rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-10
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2663/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Emilia Garbala, Irmina Pawlik Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2020
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 roku
przez
wykonawcę CYBID Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Komendę Główną Policji w Warszawie,
przy udziale wykonawcy TPI Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę TPI Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
w oparciu o zarzuty opisane w pkt 1 lit. a)
– h) oraz lit. j) odwołania.
2.
W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego – Komendę Główną Policji
w Warszawie, i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy),
uiszczoną
przez
wykonawcę CYBID Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie, tytułem
wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Policji w Warszawie
na rzecz wykonawcy
CYBID Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………..

Członkowie:
………………………………

………………………………





Sygn. akt KIO 2663/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa
przenośnych urządzeń do laserowego pomiaru punktów w przestrzeni (tachimetrów) –
pomiaru odległości i trójwymiarowego odwzorowywania miejsca zdarzenia drogowego
z
możliwością opcji, numer referencyjny: 135/Cut/20/TJ/POliŚ, na podstawie przepisów
ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), zwanej dal
ej „Pzp”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 sierpnia 2020 roku pod numerem
2020/S 148-362647.
Wykonawca -
CYBID Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej:
„odwołującym”) w dniu 16 października 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez TPI Sp. z o.o. oraz
zaniechaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TPI pomimo, że treść oferty
nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ") z
uwagi na:
a)
niespełnienie wymogu, o którym mowa w pkt 4.3 OPZ, tj. w zakresie minimalnych
wymagań postawionych oprogramowaniu do symulacji ruchu i zderzeń pojazdów
z
wykorzystaniem wcześniej przeprowadzonych pomiarów, poprzez zaoferowanie
oprogramowania, które nie jest oprogramowaniem do symulacji ruchu i zderzeń pojazdów i
które nie umożliwia stworzenia symulacji,
b)
niespełnienie wymogów, o których mowa w pkt 4.2. Opisu przedmiotu zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ (dalej jako: „OPZ"), oznaczonych jako OSMZ-4
i OSMZ- 7, poprzez zaoferowanie oprogramowania do szkicu miejsca zdarzenia

nieposiadającego funkcjonalności obejmującej wspomaganie szkicowania odcinków dróg:
prostych, zakr
ętów, skrzyżowań poprzez wstawianie gotowych elementów z możliwością
edycji
ich
geometrii
i z
zachowaniem ciągłości połączeń pomiędzy odcinkami
oraz
funkcjonalności obejmującej wspomaganie automatycznego połączenia szkicowanych
odcinków dróg i skrzyżowań z zachowaniem ciągłości odwzorowanego miejsca zdarzenia
drogowego,
c)
niespełnienie wymogu, o którym mowa w pkt 4.2. OPZ, oznaczonego jako OSMZ-17
poprzez
zaoferowanie oprogramowania do szkicu miejsca zdarzenia nieposiadającego
funkcjonalności w zakresie nanoszenia pionowych znaków drogowych w postaci wektorowej,
d)
niespełnienie wymogu, o którym mowa w pkt 4.2. OPZ, oznaczonego jako OSMZ-19
poprzez
zaoferowanie oprogramowania do szkicu miejsca zdarzenia nieposiadającego
funkcjonalności w zakresie zawierania skatalogowanej bazy obiektów obejmującej
bazę pojazdów widzianych z góry z uwzględnieniem wymiarów zewnętrznych pojazdów
oraz
typu sylwetek najczęściej poruszających się po polskich drogach: jednośladów,
osobowych, ciężarowych, komunikacji zbiorowej, rolniczych,
e)
niespełnienie wymogu, o którym mowa w pkt 4.2 OPZ, oznaczonego jako OSMZ-5
poprzez
zaoferowanie oprogramowania do szkicu miejsca zdarzenia nieposiadającego
funkcjonalności zapewniającej wspomaganie szkicowania odcinków dróg zawierających
pobocza i oznakowania poziome,
f)
niespełnienie wymogów, o których mowa w pkt 4.2 OPZ, oznaczonych jako OSMZ-18
i OSMZ-3 poprzez
zaoferowanie oprogramowania do szkicu miejsca zdarzenia
nieposiadającego funkcjonalności wyboru rodzaju nawierzchni, stanu nawierzchni
oraz nachylenia
odcinka
drogi,
a tym
samym
nieposiadającego
możliwości
ewidencjonowania obiektów i śladów z miejsca zdarzenia w sposób pozwalający na
odwzorowanie miejsca zdarzenia,
g)
niespełnienie wymogu, o którym mowa w 4.2 OPZ, oznaczonego jako OSMZ-11
poprzez
zaoferowanie oprogramowania do szkicu miejsca zdarzenia nieposiadającego
funkcjonalności rysowania odcinków dróg wg zadanych parametrów x, y lub promienia,
h)
niespełnienie wymogu, o którym mowa w pkt 4.2. OPZ, oznaczonego jako OSMZ-37
poprzez
zadeklarowanie przez TPI, że w zakresie oprogramowania do szkicu miejsca
zdarzenia będzie on samodzielnie świadczył usługi aktualizacji oprogramowania, znaków
drogowych i biblioteki obiektów poprzez ich dostosowanie do obowiązujących przepisów
prawa przez okres 6 lat od daty odbioru,
i)
niespełnienie wymogu, o którym mowa w pkt 3.2. OPZ poprzez zaoferowanie urządzenia
pomiarowego typu tachimetr do pomiaru odległości i trójwymiarowego odwzorowywania
miejsca zdarzenia drogowego, które nie umożliwia wykonania pomiarów obiektów i śladów
na
miejscu zdarzenia w sposób szybki,

j)
niespełnienie wymogu, o którym mowa w pkt 4.3. OPZ, oznaczonego jako OSRZ-2:
i)
poprzez zaoferowanie oprogramowania do symulacji ruchu i
zderzeń pojazdów
nieposiadającego funkcjonalności w zakresie tworzenia planu sytuacyjnego
w
obrębie posiadania bazy obiektów: pojazdów z uwzględnieniem ich parametrów
te
chnicznych, znaków, sylwetek osób, typowych obiektów występujących
w
miejscach zdarzeń drogowych,
ii)
poprzez zaoferowanie oprogramowania do symulacji
ruchu i zderzeń pojazdów
nieposiadającego funkcjonalności w zakresie tworzenia planu sytuacyjnego
w
obrębie definiowania odcinków dróg i skrzyżowań oraz topografii terenu,
iii) poprzez zaoferowanie oprogramowania do symulacji ruchu i
zderzeń pojazdów
nieposiadającego funkcjonalności w zakresie tworzenia planu sytuacyjnego
w
obrębie umożliwienia rozkładu ładunku w lub na pojeździe.

2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie przez z
amawiającego wykluczenia
TPI podczas, gdy
TPI w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło wprowadzające
w błąd zamawiającego informacje, tj.:

a)
dotyczące spełnienia przez dostawy określonych przez zamawiającego wymagań,
m.in. na
skutek przedłożenia wraz z ofertą opisu urządzeń rzekomo potwierdzającego
wszystkie techniczno-
użytkowe wymagania zamawiającego wyszczególnione w specyfikacji
technicznej urządzenia zgodnie z Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1. SIWZ,

b)
dotyczące spełnienia przez dostawy określonych przez zamawiającego wymagań
w
zakresie potwierdzenia, że bezpłatna aktualizacja oprogramowania, znaków drogowych
i
biblioteki obiektów poprzez ich dostosowanie do obowiązujących przepisów prawa
przez okres 6 lat od daty odb
ioru, będzie realizowana przez wykonawcę zgodnie z pkt 4.2
OPZ i wymaganiem oznaczonym jako OSMZ-37
, pomimo, że wykonawca nie ma uprawnień
do
świadczenia usług aktualizacji oprogramowania,

c)
dotyczące kryterium oceny ofert pn. „Długość trwania instruktażu" poprzez zaoferowanie
przez w
ykonawcę wykonania instruktażu w terminie 3 miesięcy od dnia podpisania umowy
(Rozdz.
XIV ust. 1 SIWZ), pomimo, że wykonawca obiektywnie nie jest w stanie wykonać
instruktażu zgodnie z Rozdz. V ust. 1 pkt 1.2 i ust. 2 pkt 2.2. SIWZ w zw. z pkt 6.2 OPZ
w
terminie 3 miesięcy od dnia podpisania umowy.
zatem informacje te miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W oparciu
o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia
czynności badania i oceny oferty zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym odrzucenia oferty
TPI i wykluczenia
TPI z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, wnosił

o
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
I.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
TPI pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ (zarzut nr 1).
Ad. Zarzut nr 1 a):

Odwołujący wskazał, że w pkt 4.3. OPZ zamawiający przewidział, że element
zamówienia ma stanowić oprogramowanie do symulacji ruchu i zderzeń pojazdów
z
wykorzystaniem wcześniej przeprowadzonych pomiarów. Odwołujący podniósł,
iż składając ofertę TPI zaoferowało oprogramowanie Faro Zone 3D Advanced,
które nie jest oprogramowaniem do symulacji ruchu i zderzeń pojazdów i które
nie
umożliwia stworzenia symulacji, a tym samym nie spełnia wymagania, o którym
mowa w pkt 4.3. OPZ, ponieważ zaoferowane przez TPI oprogramowanie posiada
jedynie funkcjonalność w zakresie tworzenia animacji. Odwołujący powołał się na
definicje słów animacja i symulacja, zawarte w słowniku języka polskiego, stwierdzając,
że są to pojęcia rozbieżne i określają odmienne zjawiska. Podał, iż animacja to - metoda
tworzenia ruchomych obrazów komputerowych, z kolei symulacja - odtwarzanie
warunków charakterystycznych dla danego zjawiska lub obiektu przy użyciu modelu.

