rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-10-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2650/20
KIO 2650/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego 29 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
15
października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa i przebudowa
istniejącego budynku Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego w Białymstoku
(nr
postępowania PN-36/20/27)
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny
im. L.
Zamenhofa w Białymstoku
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego:
A.
STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
B.
WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie
bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego 29 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
15
października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa i przebudowa
istniejącego budynku Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego w Białymstoku
(nr
postępowania PN-36/20/27)
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny
im. L.
Zamenhofa w Białymstoku
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego:
A.
STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
B.
WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
BUDIMEXU S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
3.
Znosi wzajemnie pozostałe koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Sygn. akt KIO 2650/20
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa
Pzp”, „pzp”, „Pzp} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Rozbudowa i przebudowa istniejącego
budynku
Uniwersyteckiego
Dziecięcego
Szpitala
Klinicznego
w
Białymstoku
(nr
postępowania PN-36/20/27). Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 października 2020 r.
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_193 pod poz.
465472. Warto
ść przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
1
5 października 2020 r. BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”}
wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(
jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych) {lista zarzutów}:
1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust 1 pkt 4 zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 353
1
Kodeksu
cywilne
go {dalej: „kc”} w zw. z art. 387 ust. 1 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 – przez
określenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do etapu projektowania
w
sposób niespójny, z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, przy
jednoczesn
ym wyznaczeniu dla tego etapu zbyt krótkiego okresu realizacji,
co w
konsekwencji oznacza ustalenie go w sposób odbiegający od realnych możliwości
realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich
okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku.
2. Art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez narzucenie w ramach
pkt 2.3.2. programu funkcjonalno-
użytkowego {dalej: „PFU”} ściśle określonego
rozwiązania
konstrukcyjno-materiałowego
dotyczącego
wykonania
szachtów
technicznych i komunikacyjnych, pomimo że nie jest to jedyne rozwiązanie optymalnie
zabezpieczające potrzeby zdefiniowane w ramach PFU, co w konsekwencji preferuje
w
sposób nieuzasadniony ograniczoną liczbę wykonawców i wprost prowadzi
do
naruszenia uczciwej konkurencji w ramach postępowania oraz zasady konstytuującej
formułę „zaprojektuj i wybuduj" tj. odpowiedzialności wykonawcy za przygotowanie
projektu.
Sygn. akt KIO 2650/20
3. Art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez sformułowanie
w
ramach pkt 2.3.2 PFU wymagań dotyczących konieczności przedstawienia
certyfikatów i opinii dotyczących systemu modułowego, które to wymagania są niespójne
względem pozostałych postanowień zamieszczonych w treści SIWZ i umowy,
nieuzasadnion
e opisem przedmiotu zamówienia, preferujące określone rozwiązanie
i
ograniczające krąg wykonawców, co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości
i uczciwej konkurencj
i w ramach postępowania.
4. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 i 353
1
kc w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 627 kc w zw. z art.
642
§ 1 kc w zw. z art. 7 ust. 1 – przez wprowadzenie do wzoru umowy (§ 16 SIWZ)
postanowień uzależniających dokonanie odbioru odpowiednio prac projektowych i robót
budowlanych i wypłaty należnego wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych usterek,
co
godzi odpowiednio w istotę i naturę umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane,
stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków
nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym
dla
wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz
równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców.
5. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 i 353
1
kc w zw. z art. 473
§ 1 kc w zw. z art. 483 kc w zw.
z art. 484
§ 2 kc w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zastrzeżenie przez Zamawiającego
w ramach u
mowy kar umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw
ich naliczania, jak
również zastrzeżenie kar umownych o rażąco wygórowanej
wysokości, bez przewidzenia jakiegokolwiek limitu.
6. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 353
1
kc w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 143c ust. 7
w zw. z art. 145 ust. 1
– przez przyznanie Zamawiającemu w ramach § 12 ust. 4 umowy
prawa do odstąpienia od umowy w przypadkach niedookreślonych, błahych czy
niemających wpływu na możliwość wykonania inwestycji, bez względu na skalę
naruszeń i zawinienie po stronie wykonawcy, co prowadzi do niestabilności stosunku
zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka
kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia
przez Zamawiającego tego mechanizmu.
7. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 353
1
kc w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. zart. 143b ust. 5 i 8
w zw. z art. 647
1
§ 4 kc – przez wyznaczenie wykonawcy zbyt krótkiego czasu
na
przekazanie Zamawiającemu zawartych umów podwykonawczych, znacząco
skracające terminy ustawowe, co prowadzi do niczym nieuzasadnionego zwiększenia
ryzyka w
ykonawcy i ukształtowania jego odpowiedzialności w sposób sprzeczny
Sygn. akt KIO 2650/20
z przepisami prawa.
Ponadto w uzasadnieniu pisma Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne
i
prawne, które jego zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ {lista żądań}:
1.
Nadania § 4 ust. 1 SIWZ oraz § 4 ust. 1 lit. a) umowy brzmienia: Wykonanie kompletnej
dokumentacji projektowej wraz ze złożeniem wniosku o wydanie pozwolenia na budowę
– w terminie 7 miesięcy od daty podpisania umowy.
2. Pkt 2.3.2. PFU
– sformułowania w jego ramach opisu umożliwiającego wykonanie
szachtów technicznych i komunikacyjnych również w innych technologiach
minimalizujących uciążliwość, czas realizacji i ingerencje w konstrukcję istniejącego
budynku, w tym dopuszczenia w ramach zamieszczonego tam opisu konstrukcji
żelbetowej prefabrykowanej.
3.
Usunięcia z pkt 2.3.2. PFU wymagania przedstawienia wraz z ofertę certyfikatów i opinii
zdefiniowanych na stronie 22 PFU.
4. Nadania
§ 3 ust. 2 pkt 2.1.1.1. ppkt I.7. umowy brzmienia: Po przekazaniu przez
Wykonawcę Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej do odbioru
i
zatwierdzenia, Zamawiający dokona jej sprawdzenia w ciągu 14 dni roboczych. Jeżeli
w toku czynn
ości odbioru zostaną stwierdzone istotne wady dokumentacji, to zostanie
ona zwrócona Wykonawcy w celu uzupełnienia lub poprawy. Termin 14 dni roboczych
na ponowną akceptację dokumentacji projektowej biegnie od daty ponownego jej
złożenia u Zamawiającego.
5. N
adania § 3 ust. 2 pkt 2.1.1.1 ppkt I.8. umowy brzmienia: Wykonawca dokona
ewentualnego poprawienia zwróconej dokumentacji projektowej w terminie 10 dni
roboczych od daty przekazania protok
ołu z uwagami. Protokół zdawczo-odbiorczy
z istotnymi uwagami nie stanowi podstawy do wystawienia faktury.
6. Nadania
§ 4 ust. 2 umowy brzmienia: Za termin wykonania przedmiotu umowy strony
uznają: a) w zakresie dokumentacji projektowej – termin opracowania i przekazania
Zamawiającemu protokołem zdawczo-odbiorczym bez uwag istotnych, kompletnej
dokumentacji wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę bądź skutecznym
zgłoszeniu robót; b) w zakresie robót budowlanych – termin podpisania protokołu
odbioru końcowego robót i uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
ostatniego etapu (pod warunkiem iż poprzednie etapy zostały już wykonane
i
przekazane do użytkowania na podstawie częściowych decyzji na użytkowanie);
w zakresie nadzoru autorskiego
– termin uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu
Sygn. akt KIO 2650/20
na
użytkowanie.
7.
Nadania § 4 ust. 14 umowy brzmienia: Z czynności odbioru sporządza się protokół, który
powinien zawierać ustalenia poczynione w toku odbioru. Jeżeli w toku czynności
odbiorowych zostanie stwierdzone, że przedmiot odbioru nie osiągnął gotowości
do odbioru
z powodu nie zakończenia robót łub ich wykonania z wadami istotnymi
(czyniącymi przedmiot zamówienia niezdatnymi do zwykłego użytkowania) Zamawiający
odmówi odbioru z winy Wykonawcy.
