rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2900/20
KIO 2900/20
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia
2020 roku odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020 roku przez Wykonawcę
Techem
– Techniki Pomiarowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu Oddział w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st.
Warszawy z siedzib
ą w Warszawie
przy
udziale
Wykonawcy
G.
M.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Smart Metering G. M. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt. KIO 2900/20 po stronie Zamawiającego
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia
2020 roku odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020 roku przez Wykonawcę
Techem
– Techniki Pomiarowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu Oddział w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st.
Warszawy z siedzib
ą w Warszawie
przy
udziale
Wykonawcy
G.
M.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Smart Metering G. M. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt. KIO 2900/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Wykonawcę Techem – Techniki
Pomiarowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu Oddział
w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Techem – Techniki Pomiarowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu Oddział w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego Techem – Techniki Pomiarowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu Oddział w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………….
Sygn. akt: KIO 2900/20
Uzasadnienie
Zam
awiający – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st.
Warszawy
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Dostawa wraz z montażem wodomierzy
w budynkach
mieszkalnych A i B przy ul Szegedyńskiej 13A”, nr sprawy: 42/KT/2020/W.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018, poz. 1986 z późn.
zn.) zw
anej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia poniżej 214 000 Euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 16 września 2020 nr 585650-N-2020.
Dnia 6 listopada 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie prze wykonawcę Techem – Techniki Pomiarowe Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
Oddział w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym) od czynności Zamawiającego z dnia
2
listopada 2020 r. dotyczącej wyboru oferty firmy Smart Metering G. M.
w przedmiotowym
postępowaniu .
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujących przepisów prawa:
1)
poprzez dokonanie czynności z dnia 2 listopada 2020 r. dotyczącej wyboru oferty firmy
Smart Metering G. M.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie „Dostawy wraz z montażem wodomierzy w budynkach mieszkalnych A i B
przy ul. Szegedyńskiej 13A” nr sprawy: 42/KT/2020/W:
a)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania
o udziele
nie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz wybór wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy.
b) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 1) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy P
ZP poprzez bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Smart Metering G. M.
w wyniku braku un
ieważnienia przetargu, mimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu,
gdyż jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
c) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 6) ustawy PZP poprzez
bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Smart Metering G. M. w wyniku braku
unieważnienia przetargu, mimo iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć - w wyniku
otwarcia ofert i dokonanych zapytań Zamawiający powziął wiedzę, że istnieje
możliwość
istotnego
zaoszczędzenia
środków
mieszkańców
Wspólnot
Mieszk
aniowych przeznaczonych na przedmiotowe zamówienie - zamiast kwoty 300
tys. złotych, może ona zostać wykonana za niespełna 200 tys. złotych
d)
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezpodstawny wybór oferty
wykonawcy Smart Metering G. M., m
imo, że oferta ta nie była ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 PZP.
2) poprzez dokonanie c
zynności z dnia 29 października 2020r., dotyczącej odrzucenia
oferty Odwołującego, tj. firmy „Techem”- Techniki Pomiarowe Sp. z o.o. Oddział w
Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
Dostawy wraz
z montażem wodomierzy w budynkach mieszkalnych A i B przy ul.
Szegedyńskiej 13A” nr sprawy: 42/KT/2020/W naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP poprzez bezpodstawne o
drzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty
Odwołującego odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a
Zamawiający niezgodnie z wyjaśnieniami przekazanymi na żądanie Zamawiającego
przyjął, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie Zamawiającemu wyboru w postępowaniu oferty Odwołującego, tj. firmy
TECHEM - Techniki Pomiarowe Sp. z o.o.
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1) lub pkt. 6).
W wyniku czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych powyżej, został naruszony
interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i w konsekwencji nastąpiło
poniesienie ewentua
lnej szkody powstałej w wyniku utraty zakładanego zysku, jaki mógłby
Odwołujący osiągnąć w wyniku uzyskania zamówienia. W przypadku prawidłowo
przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, oferta Odwołującego, która spełnia wszystkie warunki określone w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Z kolei w
przypadku zasadności odrzucenia oferty Smart Metering G. M., wszystkie oferty podlegałyby
odrzuceniu, więc konieczne jest unieważnienie przetargu z tej przyczyny. Powyższe
powoduje, że Zamawiający w wyniku przeprowadzenia nowego postępowania wybrałby
najkorzystniejszą ofertę firmy TECHEM, co nie naraziłoby Odwołującego na poniesienie
szkody w postaci utraconego zysku.
