rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2891/20
KIO 2891/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 r. w Warszawie od
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2020 r. przez
wykonawcę Pollight Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11 B lok. H2, 00-580 Warszawa w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Gminę
Sandomierz,
Pl.
Poniatowskiego 3, 27-600 Sandomierz
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2020 r. przez
wykonawcę Pollight Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11 B lok. H2, 00-580 Warszawa w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Gminę
Sandomierz,
Pl.
Poniatowskiego 3, 27-600 Sandomierz
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pollight Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11 B
lok. H2, 00-580 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o., Al.
J. Ch. Szucha 11 B lok. H2, 00-580 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Pollight Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11 B lok. H2,
00-580 Warszawa
na rzecz zamawiającego Gminę Sandomierz, Pl. Poniatowskiego 3,
27-600 Sandomierz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2891/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
…………………………………...
KIO 2891/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego
przez Gminę Sandomierz (dalej „zamawiający”) na
zadanie „Modernizację miejskiego oświetlenia ulicznego na energooszczędne na ternie
Miasta Sandomierz etap II" wykonawca
Pollight sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego,
zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia
p
ostępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez jego zastosowanie i odrzucenie
oferty odwołującego z postępowania z powodu, iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
podczas gdy oferta odwołującego w całości jest zgodna z treścią SIWZ i spełnia
wszystkie wymagania zamawiającego,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 7, poprzez ich zastosowanie, podczas
gdy nie zachodzą przesłanki pozwalające na dokonanie unieważnienia
postępowania, gdyż w postępowaniu została złożona oferta przez odwołującego,
która nie podlega odrzuceniu,
3. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez ich nie
zastosowanie i nie dokonaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie
podlega odrzuceniu i nie zachodzą inne przesłanki uniemożliwiające dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, a oferta odwołującego jest jedyną złożoną ofertą
w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty odwołującego,
4.
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
KIO 2891/20
Odwołujący podał, że w postępowaniu pozostała jedynie oferta odwołującego.
Podał także, że 27 lipca 2020 r. zamawiający wezwał go, na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp,
do złożenia oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zgodnie z SIWZ pkt VII ppkt 5, 5a,
5b, 6.
Oświadczył, że 7 sierpnia 2020 r. przesłał zamawiającemu wymaganą dokumentację,
po czym 26 sierpnia 2020 r. z
amawiający przesłał do Odwołującego wezwanie na podstawie
art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia:
próbki oprawy ulicznej o mocy nominalnej zasilacza 100 W w miejsce złożonej 110
W,
próbki oprawy ulicznej o mocy nominalnej zasilacza 150 W w miejsce złożonej 165
W,
próbki oprawy ozdobnej i parkowej z układem przeciwprzepięciowym 10kV/5kA,
układem umożliwiającym zdalne sterowanie,
certyfikatów ENEC oprawy ulicznej, parkowej i ozdobnej z listą komponentów
jednoznacznie wskazującą na możliwość zdalnego sterowania oprawami,
załącznika do certyfikatu ENEC oprawy parkowej i ozdobnej z listą komponentów,
kart katalogowych, specyfikacji technicznych oraz opisów systemu sterowania,
umożliwiających weryfikację systemu sterowania z wymogami SIWZ,
próbek systemu sterowania kompatybilnych z oprawami oraz ujętych w Certyfikacie
ENEC,
kart katalogowych, specyfikacji technicznych oraz opisu nadążanego systemu
kompensacji mocy biernej,
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.
Podał, że w wezwaniu z 26 sierpnia 2020 r. zamawiający wskazał, że przekazane
próbki dla opraw ulicznych ST-52 o mocy zasilacza 110 W oraz 165 W są nieprawidłowe,
gdyż zgodnie z ofertą odwołującego zasilacze te winny być o mocy odpowiednio 100 W oraz
150 W
– zgodnie z treścią załącznika nr 3b.
Oświadczył, że 7 września 2020 r. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i
przesłał wymagane dokumenty, wskazując jednocześnie, że wezwanie w zakresie
przekazania próbki oprawy ozdobnej i parkowej z układem umożliwiającym zdalne
sterowanie jest nieuprawnione jako wykraczające poza zakres próbki zgodnie z SIWZ.
Wskazał, że 26 października 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako
niezgodną z treścią SIWZ i unieważnił postępowanie.
KIO 2891/20
W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że w swojej odpowiedzi z dnia 7 września 2020 r. wskazał, iż doszło do
omyłki podczas wypełniania załącznika numer 3b Kalkulacja ceny oferty (dalej „kalkulacja") –
w
kolumnie „Parametry techniczno-użytkowe opraw oraz ich zasilaczy" – „Moc nominalna
zasilacza" zamiast 100
W oraz 150 W winno znajdować się odpowiednio 110 W oraz 165 W.
Podkreślił, że na wcześniejszym etapie postępowania nigdzie nie deklarował
oferowania zasilaczy MOONS (jak twierdzi z
amawiający), nie posługiwał się kartami
katalogowymi zasilaczy MOONS, które mogły by sugerować, że to te zasilacze stanowiły
zasilacze dla opraw.
Stwierdził, że od początku oferował nie zasilacze, a oprawy spełniające
wszystkie wymagania SIWZ, na potwierdzenie czego przedstawił zamawiającemu próbki
oferowanego przedmiotu.
Podniósł, że zamawiający nie wskazał jakiegokolwiek wymagania względem mocy
nominalnej dla zasilaczy.
Oświadczył, że w treści odpowiedzi na wezwanie zamawiającego potwierdził, że
przedstawione próbki opraw ulicznych o mocy zasilaczy 110 W oraz 165 W spełniają
wsz
ystkie wymagania zamawiającego stawiane oprawom oraz ich zasilaczom.
Stanął na stanowisku, że zostało potwierdzone, że przedstawione próbki opraw
wyposażone w zasilacze o mocy 110 W oraz 165 W nie wypływają na zainstalowaną moc
wszystkich oferowanych opraw (suma mocy rzeczywistej wszystkich opraw bez
uwzględnienia tzw. zmiennego profilu mocy oprawy, tj. reedukacji mocy oprawy w cyklu 24
godzinnym, jest nie większa niż 105,03 kW), spełniają wymagania normy PN-EN
13201:2016, spełniają parametry określone przez zamawiającego w SIWZ, PF zasilacza
oprawy dla mocy znamionowej zasilacza, przed jego zaprogramowanie wynosi > 0,95, a po
jego zaprogramowaniu > 0,94.
Wskazał, że dodatkowym potwierdzeniem spełniania wymagań przez zaoferowane
przez niego zasilacze jest fa
kt, iż zamawiający nie zakwestionował w swoim uzasadnieniu
odrzucenia oferty odwołującego spełniania któregokolwiek z wymaganych przez
zamawiającego parametrów, a jedyny zakwestionowany parametr jest parametrem mocy,
który nie był wymagany dla potwierdzenia zgodności z SIWZ i nie powoduje, że oferowany
przedmiot jest lub też nie jest zgodny z SIWZ.
Zdaniem odwołującego parametr ten również nie definiuje oferowanego przedmiotu,
którym jest kompleksowe rozwiązanie spełniające wszystkie wymagane parametry.
Po
dkreślił, że zamawiający nie podał informacji, w jaki inny sposób odwołujący nie
spełnił wymagań zamawiającego określonych w SIWZ.
Uznał, że Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek problemów, aby wykazać,
którego dokładnie wymagania zamawiającego oferta odwołującego nie spełnia; zamawiający
wskaz
ał jedynie, że przekazane próbki odwołującego są inne niż określone przez
KIO 2891/20
odwołującego w Kalkulacji, co nie jest zgodne z prawdą, gdyż – zdaniem odwołującego – nie
podawał ani nie był zobowiązany do wskazania typu oferowanego zasilacza.