Następnie odwołujący podkreślił, że w dokumentach promocyjnych
i informacyjnych,
dotyczących oprogramowania, w wersji próbnej oprogramowania
i w
instrukcji użytkownika oprogramowania Faro Zone 3D Advanced, producent
oprogramowania (Faro Technologies Inc.) podaje informację, że oprogramowanie
Faro
Zone 3D Advanced jest oprogramowaniem posiadającym funkcjonalność wyłącznie
w zakresie tworzenia animacji.
Zdaniem odwołującego, analiza tych materiałów
jednoznacznie
potwierdza,
że
przedmiotowe
oprogramowanie
nie posiada
funkcjonalności w zakresie symulacji. Wskazał też, że producent opisując funkcjonalności
rozróżnia metody animacji i symulacji. W karcie katalogowej oprogramowania
przedłożonej wraz z ofertą na stronie 8 wyraźnie wskazuje się, że oprogramowanie Faro
Zone 3D Advanced umożliwia tworzenie animacji, a nie symulacji. Także instrukcja
użytkownika oprogramowania Faro Zone 3D Advanced nie potwierdza, aby to
oprogramowanie
posiadało funkcje, które umożliwiałyby tworzenie symulacji w samym
programie.
Odwołujący zauważył, że w instrukcji użytkownika producent posługuje się
obydwoma pojęciami, które są używane niezależnie i pojawiają się wyłącznie
w
określonych kontekstach związanych z funkcjonalnością programu (pojęcie animacji
zostało użyte 321 razy, a pojęcie symulacji tylko 14 razy). Odwołujący wskazał, że
pojęcie symulacji w tym dokumencie występuje wyłącznie w treści rozdziału „Animacja”, a
dopiero ten rozdział

zawiera
podrozdział zatytułowany „Importowanie symulacji", przy

czym symulacja
została przywołana jedynie jako jedno z zewnętrznych źródeł danych,
które można opcjonalnie wykorzystać w przygotowaniu animacji. Odwołujący podkreślił
także, iż z treści informacji zawartych w tym podrozdziale wynika, że w oprogramowaniu
można wyłącznie odtworzyć dane pochodzące z symulacji, ale ta symulacja musi zostać
wykonana w zewnętrznym oprogramowaniu i w taką funkcjonalność importu symulacji
program wyposażono. Jednakże, aby skorzystać z opcji importu symulacji niezbędne
jest
wykonanie symulacji w zewnętrznym, dodatkowym oprogramowaniu, takim jak:
Virtual CRASH, PC CRASH lub
HVE, które stanowią grupę specjalistycznych programów
wyposażonych w odpowiednie, zaawansowane modele matematyczne i algorytmy
obliczeniowe zapewniające uwzględnienie praw fizyki i dynamiki, a co za tym idzie
zapewniające przedstawianie, w wyniku przeprowadzonych obliczeń symulacyjnych,
wizualizacji prawdopodobnego zachowania pojazdów. Są to narzędzia do tworzenia
symulacji. Odwołujący dodał, że sam producent w instrukcji użytkownika opisał,
w jaki
sposób będzie zachowywać się przygotowana w oprogramowaniu Faro Zone 3D
animacja sterowana danymi symulacyjnymi oraz
w jaki sposób będzie widoczna różnica
w stosunku do animacji wytworzonej w samym oprogramowaniu. Tym samym, producent
ma
świadomość różnic pomiędzy metodami animacji i symulacji.

Odwołujący podnosił, że bez pozyskania zewnętrznych danych symulacyjnych
(do czego
niezbędne
jest
użycie
dodatkowego
oprogramowania)
oferowane
oprogramowanie będzie wykonywało wyłącznie animację. Animacja realizowana będzie
według danych i parametrów wprowadzanych oraz ustalanych przez użytkownika,
który steruje „ręcznie" przebiegiem animacji i może wizualizować dowolny przebieg
zdarzenia, zgodny z jego
subiektywnym wyobrażeniem. Można przy tym animować
przebieg zdarzenia również zupełnie nieprawdopodobny. Odwołujący stwierdził, iż celem
rekonstrukcji
przebiegu
zdarzenia
drogowego
jest
odtworzenie
najbardziej
prawdopodobnego przebiegu zdarzenia, a zatem kluczowym jest wykorzystanie metod
zapewniających eliminację nieprawdopodobnych wersji przebiegu zdarzenia, co oznacza,
że niezbędne jest przeprowadzenie symulacji, a nie animacji.

Symulacja tworzona
w
programie komputerowym wykonującym obliczenia symulacyjne wykorzystuje złożone
metody obliczeniowe, które z uwzględnieniem danych z planu sytuacyjnego pozwalają
obliczać i wizualizować zbliżony do rzeczywistości ruch pojazdów i przebieg zderzeń.
Tymczasem, wbudowane do oprogramowania
Faro Zone 3D narzędzia analizy,
takie jak
np. „Analiza śladów tarcia" oraz „Opcje pędu" to jedynie proste kalkulatory
umożliwiające przeliczenia pojedynczych parametrów i dodatkowo działające w
oderwaniu od danych zaewidencjonowanych w szkicu sytuacyjnym
(np. ręcznie
wprowadza się długość śladu hamowania).

Następnie odwołujący wskazywał, że w instrukcji użytkownika oprogramowania
Faro Zone 3D Advanced
nie ma żadnej informacji, aby symulację można było stworzyć
bezpośrednio w tym oprogramowaniu. Zdaniem odwołującego, dopiero zapewnienie
danych symulacyjnych z
zewnętrznego oprogramowania pozwoliłoby wygenerować
i
spozycjonować ścieżkę animacji, która spełniałaby wymagania zamawiającego
(uruchomienie symulacji zdarzenia drogowego
). Podkreślił też, że wykonawca
TPI w
swojej ofercie nie uwzględnił oprogramowania symulacyjnego (zaoferował jedynie
oprogramowanie Faro Zone 3D Advanced wraz z akcesoriami).

Ad. Zarzut nr 1 b):

Ponadto, odwołujący podnosił, że oprogramowanie Faro Zone 3D Advanced
nie
posiada funkcjonalności opisanych w wymogach oznaczonych jako OSMZ-4 i OSMZ-
7, gdyż mechanizm na którym opiera się oferowane oprogramowanie nie pozwala
na
łączenie między odcinkami w taki sposób, aby zapewnić ciągłość połączeń
dla
wstawianych gotowych elementów, tj. odcinków dróg prostych, zakrętów,
skrzyżowań, co oznacza, że praca na oferowanym oprogramowaniu nie będzie
umożliwiała łączenia gotowych elementów z zachowaniem ciągłości połączeń pomiędzy
odcinkami oraz nie
będzie wspomagała automatycznego połączenia z zachowaniem
ciągłości odwzorowanego miejsca zdarzenia drogowego zgodnie z wyżej opisanymi
minimalnymi funkcjonalnościami. Oprogramowanie to oparte jest na systemie
przyciągania linii i obiektów, a nie na systemie automatycznego łączenia się odcinków.
Odwołujący wskazał też, że wyciąg z instrukcji użytkownika potwierdza, że system nie
opiera się na zasadzie automatycznego łączenia odcinków, a na zasadzie
mechanicznego przyciągania linii i obiektów.

Ad. Zarzut nr 1 c):

Zdaniem odwołującego, oprogramowanie Faro Zone 3D Advanced nie posiada
także funkcjonalności opisanej w pkt 4.2. OPZ, oznaczonego jako OSMZ-17.

Odwołujący podał, że oprogramowanie oferowane przez TPI umożliwia
nanoszenie pionowych znaków drogowych jedynie w formie rastrowej, co oznacza,
że nie posiada funkcjonalności w zakresie nanoszenia pionowych znaków drogowych
w postaci wektorowej.
Grafika rastrowa, zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka
polskiego PWN, oznacza grafikę komputerową, gdzie obraz składa się z tablicy pikseli
ułożonych w rzędy i kolumny, a najpopularniejszymi formatami zapisu grafiki rastrowej
(określanej również mianem „mapy bitowej") są JPEG i GIF. Z kolei grafika wektorowa
jest
rodzajem grafiki, gdzie obraz składa się ze zbioru figur geometrycznych, przy czym –
w przeciwieństwie do grafiki rastrowej – można swobodnie skalować obraz bez utraty
wysokiej jakości obrazu. Odwołujący podniósł, że obraz powiększenia zdjęć znaków

drogowych znajdujących się w oprogramowaniu Faro Zone 3D Advanced potwierdza
rastrowy charakter obrazu. Ponadto, w oprogramowaniu tym
wyświetla się okno
dialogowe dla funkcji importu znaku z zewnętrznych źródeł, które wyświetla wyłącznie
formaty rastrowe.

Ad. Zarzut nr 1 d):

Odwołujący podnosił, że oprogramowanie Faro Zone 3D Advanced nie zawiera
skatalogowanej bazy pojazdów widzianych z góry najczęściej poruszających się
po
polskich drogach. Jednocześnie baza danych pojazdów nie zawiera danych o typie
sylwetki, tj. nie
spełnia wymogu z pkt 4.2. OPZ, oznaczonego jako OSMZ-19.

Odwołujący stwierdził przy tym, iż zgodnie z rankingiem prezentowanym na
stronie internetowej Instytutu Badań Rynku Motoryzacyjnego - SAMAR

do najczęściej
rejestrowanych w
bazie Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców w miesiącach
styczeń 2020 r. - sierpień 2020 r. marek samochodowych osobowych w Polsce należą
Toyota, Skoda i Volkswagen, Kia, Renault, Dacia, itd., a wśród marek samochodów
dostawczych Renault, Ford, Fiat, Mercedes, Volkswagen, itd. Natomiast katalog marek
pojazdów w tym oprogramowaniu nie zawiera marek pojazdów najczęściej poruszających
się po polskich drogach, tj. marek Skoda, Dacia, Seat, Opel.