Te same argumenty przemawiają za interesem
prawnym Odwołującego w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1
pkt 6) ustawy PZP. Wówczas również w nowym postępowaniu najkorzystniejsza oferta
Odwołującego pozwoliłaby mu na uniknięcie szkody z tytułu utraty zysku, a jednocześnie
uchroniła mieszkańców (interes publiczny) przed tak znacznym uszczerbkiem majątkowym
jak w przypadku oferty firmy Smart Metering G. M. .
Zamawiający niezgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Odwołującego przyjął,
że jego oferta nie spełnia warunków SIWZ z przetargu. W swoim uzasadnieniu odrzucenia
oferty oparł się na swoich odczuciach a nie przedstawionych faktach.
Zamawiaj
ący pozostawił bez rozpoznania wniosek Odwołującego o powtórną analizę
odpowie
dzi przekazanej na żądanie Zamawiającego w oparciu o fakty a nie własne odczucia
i zamknął postępowanie poprzez ogłoszenie jego wyników na stronie internetowej. Do dnia
dzisiejszego
Odwołujący nie dostał odpowiedzi na zastrzeżenie odnośnie nieprawidłowego
działania ze strony Zamawiającego.
W odpowiedzi na żądanie Zamawiającego odwołujący udzielił jednoznacznych i szerokich
odpowiedzi na zadane pytania. Jednocześnie Oferent wskazał, że jeden z kryteriów
zawartych w żądaniu Zamawiającego nie powinno być brane pod uwagę, ponieważ z jednej
strony wyklucza z postępowania niektórych znaczących uczestników rynku dystrybucji
wodomierzy
i nie może być obiektywnym kryterium w ocenie tychże uczestników rynku, z
drugiej strony niezależnie od spełnienia tego kryterium na rynek trafiają wodomierze różnych
producentów, natomiast są sprzedawane pod jedną nazwą (firmy wprowadzającej
wodomierze na rynek). Niemożliwe jest także, aby Zamawiający samodzielnie, bez udziału
któregokolwiek z potencjalnych oferentów mógł zakupić takie wodomierze bezpośrednio u
producenta
i dokonać samodzielnego procesu kompletnego oraz prawidłowego montażu
wodomierza
z nakładką radiową.
Naruszenie art. 91 ust 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
PZP.
Skutkiem swoje
go zaniechania Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
firmę Smart Metering G. M., która z punktu widzenia ekonomicznego jak i społecznego jest
niekorzystna (wartość oferty złożonej przez firmę Smart Metering G. M.
jest o 100% w
yższa niż oferta złożona przez Oferenta oraz średnie ceny aktualnie
obowiązujące na rynku wodomierzy).
Ponadto Odwołujący podnosi, że jeżeli oferowane przez niego wodomierze rzekomo
nie spełniały kryteriów to również zaoferowane przez firmę Smart Metering G. M.
wodomierze nie spełniają kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - z tych samych względów. W tym przypadku należy odrzucić ofertę firmy Smart
Metering G. M.
lub dopuścić do rozpatrywania obydwie oferty.
Naruszenie art 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust 1 pkt 6) ustawy PZP - Interes publiczny
W podobnych Zamówieniach z reguły różnice w cenach ofert wahąją się na poziomie
10-
15% więc wybór sprowadza się do oceny technicznej rozwiązań zaproponowanych przez
oferen
tów.
Jednakże w przypadku przeprowadzenia przetargu publicznego przez ZGN Bielany
na wymianę wodomierzy w nieruchomości przy ul. Szegedyńskiej 13 A i B w ocenie
Odwołującego doszło do naruszenia interesu publicznego - mieszkańców w/w Wspólnot. Na
podstaw
ie „wydumanych” kryteriów do przetargu nie dopuszczane są znaczące firmy na
rynku a jedyna duża firma, która może spełnić kryteria przetargu jest dyskwalifikowana z
tychże wydumanych i niepoprawnych kryteriów. Sumarycznie sytuacja wygląda w ten
sposób, że odrzucana jest oferta za kwotę 187 600 PLN a przyjmuję się ofertę za kwotę 375
700 PLN.
Dnia 12 listopada 2020 r. do po
stępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca G. M. prowadzący działalność gospodarczą jako Smart
Metering
G.
M.
w
Warszawie
(dalej
jako
Przystępujący),
wnosząc
o oddalenie odwołania.
Zam
awiający na posiedzeniu w dniu 3 grudnia 2020 r. złożył pisemna odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 3 grudnia 2020 r. złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń
i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art.