Oświadczył, że w Kalkulacji omyłkowo wskazał, iż moce zasilaczy to 100 W oraz
150 W, natomiast nie wskazywał żadnego typu ani modelu zasilacza. Ocenił, że omyłka ta
nie wpływa w żadnym stopniu na poprawność złożonej oferty, spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i zgodność z SIWZ.
Podniósł, że to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, który dokładnie
z wymogów SIWZ nie został spełniony przez odwołującego oraz „istotność" dokonywanej
zmiany.
Uznał, że zarówno w informacji (zawiadomieniu) o odrzuceniu oferty jaki i w całej
treści odpowiedzi na odwołanie nie ma jakiejkolwiek wzmianki o parametrze, który jest
niezgodny z t
reścią wymagań SIWZ w zakresie zasilaczy czy opraw, które to stanowią
przedmiot.
Podniósł, że brak określonego warunku w zakresie mocy nominalnej zasilaczy nie
może powodować, iż zamawiający na tej podstawie dokonuje oceny oferty odwołującego,
a następnie odrzuca jego ofertę; takie działanie zamawiającego jest sprzeczne z przepisami
ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający, dokonując odrzucenia oferty odwołującego nie
wykazał podstawy faktycznej i prawnej stanowiącej podstawę tych czynności, zaś
przedstawiona argumentacja jest lakoniczna i pozbawiona waloru merytoryczności.
Odwołujący stanął na stanowisku, że na gruncie niniejszej sprawy nie można mówić
o niedozwolonej zmianie
treści oferty przez odwołującego. Podniósł, że zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt ustawy Pzp z
amawiający nie może dokonywać jakichkolwiek poprawek, ale
poprawek
powodujących istotne zmiany w treści całej oferty oraz, że ustawodawca
zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali
przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do
kwestii dotyczącej złączki WAGO odwołujący podniósł, że
z
amawiający w zakresie opraw ozdobnych oraz parkowych (tabela numer 6 i 7) wymagał,
aby wykonawca dostarczył jedynie karty katalogowe potwierdzające opcje sterowania
oprawą i redukcji mocy, tym samym wezwanie do złożenia próbek w tym zakresie było
bezprzedmiotowe i bezpodstawne.
Oświadczył, że pomimo tego przekazał zamawiającemu sterowniki dla oferowanych
opraw wraz z gniazdami typu NEMA do montażu zewnętrznego, poza oprawą.
KIO 2891/20
Oświadczył, że sterowniki nie są integralna częścią opraw, a jedynie doposażeniem,
które jako nie wymagane w ramach próbek nie było pierwotnie dostarczone i zainstalowane.
Podał, że 7 września 2020 r. w siedzibie zamawiającego doposażył oprawy
w sterowniki, za zgodą zamawiającego, który przedmiotowe próbki udostępnił właśnie w tym
celu.
Oświadczył także, że dokonał tego podłączenia w warunkach lokalnych zamawiającego
w sposób nie powodujący bezpośredniej ingerencji w próbkę, w celu wyeliminowania zarzutu
dokonywania modyfikacji próbki. Ocenił, że czynność tę wykonał, mając na celu zachowanie
pełnej transparentności i wykazania, że przedmiotowe oprawy w pełni współdziałają ze
sterownikami.
Uzupełnił, że jedynie w celu możliwości potwierdzenia, iż jest możliwe
podpięcie tych sterowników do opraw, podpiął je łączkami WAGO serii 221, jednak sposób
ich podpięcia nie był przedmiotem oceny zamawiającego i nie jest to docelowy sposób
dokonywania połączenia tych dwóch, osobnych elementów.
Podał, że w trakcie realizacji zamówienia elementy te są montowane w ramach
montażu na słupie, który w tych warunkach w ramach próbek nie był wymagany; kabel może
być podłączany bezpośrednio do oprawy lub z wykorzystaniem technicznie stosowanych
zgodnych
ze sztuką i normami rozwiązań instalacyjnych stosowanych na etapie instalacji
z zachowaniem szczelności IP66.
Uzupełnił, że nigdzie nie deklarował, że kostka WAGO jest próbką łącza w związku
z czym w warunka
ch instalacyjnych odwołujący nie będzie wykorzystywał złączek WAGO
serii 221;
dokonał podpięcia za pomocą złączek WAGO serii 221, gdyż tylko na to pozwalały
warunki udostępnione u zamawiającego, bez ingerencji bezpośrednio w próbkę wymaganą.
W odniesieniu do naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że
w przedmiotowym p
ostępowaniu została złożona przez odwołującego oferta, która nie
podlega odrzuceniu
toteż zamawiający nie może unieważnić postępowania jeśli w
p
ostępowaniu została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu.
W odniesieniu do naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zgodnie z przedstawioną
argument
acją i stanowiskiem, oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, w związku z
czym zamawiający nie ma możliwości dokonania unieważnienia postępowania ze względu
na brak ofert nie podlegających odrzuceniu – skoro oferta odwołującego nie podlega
odrzuceniu, p
ostępowanie nie może zostać unieważnione, zamawiający winien dokonać
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; oferta odwołującego spełnia
wszelkie wymagania zamawiającego, mieści się w budżecie zamawiającego, jest ważna, a
odwołujący nie podlega wykluczeniu. Uzupełnił, że jest to obecnie jedyna oferta w związku z
czym zamawiający jest zobowiązany do dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty
KIO 2891/20
najkorzystniejszej czego nie uczynił.
KIO 2891/20
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) przy piśmie z dnia 10 listopada 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia
25 listopada 2020 r.,
a także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
p
rzedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego zamawiający nie kwestionował.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut bezpodstawnego
odrzucenie oferty odwołującego z postępowania z tego
powodu, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy oferta
odwołującego w całości jest zgodna z treścią SIWZ i spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgod
nie z opracowanym przez zamawiającego wzorem „Formularza oferty”
(załącznik nr 3 do SIWZ) wykonawcy mieli obowiązek podać w pkt. 6) – dla oferowanej
oprawy m.in.
nazwę i typ oprawy oraz moc dla jakiej jest przeznaczona, o czym przesądza
treść: „6) oferujemy oprawy: (należy podać nazwę i typ oprawy, moc dla jakiej jest
przeznaczona
, informację czy jest wyposażona w (….)”.
Nadto zgodnie z
opracowanym przez zamawiającego wzorem „Formularza kalkulacji
ceny
oferty” (preliminarz dostaw z instalacją – załącznik nr 3a do SIWZ oraz koszty
kwalifikowane
– załącznik nr 3b) wykonawcy mieli obowiązek podać nazwę, typ oprawy oraz
nazwę producenta.
W odniesieniu do opraw ozdobnych i parkowych swoje wymagania zamawiający
wyspecyfikował w tabelach – nr 6 (oprawy ozdobne) i nr 7 (oprawy parkowe).
KIO 2891/20
W tabelach zamawiający ujął łącznie po 20 pozycji (20 wymaganych parametrów),
podając każdorazowo w kolumnie „Dowód spełnienia wymagania”, że dowodem tym ma być
albo tylko karta katalogowa
– KT (np. pozycja 2 obu tabel – kolor oprawy), albo karta
katalogowa i próbka (np. pozycji 1 obu tabel – konstrukcja oprawy, albo sprawozdanie z
badań (inny dokument równoważny (np. pozycja 19 obu tabel), albo „OW” (pozycja 20 obu
tabel
– gwarancja producenta na oprawę). Obowiązek złożenia kart katalogowych i
jednocze
śnie próbek dotyczył 9 pozycji obu tabel: 1, 3, 4, 6, 8, 9, 12-14,
Jednym z wymaganych
– pozycja 18 obu tabel – był parametr: „Opcja sterowania
oprawą i redukcji mocy. – System indywidualnej komunikacji i sterowania oprawami
z możliwością zdalnego przeprogramowywania amplitudy i czasu redukcji mocy, zgodny ze
szczegółowym opisem dotyczącym sterowania” dokonał oceny oferty odwołującego.
Zamawiający w kolumnach obu tabel „Dowód spełnienia wymagania” – w pozycjach
18, wskazał „KT”.