8. Nadania
§ 4 ust. 15 umowy brzmienia: Odbiór uważa się za dokonany w przypadku
podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru końcowego bez wad istotnych. Data
podpisania protokołu odbioru końcowego przez Zamawiającego jest datą zakończenia
realizacji przedmiotu zamówienia. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną
stwierdzo
ne wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli
wady nadają się do usunięcia to: a) jeżeli wady nie są istotne i nie uniemożliwiają
użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający dokona
odbioru końcowego oraz zostanie sporządzony protokół zawierający listę usterek
lub
niezgodności, w którym zostaną wskazane usterki lub niezgodności do usunięcia
w terminie uzgodnionym przez Strony,
b) jeżeli wady są istotne na tyle, że
uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem Zamawiający może odmówić
odbioru do czasu usunięcia wad, wyznaczając termin ich usunięcia; 2) jeżeli wady nie
nadają się do usunięcia, albo gdy z okoliczności wynika, że Wykonawca nie zdoła ich
usunąć w odpowiednim czasie to: a) jeżeli wady nie są istotne i nie uniemożliwiają
użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może obniżyć
odpowiednio wynagrodzenie potwierdzając ten fakt pisemną informacją przekazaną
Wykonawcy, b)
jeżeli wady są istotne na tyle, że uniemożliwiają użytkowanie zgodnie
z przeznaczeniem, Zama
wiający może odstąpić od umowy lub żądać wykonania
przedmiotu umowy po raz drugi.
9. Ustalenia w ramach umowy limitu kar na poziomie 10% wynagrodzenia umownego
brutto.
10. Modyfikacji
katalogu kar wskazanych w § 9 ust. 1 lit. b)-g) umowy polegającej
na sankcjonowaniu w
ykonawcy jedynie za przypadki zawinionego opóźnienia i ustalenie
wysokości kar umownych na poziomach rynkowych, tj. nadanie im przykładowo
brzmienia: b)
za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy – dotyczy również wykonania
projektu
– w wysokości 0,05 % wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki,
c) za
zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi – w
wysokości 0,05% wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki, liczony od dnia
Sygn. akt KIO 2650/20
wyznaczonego na
usunięcie wad, d) z tytułu braku zapłaty łub nieterminowej zapłaty
wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom –
w
wysokości 0,05% wartości brutto danej umowy podwykonawczej za każdy dzień
zwłoki w zapłacie, e) w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy
o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany –
w wysokości 0,05% wartości brutto danej umowy podwykonawczej za każdy dzień
zwłoki, f) w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii
umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany
– w wysokości 0,05% wartości brutto danej
umowy za każdy dzień zwłoki, g) w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo
w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 8 ust 14 – w wysokości 0,05% wartości
brutto danej umowy podwykonawczej za każdy dzień zwłoki w dokonaniu zaleconej
przez Zamawiającego zmiany.
11.
Nadanie § 12 ust. 4 umowy brzmienia: Zamawiający, niezależnie od okoliczności
wskazanych w kodeksie cywilnym
może odstąpić od umowy w następujących
przypadkach, z zastrzeżeniem, że skorzystanie z prawa do odstąpienia od umowy
poprzedzone zostanie wezwaniem wykonawcy do usunięcia zidentyfikowanych
naru
szeń z wyznaczeniem mu w tym celu dodatkowego terminu (...): c) opóźnienia
w realizacji prac,
powstałego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, dłuższego niż
30 dni w stosunku do uzgodnionego harmonogramu, w sytuacji, w której z całokształtu
okoliczności związanych z pracami wykonywanymi przez wykonawcę wynika, że takie
opóźnienie zagraża terminowości wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego,
d)
niewykonywania przez Wykonawcę prac zgodnie z istotnymi warunkami określonymi
w umowie łub istotne zaniedbania zobowiązań umownych, wskazujące na zagrożenie
prawidłowego wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego, e) zaniechania przez
Wykonawcę realizacji umowy, a w szczególności przerwania prac z przyczyn przez
niego zawinionych
przez okres dłuższy niż 14 dni, f) w przypadku przekroczenia terminu
na wykonanie
projektu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy o okres dłuższy niż 30
dni, w sytuacji, w której z całokształtu okoliczności związanych z pracami wykonywanymi
przez wykonawcę wynika, że takie opóźnienie zagraża terminowości wykonania całego
zamierzenia inwestycyjnego.
12.
Nadanie § 8 ust. 10 brzmienia: Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca
zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną
za
zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.
13.
Nadanie § 8 ust. 13 brzmienia: Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca
Sygn. akt KIO 2650/20
zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną
za
zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem
umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości brutto umowy,
wskazanej w § 2 ust. 1 niniejszej umowy oraz umów, które dotyczą dostaw materiałów
budowlanych i usług pomocniczych w stosunku do wykonywanych robót budowlanych
(np. transport, ubezpieczenie itp.). Wyłączenie to nie dotyczy umów o podwykonawstwo
o wartości większej niż 50 000 zł.