185 ust. 2 ustawy Pzp
i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także
stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym
stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Izba w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada
treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający niezgodnie
z wyjaśnieniami przekazanymi na żądanie przyjął, że treść oferty nie odpowiada treści
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazując iż zarzut został podniesiony
z uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp:
Odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeśli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 10
dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację dotyczącą odrzucenia jego oferty
drogą elektroniczną w dniu 29 listopada 2020 r. Z uwagi na to, iż wartość zamówienia nie
przekracza wartości określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
termin na wniesienie odwołania dotyczący czynności zamawiającego z 29 października 2020
r. wynoszący 5 dni, upłynął w dniu 3 listopada 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 6
listopada 2020 r., zatem z uchybieniem terminu określonego w ustawie (dla zarzutu
dotyczącego czynności Zamawiającego z dnia 29 października 2020 r). Zatem cała
argumentacja w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, w tym również dowody złożone
przez Przystępującego, zostały pozostawione przez Izbę bez rozpoznania, jako dotycząca
zarzutu podniesionego z uchybieniem terminu na jego wniesienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 1) w
zw. z ar
t. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Smart
Metering
G.
M.
w wyniku braku unieważnienia przetargu, mimo iż oferta
ta podlegała odrzuceniu, gdyż jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zarzut należy uznać za niezasadny.
Izba w pełni podziela stanowisko zawarte m.in. w wyrokach KIO 2577/20 z dnia 27
października 2020 r., KIO 1187/17 z dnia 26 czerwca 2017 r., KIO 2165/17 z 6 listopada
2017 r. zgo
dnie z którymi „Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje
-
w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania
Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych
zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowaną w nim czynność, oraz
przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie
wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona
wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy
również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego
argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez
Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność
odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub
zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały
konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w
treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które
kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący”.
Wskazać należy, iż postawiony zarzut nie może mieć charakteru ogólnego, winien
zostać skonkretyzowany, nakierowany na uwzględnienie odpowiadających mu żądań,
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny jego
zasadności.
Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że
twierdzenia
Odwołującego dotyczące konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z
treścią SIWZ oraz niekorzystnej pod względem ekonomicznym i społecznym
nie zostały poparte żadną merytoryczną argumentacją. Brak jest w treści odwołania
jakiegokolwiek uzasadnienia, wskazującego na czym polega zarzucana niezgodność oferty
Przystępującego z wymaganiami SIWZ. Odwołujący nie wskazał również, na czym polegały
czynności Zamawiającego, którym zarzucił naruszenie przepisów prawa, ani nie wykazał też
dlaczego
i na jakiej podstawie Odwołujący zarzuca im naruszenie przepisów prawa. Takich
okoliczności nie wykazał również podczas rozprawy, nie wskazał żadnych elementów
technicznych, które świadczyłyby o niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Nie
miał również wiedzy, co dokładnie stanowi treść oferty Przystępującego, jaki typ wodomierzy
oferuje Przystępujący i o jakich parametrach technicznych, odwołując się jedynie do
własnych przypuszczeń na ten temat.
Żadne z powyższych wskazań, nie może stanowić podstawy do uznania, że treść
oferty Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Twierdzenie Odwołujące, że skoro
jego oferta została odrzucona, to oferta Przystępującego również, z tych samych powodów
winna
być odrzucona, nie zasługuje na uwzględnienie.
Powyższe, w ocenie Izby nie jest wystarczające, aby stwierdzić na czym miałoby
polegać niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ, jakich czynności z
którymi nie zgadza się Odwołujący i dlaczego uważa je za niezgodne z prawem dokonał
Zamawiający, jak również nie wskazuje ewentualnych zaniechań Zamawiającego.
Ponadto, Odwołujący poza wskazaniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp,
nie przedstawił żadnej argumentacji na potwierdzenie stawianych zarzutów.
Niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp zgodnie z którym:
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt
2 i 3.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Po odrzuceniu przez Zamawiającego
oferty Odwołującego, w postępowaniu pozostały dwie oferty podlegające ocenie. Brak jest
zatem podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wobec powyższego, zarzuty nie mogły zostać uwzględnione.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1
pkt. 6) ustawy PZP poprzez bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Smart Metering G. M. w
wyniku braku unieważnienia przetargu, mimo iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć - w wyniku otwarcia ofert i
dokonanych zapytań Zamawiający powziął wiedzę, że istnieje możliwość istotnego
zaos
zczędzenia środków mieszkańców wspólnot mieszkaniowych przeznaczonych na
prz
edmiotowe zamówienie - zamiast kwoty 300 tys. złotych, może ona zostać wykonana za
niespełna 200 tys. złotych, wskazać należy, iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iż również w zakresie tego zarzutu, poza przywołaniem przepisów
prawa
zamówień publicznych, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji faktycznej,
wskazującej na zaistnienie okoliczności uzasadniających konieczność unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp: Zamaw
iający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Podkreślenia wymaga, że unieważnienie postępowania może wystąpić na podstawie
wskazanego przepisu, wyłącznie w okolicznościach w nim wskazanych, odpowiadających
trzem
kumulatywnie występującym przesłankom zawartych w przepisie, tj. (1) wystąpienie
istotnej zmiany okoli
czności, (2) prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym oraz (3) okoliczności tych nie można było przewidzieć .