Odwołujący oświadczył w złożonym przez siebie ….,: 6) oferujemy oprawy (…)
ST-52 100W (MOCE: 41W; 42W; 43W; 45W; 46W; 48W; 49W; 50W; 52W; 53W, 57W;63W;
67W; 70W) ST-150W (MOC: 134W).
Nadto ws
kazał w wielu pozycjach wypełnionego załącznika nr 3a i 3b (formularz
kalkulacji ceny oferty) oprawy ST-52 100 W i ST-52 150 W
– odpowiednio: 80, 81, 84, 87
oraz 42, 44, 45, 73-75, 105, 106, 113, 119, 137, 139).
Poza sporem był fakt, że odwołujący złożył zamawiającemu próbki opraw ST-110 W
i ST-165 W [
choć w piśmie z 8 lipca 2020 r., będącym odpowiedzią na wezwanie
zamawiającego z 27 lipca 2020 r., odwołujący oświadczył, że dostarczył próbki ST-52-100 W
(moc zaprogramowana 97W) oraz ST-150 (moc zaprogramowana 134)].
Zamawiający w wezwaniu do odwołującego z dnia 26 sierpnia 2020 r. wskazał:
„Niezgodnie z ofertą, złożone zostały wszystkie próbki opraw – Wykonawca dostarczył wzory
opraw (…) 3. Oprawa uliczna ST-52 moc zasilacza osram 110W zaprogramowana na moc
97W 4. Oprawa uliczna ST-52 moc zasilacza Osram 165W zaprogramowana na moc 143W
(…) dwa typoszeregi nie są zgodne ze złożoną ofertą. Są to: 1. Oprawa uliczna ST-52 moc
zasilacza osram 110W zaprogramowana na moc 97W 2. Oprawa uliczna ST-52 moc
zasilacza Osram 165W zaprogramowana na moc 134W. W ofercie Wykonawcy dla tych
dwóch typoszeregów występuje zasilacz o mocy nominalnej odpowiednio 100 W oraz 150
W. Wykonawca powinien złożyć oprawy uliczne z zasilaczami 100 W oraz 150 W a nie 110
W oraz 165 W.
”
W piśmie z dnia 7 września 2020 r., będącym odpowiedzią na wezwanie
KIO 2891/20
zamawiającego z 26 sierpnia 2020 r., odwołujący oświadczył: „(…) wyjaśniamy, że w
ramach oferty zaoferowane są oprawy wyposażone w zasilacz OSRAM i Moons
odpowiednio:
(…) 1.3. Oprawa uliczna ST-52 moc zasilacza OSRAM 110W
zaprogramowana na moc 97W 1.4. Oprawa uliczna ST-52 moc zasilacza OSRAM 165W
zaprogramowana na moc 134W (…)”
W dalszej części pisma z 7 września 2020 r. odwołujący oświadczył, że „w trakcie
wypełniania formularza tabeli załącznik nr 3b, nastąpiła omyłka w ramach podanej mocy
nominalnej zasilacza tj. 100W oraz odpowiednio 150W. Właściwa dla oferty jest moc
wynikająca ze złożonych próbek, a omyłka polegająca na niewłaściwym przepisaniu z karty
katalogow
ej do formularza wartość mocy w dwóch pozycjach w ramach załącznika 3b jest
nieistotną omyłką, niepowodującą zmiany treści oferty.(…) Podkreślenia wymaga, że
Wykonawca od początku zakładał produkty zgodnie z przekazanymi próbkami
a przedmiotowej omyłki nie wychwycił na wcześniejszym etapie.”
Pismem z dnia 26 października 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp or
az o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – ze względu na odrzuceniu
wszystkich ofert w części II zamówienia.
Zamawiający w następujący sposób uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego:
„Wykonawca firma Pollight na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp
w dn. 07.09.2020r. złożył wymagane dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp,
ale z tych dokumentów i złożonych próbek nie wynika, że dostawa spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego.
W związku z tym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp. Złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdziły spełnienia wymagań określonych
przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy wy
magania określone przez zamawiającego należy rozpatrywać jako
kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawiającego. Oznacza to, że zadeklarowana przez Wykonawcę treść oferty musi
znaleźć potwierdzenie w dokumentach składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. W
konsekwencji brak takiego potwierdzenia jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z SIWZ.
Wykonawca dokonał niedozwolonej zmiany w treści oferty złożonej w pierwszym etapie
postępowania, przyznając, że oferta zawierała omyłkę w zakresie podanej mocy nominalnej
KIO 2891/20
zasilacza tj. 100W oraz odpowiednio 150W, stwierdzając że właściwa dla oferty jest moc
wynikająca ze złożonych próbek. W ten sposób dostosował ofertę do próbek, a powinno być
odwrotnie. Czyli próbki powinny potwierdzać złożoną ofertę.
Zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 ustawy pzp tylko Zamawiający jest uprawniony do
ingerowani
a w treść oferty poprzez czynność poprawienia oferty w ściśle enumeratywnie
określonym zakresie, tj. poprzez: 1) poprawienie oczywistych omyłek pisarskich, 2)
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Złożona oferta oraz wraz nią pozostałe dokumenty nie umożliwiały Zamawiającemu do
wprowadzenia
zmian, o których w wyjaśnieniu do uzupełnienia i poprawienia dokumentów
pisze Wykonawca.
Przyznając jednocześnie, że jest to jego omyłka. Omyłka przy tym nie jest
oczywista
i w przeciwieństwie do tego co sugeruje Wykonawca, ma szerszy charakter niż
wynikałoby to z wyjaśnienia. Zaproponowane w ofercie zasilacze opraw w założeniu miałyby
być produkowane przez MOONS na co wskazuje moc nominalna, natomiast wprowadzona
przez Wykonawcę zmiana prowadzi, że zostały zamienione na producenta OSRAM, jak
w złożonych próbkach opraw. Wniosek taki wynika z treści przedłożonych certyfikatów
ENEC, gdzie wykazane są moce nominalne zasilaczy MOONS oraz innych producentów,
jednoznacznie wskazujące, że wykonawca w ofercie umieścił zasilacz producenta MOONS
a nie tego, który został złożony w próbce oprawy. Wykonawca nie dokonał poprawienia tego
błędu pomimo możliwości jaką otrzymał od Zamawiającego.
Wykonawca w wyżej opisanym zakresie nie poprawił dokumentów, do której to czynności
został wezwany.
Wykonawca dokonał w siedzibie Zamawiającego niedozwolonej modyfikacji ozdobnych
i parkowych -
poprzez połączenie oprawy z gniazdem NEMA i zainstalowanie sterownika
Orange za pomocą złączek WAGO serii 221, które to przeznaczone są do instalacji
wnętrzowych w zastosowaniach domowych. Karta katalogowa złączek WAGO serii 221 nie
podaje parametru IP, co
oznacza, że stopień szczelności złączki jest poniżej IP 20, przy
wymaganej SIWZ - IP 66.
Cytując treść Orzeczenia technicznego BBJ nr 01 dla badanej oprawy ST 52, ST 52 N,
strona 11 pkt
4 jest: Zastosowane złącza nie mogą mieć niższych parametrów niż parametry
opraw oświetleniowych".
Wykonawca w wyżej opisanym zakresie nie poprawił dokumentów, do której to czynności
został wezwany a złożone próbki opraw i systemu sterowania nie spełniają wymagań
określonych w SIWZ w zakresie stopnia szczelności IP 66 ze względu na zastosowanie
złącza WAGO 221 bez stopnia szczelności.”
KIO 2891/20
KIO 2891/20
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Przypomnienia wymaga w pierwszej kolejności, że zgodnie z przepisem art. 84 ust. 1
ustawy Pzp „Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub
wycofać ofertę.”
Powyższym przepisem ustawodawca umożliwił wykonawcy zmianę złożonej już
zamawiającemu oferty, ale jedynie przed upływem terminu składania ofert, ustanawiając tym
samym zakaz (wnioskowanie a contrario) dokonywania jakichkolwiek zmian przez
wykonawcę po upływie terminu składania ofert.