26
października 2020 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie Zamawiającego,
w
której oświadczył, co następuje:
l. Art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art.
139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu
do
etapu projektowania w sposób niespójny, z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty
kalendarzowej, przy jednoczesnym wyznaczeniu dla tego etapu zbyt krótkiego okresu
realizacji, co w konsekwencji oznacza ustaleni
e go w sposób odbiegający od realnych
możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniających
wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku.
Zamawiający dokonuje modyfikacji &4 ust. 1 siwz oraz &4 ust. 1 lita) umowy poprzez
nadanie im. następującego brzmienia:
„Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz ze złożeniem wniosku o wydanie
pozwolenia na budo
wę w terminie 7 miesięcy od daty podpisania umowy”
Il. Art. 29 ust. 1
– 3 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust/ 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy
Pzp poprzez narzucenie w ramach pkt 23.2. PFU ściśle określonego rozwiązania
konstrukcyjno-
materiałowego
dotyczącego
wykonania
szachtów
technicznych
i
komunikacyjnych, pomimo, że nie jest to jedyne rozwiązanie optymalnie zabezpieczające
potrzeby zdefiniowane w ramach PFU, co w konsekwencji preferuje w sposób
nieuzasadniony ograniczoną liczbę wykonawców i wprost prowadzi do naruszenia
nieuczciwej konkurencji w ramach postępowania oraz zasady konstytuującej formułę
„zaprojektuj i wybuduj” tj. odpowiedzialności wykonawcy za przygotowanie projektu;
Powyższy zarzut Zamawiający uważa za niezasadny, ponieważ w § 3 siwz – OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w pkt. 7 i 11 dopuścił rozwiązania równoważne do opisanych
w PFU tj.
Sygn. akt KIO 2650/20
7. Dokumentacja projektowa w zakresie opisu proponowanych materiałów i urządzeń
powinna być wykonana zgodnie z art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku
gdy dokumentacja projektowa wskazuje na pochodzenie (marka, znak towarowy, producent,
dostawca) materiałów i normy, o których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 ustawy PZP, należy
dodać zapis, że dopuszcza się oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych,
wówczas
Wykonawca
zobowiązany
jest
doprecyzować
zakres
dopuszczalnej
równoważności.
11. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent
lub
pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarcza
ne przez konkretnego wykonawcę – należy przyjąć, że Zamawiający podał taki
opis w celu określenia minimalnych parametrów, jakim muszą odpowiadać produkty, aby
spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią one wyłącznie wzorzec
jakościowy przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, dopuszcza produkty równoważne o parametrach techniczno-
eksploatacyjno-
użytkowych nie gorszych od parametrów wskazanego produktu, przy czym
zmiana parametrów nie może powodować konieczności modyfikacji projektów, a także
ograniczeń możliwości ich wykorzystania przez Zamawiającego. Analogicznie, jeżeli
Zamawiaj
ący opisał przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen
technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, zgodnie
z art. 30 ust. 4 Pzp, dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wskazane normy,
europejskie oceny techniczne, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemy referencji
technicznych mają charakter poglądowy i stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego, zobowiązany jest wykazać, że oferowane roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego i uzyskać jego akceptację.
III. Art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez sformułowanie w ramach pkt 2.3.2 PFU wymagań dotyczących
konieczności przedstawienia certyfikatów i opinii dotyczących systemu modułowego, które to
wymagania są niespójne względem pozostałych postanowień zamieszczonych w treści SIWZ
i Umowy, nieuzasadnione opisem przedmio
tu zamówienia i preferujące określone
rozwiązanie i ograniczony krąg wykonawców, co prowadzi do naruszenia zasady
przejrzystości i uczciwej konkurencji w ramach postępowania;
Powyższy zarzut Zamawiający uważa za niezasadny, ponieważ w § 3 siwz – OPIS
PRZED
MIOTU ZAMÓWIENIA w pkt. 7 j 1 1 dopuścił rozwiązania równoważne do opisanych
w PFU odpowiedź na zarzut 2.
Sygn. akt KIO 2650/20
Zamawiający dokonuje zmiany w opisie przedmiotu zamówienia poprzez wykreślenie zapisu
z PFU strona 22 wymagania przedstawienia wraz z ofertą certyfikatów i opinii tam
zdefiniowanych.