Ad. Zarzut nr 1 e):

Odwołujący wskazywał, że oferowane przez TPI oprogramowanie do szkicu
miejsca zdarzenia
nie posiada funkcjonalności zapewniającej wspomaganie szkicowania
odcinków dróg zawierających pobocza i oznakowania poziome (nie spełnia wymogu
z pkt 4.2. OPZ, oznaczonego jako OSMZ-5).

Narzędzie wspomagające rysowanie odcinków dróg zastosowane w Faro Zone
3D Advanced pozwala na naniesienie dla odcinka drogowego wyłącznie linii ciągłych
i przerywanych i nie wspomaga nanoszenia oznakowania potrzebnego do odwzorowania
miejsca zdarzenia drogowego.
Wyjaśnił też, że znaki poziome są znakami drogowymi
umieszczanymi na
nawierzchni jezdni w postaci linii, strzałek, napisów i innych symboli,
np.
strzałka naprowadzająca, napis Stop, Bus, rower, czy miejsce dla pojazdu osoby
niepełnosprawnej. Ponadto, dodał, że szczegółowe warunki techniczne stawiane znakom
drogowym
poziomym są uregulowane w załączniku nr 2 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie

szczegółowych warunków technicznych
dla
znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
i
warunków ich umieszczania na drogach. Oprogramowanie oferowane przez wykonawcę
TPI
obsługuje wyłącznie możliwość dodawania linii dla projektowanego odcinka drogi
i
definiowania typu linii (domyślne wymiary dostępnych typów linii są niezgodne

z ww.
rozporządzeniem), natomiast umieszczanie strzałek, napisów i innych symboli,
które są niezbędne do narysowania znaków poziomych, jest już niemożliwe.

Ad. Zarzut nr 1 f):

Odwołujący wskazywał, że oprogramowanie Faro Zone 3D Advanced nie
posiada funkcjonalności pozwalającej dokonać wyboru rodzaju nawierzchni oraz stanu
nawierzchni, a ponadto brakuje możliwości nachylenia odcinka drogi w taki sposób,
aby
odpowiadał rzeczywistej geometrii odwzorowywanej drogi (nie spełnia wymogu
z pkt 4.2. OPZ, oznaczonego jako OSMZ-18 i OSMZ-3).

W ocenie odwołującego, rodzaj i stan nawierzchni pojawiają się tylko
„pomocniczo” jako podpowiedzi przy doborze współczynnika przyczepności. Nie ma
możliwości wybrania rodzaju nawierzchni dla wstawianych do szkicu odcinków dróg.
Typy
nawierzchni są dostępne w przypadku kalkulatora wbudowanego jako narzędzie
do
„Analizy poślizgu”. Edycja w tabeli kalkulatora kolumny zatytułowanej „Przeciągnięcie”
wywołuje okno „Tarcie”, w którym wskazywany może być rodzaj nawierzchni powodujący
zmianę wartości w kolumnie. Odwołujący podkreślił przy tym, że wybór ten powoduje
wyłącznie zmianę wartości w kolumnie „Przeciągniecie", ponieważ ani w tabeli,
ani w
dostępnym dla analizy raporcie nie ma wskazania jaką nawierzchnię wybrano.
Wybranie nawierzchni: Suchy asfalt, Mokry asfalt wysoki oraz Mokry beton wysoki
zwraca dla każdej z nich wartość 0,8, zatem nawet w przypadku tej „pomocniczej" funkcji
nie
można mówić o skutecznym wyborze rodzaju nawierzchni.

Następnie odwołujący wskazywał, że oferowane przez TPI oprogramowanie
nie
posiada funkcjonalności pozwalającej na poprawne nanoszenie nachylenia odcinka
drogi
odpowiadającego rzeczywistości. Nachylenie odcinka drogi charakteryzują
niezależnie parametry pochylenia wzdłużnego, jak i poprzecznego. W oprogramowaniu
zaoferowanym przez TPI nie ma możliwości wprowadzenia parametru pochylenia
poprzecznego, możliwa jest tylko zmiana pochylenia wzdłużnego, a ta powoduje
automatyczne przyjęcie jakiegoś, bliżej nieokreślonego, pochylenia poprzecznego.

Odwołujący podkreślił, że brak funkcjonalności oznaczonej jako OSMZ-18,
oznacza
tym
samym,
że
oprogramowanie
nie
posiada
funkcjonalności
ewidencjonowania,
obiektów i śladów z miejsca zdarzenia w sposób pozwalający
na odwzorowanie miejsca
zdarzenia. Jeżeli nie będzie możliwy wybór rodzaju
nawierzchni, stanu nawierzchni oraz
nachylenia drogi (wymóg OSMZ-18), to nie będzie
możliwe tym samym sporządzanie szkicu obiektów i śladów z miejsca zdarzenia w
sposób pozwalający na odwzorowanie miejsca zdarzenia (wymóg OSMZ-3).

Ad. Zarzut nr 1 g):

Odwołujący
podnosił
również,
że
oferowane
przez
wykonawcę
TPI oprogramowanie do szkicu mi
ejsca zdarzenia nie posiada funkcjonalności, opisanej
w pkt 4.2. OPZ, a oznaczonej jako OSMZ-11,
ponieważ narzędzie do rysowania
dróg i skrzyżowań zawarte w tym oprogramowaniu nie zawiera funkcji zadawania
parametrów x, y ani promienia. Można w nim tylko narysować łuk o zadanych
parametrach, m.in. na podstawie
cięciwy i strzałki (rzędna środkowa). Ten z kolei może
pomóc narysować odcinek drogi o promieniu zbliżonym do narysowanego wcześniej
łuku, ale jest to metoda oparta na wizualnym i ręcznym dopasowywaniu promienia dla
odcinka drogi do promienia narysowanego wcześniej łuku pomocniczego. Nie spełnia
zatem wymagania rysowania odcinka drogi dla zadanego promienia.

Ad. Zarzut nr 1 h):

W dalszej części odwołujący podnosił, że zgodnie z wymogiem, o którym mowa
w pkt 4.2. OPZ, oznaczonym jako OSMZ-37, oprogramowanie do szkicu miejsca
zdarzenia ma
posiadać bezpłatną aktualizację oprogramowania, znaków drogowych
i
biblioteki obiektów, poprzez ich dostosowanie do obowiązujących przepisów prawa
przez okres 6
lat od daty odbioru, realizowaną przez Wykonawcę.

Wykonawca TPI zadeklarował, że samodzielnie będzie świadczyć usługi
aktualizacji. Odwołujący zauważył, że TPI jest wyłącznie dystrybutorem oprogramowania,
a nie właścicielem majątkowych praw autorskich do oprogramowania, dlatego też nie ma
on uprawnień do świadczenia usług aktualizacji oprogramowania. Usługi aktualizacji
może realizować wyłącznie producent oprogramowania, czyli FARO Technologies Inc.
Odwołujący podkreślił też, że oferowane oprogramowanie posiada polską wersję
językową. Oprogramowanie oferuje pomoc techniczną związaną z problemami
t
echnicznymi,
natomiast
nie
oferuje
usługi
dostosowania
oprogramowania
do
obowiązujących przepisów prawa. Ukazujące się kolejne wersje oprogramowania
rozwijają program od strony technicznej (poprawa błędów, usprawnienie działania).
Żadna natomiast z wprowadzanych zmian nie dostosowywała oprogramowania
do
ustawodawstwa obowiązującego w innym kraju niż USA. Oprogramowanie jest
produktem przeznaczonym głównie na rynek amerykański i pomimo polskiej wersji
językowej – w ocenie odwołującego - nie ma żadnych wątpliwości, że nie jest produktem
dostosowanym do
obowiązujących w Polsce przepisów prawa.

Ad. Zarzut nr 1 i):

Ponadto, odwołujący zarzucał, iż

Tachimetr Topcon OS-105 oferowany
przez
wykonawcę TPI nie spełnia wymogu, o którym mowa w pkt 3.2 OPZ, tj. w zakresie
właściwości urządzenia pomiarowego typu tachimetr do pomiaru odległości
i
trójwymiarowego odwzorowywania miejsca zdarzenia drogowego, które ma umożliwiać

wykonanie pomiarów obiektów i śladów na miejscu zdarzenia w sposób szybki.