Bez wątpienia w złożonej zamawiającemu ofercie (przed terminem składania ofert) –
w wypełnionych załącznikach nr 3, 3a i 3b odwołujący zaoferował oprawy z zasilaczami:
ST-52 100 W oraz ST-150W
– takie wszak (a nie ST-110W i ST-165W) wpisał w swoje
formularze.
Jak trafnie podniósł zamawiający już w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego,
po terminie składania ofert, ingerencji w oferty wykonawców może dokonać jedynie
zamawiający, o ile zachodzi jeden z przypadków przewidzianych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, o czym świadczy wskazanie naruszenia przez zamawiającego – obok
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uznał, że w treści
jego oferty wkradła się omyłka, o której mowa w tym przepisie, tj. „inna omyłka polegająca na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty”.
Podnieść jednak należy, co potwierdził sam odwołujący, że zamawiający nie wskazał
w SIWZ względem mocy nominalnej zasilaczy opraw żadnych wymagań („Z powyższego
wynika, że Zamawiający nie wskazał jakiegokolwiek wymagania względem mocy nominalnej
dla zasilaczy.
” – str. 7 odwołania pkt 8).
Oznacza to brak w SIWZ narzuconej przez zamawiającego mocy nominalnej
zasilaczy
opraw, a tym samym brak w SIWZ treści, do zgodności z którą należałoby
doprowadzić w tym zakresie ofertę odwołującego. Przesądza to jednocześnie o tym, że
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający nie mógł w tym przypadku zastosować
(kwestia oceny istotności ewentualnej zmiany treści oferty jest tym samym
bezprzedmiotowa).
Podkreślenia wymaga, że zamawiający, będąc do tego uprawnionym na podstawie
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
zażądał w SIWZ, na potwierdzenie, że oferowane przez
odwołującego dostawy spełniają wymagania zamawiającego, złożenia – w zależności od
parametru
– wskazanych dokumentów, próbki albo i dokumentu (karta katalogowa), i próbki.
W sytuacji, gdy złożone przez odwołującego próbki nie były próbkami zaoferowanych
KIO 2891/20
opraw ST-52 100 W i ST-52 150
W, ale próbkami opraw ST-52 110 W i ST-52 165 W
zamawiający zasadnie uznał, że próbki te nie mogą potwierdzać wymaganych parametrów
(niezależnie od tego, o którym parametrze by była mowa) i ofertę odwołującego ma
obowiązek odrzucić. Obowiązkiem wykonawcy było wykazanie, że zaoferowane dostawy
spełniają wymagania zamawiającego w sposób przewidziany w SIWZ, tj. wykazanie, że
zaoferowane oprawy są o oczekiwanych przez zamawiającego parametrach/cechach,
poprzez złożenie zamawiającemu próbek, które to potwierdzą. Odwołujący nie składając
próbek dotyczących zaoferowanych opraw, nie mógł wykazać – zgodnie ze sposobem
weryfikacji wskazanym
w SIWZ, że są to oprawy o oczekiwanych przez zamawiającego
parametrach/cechach.
W odniesieniu do kwestii zaniechania wskazania przez zamawiającego podstawy
faktycznej i prawnej odrzucenia oferty odwołującego, lakoniczności argumentacji i oceny
przez odwołującego, że jest pozbawiona waloru merytoryczności, skład orzekający Izby
zauważa, że odwołujący błędnie oczekiwał okoliczności faktycznych odrzucenia jego oferty
tak jakby zaoferował oprawy ST-52 110 W i ST-52 165 W, co nie jest prawdą.
Nie sposób także oczekiwać od zamawiającego, aby odnosił się do każdego
wymaganego parametru i wskazywał, że oferta odwołującego nie spełnia tych wymagań
w sytuacji, gdy takie odniesienie się uniemożliwiało złożenia przez odwołującego próbek,
które nie mogły stanowić podstawy takiej oceny. Skoro to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego
w SIWZ w sposób przewidziany przez zamawiającego w tejże SIWZ – w tym przypadku
także poprzez złożenie próbek, a odwołujący takich próbek nie złożył, to uznać należało, że
obowiązkowi temu nie sprostał.
W konsekwencji ofertę odwołującego należało odrzucić, co zamawiający uczynił.
W odni
esieniu do uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w części dotyczącej
niedozwolonej modyfikacji opraw ozdobnych i parkowych
skład orzekający Izby podnosi, że
zamawiający sprzecznie z przewidzianym przez siebie w SIWZ sposobem oceny ofert
w zakresie wymaganego parametru: „Opcja sterowania oprawą i redukcji mocy. – System
indywidualnej
komunikacji
i
sterowania
oprawami
z
możliwością
zdalnego
przeprogramowywania amplitudy i czasu redukcji mocy, zgodny ze szczegółowym opisem
do
tyczącym sterowania” dokonał oceny oferty odwołującego.
Zamawiający przewidział bowiem w Tabeli 6 poz. 18 Specyfikacji opraw ozdobnych
oraz w Tabeli 7 poz. 18 Specyfikacja opraw parkowych, że dowodem spełnienia wymagania
będzie karta katalogowa, nie zaś próbka.
KIO 2891/20
W konsekwencji skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zakwestionowana
przez zamawiającego modyfikacja opraw złożonej przez odwołującego próbki – złożonej
w innych celach niż potwierdzenie parametru dotyczącego sterowania oprawą – niezależnie
od oceny, czy rzeczywiście modyfikacja taka miała miejsce, nie mogła być podstawą oceny
oferty odwołującego w zakresie tego parametru, a tym samym podstawą odrzucenia oferty
odwołującego ze względu na niezgodność treści oferty odwołującego w zakresie tego
parametru z
treścią SIWZ.
Dostrzec jednocześnie należy – co istotne, że zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty odwołującego wskazał także – iż „Wykonawca w wyżej opisanym zakresie
nie poprawił dokumentów, do której to czynności został wezwany (…)” – tj. wskazał, że nie
miał możliwości potwierdzenia zgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ poprzez
dokumenty (tu: karty katalogowe opraw ozdobnych i parkowych).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut bezpodstawnego
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy w postępowaniu
została złożona oferta odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, czym zamawiający
naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Pismem z dnia 26 października 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na pod
stawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – ze względu na odrzuceniu
wszystkich ofert w części II zamówienia.
Zarzut został oparty na twierdzeniu, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
wobec czego
– ze względu na to, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wskazany przez
zamawiającego jako podstawa unieważnienia postępowania, przewidujący obowiązek
unieważnienia postępowania jedynie w przypadku, gdy nie złożono żadnej niepodlegającej
odrzuceniu oferty
– zamawiający dysponuje w postępowaniu jedną ofertą i postępowanie to
nie może zostać unieważnione.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego w konsekwencji uznać należało, że zamawiający nie dysponuje w tym
post
ępowaniu żadną, niepodlegającą odrzuceniu ofertą i miał obowiązek jego unieważnienia
na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Tym samym
zarzut się nie potwierdził.
KIO 2891/20
Zarzut zaniechania wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu i nie
zachodzą inne przesłanki uniemożliwiające dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a
oferta odwołującego jest jedyną złożoną ofertą w postępowaniu nie podlegającą odrzuceniu,
czym zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Pismem z dnia 26 października 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut został oparty na twierdzeniu, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
wobec czego
– ze względu na to, że oferty innych wykonawców zostały już wcześniej
skutecznie odrzucone, a cena ofertowa odwołującego „mieści się w budżecie
Zamawiającego” – winna zostać wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego w konsekwencji uznać należało, że oferta odwołującego nie mogła zostać
wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym, że zarzut się nie potwierdził.
Skoro
nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji, oddalać odwołanie.
Skład orzekający Izby pominął złożone przez odwołującego na rozprawie, jako
złożone jedynie dla zwłoki, dokumenty.