Na podstawie orzecznictwa, doktryny i praktyki można wskazać, że dla dokonania
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma
znaczenie, że ocena zasadności czynności unieważnienia postępowania powinna być
dokonana według stanu prawnego oraz okoliczności faktycznych istniejących w momencie
dokonania danej czynności, z zastrzeżeniem, że przyczyny unieważnienia były niemożliwie
do przewidzenia w dniu wszczęcia postępowania.
Za
„zmianę okoliczności” należy rozumieć, zgodnie z przyjętą w orzecznictwie linią
interpretacyjną, zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest
przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym
(S.O. w Warszawie 7 lipca 2009 r. V Ca 1187/2009). W wyroku z 29 maja 2012 r. (IV Ca
527/11) Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie uznał także, że dla zakwalifikowania
zmiany jako istotnej potrzebna jest jej trwałość – rozumiana jako nieodwracalny stan. Z kolei
S
ąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r. IX Ga 30/08 orzekł, że zmiana
okoliczności musi mieć charakter istotny, czyli faktycznie uniemożliwiający (a nie
utrudniający) realizację zamówienia według dotychczasowych założeń, co bywa rozumiane
jako zmiana będąca następstwem zdarzeń nadzwyczajnych, występujących rzadko (3
czerwca 2014 r. KIO 1001/14).
Zgodnie z uch
wałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96
„Prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym”:
za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji
przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego.
Interes publiczny jest
potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców,
grupy
zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą i nie może być utożsamiany
z indywidualnym interesem Odwołującego, który poprzez dążenie do unieważnienia
postępowania i ogłoszenia ponownego chce mieć możliwość złożenia oferty po raz kolejny.
Sformułowanie: Czego nie można było wcześniej przewidzieć należy rozumieć
,
że Zamawiający nie był w stanie przewidzieć, spodziewać się że takie zdarzenie zajdzie,
w momencie ogłaszania przetargu. Jeżeli możliwym było przewidzenie wystąpienia takiej
okoliczności, to wówczas zamawiający nie ma prawa unieważnić postępowania (9 kwietnia
2009 r. KIO/UZP 398/09).
W ocenie Izby, żadna z powyższych okoliczności (których spełnienie kumulatywne
przesądza o konieczności unieważnienia postępowania na podstawie ar. 93 ust. 1 pkt. 6
Pzp), stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania nie została wykazana przez
Odwołującego.
Powoływanie się na wybór oferty zgodnej z treścią SIWZ, której wartość jest zbliżona
do wartości szacunkowej i mieszczącej się w środkach przeznaczonych przez
Zamawiającego na realizację zamówienia, nie może stanowić argumentu potwierdzającego,
iż doszło do naruszenia interesu publicznego – mieszkańców wspólnoty mieszkaniowej, tylko
dlatego, że oferta Odwołującego prawie o 100% tańsza została odrzucona. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ jej treść nie odpowiadała treści SIWZ, i jak przyznał
na rozprawie, najprawdopodobniej ta niezgodność w zakresie braku wymaganych
parametrów technicznych miała przełożenie na zaoferowaną, tak niską cenę. Nie można
zatem twierdzić, że wybór oferty zgodnej z SIWZ stanowi naruszenie interesu publicznego,
skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, wręcz przeciwnie, to właśnie wybór
oferty zgodnej z treścią SIWZ i zawarcie z wybranym w ten sposób wykonawcą umowy na
realizację zamówienia publicznego, stanowi cel prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ponadto, podczas rozprawy Zamawiający potwierdził konieczność realizacji
zamówienia według zasad określonych w SIWZ, jako niezbędną do wykonania potrzebę.
Odwołujący nie wykazał wystąpienia jakiejkolwiek zmiany okoliczności, której skutkiem
byłoby wystąpienie braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania, tym bardziej
nie był w stanie wykazać, że potencjalnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej
przewidzieć. Nie wskazał również na czym polega możliwość istotnego zaoszczędzenia
środków mieszkańców wspólnoty mieszkaniowej.
Niewykazanie spełnienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przeczy
możliwości unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut należy uznać zatem za niezasadny.
Za niezasadne Izba uznała również zarzuty polegające na naruszeniu:
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpods
tawny wybór oferty wykonawcy Smart Metering
G. M.
, mimo, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp,
oraz
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na
nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli
zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
Powyższe okoliczności faktyczne w ocenie Izby nie dają podstaw, aby czynnościom
Zamawiającego przypisać naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, oraz wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami prawa.