Odwołujący wskazał na przeznaczenie urządzenia jakie określił zamawiający
w pkt 2
OPZ, tj. ma być ono używane do laserowego pomiaru punktów w przestrzeni
na miejscu zdarzenia drogowego. Tymczasem, z karty katalogowej wynika,
że ww. tachimetr został wyposażony w oprogramowanie Magnet Field, które jest
inżynierskim
pakietem
oprogramowania
terenowego.
Jest
to
uniwersalne
oprogramowanie, zaprojektowane do sterowania pracą instrumentów pomiarowych,
ale wykorzystywanych przez osoby z
przygotowaniem inżynierskim - geodetów.
Procedura rozpoczęcia pomiarów terenowych stosowana w geodezji jest całkowicie
odmienna od
metodyki pomiaru miejsc zdarzeń i skomplikowana nawet dla geodetów.
Zdaniem
odwołującego, procedura pomiaru zgodna z metodyką w zaoferowanym
rozwiązaniu będzie dla funkcjonariuszy policji niezwykle skomplikowana, a tym samym
długotrwała. Pozostaje to w sprzeczności z wymaganiem, że urządzenie to musi
umożliwiać wykonanie pomiarów obiektów i śladów na miejscu zdarzenia w sposób
szybki.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że warunki, jakie towarzyszą pomiarom miejsc
zdarzeń są często niekorzystne i wymuszają na funkcjonariuszach wykonanie pomiaru i
dokumentacji miejsca zdarzenia w sposób jak najszybszy, a jednocześnie muszą być
zgodne z
metodyką, tak by materiał został wykorzystany w celach procesowych. Istotne
jest też to, że z uwagi na charakter czynności, nie ma możliwości ponowienia i poprawy
pomiaru, tak
jak to może zrobić np. geodeta użytkujący system w sposób standardowy.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że oprogramowanie terenowe stosowane w geodezji,
takie jak oprogramowanie Magnet Field, nie spełnia wymogów stawianych urządzeniom
wykorzystywanym w pracy funkcjonariuszy policji, w tym wymogu dokonywania
szybkiego pomiaru.

Ad. Zarzut nr 1 j):

Odwołujący podnosił, że oferowane przez wykonawcę TPI oprogramowanie
nie
posiada również funkcjonalności opisanej w pkt 4.2. OPZ, wymóg OSRZ-2;
tj. w zakresie
tworzenia planu sytuacyjnego w obrębie posiadania bazy obiektów:
pojazdów z uwzględnieniem ich parametrów technicznych, znaków, sylwetek osób,
typowych obiektów występujących w miejscach zdarzeń drogowych, w obrębie
definiowania odcinków dróg i skrzyżowań oraz topografii terenu, a także w obrębie
umożliwienia rozkładu ładunku w lub na pojeździe. Wykonawca ten zaoferował
oprogramowanie
bez odpowiedniej bazy pojazdów z uwzględnieniem parametrów
technicznych pojazdów występujących w miejscach zdarzeń drogowych. Odwołujący
powołał się w tym zakresie na statystyki oparte na danych z historii wypłat odszkodowań
z
tytułu ubezpieczenia OC, iż to kierowcy pojazdów marki Skoda zajmują drugie miejsce

pod względem powodowanych wypadków. Odwołujący wskazał, że w zaoferowanym
oprogramowaniu dostępne są dwa źródła danych dotyczących pojazdów. Pierwszym
z nich jes
t katalog sylwetek 3D pojazdów, w którym dostępne są 4 sylwetki pojazdów
marki Skoda. Dla sylwetek wywoływanych za pomocą tej funkcji dostępne są wyłącznie
dane tak
ie jak: szerokość, długość, wysokość oraz możliwość edycji części sylwetki,
a
zatem omawiana funkcja nie spełnia wymagania posiadania wbudowanej bazy
pojazdów z danymi technicznymi wymaganymi do wykonania symulacji. Odwołujący
zaznaczył, że w oferowanym oprogramowaniu istnieje możliwość swobodnej zmiany
rozmiaru sylwetki pojazdu 3D.

Można w ten sposób łatwo wprowadzić sylwetkę pojazdu o
zupełnie nierealnych wymiarach i proporcjach. Ponadto, informacje o danych modelach
są nieprecyzyjne (np. brak informacji o numerze wersji pojazdu Skoda Roomster).
Zdaniem odwołującego, w oprogramowaniu tym brak jest również możliwości właściwego
pozycjonowania sylwetki 3D pojazdu na szkicu sytuacyjnym zgodnie ze stanem
ujawnionym na miejscu zdarzenia.
Wyjaśnił, iż powszechną praktyką policyjną jest
lokalizowanie na
miejscu zdarzenia punktów kontaktu kół pojazdu z nawierzchnią
i pozycjonowanie sylwetki pojazdu
na szkicu według tych punktów. Tymczasem
w
programie nie ma takiej możliwości, ponieważ na sylwetce 3D widzianej z góry w ogóle
nie widać pozycji kół (widać jedynie położenia kół z jednej strony pojazdu).

Dalej, odwołujący wskazał, że drugim źródłem danych jest baza danych
technicznych pojazdów. Jednak baza ta zawiera wyłącznie pojazdy występujące na rynku
amerykańskim i nie ma tam typowych pojazdów, które można spotkać na miejscu
zdarzenia w Polsce, czyli np. Skody.
Ponadto, także ta baza zawiera szczątkowe dane
techniczne
takie
ja
k: wymiary zewnętrzne, położenie kół, masę własną.
Zdaniem
odwołującego, brak jest danych wymaganych do wykonania symulacji.
Jednocześnie odwołujący zauważył, że bazy danych programów symulacyjnych
gromadzą
dane
charakteryzujące
konkretne
modele
pojazdów
w
ilości
kilkudziesięciokrotnie przewyższającej te dostępne w zaoferowanym oprogramowaniu.
W tym przypadku brak np.
pozostałych parametrów masowych oraz parametrów innych
układów wpływających na dynamikę ruchu.

Dodał też, że TPI zaoferowało oprogramowanie z bazą sygnalizatorów
świetlnych, które nie są typowymi obiektami występującymi na miejscu zdarzenia
drogowego, ponieważ w bazie brak sygnalizatorów występujących w Polsce (np.
sygnalizatora S-2
– sygnał dopuszczający skręcanie w kierunku wskazanym strzałką,
sygnalizacji tramwajowej czy rowerowej).

Odwołujący wskazał ponadto, iż oferowane oprogramowanie nie posiada również
bazy oznakowania pionowego
, spełniającej definicję typowego obiektu występującego

na
miejscu zdarzenia, ponieważ katalog znaków dostępny w oprogramowaniu Faro Zone
3D Advanced jest niezgodny ze
szczegółowymi warunki technicznymi stawianymi
znakom drogowym zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003
r. w
sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych
oraz
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach.

Zdaniem odwołującego, oprogramowanie to nie posiada także bazy oznakowania
poziomego spełniającej definicję typowego obiektu występującego na miejscu zdarzenia.
Dostępne w bazie typy oznakowania są niezgodne z ww. rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury
, zarówno pod względem opisu, jak i geometrii. W tym zakresie odwołujący
powołał się na argumentację dotyczącą zarzutu niespełnienia wymogu OSMZ-5.

Odwołujący podał też, że oferowane oprogramowanie nie zawiera bazy słupków
drogowy
ch zgodnych z polskimi normami, będących typowym obiektem występującym
na
miejscu zdarzenia, w tym nie zawiera bazy słupków hektometrowych,
które wskazywane są często w dokumentacji miejsc zdarzeń drogowych jako punkty
SPO
(tzw. Stałe Punkty Odniesienia).

Odwołujący wskazał ponadto, że oferowane oprogramowania nie posiada funkcji
pozwalającej na możliwość odwzorowania elementu topografii w postaci ubytków stanu
nawierzchni odcinków dróg w postaci np. ubytku w nawierzchni (tzw. „dziury"),
wobec czego wymaganie
dotyczące definiowania topografii terenu nie zostało spełnione.

Według odwołującego, oferowane oprogramowanie nie posiada funkcjonalności
polegającej na możliwości rozkładu osób / ładunku w / na pojeździe, albowiem zapewnia
ono
wyłącznie możliwość dodania sylwetki ciała w pojeździe, natomiast brak jest
informacji w i
nstrukcji użytkownika o możliwości dodania ładunku.
II.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
TPI
podczas, gdy TPI w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło
wprowadzające w błąd zamawiającego informacje (zarzut nr 2).

Odwołujący wskazał, że wykonawca TPI potwierdził, że oferowane dostawy
spełniają wszystkie wymagania określone przez zamawiającego.

Po pierwsze, wykonawca ten potwierdził, że bezpłatna aktualizacja
oprogramowania, znaków drogowych i biblioteki obiektów poprzez ich dostosowanie
do
obowiązujących przepisów prawa przez okres 6 lat od daty odbioru, będzie
realizowana przez w
ykonawcę, pomimo, że nie ma on uprawnień do świadczenia usług
aktualizacji oprogramowania.

Po drugie, o
dwołujący wskazał, że wykonawca TPI wraz z ofertą przedłożył opis
urządzeń rzekomo potwierdzający wszystkie techniczno-użytkowe wymagania
z
amawiającego wyszczególnione w specyfikacji technicznej urządzenia zgodnie
z Rozdz.
VII ust. 2 pkt 2.1. SIWZ, z którego wynika, iż w celu wykazania, że oferowane
dostawy spełniają wymagania zamawiającego - wykonawca składa wraz z ofertą opis
urządzenia (karty katalogowe, prospekty, itd.) potwierdzający wszystkie techniczno-
użytkowe wymagania zamawiającego. Wykonawca TPI do oferty załączył plik nazwany
Karty katalogowe BES. W
dokumencie zatytułowanym Karty katalogowe BES do kart
katalogowych publikowanych przez
producentów urządzeń / oprogramowań wykonawca
TPI
dodał informacje, stanowiące powtórzenie postanowień dokumentacji przetargowej,
które miały
potwierdzać,
że
dostawy
spełniają
wymagania
postawione
przez z
amawiającego i które miały sprawiać wrażenie, że są dokumentami
pochodzącymi od producenta, a w rzeczywistości zostały przygotowane przez TPI i
stanowią wyłącznie oświadczenie TPI, że dostawy spełniają postawione przez
z
amawiającego wymagania techniczne. Odwołujący podkreślił, że różnice między
kartami kata
logowymi udostępnianymi przez producenta, a kartami katalogowymi
przygotowanymi na potrzeby przedmiotowego postępowania są widoczne gołym okiem.
Przykładowo do karty katalogowej tachimetru Topcon składającej się z 4 stron TPI
dołożył dwie kolejne strony z wymaganiami, które zostały wprost przeniesione z pkt 4
OPZ. W dalszej kolejności do karty katalogowej oprogramowania Faro Zone 3D
Advanced składającej się z 2 stron TPI wstawił dwie kolejne strony dodając do karty
katalogowej oferowanego oprogramowania wymagania z OPZ.