Po pierwsze, dotycząc one opraw z zasilaczami innych niż zaoferował odwołujący.
Po wtóre, nie dysponował nimi zamawiający dokonując oceny oferty odwołującego.
KIO 2891/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pollight Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11 B
lok. H2, 00-580 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o., Al.
J. Ch. Szucha 11 B lok. H2, 00-580 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Pollight Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11 B lok. H2,
00-580 Warszawa
na rzecz zamawiającego Gminę Sandomierz, Pl. Poniatowskiego 3,
27-600 Sandomierz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2891/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
…………………………………...
KIO 2891/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego
przez Gminę Sandomierz (dalej „zamawiający”) na
zadanie „Modernizację miejskiego oświetlenia ulicznego na energooszczędne na ternie
Miasta Sandomierz etap II" wykonawca
Pollight sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego,
zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia
p
ostępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez jego zastosowanie i odrzucenie
oferty odwołującego z postępowania z powodu, iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
podczas gdy oferta odwołującego w całości jest zgodna z treścią SIWZ i spełnia
wszystkie wymagania zamawiającego,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 7, poprzez ich zastosowanie, podczas
gdy nie zachodzą przesłanki pozwalające na dokonanie unieważnienia
postępowania, gdyż w postępowaniu została złożona oferta przez odwołującego,
która nie podlega odrzuceniu,
3. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez ich nie
zastosowanie i nie dokonaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie
podlega odrzuceniu i nie zachodzą inne przesłanki uniemożliwiające dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, a oferta odwołującego jest jedyną złożoną ofertą
w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty odwołującego,
4.
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
KIO 2891/20
Odwołujący podał, że w postępowaniu pozostała jedynie oferta odwołującego.
Podał także, że 27 lipca 2020 r. zamawiający wezwał go, na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp,
do złożenia oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zgodnie z SIWZ pkt VII ppkt 5, 5a,
5b, 6.
Oświadczył, że 7 sierpnia 2020 r. przesłał zamawiającemu wymaganą dokumentację,
po czym 26 sierpnia 2020 r. z
amawiający przesłał do Odwołującego wezwanie na podstawie
art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia:
próbki oprawy ulicznej o mocy nominalnej zasilacza 100 W w miejsce złożonej 110
W,
próbki oprawy ulicznej o mocy nominalnej zasilacza 150 W w miejsce złożonej 165
W,
próbki oprawy ozdobnej i parkowej z układem przeciwprzepięciowym 10kV/5kA,
układem umożliwiającym zdalne sterowanie,
certyfikatów ENEC oprawy ulicznej, parkowej i ozdobnej z listą komponentów
jednoznacznie wskazującą na możliwość zdalnego sterowania oprawami,
załącznika do certyfikatu ENEC oprawy parkowej i ozdobnej z listą komponentów,
kart katalogowych, specyfikacji technicznych oraz opisów systemu sterowania,
umożliwiających weryfikację systemu sterowania z wymogami SIWZ,
próbek systemu sterowania kompatybilnych z oprawami oraz ujętych w Certyfikacie
ENEC,
kart katalogowych, specyfikacji technicznych oraz opisu nadążanego systemu
kompensacji mocy biernej,
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.
Podał, że w wezwaniu z 26 sierpnia 2020 r. zamawiający wskazał, że przekazane
próbki dla opraw ulicznych ST-52 o mocy zasilacza 110 W oraz 165 W są nieprawidłowe,
gdyż zgodnie z ofertą odwołującego zasilacze te winny być o mocy odpowiednio 100 W oraz
150 W
– zgodnie z treścią załącznika nr 3b.
Oświadczył, że 7 września 2020 r. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i
przesłał wymagane dokumenty, wskazując jednocześnie, że wezwanie w zakresie
przekazania próbki oprawy ozdobnej i parkowej z układem umożliwiającym zdalne
sterowanie jest nieuprawnione jako wykraczające poza zakres próbki zgodnie z SIWZ.
Wskazał, że 26 października 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako
niezgodną z treścią SIWZ i unieważnił postępowanie.
KIO 2891/20
W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że w swojej odpowiedzi z dnia 7 września 2020 r. wskazał, iż doszło do
omyłki podczas wypełniania załącznika numer 3b Kalkulacja ceny oferty (dalej „kalkulacja") –
w
kolumnie „Parametry techniczno-użytkowe opraw oraz ich zasilaczy" – „Moc nominalna
zasilacza" zamiast 100
W oraz 150 W winno znajdować się odpowiednio 110 W oraz 165 W.
Podkreślił, że na wcześniejszym etapie postępowania nigdzie nie deklarował
oferowania zasilaczy MOONS (jak twierdzi z
amawiający), nie posługiwał się kartami
katalogowymi zasilaczy MOONS, które mogły by sugerować, że to te zasilacze stanowiły
zasilacze dla opraw.
Stwierdził, że od początku oferował nie zasilacze, a oprawy spełniające
wszystkie wymagania SIWZ, na potwierdzenie czego przedstawił zamawiającemu próbki
oferowanego przedmiotu.
Podniósł, że zamawiający nie wskazał jakiegokolwiek wymagania względem mocy
nominalnej dla zasilaczy.
Oświadczył, że w treści odpowiedzi na wezwanie zamawiającego potwierdził, że
przedstawione próbki opraw ulicznych o mocy zasilaczy 110 W oraz 165 W spełniają
wsz
ystkie wymagania zamawiającego stawiane oprawom oraz ich zasilaczom.
Stanął na stanowisku, że zostało potwierdzone, że przedstawione próbki opraw
wyposażone w zasilacze o mocy 110 W oraz 165 W nie wypływają na zainstalowaną moc
wszystkich oferowanych opraw (suma mocy rzeczywistej wszystkich opraw bez
uwzględnienia tzw. zmiennego profilu mocy oprawy, tj. reedukacji mocy oprawy w cyklu 24
godzinnym, jest nie większa niż 105,03 kW), spełniają wymagania normy PN-EN
13201:2016, spełniają parametry określone przez zamawiającego w SIWZ, PF zasilacza
oprawy dla mocy znamionowej zasilacza, przed jego zaprogramowanie wynosi > 0,95, a po
jego zaprogramowaniu > 0,94.
Wskazał, że dodatkowym potwierdzeniem spełniania wymagań przez zaoferowane
przez niego zasilacze jest fa
kt, iż zamawiający nie zakwestionował w swoim uzasadnieniu
odrzucenia oferty odwołującego spełniania któregokolwiek z wymaganych przez
zamawiającego parametrów, a jedyny zakwestionowany parametr jest parametrem mocy,
który nie był wymagany dla potwierdzenia zgodności z SIWZ i nie powoduje, że oferowany
przedmiot jest lub też nie jest zgodny z SIWZ.
Zdaniem odwołującego parametr ten również nie definiuje oferowanego przedmiotu,
którym jest kompleksowe rozwiązanie spełniające wszystkie wymagane parametry.
Po
dkreślił, że zamawiający nie podał informacji, w jaki inny sposób odwołujący nie
spełnił wymagań zamawiającego określonych w SIWZ.
Uznał, że Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek problemów, aby wykazać,
którego dokładnie wymagania zamawiającego oferta odwołującego nie spełnia; zamawiający
wskaz
ał jedynie, że przekazane próbki odwołującego są inne niż określone przez
KIO 2891/20
odwołującego w Kalkulacji, co nie jest zgodne z prawdą, gdyż – zdaniem odwołującego – nie
podawał ani nie był zobowiązany do wskazania typu oferowanego zasilacza.
Oświadczył, że w Kalkulacji omyłkowo wskazał, iż moce zasilaczy to 100 W oraz
150 W, natomiast nie wskazywał żadnego typu ani modelu zasilacza. Ocenił, że omyłka ta
nie wpływa w żadnym stopniu na poprawność złożonej oferty, spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i zgodność z SIWZ.