Odwołujący również w zakresie powyższego zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów,
potwierdzających jego zasadność.
Zarzut należy uznać zatem za niezasadny.
W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Wykonawcę Techem – Techniki
Pomiarowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu Oddział
w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Techem – Techniki Pomiarowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu Oddział w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego Techem – Techniki Pomiarowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu Oddział w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………….
Sygn. akt: KIO 2900/20
Uzasadnienie
Zam
awiający – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st.
Warszawy
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Dostawa wraz z montażem wodomierzy
w budynkach
mieszkalnych A i B przy ul Szegedyńskiej 13A”, nr sprawy: 42/KT/2020/W.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018, poz. 1986 z późn.
zn.) zw
anej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia poniżej 214 000 Euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 16 września 2020 nr 585650-N-2020.
Dnia 6 listopada 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie prze wykonawcę Techem – Techniki Pomiarowe Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
Oddział w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym) od czynności Zamawiającego z dnia
2
listopada 2020 r. dotyczącej wyboru oferty firmy Smart Metering G. M.
w przedmiotowym
postępowaniu .
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujących przepisów prawa:
1)
poprzez dokonanie czynności z dnia 2 listopada 2020 r. dotyczącej wyboru oferty firmy
Smart Metering G. M.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie „Dostawy wraz z montażem wodomierzy w budynkach mieszkalnych A i B
przy ul. Szegedyńskiej 13A” nr sprawy: 42/KT/2020/W:
a)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania
o udziele
nie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz wybór wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy.
b) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 1) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy P
ZP poprzez bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Smart Metering G. M.
w wyniku braku un
ieważnienia przetargu, mimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu,
gdyż jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
c) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 6) ustawy PZP poprzez
bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Smart Metering G. M. w wyniku braku
unieważnienia przetargu, mimo iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć - w wyniku
otwarcia ofert i dokonanych zapytań Zamawiający powziął wiedzę, że istnieje
możliwość
istotnego
zaoszczędzenia
środków
mieszkańców
Wspólnot
Mieszk
aniowych przeznaczonych na przedmiotowe zamówienie - zamiast kwoty 300
tys. złotych, może ona zostać wykonana za niespełna 200 tys. złotych
d)
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezpodstawny wybór oferty
wykonawcy Smart Metering G. M., m
imo, że oferta ta nie była ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 PZP.
2) poprzez dokonanie c
zynności z dnia 29 października 2020r., dotyczącej odrzucenia
oferty Odwołującego, tj. firmy „Techem”- Techniki Pomiarowe Sp. z o.o. Oddział w
Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
Dostawy wraz
z montażem wodomierzy w budynkach mieszkalnych A i B przy ul.
Szegedyńskiej 13A” nr sprawy: 42/KT/2020/W naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP poprzez bezpodstawne o
drzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty
Odwołującego odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a
Zamawiający niezgodnie z wyjaśnieniami przekazanymi na żądanie Zamawiającego
przyjął, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie Zamawiającemu wyboru w postępowaniu oferty Odwołującego, tj. firmy
TECHEM - Techniki Pomiarowe Sp. z o.o.
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1) lub pkt. 6).
W wyniku czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych powyżej, został naruszony
interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i w konsekwencji nastąpiło
poniesienie ewentua
lnej szkody powstałej w wyniku utraty zakładanego zysku, jaki mógłby
Odwołujący osiągnąć w wyniku uzyskania zamówienia. W przypadku prawidłowo
przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, oferta Odwołującego, która spełnia wszystkie warunki określone w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Z kolei w
przypadku zasadności odrzucenia oferty Smart Metering G. M., wszystkie oferty podlegałyby
odrzuceniu, więc konieczne jest unieważnienie przetargu z tej przyczyny. Powyższe
powoduje, że Zamawiający w wyniku przeprowadzenia nowego postępowania wybrałby
najkorzystniejszą ofertę firmy TECHEM, co nie naraziłoby Odwołującego na poniesienie
szkody w postaci utraconego zysku.
Te same argumenty przemawiają za interesem
prawnym Odwołującego w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1
pkt 6) ustawy PZP. Wówczas również w nowym postępowaniu najkorzystniejsza oferta
Odwołującego pozwoliłaby mu na uniknięcie szkody z tytułu utraty zysku, a jednocześnie
uchroniła mieszkańców (interes publiczny) przed tak znacznym uszczerbkiem majątkowym
jak w przypadku oferty firmy Smart Metering G. M. .