Po trzecie,
odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdz. XIV ust. 1 SIWZ
z
amawiający jako kryterium oceny ofert przyjął między innymi „Długość trwania
instruktażu". Za skrócenie okresu trwania instruktażu do 3 miesięcy wykonawca mógł
otrzymać 10 punktów. Według Rozdz. V ust. 1 pkt 1.2 i ust. 2 pkt 2.2. SIWZ w ramach
zamówienia podstawowego wykonawca ma wykonać instruktaż dla 280 funkcjonariuszy,
natomiast w przypadku skorzystania przez z
amawiającego z prawa opcji wykonawca
ma
przeprowadzić
dodatkowo
instruktaż
dla kolejnych
28
funkcjonariuszy.
Z kolei w pkt
6.2. OPZ wskazano, że zamawiający dopuszcza do maksymalnie trzech
szkoleń odbywających się w tym samym tygodniu, a ponadto określono, że instruktaż
będzie przeprowadzony w grupach maksimum 8 osobowych i obejmował będzie
5 dni roboczych/40 godzin. Tym samym,
łączna liczba funkcjonariuszy do przeszkolenia
stanowi liczbę 308 funkcjonariuszy. Jeżeli 308 podzieli się przez 8 (maksymalna liczba
osób w ramach jednej grupy) uzyskuje się liczbę 38,5, a zatem w zaokrągleniu instruktaż
będzie przeprowadzany dla 39 grup. Jeżeli w ciągu tygodnia mogą być przeszkolone

maksymalnie 3 grupy, to wykonawca potrzebuje minimum 13 tygodni na
przeprowadzenie szkoleń, a wziąć należy też pod uwagę, że nie każdy tydzień
kalendarzowy będzie tygodniem szkoleniowym, w szczególności, że zarówno w
listopadzie, jak i w grudniu, a
następnie w styczniu jest wiele dni świątecznych (oprócz
niedziel), a zatem minimalny, ale
rzeczywisty, okres szkolenia dodatkowo się wydłuży.

W ocenie odwołującego powyższe wymogi w zakresie szkoleń prowadzą
do
wniosku, że wykonawca obiektywnie nie jest w stanie wykonać instruktażu zgodnie
z Rozdz. V ust. 1 pkt 2 i
ust. 2 pkt 2.2. SIWZ w zw. z pkt 6.2 OPZ w terminie 3 miesięcy
od dnia podpisania umowy, a
tymczasem TPI zadeklarował realizację instruktażu
w 3
miesiące od dnia podpisania umowy.

Zdaniem odwołującego, powyżej przedstawione okoliczności potwierdzają,
że wykonawca TPI w zakresie spełnienia przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego oraz w zakresie kryterium oceny ofert przedstawił
i
nformacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Przedkładane przez TPI informacje,
dotyczyły spełnienia przez oferowane dostawy wymogów postawionych przez
z
amawiającego oraz kryteriów oceny ofert, a zatem miały istotny wpływ na decyzje
podejmowane
przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
. Jednocześnie TPI miało świadomość tego, iż wprowadza w błąd
za
mawiającego.

Ponadto, odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 czerwca 2017 roku (s
ygn. akt: KIO 1004/17), w którym Izba wskazała na przesłanki
zastosowania art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp. W dalszej kolejności odwołujący przedstawił
rozważania dotyczące winy (umyślnej i nieumyślnej), jak również odniósł się do kwestii
należytej staranności.

Reasumując, odwołujący stwierdził, że nie ma wątpliwości, że wystąpiły
okoliczności obligujące zamawiającego do wykluczenia z postępowania TPI na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, bowiem przedstawił on informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego (w zakresie samodzielnej realizacji usług aktualizacji
oprogramowania,
w
zakresie przedłożonych kart katalogowych, w zakresie
przeprowadzenia instruktażu), a informacje te miały istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(spełnienie wymagań przedmiotowych; kryterium oceny ofert), zaś przedstawienie tych
informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa.

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.

Zamawiający w dniu 16 października 2020 roku przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania.

W dniu 19
października 2020 roku wykonawca TPI Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(zwany dalej: „przystępującym” bądź „TPI”) zgłosił przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia wobec spełnienia wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 Pzp i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika postępowania.

W dniu 5 listopada 2020 rok
u przystępujący – drogą elektroniczną – przekazał
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko w sprawie (pismo o tożsamej
treści w formie pisemnej przystępujący złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 listopada 2020 roku).
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Ponadto, także w dniu 6 listopada 2020 roku na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołujący złożył dodatkowe
pismo wraz z dowodami.

W trakcie
rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz
świadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba
ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła także, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość
poniesienia
szkody
w
związku
z
ewentualnym
naruszeniem
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania
przekazanej przez
zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu,
Specyfikacji Istotnych Waru
nków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), oferty wykonawcy TPI,

wyjaśnień treści oferty, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 października
2020 r.

Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody przedstawione przez odwołującego
i
przystępującego w odwołaniu oraz w pismach procesowych.

Ponadto, Izba przeprowadziła w trakcie rozprawy dowód w postaci prezentacji
na rzutniku
filmów dotyczących oprogramowania Faro Zone 3D w wersji próbnej,
a
znajdujących się na płytce dołączonej do pisma procesowego odwołującego.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia stron
i u
czestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie
do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 listopada 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem niniejszego zamówienia jest: Dostawa przenośnych urządzeń
do
laserowego pomiaru punktów w przestrzeni (tachimetrów) – pomiaru odległości
i
trójwymiarowego odwzorowywania miejsca zdarzenia drogowego z możliwością opcji.

Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 2.1. SIWZ: „W celu wykazania, że oferowane
dostawy spełniają wymagania Zamawiającego – Wykonawca składa wraz z ofertą:
2.1.
opis urządzenia (karty katalogowe, prospekty, itd.), potwierdzający wszystkie
techniczno-
użytkowe
wymagania
Zamawiającego,
wyszczególnione
w
Specyfikacji technicznej urządzenia”.

Zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 1 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert było
K3-
Długość trwania instruktażu (waga – 10%) – maksymalnie 10 pkt, przy czym:
5 miesięcy (termin maksymalny) – 0 pkt;
4 miesiące – 5 pkt;
3 miesiące – 10 punktów.
Jednocześnie wykonawcy mieli określić długość trwania instruktażu w pełnych miesiącach.

Zamawiający w Załączniku nr 3 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia –
w pkt 4.2.
opisał Wymagania minimalne dla oprogramowania do szkicu miejsca zdarzenia
(OSMZ), w tym:
OSMZ-2
– wspomagania rysowania szkicu sytuacyjnego;
OSMZ-3
– ewidencjonowania obiektów i śladów z miejsca zdarzenia w sposób pozwalający
na odwzorowanie miejsca zdarzenia;
OSMZ-4
– wspomagania szkicowania odcinków dróg: prostych, zakrętów, skrzyżowań
poprzez

wstawianie gotowych elementów z możliwością edycji ich geometrii i z zachowaniem
ciągłości

połączeń pomiędzy odcinakami;
OSMZ-5 - wspomagania szki
cowania odcinków dróg zawierających pasy ruchu, pobocza,
oznakowanie poziome i pionowe;
OSMZ-7
– wspomagania automatycznego połączenia szkicowanych odcinków dróg i

skrzyżowań z zachowaniem ciągłości odwzorowywanego miejsca zdarzenia drogowego;
OSMZ-11
– rysowania odcinków dróg wg zadanych parametrów x y lub promienia;
OSMZ-17
– nanoszenia pionowych znaków drogowych w postaci wektorowej;
OSMZ-18
– wybór rodzaju nawierzchni, stanu nawierzchni oraz nachylenia odcinka drogi;
OSMZ-19
– skatalogowana baza obiektów zawierająca m.in.: pojazdów widzianych z góry
z
uwzględnieniem wymiarów zewnętrznych pojazdów oraz typu sylwetek najczęściej

poruszających się po polskich drogach oraz znaków drogowych: poziomych i pionowych;
OSMZ-37
– bezpłatna aktualizacja oprogramowania, znaków drogowych i biblioteki obiektów

poprzez ich dostosowanie do obowiązujących przepisów prawa przez okres 6 lat od daty
odbioru, realizowana przez Wykonawcę.

Z kolei w pkt 4.3. OPZ zamawiający wskazał, że oprogramowanie do symulacji
ruchu i
zderzeń pojazdów z wykorzystaniem wcześniej przeprowadzonych pomiarów
musi spełniać poniższe wymagania minimalne (OSRZ):

OSRZ
– 1: tworzenie symulacji na podstawie planu sytuacyjnego, umożliwiającej:

uruchomienie
symulacji zdarzenia drogowego w formie animacji 3d służącej
do
poglądowego odwzorowania następujących po sobie zdarzeń z udziałem
obiektów zinwentaryzowanych na miejscu wypadku drogowego;

wizualizację prawdopodobnego zachowania pojazdów jedno i wieloczłonowych;

prezentac
ję jazdy po zdefiniowanym torze;

zdefiniowanie prędkości ruchu obiektów i odtwarzania przygotowanej symulacji
zdarzenia drogowego;

zdefiniowanie zderzeń pojazdów z: uczestnikami ruchu, znakami, drzewami
i innymi przeszkodami;

obserwac
ję symulacji 3d z różnych kamer;

wytworzenie raportu z symulacji w formie wydruku z definiowanym opisem.