Podniósł, że to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, który dokładnie
z wymogów SIWZ nie został spełniony przez odwołującego oraz „istotność" dokonywanej
zmiany.
Uznał, że zarówno w informacji (zawiadomieniu) o odrzuceniu oferty jaki i w całej
treści odpowiedzi na odwołanie nie ma jakiejkolwiek wzmianki o parametrze, który jest
niezgodny z t
reścią wymagań SIWZ w zakresie zasilaczy czy opraw, które to stanowią
przedmiot.
Podniósł, że brak określonego warunku w zakresie mocy nominalnej zasilaczy nie
może powodować, iż zamawiający na tej podstawie dokonuje oceny oferty odwołującego,
a następnie odrzuca jego ofertę; takie działanie zamawiającego jest sprzeczne z przepisami
ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający, dokonując odrzucenia oferty odwołującego nie
wykazał podstawy faktycznej i prawnej stanowiącej podstawę tych czynności, zaś
przedstawiona argumentacja jest lakoniczna i pozbawiona waloru merytoryczności.
Odwołujący stanął na stanowisku, że na gruncie niniejszej sprawy nie można mówić
o niedozwolonej zmianie
treści oferty przez odwołującego. Podniósł, że zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt ustawy Pzp z
amawiający nie może dokonywać jakichkolwiek poprawek, ale
poprawek
powodujących istotne zmiany w treści całej oferty oraz, że ustawodawca
zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali
przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do
kwestii dotyczącej złączki WAGO odwołujący podniósł, że
z
amawiający w zakresie opraw ozdobnych oraz parkowych (tabela numer 6 i 7) wymagał,
aby wykonawca dostarczył jedynie karty katalogowe potwierdzające opcje sterowania
oprawą i redukcji mocy, tym samym wezwanie do złożenia próbek w tym zakresie było
bezprzedmiotowe i bezpodstawne.
Oświadczył, że pomimo tego przekazał zamawiającemu sterowniki dla oferowanych
opraw wraz z gniazdami typu NEMA do montażu zewnętrznego, poza oprawą.
KIO 2891/20
Oświadczył, że sterowniki nie są integralna częścią opraw, a jedynie doposażeniem,
które jako nie wymagane w ramach próbek nie było pierwotnie dostarczone i zainstalowane.
Podał, że 7 września 2020 r. w siedzibie zamawiającego doposażył oprawy
w sterowniki, za zgodą zamawiającego, który przedmiotowe próbki udostępnił właśnie w tym
celu.
Oświadczył także, że dokonał tego podłączenia w warunkach lokalnych zamawiającego
w sposób nie powodujący bezpośredniej ingerencji w próbkę, w celu wyeliminowania zarzutu
dokonywania modyfikacji próbki. Ocenił, że czynność tę wykonał, mając na celu zachowanie
pełnej transparentności i wykazania, że przedmiotowe oprawy w pełni współdziałają ze
sterownikami.
Uzupełnił, że jedynie w celu możliwości potwierdzenia, iż jest możliwe
podpięcie tych sterowników do opraw, podpiął je łączkami WAGO serii 221, jednak sposób
ich podpięcia nie był przedmiotem oceny zamawiającego i nie jest to docelowy sposób
dokonywania połączenia tych dwóch, osobnych elementów.
Podał, że w trakcie realizacji zamówienia elementy te są montowane w ramach
montażu na słupie, który w tych warunkach w ramach próbek nie był wymagany; kabel może
być podłączany bezpośrednio do oprawy lub z wykorzystaniem technicznie stosowanych
zgodnych
ze sztuką i normami rozwiązań instalacyjnych stosowanych na etapie instalacji
z zachowaniem szczelności IP66.
Uzupełnił, że nigdzie nie deklarował, że kostka WAGO jest próbką łącza w związku
z czym w warunka
ch instalacyjnych odwołujący nie będzie wykorzystywał złączek WAGO
serii 221;
dokonał podpięcia za pomocą złączek WAGO serii 221, gdyż tylko na to pozwalały
warunki udostępnione u zamawiającego, bez ingerencji bezpośrednio w próbkę wymaganą.
W odniesieniu do naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że
w przedmiotowym p
ostępowaniu została złożona przez odwołującego oferta, która nie
podlega odrzuceniu
toteż zamawiający nie może unieważnić postępowania jeśli w
p
ostępowaniu została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu.
W odniesieniu do naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zgodnie z przedstawioną
argument
acją i stanowiskiem, oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, w związku z
czym zamawiający nie ma możliwości dokonania unieważnienia postępowania ze względu
na brak ofert nie podlegających odrzuceniu – skoro oferta odwołującego nie podlega
odrzuceniu, p
ostępowanie nie może zostać unieważnione, zamawiający winien dokonać
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; oferta odwołującego spełnia
wszelkie wymagania zamawiającego, mieści się w budżecie zamawiającego, jest ważna, a
odwołujący nie podlega wykluczeniu. Uzupełnił, że jest to obecnie jedyna oferta w związku z
czym zamawiający jest zobowiązany do dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty
KIO 2891/20
najkorzystniejszej czego nie uczynił.
KIO 2891/20
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) przy piśmie z dnia 10 listopada 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia
25 listopada 2020 r.,
a także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
p
rzedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego zamawiający nie kwestionował.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut bezpodstawnego
odrzucenie oferty odwołującego z postępowania z tego
powodu, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy oferta
odwołującego w całości jest zgodna z treścią SIWZ i spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgod
nie z opracowanym przez zamawiającego wzorem „Formularza oferty”
(załącznik nr 3 do SIWZ) wykonawcy mieli obowiązek podać w pkt. 6) – dla oferowanej
oprawy m.in.
nazwę i typ oprawy oraz moc dla jakiej jest przeznaczona, o czym przesądza
treść: „6) oferujemy oprawy: (należy podać nazwę i typ oprawy, moc dla jakiej jest
przeznaczona
, informację czy jest wyposażona w (….)”.
Nadto zgodnie z
opracowanym przez zamawiającego wzorem „Formularza kalkulacji
ceny
oferty” (preliminarz dostaw z instalacją – załącznik nr 3a do SIWZ oraz koszty
kwalifikowane
– załącznik nr 3b) wykonawcy mieli obowiązek podać nazwę, typ oprawy oraz
nazwę producenta.
W odniesieniu do opraw ozdobnych i parkowych swoje wymagania zamawiający
wyspecyfikował w tabelach – nr 6 (oprawy ozdobne) i nr 7 (oprawy parkowe).
KIO 2891/20
W tabelach zamawiający ujął łącznie po 20 pozycji (20 wymaganych parametrów),
podając każdorazowo w kolumnie „Dowód spełnienia wymagania”, że dowodem tym ma być
albo tylko karta katalogowa
– KT (np. pozycja 2 obu tabel – kolor oprawy), albo karta
katalogowa i próbka (np. pozycji 1 obu tabel – konstrukcja oprawy, albo sprawozdanie z
badań (inny dokument równoważny (np. pozycja 19 obu tabel), albo „OW” (pozycja 20 obu
tabel
– gwarancja producenta na oprawę). Obowiązek złożenia kart katalogowych i
jednocze
śnie próbek dotyczył 9 pozycji obu tabel: 1, 3, 4, 6, 8, 9, 12-14,
Jednym z wymaganych
– pozycja 18 obu tabel – był parametr: „Opcja sterowania
oprawą i redukcji mocy. – System indywidualnej komunikacji i sterowania oprawami
z możliwością zdalnego przeprogramowywania amplitudy i czasu redukcji mocy, zgodny ze
szczegółowym opisem dotyczącym sterowania” dokonał oceny oferty odwołującego.
Zamawiający w kolumnach obu tabel „Dowód spełnienia wymagania” – w pozycjach
18, wskazał „KT”.
Odwołujący oświadczył w złożonym przez siebie ….,: 6) oferujemy oprawy (…)
ST-52 100W (MOCE: 41W; 42W; 43W; 45W; 46W; 48W; 49W; 50W; 52W; 53W, 57W;63W;
67W; 70W) ST-150W (MOC: 134W).