Zamawiający niezgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Odwołującego przyjął,
że jego oferta nie spełnia warunków SIWZ z przetargu. W swoim uzasadnieniu odrzucenia
oferty oparł się na swoich odczuciach a nie przedstawionych faktach.
Zamawiaj
ący pozostawił bez rozpoznania wniosek Odwołującego o powtórną analizę
odpowie
dzi przekazanej na żądanie Zamawiającego w oparciu o fakty a nie własne odczucia
i zamknął postępowanie poprzez ogłoszenie jego wyników na stronie internetowej. Do dnia
dzisiejszego
Odwołujący nie dostał odpowiedzi na zastrzeżenie odnośnie nieprawidłowego
działania ze strony Zamawiającego.
W odpowiedzi na żądanie Zamawiającego odwołujący udzielił jednoznacznych i szerokich
odpowiedzi na zadane pytania. Jednocześnie Oferent wskazał, że jeden z kryteriów
zawartych w żądaniu Zamawiającego nie powinno być brane pod uwagę, ponieważ z jednej
strony wyklucza z postępowania niektórych znaczących uczestników rynku dystrybucji
wodomierzy
i nie może być obiektywnym kryterium w ocenie tychże uczestników rynku, z
drugiej strony niezależnie od spełnienia tego kryterium na rynek trafiają wodomierze różnych
producentów, natomiast są sprzedawane pod jedną nazwą (firmy wprowadzającej
wodomierze na rynek). Niemożliwe jest także, aby Zamawiający samodzielnie, bez udziału
któregokolwiek z potencjalnych oferentów mógł zakupić takie wodomierze bezpośrednio u
producenta
i dokonać samodzielnego procesu kompletnego oraz prawidłowego montażu
wodomierza
z nakładką radiową.
Naruszenie art. 91 ust 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
PZP.
Skutkiem swoje
go zaniechania Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
firmę Smart Metering G. M., która z punktu widzenia ekonomicznego jak i społecznego jest
niekorzystna (wartość oferty złożonej przez firmę Smart Metering G. M.
jest o 100% w
yższa niż oferta złożona przez Oferenta oraz średnie ceny aktualnie
obowiązujące na rynku wodomierzy).
Ponadto Odwołujący podnosi, że jeżeli oferowane przez niego wodomierze rzekomo
nie spełniały kryteriów to również zaoferowane przez firmę Smart Metering G. M.
wodomierze nie spełniają kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - z tych samych względów. W tym przypadku należy odrzucić ofertę firmy Smart
Metering G. M.
lub dopuścić do rozpatrywania obydwie oferty.
Naruszenie art 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust 1 pkt 6) ustawy PZP - Interes publiczny
W podobnych Zamówieniach z reguły różnice w cenach ofert wahąją się na poziomie
10-
15% więc wybór sprowadza się do oceny technicznej rozwiązań zaproponowanych przez
oferen
tów.
Jednakże w przypadku przeprowadzenia przetargu publicznego przez ZGN Bielany
na wymianę wodomierzy w nieruchomości przy ul. Szegedyńskiej 13 A i B w ocenie
Odwołującego doszło do naruszenia interesu publicznego - mieszkańców w/w Wspólnot. Na
podstaw
ie „wydumanych” kryteriów do przetargu nie dopuszczane są znaczące firmy na
rynku a jedyna duża firma, która może spełnić kryteria przetargu jest dyskwalifikowana z
tychże wydumanych i niepoprawnych kryteriów. Sumarycznie sytuacja wygląda w ten
sposób, że odrzucana jest oferta za kwotę 187 600 PLN a przyjmuję się ofertę za kwotę 375
700 PLN.
Dnia 12 listopada 2020 r. do po
stępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca G. M. prowadzący działalność gospodarczą jako Smart
Metering
G.
M.
w
Warszawie
(dalej
jako
Przystępujący),
wnosząc
o oddalenie odwołania.
Zam
awiający na posiedzeniu w dniu 3 grudnia 2020 r. złożył pisemna odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 3 grudnia 2020 r. złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń
i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art.
185 ust. 2 ustawy Pzp
i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także
stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym
stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Izba w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada
treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający niezgodnie
z wyjaśnieniami przekazanymi na żądanie przyjął, że treść oferty nie odpowiada treści
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazując iż zarzut został podniesiony
z uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp:
Odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeśli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 10
dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację dotyczącą odrzucenia jego oferty
drogą elektroniczną w dniu 29 listopada 2020 r. Z uwagi na to, iż wartość zamówienia nie
przekracza wartości określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
termin na wniesienie odwołania dotyczący czynności zamawiającego z 29 października 2020
r. wynoszący 5 dni, upłynął w dniu 3 listopada 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 6
listopada 2020 r., zatem z uchybieniem terminu określonego w ustawie (dla zarzutu
dotyczącego czynności Zamawiającego z dnia 29 października 2020 r). Zatem cała
argumentacja w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, w tym również dowody złożone
przez Przystępującego, zostały pozostawione przez Izbę bez rozpoznania, jako dotycząca
zarzutu podniesionego z uchybieniem terminu na jego wniesienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 1) w
zw. z ar
t. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Smart
Metering
G.