OSRZ
– 2: w obszarze tworzenia planu sytuacyjnego musi posiadać funkcjonalności:

rozkładu osób/ładunku w/na pojeździe,

bazy obiektów: pojazdów z uwzględnieniem ich parametrów technicznych,
znaków, sylwetek osób, typowych obiektów występujących w miejscach zdarzeń
drogowych,


definiowania ruchu obiektów np. skręcania, zarzucania, przyspieszania,
hamowania, itp.,

nanoszenia śladów związanych ze zdarzeniem, np. śladu hamowania,

definiowania odcinków dróg i skrzyżowań oraz topografii terenu,

nanoszenia z bazy obiektów: znaków drogowych poziomych i pionowych,
sygnałów świetlnych, pojazdów,

pracy na warstwach,

współpracy z oprogramowaniem do szkicu miejsca zdarzenia w zakresie importu
opracowanego projektu,

importu zarejestrowanych
punktów pomiarowych i ich nazw.

W załączniku nr 1 do Formularza ofertowego wykonawcy mieli podać
Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie ze wskazanymi tabelami
dot. wymagań minimalnych, a także podać producenta i model urządzenia w zakresie
oferowanego przedmiotu zamówienia.

Wykonawca
TPI
zaoferował:
Zestaw
Tachimetr
Topcon
OS-105
z oprogramowaniem Faro Zone 3D Advanced wraz z akcesoriami.
Ponadto, oświadczył,
że czas trwania instruktażu nie będzie przekraczał 3 miesięcy. W załączniku nr 1
do
Formularza ofertowego potwierdził zgodność z wymaganiami OPZ oraz wskazał
zaoferowane wartości w tych pozycjach, gdzie było to wymagane. Do oferty wykonawca
TPI
załączył karty katalogowe.

Izba zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

Izba uznała, że częściowo potwierdziły się zarzuty odwołania, tj. zarzuty
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TPI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, a opisane w pkt 1 lit. a) – h) oraz
lit. j) odwołania.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust.
2 pkt 3. Określona tym przepisem przesłanka odrzucenia oferty znajduje
zastosowanie w przypadku merytorycznej niezgodności zaoferowanego świadczenia
lub sposobu jego wykonania z
wymaganiami wynikającymi z SIWZ.

Tytułem wstępu należy wskazać, że Izba przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy
wzięła pod uwagę przede wszystkim to, że odwołujący podjął inicjatywę dowodową

i
przeprowadził dowody (w tym m.in. w postaci zrzutów ekranów wykonanych w trakcie
użytkowania wersji próbnej oprogramowania Faro Zone 3D Advanced, prezentacji filmów
w
zakresie użytkowania oprogramowania, wyciągu z instrukcji użytkownika oprogramowania)
potwierdzające, że oferta wykonawcy TPI Sp. z o.o. nie spełnia wymogów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie szczegółowo opisanym w pkt 1 litera od a) do h)
oraz j) odwołania. Odwołujący, jak sam stwierdził, dokonał weryfikacji zgodności
oferowanego przez przystępującego oprogramowania z postanowieniami SIWZ przy użyciu
oprogramowania Faro Zone 3D Advanced w wersji próbnej, dostępnej na stronie producenta
Faro Technologies Inc.
, a także w oparciu o instrukcję użytkownika oprogramowania.
Co
istotne, odwołujący podał źródła, z których pochodzą przedłożone przez niego dowody.

Z kolei zamawiający i przystępujący pozostali bierni w zakresie inicjatywy
dowodowej i nie
przedstawili dowodów, które pozwalałyby zanegować twierdzenia
odwołującego.

Przystępujący – wykonawca TPI – jedynie argumentował, że twierdzenia i
dowody przedstawione przez odwołującego są nieadekwatne, albowiem dotyczą innej wersji
oprogramowania, niż on zaoferował, tj. nie dotyczą wersji oprogramowania Faro Zone 3D
Advanced wersja 2021, a odwołujący oparł stawiane zarzuty o oprogramowanie Faro Zone
3D
Advanced wersja 2019 lub 2020 udostępnione w sieci Internet oraz materiały reklamowe.

Tymczasem, ani
z treści oferty, ani ze złożonych przez wykonawcę TPI
wyjaśnień treści oferty w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie wynika jaką wersję
on
zaoferował, w szczególności nie wynika, że zaoferował wersję oprogramowania 2021.
Jego twierdzenia w tym z
akresie są gołosłowne.

Co
więcej,
z
twierdzeń
odwołującego
(niekwestionowanych
przez
przystępującego) wynika, że na stronach producenta oprogramowania w dniu
16
października 2020 roku, opublikowano dopiero wersję oprogramowania z 2020 roku.
Na tych
stronach nie jest dostępna wersja z 2021 roku, która miałaby być zaoferowana
przez
przystępującego. Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, ani nawet
nie
uprawdopodobnił, że dysponuje wersją oprogramowania z 2021, że jest ona w ogóle
dostępna, a co więcej nie uprawdopodobnił, że jej funkcjonalności tak istotnie różnią się
od
funkcjonalności poprzednich wersji oprogramowania, że pozwalają na zaoferowanie
produktu spełniającego wymagania zamawiającego, opisane w OPZ. Przystępujący
w tym
zakresie przedstawił jedynie własne zrzuty ekranu w złożonym przez siebie piśmie
procesowym, które miałyby się odnosić do zaoferowanej wersji oprogramowania z 2021.
Izba
zauważa, że przedstawione przez przystępującego zrzuty ekranu nie mają żadnego
oznaczenia
potwierdzającego, iż dotyczą one oprogramowania Faro Zone 3D Advanced

w wersji 2021.
Nie zostało wykazane ich źródło pochodzenia. Powyższe jest szczególnie
istotne
w sytuacji, gdy brak jest jakichkolwiek dowodów na istnienie czy też dostępność
wersji 2021.

Ponadto, p
rzystępujący nawet nie kwestionował tego, że poprzednie wersje
oprogramowania (sprzed wersji z 2021) nie spełniają wymagań opisanych w SIWZ,
a
powoływanych przez odwołującego.

Dodatkowo, przystępujący kwestionował dowody z prezentacji filmów
dotyczących oprogramowania Faro Zone 3d Advanced przeprowadzone na rozprawie,
wskazując, że odwołujący dokonał tego w sposób manipulacyjny i niewłaściwy np.
wprowadza
jąc absurdalne dane (np. co do prędkości – 500km/h), by pokazać to co chce, co
też uniemożliwia zaprezentowanie właściwego działania oprogramowania.

Odnosząc się do tak przedstawionych twierdzeń należy wskazać,
że przystępujący nie wnioskował o dokonanie prezentacji oferowanego przez niego
oprogramowania w wersji 2021, czy choćby w odpowiedzi na sposób prezentacji
odwołującego, nie pokazał w jaki sposób należy użyć tego oprogramowania, żeby
prezentacja oddawała rzeczywisty przebieg zdarzenia, a nie odrealniony (np. przejeżdżanie
przez inne obiekty i jednoczesne zachowanie dalszego toru jazdy itd.). Tym samym
przystępujący, poza gołosłownym twierdzeniem, że oferuje wersję oprogramowania 2021,
nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenia istnienia i dostępności tej wersji oraz
żadnych dowodów mogących zanegować dowody i twierdzenia odwołującego.

Odnosząc się natomiast do poszczególnych zarzutów Izba stwierdziła,
co
następuje.
Ad. Zarzutu nr 1 a):

Izba w zakresie powyższego zarzutu podzieliła stanowisko odwołującego,
iż TPI zaoferowało oprogramowanie Faro Zone 3D Advanced, które nie jest
oprogramowaniem do symulacji ruchu i zdarzeń pojazdów i które nie umożliwia stworzenia
symulacji, a tym samym nie spełnia wymagań, o którym mowa w pkt 4.3. OPZ, ponieważ
zaoferowane przez TPI oprogramowanie posiada jedynie funkcjonalność w zakresie
tworzenia animacji. Symulacja,
jak odwołujący wskazywał za słownikiem języka polskiego,
umożliwia odtwarzanie warunków charakterystycznych dla danego zjawiska lub obiektu przy
użyciu modelu. Stanowisko odwołującego zostało poparte w tym zakresie zrzutami ekranu,
filmami, czy choćby wnioskami płynącymi z lektury instrukcji użytkownika oprogramowania.

Przykładowo wskazać należy, że w trakcie korzystania z tego oprogramowania widać
uchwyty, których przemieszczanie przez użytkownika definiuje przebieg ruchu (animację),
a nie
wbudowane w program reguły, które określałyby jak pojazd powinien się

przemieszczać, przy określonych danych (czyli nie tworzą symulacji danego zdarzenia).

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że uproszone kalkulatory
„Analiza poślizgu”, „Prędkość krytyczna”, „Opcje pędu” nie przesądzają o tym,
że jest to w istocie oprogramowanie do tworzenia symulacji. Przystępujący odwoływał się
też do „stref zgniotu”, „analizy kryminalistycznej rozbryzgu krwi”, „analizy trajektorii pocisku” –
moduły te jak i wcześniej wskazane narzędzia symulacji pędu i poślizgu są zdaniem
przystępującego potwierdzeniem, iż oprogramowanie służy tworzeniu symulacji.