Nadto ws
kazał w wielu pozycjach wypełnionego załącznika nr 3a i 3b (formularz
kalkulacji ceny oferty) oprawy ST-52 100 W i ST-52 150 W
– odpowiednio: 80, 81, 84, 87
oraz 42, 44, 45, 73-75, 105, 106, 113, 119, 137, 139).
Poza sporem był fakt, że odwołujący złożył zamawiającemu próbki opraw ST-110 W
i ST-165 W [
choć w piśmie z 8 lipca 2020 r., będącym odpowiedzią na wezwanie
zamawiającego z 27 lipca 2020 r., odwołujący oświadczył, że dostarczył próbki ST-52-100 W
(moc zaprogramowana 97W) oraz ST-150 (moc zaprogramowana 134)].
Zamawiający w wezwaniu do odwołującego z dnia 26 sierpnia 2020 r. wskazał:
„Niezgodnie z ofertą, złożone zostały wszystkie próbki opraw – Wykonawca dostarczył wzory
opraw (…) 3. Oprawa uliczna ST-52 moc zasilacza osram 110W zaprogramowana na moc
97W 4. Oprawa uliczna ST-52 moc zasilacza Osram 165W zaprogramowana na moc 143W
(…) dwa typoszeregi nie są zgodne ze złożoną ofertą. Są to: 1. Oprawa uliczna ST-52 moc
zasilacza osram 110W zaprogramowana na moc 97W 2. Oprawa uliczna ST-52 moc
zasilacza Osram 165W zaprogramowana na moc 134W. W ofercie Wykonawcy dla tych
dwóch typoszeregów występuje zasilacz o mocy nominalnej odpowiednio 100 W oraz 150
W. Wykonawca powinien złożyć oprawy uliczne z zasilaczami 100 W oraz 150 W a nie 110
W oraz 165 W.
”
W piśmie z dnia 7 września 2020 r., będącym odpowiedzią na wezwanie
KIO 2891/20
zamawiającego z 26 sierpnia 2020 r., odwołujący oświadczył: „(…) wyjaśniamy, że w
ramach oferty zaoferowane są oprawy wyposażone w zasilacz OSRAM i Moons
odpowiednio:
(…) 1.3. Oprawa uliczna ST-52 moc zasilacza OSRAM 110W
zaprogramowana na moc 97W 1.4. Oprawa uliczna ST-52 moc zasilacza OSRAM 165W
zaprogramowana na moc 134W (…)”
W dalszej części pisma z 7 września 2020 r. odwołujący oświadczył, że „w trakcie
wypełniania formularza tabeli załącznik nr 3b, nastąpiła omyłka w ramach podanej mocy
nominalnej zasilacza tj. 100W oraz odpowiednio 150W. Właściwa dla oferty jest moc
wynikająca ze złożonych próbek, a omyłka polegająca na niewłaściwym przepisaniu z karty
katalogow
ej do formularza wartość mocy w dwóch pozycjach w ramach załącznika 3b jest
nieistotną omyłką, niepowodującą zmiany treści oferty.(…) Podkreślenia wymaga, że
Wykonawca od początku zakładał produkty zgodnie z przekazanymi próbkami
a przedmiotowej omyłki nie wychwycił na wcześniejszym etapie.”
Pismem z dnia 26 października 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp or
az o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – ze względu na odrzuceniu
wszystkich ofert w części II zamówienia.
Zamawiający w następujący sposób uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego:
„Wykonawca firma Pollight na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp
w dn. 07.09.2020r. złożył wymagane dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp,
ale z tych dokumentów i złożonych próbek nie wynika, że dostawa spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego.
W związku z tym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp. Złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdziły spełnienia wymagań określonych
przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy wy
magania określone przez zamawiającego należy rozpatrywać jako
kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawiającego. Oznacza to, że zadeklarowana przez Wykonawcę treść oferty musi
znaleźć potwierdzenie w dokumentach składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. W
konsekwencji brak takiego potwierdzenia jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z SIWZ.
Wykonawca dokonał niedozwolonej zmiany w treści oferty złożonej w pierwszym etapie
postępowania, przyznając, że oferta zawierała omyłkę w zakresie podanej mocy nominalnej
KIO 2891/20
zasilacza tj. 100W oraz odpowiednio 150W, stwierdzając że właściwa dla oferty jest moc
wynikająca ze złożonych próbek. W ten sposób dostosował ofertę do próbek, a powinno być
odwrotnie. Czyli próbki powinny potwierdzać złożoną ofertę.
Zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 ustawy pzp tylko Zamawiający jest uprawniony do
ingerowani
a w treść oferty poprzez czynność poprawienia oferty w ściśle enumeratywnie
określonym zakresie, tj. poprzez: 1) poprawienie oczywistych omyłek pisarskich, 2)
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Złożona oferta oraz wraz nią pozostałe dokumenty nie umożliwiały Zamawiającemu do
wprowadzenia
zmian, o których w wyjaśnieniu do uzupełnienia i poprawienia dokumentów
pisze Wykonawca.
Przyznając jednocześnie, że jest to jego omyłka. Omyłka przy tym nie jest
oczywista
i w przeciwieństwie do tego co sugeruje Wykonawca, ma szerszy charakter niż
wynikałoby to z wyjaśnienia. Zaproponowane w ofercie zasilacze opraw w założeniu miałyby
być produkowane przez MOONS na co wskazuje moc nominalna, natomiast wprowadzona
przez Wykonawcę zmiana prowadzi, że zostały zamienione na producenta OSRAM, jak
w złożonych próbkach opraw. Wniosek taki wynika z treści przedłożonych certyfikatów
ENEC, gdzie wykazane są moce nominalne zasilaczy MOONS oraz innych producentów,
jednoznacznie wskazujące, że wykonawca w ofercie umieścił zasilacz producenta MOONS
a nie tego, który został złożony w próbce oprawy. Wykonawca nie dokonał poprawienia tego
błędu pomimo możliwości jaką otrzymał od Zamawiającego.
Wykonawca w wyżej opisanym zakresie nie poprawił dokumentów, do której to czynności
został wezwany.
Wykonawca dokonał w siedzibie Zamawiającego niedozwolonej modyfikacji ozdobnych
i parkowych -
poprzez połączenie oprawy z gniazdem NEMA i zainstalowanie sterownika
Orange za pomocą złączek WAGO serii 221, które to przeznaczone są do instalacji
wnętrzowych w zastosowaniach domowych. Karta katalogowa złączek WAGO serii 221 nie
podaje parametru IP, co
oznacza, że stopień szczelności złączki jest poniżej IP 20, przy
wymaganej SIWZ - IP 66.
Cytując treść Orzeczenia technicznego BBJ nr 01 dla badanej oprawy ST 52, ST 52 N,
strona 11 pkt
4 jest: Zastosowane złącza nie mogą mieć niższych parametrów niż parametry
opraw oświetleniowych".
Wykonawca w wyżej opisanym zakresie nie poprawił dokumentów, do której to czynności
został wezwany a złożone próbki opraw i systemu sterowania nie spełniają wymagań
określonych w SIWZ w zakresie stopnia szczelności IP 66 ze względu na zastosowanie
złącza WAGO 221 bez stopnia szczelności.”
KIO 2891/20
KIO 2891/20
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Przypomnienia wymaga w pierwszej kolejności, że zgodnie z przepisem art. 84 ust. 1
ustawy Pzp „Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub
wycofać ofertę.”
Powyższym przepisem ustawodawca umożliwił wykonawcy zmianę złożonej już
zamawiającemu oferty, ale jedynie przed upływem terminu składania ofert, ustanawiając tym
samym zakaz (wnioskowanie a contrario) dokonywania jakichkolwiek zmian przez
wykonawcę po upływie terminu składania ofert.