M.
w wyniku braku unieważnienia przetargu, mimo iż oferta
ta podlegała odrzuceniu, gdyż jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zarzut należy uznać za niezasadny.
Izba w pełni podziela stanowisko zawarte m.in. w wyrokach KIO 2577/20 z dnia 27
października 2020 r., KIO 1187/17 z dnia 26 czerwca 2017 r., KIO 2165/17 z 6 listopada
2017 r. zgo
dnie z którymi „Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje
-
w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania
Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych
zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowaną w nim czynność, oraz
przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie
wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona
wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy
również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego
argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez
Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność
odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub
zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały
konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w
treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które
kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący”.
Wskazać należy, iż postawiony zarzut nie może mieć charakteru ogólnego, winien
zostać skonkretyzowany, nakierowany na uwzględnienie odpowiadających mu żądań,
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny jego
zasadności.
Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że
twierdzenia
Odwołującego dotyczące konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z
treścią SIWZ oraz niekorzystnej pod względem ekonomicznym i społecznym
nie zostały poparte żadną merytoryczną argumentacją. Brak jest w treści odwołania
jakiegokolwiek uzasadnienia, wskazującego na czym polega zarzucana niezgodność oferty
Przystępującego z wymaganiami SIWZ. Odwołujący nie wskazał również, na czym polegały
czynności Zamawiającego, którym zarzucił naruszenie przepisów prawa, ani nie wykazał też
dlaczego
i na jakiej podstawie Odwołujący zarzuca im naruszenie przepisów prawa. Takich
okoliczności nie wykazał również podczas rozprawy, nie wskazał żadnych elementów
technicznych, które świadczyłyby o niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Nie
miał również wiedzy, co dokładnie stanowi treść oferty Przystępującego, jaki typ wodomierzy
oferuje Przystępujący i o jakich parametrach technicznych, odwołując się jedynie do
własnych przypuszczeń na ten temat.
Żadne z powyższych wskazań, nie może stanowić podstawy do uznania, że treść
oferty Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Twierdzenie Odwołujące, że skoro
jego oferta została odrzucona, to oferta Przystępującego również, z tych samych powodów
winna
być odrzucona, nie zasługuje na uwzględnienie.
Powyższe, w ocenie Izby nie jest wystarczające, aby stwierdzić na czym miałoby
polegać niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ, jakich czynności z
którymi nie zgadza się Odwołujący i dlaczego uważa je za niezgodne z prawem dokonał
Zamawiający, jak również nie wskazuje ewentualnych zaniechań Zamawiającego.
Ponadto, Odwołujący poza wskazaniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp,
nie przedstawił żadnej argumentacji na potwierdzenie stawianych zarzutów.
Niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp zgodnie z którym:
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt
2 i 3.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Po odrzuceniu przez Zamawiającego
oferty Odwołującego, w postępowaniu pozostały dwie oferty podlegające ocenie. Brak jest
zatem podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wobec powyższego, zarzuty nie mogły zostać uwzględnione.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1
pkt. 6) ustawy PZP poprzez bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Smart Metering G. M. w
wyniku braku unieważnienia przetargu, mimo iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć - w wyniku otwarcia ofert i
dokonanych zapytań Zamawiający powziął wiedzę, że istnieje możliwość istotnego
zaos
zczędzenia środków mieszkańców wspólnot mieszkaniowych przeznaczonych na
prz
edmiotowe zamówienie - zamiast kwoty 300 tys. złotych, może ona zostać wykonana za
niespełna 200 tys. złotych, wskazać należy, iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iż również w zakresie tego zarzutu, poza przywołaniem przepisów
prawa
zamówień publicznych, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji faktycznej,
wskazującej na zaistnienie okoliczności uzasadniających konieczność unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp: Zamaw
iający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Podkreślenia wymaga, że unieważnienie postępowania może wystąpić na podstawie
wskazanego przepisu, wyłącznie w okolicznościach w nim wskazanych, odpowiadających
trzem
kumulatywnie występującym przesłankom zawartych w przepisie, tj. (1) wystąpienie
istotnej zmiany okoli
czności, (2) prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym oraz (3) okoliczności tych nie można było przewidzieć .
