiem pewności co do prowadzonych postępowań
przetargowych.
Zamawiający nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a więc nie
wykazał wady postępowania. Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest opisany
w sposób jednoznaczny. Podobnie jak zakres wymagań wobec wykonawcy na etapie
rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że umożliwiając
unieważnienie postępowaniu w oparciu o odmienne interpretacji SIWZ mogłoby być
narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, po
zapoznaniu się z ofertami cenowymi wykonawców, co, w ocenie Izby, uznać należy za
niedopuszczalne.
Wskazać dalej należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego rzekoma
wada postępowania uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z
wykonawcą. Przytoczenie przez Zamawiającego regulacji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie
stanowi, w ocenie Izby, takiego uzasad
nienia. Podkreślić w tym miejscu należy, że samo
naruszenie przepisów ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – niekwalifikowane jako jedno z
naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp – nie stanowi wystarczającej podstawy
do unieważnienia umowy. Zamawiający winien więc wykazać, że zachodzą przesłanki
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym.
Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania o koniecznością
unieważnienia umowy. Tego zaś Zamawiający nie uczynił. Rzekome nieprawidłowe
sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, zwłaszcza, w sytuacji, w której żaden z
wykonawców nie kwestionował wymagań Zamawiającego, nie może być uznane za wadę
postępowania skutkującą brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby zaaprobowanie arbitralnej interpretacji przesłanek unieważnienia
postępowania i akceptacja uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego
oznaczałyby, że praktycznie każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
mogłoby zostać unieważnione. Wystarczające byłoby bowiem stwierdzenie przez
zama
wiającego, że dostrzegł jakieś uchybienie w treści SIWZ, mającej jego zdaniem
potencjalny wpływ na konkurencyjność. Przeczyłoby to istocie postępowań o udzielenie
zamówień publicznych, które z jednej strony mają zagwarantować jak najlepsze
dysponowanie środkami publicznymi w celu realizacji interesu publicznego, a z drugiej
muszą być prowadzone z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Każdy z wykonawców powinien mieć możliwość uzyskania
zamówienia w przypadku złożenia przez niego najkorzystniejszej, niepodlegającej
odrzuceniu o
ferty, na warunkach określonych w SIWZ. Należy podkreślić, że wykonawcy
składają oferty ze świadomością, iż Zamawiający udzieli zamówienia. Dokonują wyboru
określonych zamówień, rezygnując z innych. Gdyby dopuścić tak szeroką interpretację
przesłanek zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp pewność i jasność procedury
zamówień publicznych prowadziłaby to arbitralności i niestabilności systemu, co, w ocenie
Izby, jest niedopuszczalne
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że swoim działaniem Zamawiający naruszył art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. art. 7 ust. 1 i
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 poz. 972).
.
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