Biorąc jednak pod uwagę prezentację przedstawioną przez odwołującego (filmy),
jak i
wnioski płynące z instrukcji użytkownika (możliwość wprowadzenia symulacji,
wykonanej jednak w zewnętrznym, dodatkowym oprogramowaniu (Virtual CRASH, PC
CRASH lub HVE), jak również wyjaśnienia przystępującego odnośnie oferowanej wersji
oprogramowania 2021 Izba uznała, że odwołujący wykazał, że oprogramowanie oferowane
przez przystępującego nie jest oprogramowaniem służącym do tworzenia symulacji
pozwalającej na rekonstrukcję rzeczywistego przebiegu zdarzeń drogowych.
.
Ad. Zarzutu nr 1 b):

Odnosząc się do twierdzeń i dowodów odwołującego w tym zakresie
przystępujący podkreślał, że w zaoferowanym przez niego oprogramowaniu Faro Zone 3D
Advanced wersja 2021 jest możliwe łączenie między odcinkami w taki sposób, aby zapewnić
ciągłość połączeń dla wstawianych gotowych elementów. Jednocześnie przystępujący
powołał się na zrzuty ekranu zaprezentowane w piśmie procesowym.

Jak już to powyżej zostało wskazane, ani z oferty przystępującego,
ani ze
złożonych przez niego wyjaśnień do treści oferty nie wynika, że zaoferował
on oprogramowanie Faro Zone 3D Advanced wersja 2021.

Izba zauważa, że przedstawione przez przystępującego zrzuty ekranu trudno
uznać za miarodajne – nie wiadomo jakiego oprogramowania one dotyczą, źródło
ich
pochodzenia jest wątpliwe, tym bardziej, że jak zostało wskazane powyżej, wątpliwa
jest
sama dostępność oprogramowania Faro Zone 3D Advanced w wersji 2021,
czego
przystępujący w żaden sposób nie udowodnił.

Z kol
ei odwołujący zaprezentował w trakcie rozprawy film, dotyczący
oprogramowania oferowanego przez przystępującego, pochodzący z serwisu YouTube
na
okoliczność braku możliwości łączenia między odcinkami, tak, aby zapewnić ciągłość
połączeń. Dowód odwołującego nie został zatem zanegowany przez przystępującego
żadnym innym dowodem.
Ad. Zarzutu nr 1 c):

Przystępujący wskazywał, że oprogramowanie Faro Zone 3D Advanced wersja
2021
oferowane przez niego posiada dedykowaną bibliotekę wektorową, czyli taką,

która nie zmienia jakości wraz ze zmianą rozdzielczości. Bez względu na powiększenie,
obraz
zachowuje niezmienioną jakość. Ponadto, posiada import znaków w postaci
wektorowej (format SIGN). Powołał się przy tym na przedstawione zrzuty ekranu.

Stanowisko Izby
wobec ww. twierdzeń przystępującego zostało wskazane
już wyżej – wobec braku jakichkolwiek dowodów na istnienie i dostępność wersji 2021,
bezpodstawne jest powoływanie się na oprogramowanie Faro Zone 3D Advanced w tej
wersji, w okolicznościach powyżej przedstawionych.
Ad. Zarzutu nr 1 d):

W tym przypadku również przystępujący wskazywał, że zarzut odwołującego nie
jest oparty o funkcjonalności zawarte w zaoferowanym oprogramowaniu Faro Zone 3D
Advanced, w
którym użytkownik ma możliwość wyboru europejskiej bazy danych.
Baza
„Europa” zawiera bazę pojazdów zgodnie z wymogiem OSMZ-19 wraz z typem
sylwetki, obrysem sylwetki oraz opcjonalną możliwością ich zmiany na domyślne typy
nadwozia. Przystępujący powołał się też na zrzut ekranu przedstawiony w piśmie
procesowym.

W tym przypadku zachodzi zatem analogiczna
jak wyżej sytuacja –
przystępujący powołuje się na oferowanie oprogramowanie Faro Zone 3D Advanced wersja
2021 dopiero na
etapie postępowania odwoławczego, nie uprawdopodobniając przy tym jego
istnienia i
dostępności oraz, że jest w jego posiadaniu.
Ad. Zarzutu nr 1 e):

Przystępujący w swojej argumentacji powołał się na zaoferowanie
oprogramowania Faro Zone 3D Advanced wersja 2021 oraz, że ma ono możliwość użycia
dedykowanych profili, pozwalających na otrzymanie wystandaryzowanego wymiaru linii.
Z
kolei symbole znaków poziomych, według przystępującego, można dodawać z biblioteki
symboli, jak i poprzez funkcję oznaczania pasa drogowego. Również w tym zakresie
przystępujący odwołał się do własnych zrzutów ekranu, zamieszczonych w piśmie
procesowym.

Przedstawione przez odwołującego dowody potwierdzają natomiast brak możliwości
nanoszenia symboli
, umożliwiających rysowanie znaków poziomych. Izba podtrzymuje
w tym
zakresie stanowisko, zgodnie z którym przystępujący nie uwiarygodnił istnienia,
dostępności i posiadania oprogramowania Faro Zone 3D Advanced w wersji 2021.
Ad. Zarzutu nr 1 f):

Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający
postawił wymóg zapewnienia odpowiedniej biblioteki pozwalającej na wybór nachylenia
odcinka
drogi, a nie zapewnienia narzędzia do wyboru nachylenia/pochylenia drogi.
Podkreślił, że oferowane przez niego oprogramowanie posiada funkcję wyboru stanu

nawierzchni oraz
nachylenia oraz, że moduł ten jest nieodłącznym elementem
oprogramowania wersji 2021
. Dodał, że wymagania OSMZ-18 i OSMZ-3 należy rozpatrywać
oddzielnie.
Przedstawił zrzut ekranu na potwierdzenie swojego stanowiska.

Stanowisko Izby pozostaje
jak wyżej. Przystępujący powołuje się na wersję
2021, co do której nie uprawdopodobnił nawet jej istnienia. Nie uprawdopodobnił, że została
stworzona i ma już do niej dostęp.

Tymczasem, z
dowodów przeprowadzonych przez odwołującego wynika,
że nawet dobór nawierzchni jest iluzoryczny i nie zmienia warunków rekonstrukcji.
Ad. Zarzutu nr 1 g):

Przystępujący podał, że również w tym zakresie odwołujący odniósł się
do
starszych wersji oprogramowania, które nie posiadały funkcjonalności OSMZ-11,
a oferowane w wersji 2021
już posiada. Ponownie przedstawił zrzuty ekranu.

Stanowisko
Izby
odnośnie
twierdzeń
i
dowodów
przystępującego
(w postaci
zrzutów ekranu) zostaje podtrzymane jak wskazano wyżej.

Odwołujący natomiast dodatkowo zaprezentował podczas rozprawy film
obrazujący narzędzie do rysowania odcinków dróg i potwierdzający niespełnianie
przez
oprogramowanie przystępującego wymagań SIWZ.
Ad. Zarzutu 1 h):

Przystępujący podkreślił, że składając ofertę zadeklarował, że samodzielnie
będzie świadczyć usługi aktualizacji w zakresie oprogramowania do szkicu miejsca
zdarzenia. Jednocześnie wskazał, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
okoliczności podnoszone w przedmiotowym zarzucie. Przystępujący wreszcie wskazał, że
nie trzeba posiadać autorskich praw majątkowych do oprogramowania, aby mieć
uprawnienie do jego aktualizacji. Zapewnił, że będzie dostosowywał oprogramowanie do
zmian obowiązujących w Polsce przepisów prawa. Zauważył, że Odwołujący w
szczególności nie wykazał, że Przystępujący nie dysponuje licencją z polem eksploatacji do
modyfikacji.

Niewątpliwie zawsze utrudnione jest przeprowadzenie negatywnego dowodu,
tak jak w
tym przypadku domaga się przystępujący – aby odwołujący wykazał,
że przystępujący nie dysponuje licencją uprawniającą go do przeprowadzenia modyfikacji
w oprogramowaniu Faro
Zone 3D Advanced wersja 2021. Niemniej jednak należy uznać,
że odwołujący przynajmniej podjął inicjatywę dowodową w tym zakresie przedstawiając
umowę licencyjną producenta Faro Technologies Inc., z tym zastrzeżeniem, iż jest to licencja
dla użytkownika, a nie dystrybutora, w której wskazano, że: „Użytkownik nie może
modyfikować, dostosowywać, tłumaczyć kodu, dokonywać inżynierii wstecznej,

dekompilować, dezasemblować ani w inny sposób próbować tworzyć dzieł pochodnych
z
Licencjonowanego oprogramowania, ani w inny sposób zmieniać Licencjonowanego
oprogramowania ani odkrywać jego kodu źródłowego”.

Przystępujący natomiast nie uprawdopodobnił w żaden sposób, iż będzie
uprawniony do przeprowadzenia aktualizacji oprogramowania w wymaganym zakresie
albo
np., że taką aktualizację zapewni producent. Tym samym twierdzenia odwołującego
nie
zostały obalone.
Ad. Zarzutu 1 j):

Przystępujący podnosił, że zaoferowane przez niego oprogramowanie posiada
funkcje
swobodnego rozkładu osób/ładunków i łączenia ich z pojazdem poprzez
zablokowanie wspólnego położenia. Oprogramowanie – według przystępującego – posiada
też bazę obiektów z uwzględnieniem ich parametrów technicznych, jest możliwość też
pozycjonowania samochodu na
widoku z góry. Podkreślił, że oferowane oprogramowanie
Faro Zone 3D Advanced wersja 2021
posiada bazę typowych sygnalizatorów świetlnych (w
tym tych, których brak zarzucał odwołujący). Przystępujący powołał się na kolejne zrzuty
ekranu.