Na podstawie orzecznictwa, doktryny i praktyki można wskazać, że dla dokonania
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma
znaczenie, że ocena zasadności czynności unieważnienia postępowania powinna być
dokonana według stanu prawnego oraz okoliczności faktycznych istniejących w momencie
dokonania danej czynności, z zastrzeżeniem, że przyczyny unieważnienia były niemożliwie
do przewidzenia w dniu wszczęcia postępowania.
Za
„zmianę okoliczności” należy rozumieć, zgodnie z przyjętą w orzecznictwie linią
interpretacyjną, zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest
przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym
(S.O. w Warszawie 7 lipca 2009 r. V Ca 1187/2009). W wyroku z 29 maja 2012 r. (IV Ca
527/11) Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie uznał także, że dla zakwalifikowania
zmiany jako istotnej potrzebna jest jej trwałość – rozumiana jako nieodwracalny stan. Z kolei
S
ąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r. IX Ga 30/08 orzekł, że zmiana
okoliczności musi mieć charakter istotny, czyli faktycznie uniemożliwiający (a nie
utrudniający) realizację zamówienia według dotychczasowych założeń, co bywa rozumiane
jako zmiana będąca następstwem zdarzeń nadzwyczajnych, występujących rzadko (3
czerwca 2014 r. KIO 1001/14).
Zgodnie z uch
wałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96
„Prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym”:
za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji
przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego.
Interes publiczny jest
potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców,
grupy
zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą i nie może być utożsamiany
z indywidualnym interesem Odwołującego, który poprzez dążenie do unieważnienia
postępowania i ogłoszenia ponownego chce mieć możliwość złożenia oferty po raz kolejny.
Sformułowanie: Czego nie można było wcześniej przewidzieć należy rozumieć
,
że Zamawiający nie był w stanie przewidzieć, spodziewać się że takie zdarzenie zajdzie,
w momencie ogłaszania przetargu. Jeżeli możliwym było przewidzenie wystąpienia takiej
okoliczności, to wówczas zamawiający nie ma prawa unieważnić postępowania (9 kwietnia
2009 r. KIO/UZP 398/09).
W ocenie Izby, żadna z powyższych okoliczności (których spełnienie kumulatywne
przesądza o konieczności unieważnienia postępowania na podstawie ar. 93 ust. 1 pkt. 6
Pzp), stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania nie została wykazana przez
Odwołującego.
Powoływanie się na wybór oferty zgodnej z treścią SIWZ, której wartość jest zbliżona
do wartości szacunkowej i mieszczącej się w środkach przeznaczonych przez
Zamawiającego na realizację zamówienia, nie może stanowić argumentu potwierdzającego,
iż doszło do naruszenia interesu publicznego – mieszkańców wspólnoty mieszkaniowej, tylko
dlatego, że oferta Odwołującego prawie o 100% tańsza została odrzucona. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ jej treść nie odpowiadała treści SIWZ, i jak przyznał
na rozprawie, najprawdopodobniej ta niezgodność w zakresie braku wymaganych
parametrów technicznych miała przełożenie na zaoferowaną, tak niską cenę. Nie można
zatem twierdzić, że wybór oferty zgodnej z SIWZ stanowi naruszenie interesu publicznego,
skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, wręcz przeciwnie, to właśnie wybór
oferty zgodnej z treścią SIWZ i zawarcie z wybranym w ten sposób wykonawcą umowy na
realizację zamówienia publicznego, stanowi cel prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ponadto, podczas rozprawy Zamawiający potwierdził konieczność realizacji
zamówienia według zasad określonych w SIWZ, jako niezbędną do wykonania potrzebę.
Odwołujący nie wykazał wystąpienia jakiejkolwiek zmiany okoliczności, której skutkiem
byłoby wystąpienie braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania, tym bardziej
nie był w stanie wykazać, że potencjalnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej
przewidzieć. Nie wskazał również na czym polega możliwość istotnego zaoszczędzenia
środków mieszkańców wspólnoty mieszkaniowej.
Niewykazanie spełnienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przeczy
możliwości unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut należy uznać zatem za niezasadny.
Za niezasadne Izba uznała również zarzuty polegające na naruszeniu:
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpods
tawny wybór oferty wykonawcy Smart Metering
G. M.
, mimo, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp,
oraz
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na
nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli
zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
Powyższe okoliczności faktyczne w ocenie Izby nie dają podstaw, aby czynnościom
Zamawiającego przypisać naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, oraz wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami prawa.
Odwołujący również w zakresie powyższego zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów,
potwierdzających jego zasadność.
Zarzut należy uznać zatem za niezasadny.
W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