Bez wątpienia w złożonej zamawiającemu ofercie (przed terminem składania ofert) –
w wypełnionych załącznikach nr 3, 3a i 3b odwołujący zaoferował oprawy z zasilaczami:
ST-52 100 W oraz ST-150W
– takie wszak (a nie ST-110W i ST-165W) wpisał w swoje
formularze.
Jak trafnie podniósł zamawiający już w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego,
po terminie składania ofert, ingerencji w oferty wykonawców może dokonać jedynie
zamawiający, o ile zachodzi jeden z przypadków przewidzianych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, o czym świadczy wskazanie naruszenia przez zamawiającego – obok
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uznał, że w treści
jego oferty wkradła się omyłka, o której mowa w tym przepisie, tj. „inna omyłka polegająca na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty”.
Podnieść jednak należy, co potwierdził sam odwołujący, że zamawiający nie wskazał
w SIWZ względem mocy nominalnej zasilaczy opraw żadnych wymagań („Z powyższego
wynika, że Zamawiający nie wskazał jakiegokolwiek wymagania względem mocy nominalnej
dla zasilaczy.
” – str. 7 odwołania pkt 8).
Oznacza to brak w SIWZ narzuconej przez zamawiającego mocy nominalnej
zasilaczy
opraw, a tym samym brak w SIWZ treści, do zgodności z którą należałoby
doprowadzić w tym zakresie ofertę odwołującego. Przesądza to jednocześnie o tym, że
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający nie mógł w tym przypadku zastosować
(kwestia oceny istotności ewentualnej zmiany treści oferty jest tym samym
bezprzedmiotowa).
Podkreślenia wymaga, że zamawiający, będąc do tego uprawnionym na podstawie
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
zażądał w SIWZ, na potwierdzenie, że oferowane przez
odwołującego dostawy spełniają wymagania zamawiającego, złożenia – w zależności od
parametru
– wskazanych dokumentów, próbki albo i dokumentu (karta katalogowa), i próbki.
W sytuacji, gdy złożone przez odwołującego próbki nie były próbkami zaoferowanych
KIO 2891/20
opraw ST-52 100 W i ST-52 150
W, ale próbkami opraw ST-52 110 W i ST-52 165 W
zamawiający zasadnie uznał, że próbki te nie mogą potwierdzać wymaganych parametrów
(niezależnie od tego, o którym parametrze by była mowa) i ofertę odwołującego ma
obowiązek odrzucić. Obowiązkiem wykonawcy było wykazanie, że zaoferowane dostawy
spełniają wymagania zamawiającego w sposób przewidziany w SIWZ, tj. wykazanie, że
zaoferowane oprawy są o oczekiwanych przez zamawiającego parametrach/cechach,
poprzez złożenie zamawiającemu próbek, które to potwierdzą. Odwołujący nie składając
próbek dotyczących zaoferowanych opraw, nie mógł wykazać – zgodnie ze sposobem
weryfikacji wskazanym
w SIWZ, że są to oprawy o oczekiwanych przez zamawiającego
parametrach/cechach.
W odniesieniu do kwestii zaniechania wskazania przez zamawiającego podstawy
faktycznej i prawnej odrzucenia oferty odwołującego, lakoniczności argumentacji i oceny
przez odwołującego, że jest pozbawiona waloru merytoryczności, skład orzekający Izby
zauważa, że odwołujący błędnie oczekiwał okoliczności faktycznych odrzucenia jego oferty
tak jakby zaoferował oprawy ST-52 110 W i ST-52 165 W, co nie jest prawdą.
Nie sposób także oczekiwać od zamawiającego, aby odnosił się do każdego
wymaganego parametru i wskazywał, że oferta odwołującego nie spełnia tych wymagań
w sytuacji, gdy takie odniesienie się uniemożliwiało złożenia przez odwołującego próbek,
które nie mogły stanowić podstawy takiej oceny. Skoro to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego
w SIWZ w sposób przewidziany przez zamawiającego w tejże SIWZ – w tym przypadku
także poprzez złożenie próbek, a odwołujący takich próbek nie złożył, to uznać należało, że
obowiązkowi temu nie sprostał.
W konsekwencji ofertę odwołującego należało odrzucić, co zamawiający uczynił.
W odni
esieniu do uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w części dotyczącej
niedozwolonej modyfikacji opraw ozdobnych i parkowych
skład orzekający Izby podnosi, że
zamawiający sprzecznie z przewidzianym przez siebie w SIWZ sposobem oceny ofert
w zakresie wymaganego parametru: „Opcja sterowania oprawą i redukcji mocy. – System
indywidualnej
komunikacji
i
sterowania
oprawami
z
możliwością
zdalnego
przeprogramowywania amplitudy i czasu redukcji mocy, zgodny ze szczegółowym opisem
do
tyczącym sterowania” dokonał oceny oferty odwołującego.
Zamawiający przewidział bowiem w Tabeli 6 poz. 18 Specyfikacji opraw ozdobnych
oraz w Tabeli 7 poz. 18 Specyfikacja opraw parkowych, że dowodem spełnienia wymagania
będzie karta katalogowa, nie zaś próbka.
KIO 2891/20
W konsekwencji skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zakwestionowana
przez zamawiającego modyfikacja opraw złożonej przez odwołującego próbki – złożonej
w innych celach niż potwierdzenie parametru dotyczącego sterowania oprawą – niezależnie
od oceny, czy rzeczywiście modyfikacja taka miała miejsce, nie mogła być podstawą oceny
oferty odwołującego w zakresie tego parametru, a tym samym podstawą odrzucenia oferty
odwołującego ze względu na niezgodność treści oferty odwołującego w zakresie tego
parametru z
treścią SIWZ.
Dostrzec jednocześnie należy – co istotne, że zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty odwołującego wskazał także – iż „Wykonawca w wyżej opisanym zakresie
nie poprawił dokumentów, do której to czynności został wezwany (…)” – tj. wskazał, że nie
miał możliwości potwierdzenia zgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ poprzez
dokumenty (tu: karty katalogowe opraw ozdobnych i parkowych).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut bezpodstawnego
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy w postępowaniu
została złożona oferta odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, czym zamawiający
naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Pismem z dnia 26 października 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na pod
stawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – ze względu na odrzuceniu
wszystkich ofert w części II zamówienia.
Zarzut został oparty na twierdzeniu, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
wobec czego
– ze względu na to, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wskazany przez
zamawiającego jako podstawa unieważnienia postępowania, przewidujący obowiązek
unieważnienia postępowania jedynie w przypadku, gdy nie złożono żadnej niepodlegającej
odrzuceniu oferty
– zamawiający dysponuje w postępowaniu jedną ofertą i postępowanie to
nie może zostać unieważnione.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego w konsekwencji uznać należało, że zamawiający nie dysponuje w tym
post
ępowaniu żadną, niepodlegającą odrzuceniu ofertą i miał obowiązek jego unieważnienia
na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Tym samym
zarzut się nie potwierdził.
KIO 2891/20
Zarzut zaniechania wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu i nie
zachodzą inne przesłanki uniemożliwiające dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a
oferta odwołującego jest jedyną złożoną ofertą w postępowaniu nie podlegającą odrzuceniu,
czym zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Pismem z dnia 26 października 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut został oparty na twierdzeniu, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
wobec czego
– ze względu na to, że oferty innych wykonawców zostały już wcześniej
skutecznie odrzucone, a cena ofertowa odwołującego „mieści się w budżecie
Zamawiającego” – winna zostać wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego w konsekwencji uznać należało, że oferta odwołującego nie mogła zostać
wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym, że zarzut się nie potwierdził.
Skoro
nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji, oddalać odwołanie.
Skład orzekający Izby pominął złożone przez odwołującego na rozprawie, jako
złożone jedynie dla zwłoki, dokumenty.
Po pierwsze, dotycząc one opraw z zasilaczami innych niż zaoferował odwołujący.
Po wtóre, nie dysponował nimi zamawiający dokonując oceny oferty odwołującego.
KIO 2891/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