W tym zakresie argumentacja Iz
by jest analogiczna jak wyżej (w odniesieniu
do
zarzutów opisanych w pkt 1 lit. a – g) przede wszystkim w odniesieniu do twierdzeń
o
oferowanej wersji oprogramowania. Z dowodów przedstawionych przez odwołującego,
wynika natomiast
, że oprogramowanie nie posiada odpowiedniej bazy pojazdów,
czy
sygnalizatorów, natomiast dostępne w bazie oznakowania są niezgodne z przepisami.

Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp.

Natomiast w
ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp opisany w pkt 1 lit.
i) odwołania.

W pkt 1 lit. i) odwołania odwołujący podnosił, że zaoferowane
przez
przystępującego urządzenie pomiarowe typu tachimetr nie umożliwia wykonania
pomiarów obiektów i śladów na miejscu zdarzenia w sposób szybki, czego wymagał
zamawiający.

Przystępujący zaoferował urządzenie: Tachimetr Topcon OS-105.

Izba oddalając ten zarzut miała na uwadze fakt, iż zamawiający nie zdefiniował
w SIWZ
pojęcia „wykonanie pomiaru w sposób szybki”. Ponadto, odwołujący wskazywał na
długi okres przygotowania urządzenia do pomiaru, przy czym twierdził, że sam pomiar jest
szybki.
Z drugiej strony nie określił też czasu przygotowania do pomiaru.

Z kolei
przystępujący wskazywał na znajdujący się na obudowie przycisk

szybkiego pomiaru, pozwalający na realizację pomiaru jednocześnie celując i patrząc
na obiekt mierzony.

Niezależnie od powyższego, stwierdzić należy, iż wobec braku precyzyjnych
postanowień specyfikacji w tym zakresie nie sposób czynić zarzut, którego konsekwencją
miałoby być odrzucenie oferty wykonawcy. Dlatego zarzut ten został oddalony.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zastosowanie powyższego przepisu jako podstawy wykluczenia wykonawcy
z
postępowania o udzielenie zamówienia wymaga kumulatywnego wykazania przesłanek
w
nim określonych, a mianowicie:
1)
ustalenia
, iż wykonawca przedstawił informacje niezgodne z rzeczywistością,
wprowadzające w błąd zamawiającego;
2)
przedsta
wienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa (wina
nieumyślna);
3)
przedstawione informacje mają lub mogą mieć istotny wpływ na decyzje
zamawiającego w postępowaniu.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podlega oddaleniu.

Przede wszystkim stwierdzić należy, że odwołujący nie wykazał wszystkich
przesłanek, których ziszczenie się powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy w oparciu
o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy TPI z postępowania na podstawie
art. 24 ust.
1 pkt 17 odwołujący podnosił w trzech aspektach.

Po pierwsze,
w zakresie przedstawienia informacji dotyczących potwierdzenia
spełniania przez dostawy określonych przez zamawiającego wymagań. Odwołujący
podnosił, że wykonawca TPI do oferty załączył dokumenty zatytułowane Karty katalogowe
BES, w
których do kart katalogowych publikowanych przez producentów dodał informacje,
stanowiące powtórzenie postanowień dokumentacji przetargowej, które miały potwierdzać,
że dostawy spełniają wymagania postawione przez zamawiającego (zgodnie z Rozdz. VII
ust. 2 pkt 2.1. SIWZ),
i które miały sprawiać wrażenie, że są dokumentami pochodzącymi
od producenta, a w
rzeczywistości zostały przygotowane przez TPI i stanowią wyłącznie
oświadczenie TPI.

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 2.1. SIWZ, w celu
wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego, wykonawca wraz z
ofertą miał złożyć opis urządzeń, potwierdzający wszystkie techniczno-użytkowe wymagania
zamawiającego, wyszczególnione w Specyfikacji technicznej urządzenia. Zamawiający
przy
tym przykładowo wskazał na karty katalogowe, czy prospekty.

Podkreślić należy, że zamawiający w ramach wymaganego opisu urządzeń,
jedynie przykładowo wymienił karty katalogowe i prospekty, nie przesądzając przy tym,
że są to dokumenty bezwzględnie wymagane w tym postępowaniu, nie przesądzając
też tego, że opis urządzeń ma np. wynikać z dokumentów pochodzących od producenta, a
nie
opierać się na oświadczeniu własnym wykonawcy.

Tym samym, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oparty tylko na tym,
że zostały złożone dokumenty, które zostały w określony sposób przygotowane
i
sporządzone (także w sytuacji wzorowania tych dokumentów na karty katalogowe),
a
jednocześnie nie referujący do treści tych dokumentów, nie zasługuje na uwzględnienie.
Skoro bowiem zamawiający nie wymagał złożenia dokumentu w formie wyłącznie karty
katalogowej, to na
wet ewentualne celowe przygotowanie przez przystępującego dokumentu
w formie wzorowanej na karcie katalogowej, nie może być uznane za wprowadzenie
zamawiającego w błąd, gdyż forma ta nie miała znaczenia dla oceny spełnienia wymogu.

Na
marginesie,
z
wrócić też należy uwagę, że strony wytworzone
przez
wykonawcę TPI – stanowiące powtórzenie wymagań SIWZ, a które zostały włączone
do kart katalogowych i
przedstawione jako jeden dokument, nie mogły być inaczej odczytane
niż jako oświadczenie własne wykonawcy – skoro powielały w istocie szczegółowe
postanowienia SIWZ w tym
postępowaniu.

Po drugie, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp odwołujący podnosił
w
kontekście przedstawienia informacji dotyczących potwierdzenia, że bezpłatna aktualizacja
oprog
ramowania, znaków drogowych i biblioteki obiektów poprzez ich dostosowanie
do
obowiązujących przepisów prawa przez okres 6 lat od daty odbioru, będzie realizowana
przez w
ykonawcę, pomimo, że nie ma on uprawnień do świadczenia usług aktualizacji
oprogramowania.

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających
z art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp w tym zakresie. Odnośnie przedstawienia informacji
co do
zapewnienia bezpłatnej aktualizacji oprogramowania przez wykonawcę odwołujący
powołał się na argumentację w zakresie zarzutu związanego z niespełnieniem wymogu,
o
którym mowa w pkt 4.2. OPZ, oznaczonym jako OSMZ-37 OPZ, tj. w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uwzględniła wprawdzie zarzut naruszenia

przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże przesłanki zastosowania tego
przepisu nie są tożsame z przesłankami zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Dlatego też w ocenie Izby uzasadnienie odwołującego, w kontekście wykazania wszystkich
przesłanek dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest niewystarczające
nawet z
uwzględnieniem argumentacji odwołującego dotyczącej ogólnych rozważań kwestii
winy przy referowaniu zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Po trzecie,
odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
w
związku z przedstawieniem przez wykonawcę TPI informacji dotyczących zaoferowania
wykonania instruktażu w terminie 3 miesięcy od dnia podpisania umowy, pomimo,
że wykonawca nie jest w stanie obiektywnie wykonać w tym terminie instruktażu, zgodnie
z wymaganiami SIWZ.

Bezsporne jest, że wykonawca TPI zaoferował, że wykona instruktaż w terminie
nie
przekraczającym 3 miesięcy. W ocenie odwołującego dotrzymanie tego terminu nie jest
realne, m.i
n. z uwagi na założenia SIWZ w tym zakresie oraz na liczbę dni świątecznych
przypadających w dni robocze.

Izba ustaliła, że w zakresie określenia terminu trwania instruktażu wykonawca
przedstawił swoją ofertę w sposób jasny i czytelny dla zamawiającego, a ponadto
zaoferowany termin
–3 miesięcy - posiada ścisły związek z postanowieniami SIWZ,
albowiem sam zamawiający ustalając pozacenowe kryterium oceny ofert –
„
Długość trwania
instruktażu” – określił, iż przyzna maksymalną liczbę punktów w tym kryterium (10) za
zaoferowanie wykonania instruktażu w ciągu 3 miesięcy. Jednocześnie z SIWZ wynika, że
wykonawcy byli zobowiązani podawać czas trwania instruktażu w pełnych miesiącach
(maksymalnie 5). W
świetle jednoznacznych w tym zakresie wymagań SIWZ oraz faktu, że w
chwili składania oferty wykonawcy nie mogą wiedzieć, w których miesiącach zamówienie
będzie ostatecznie realizowane (np. czy będą to miesiące z określoną ilością dni wolnych),
nie ma podstaw do postawienia przystępującemu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w
błąd i wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Tym samym zarzut w tym zakresie nie potwierdził się.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
i w tym zakresie oddaliła odwołanie.

Mając powyższe na względzie Izba postanowiła częściowo uwzględnić
odwołanie, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w oparciu o zarzuty
opisane w pkt 1 lit. a)
– h) oraz lit. j) odwołania. W pozostałym zakresie Izba oddaliła
odwołanie. W konsekwencji, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła
jak w sentencji.

W kontekście rozstrzygnięcia w zakresie kosztów postępowania odwoławczego
wyjaśnienia wymaga, iż Izba orzekając o kosztach wzięła pod uwagę okoliczność,
że pomimo, oddalenia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
(w
oparciu o zarzut opisany w pkt 1 lit. i) odwołania) oraz w zakresie zarzutu naruszenia
art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to pozostałe zarzuty zostały uwzględnione. Ich uwzględnienie
spowodowało, że cel odwołującego – a polegający na wyeliminowaniu oferty
przystępującego – został osiągnięty. Zatem, uwzględniając zasadę odpowiedzialności
za
wynik postępowania, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b)
w zw. z
§ 5 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze
zm.).


Przewodniczący: ……………………………….……

Członkowie:
…………………………………….

…………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
• Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07