IV. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w z w. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 627 kode
ksu cywilnego w zw. z art. 642 § 1 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 7 ust. Ustawy Pzp poprzez w
prowadzenie do wzoru Umowy (§ 16
SIWZ, dalej również jako „Umowa”) postanowień uzależniających dokonanie odbioru
odpowiednio prac projektowych i robót budowlanych i wypłaty należnego wynagrodzenia
od
usunięcia nieistotnych usterek, co godzi odpowiednio w istotę i naturę umowy o dzieło
oraz umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego
od
podstawowych
obowiązków
nałożonych
na
inwestora,
będąc
jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące
przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców.;
Zamawiający dokonuje modyfikacji treści siwz poprzez wprowadzenie do umowy
następujących zapisów:
& 3 pkt. I Dokumentacja projektowa pkt.
7. Po p
rzekazaniu przez Wykonawcę Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej
do odbioru i zatwierdzenia, Zamawiający dokona jej sprawdzenia w ciągu 14 dni roboczych.
Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone istotne wady dokumentacji, to zostanie
ona zwrócona Wykonawcy w celu uzupełnienia lub poprawy. Termin 14 dni roboczych
na
ponowną akceptację dokumentacji projektowej biegnie od daty ponownego jej złożenia
u
Zamawiającego.
8.
Wykonawca dokona ewentualnego poprawienia zwróconej dokumentacji projektowej
w terminie 10 dni roboczych od daty przekazania protoko
łu z uwagami. Protokół zdawczo-
odbiorczy z istotnymi uwagami nie stanowi podstawy do wystawienia faktury.
& 4 pkt. 2 Odbiór robót pkt.
2. Za termin wykonania przedmiotu umowy strony uznają:
a) w zakresie dokumentacji projektowej
– termin opracowania i przekazania Zamawiającemu
protokołem zdawczo-odbiorczym bez istotnych uwag, kompletnej dokumentacji
wraz z
uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę bądź skutecznym zgłoszeniu robót;
b) w zakresie
robót budowlanych – termin podpisania protokołu odbioru końcowego robót
i uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie ostatniego etapu
(pod warunkiem
iż poprzednie etapy zostały już wykonane i przekazane do użytkowania
na
podstawie częściowych decyzji na użytkowanie); w zakresie nadzoru autorskiego – termin
Sygn. akt KIO 2650/20
uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
14.
Z czynności odbioru sporządza się protokół, który powinien zawierać ustalenia
poczynione w toku odbioru. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone,
że przedmiot odbioru nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu nie zakończenia robót
lub
ich wykonania z wadami istotnymi (czyniącymi przedmiot zamówienia niezdatnymi
do
zwykłego użytkowania), Zamawiający odmówi odbioru z winy Wykonawcy.
15.
Odbiór uważa się za dokonany w przypadku podpisania przez Zamawiającego protokołu
odbioru końcowego bez wad istotnych. Data podpisania protokołu odbioru końcowego przez
Zamawiającego jest datą zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia. Jeżeli w toku
czynności odbiorowych zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują
następujące uprawnienia:
1) jeżeli wady nadają się do usunięcia to:
a)
jeżeli wady nie są istotne i nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie
z
przeznaczeniem, Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz zostanie sporządzony
protokół zawierający listę usterek lub niezgodności, w którym zostaną wskazane usterki lub
niezgodności do usunięcia w terminie uzgodnionym przez strony.
b)
jeżeli wady są istotne na tyle, że uniemożliwiają użytkowanie zgodnie przeznaczeniem
Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, wyznaczając termin ich
usunięcia;
2) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, albo gdy z okoliczności wynika, że Wykonawca
nie zdoła ich usunąć w odpowiednim czasie to:
a)
jeżeli wady nie są istotne i nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie
z
przeznaczeniem, Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie potwierdzając
ten fakt pisemną informacją przekazaną Wykonawcy,
b)
jeżeli wady są istotne na tyle, że uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem,
Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać wykonania przedmiotu umowy po raz
drugi.
V. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(!) kodeksu cywilnego w zw
. z art. 473 § 1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 kode
ksu cywilnego z wz. Z art. 484 § 2 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 7. Ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego
w
ramach Umowy kar umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw ich
naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, bez
przewidzenia jakiegokolwiek limitu;
Zamawiający dokonuje modyfikacji treści siwz poprzez wprowadzenie do umowy
następujących zapisów:
Sygn. akt KIO 2650/20
& 9 Kry umowne
1. Zamawiaj
ący obciąży Wykonawcę karą umowną:
a)
za odstąpienie od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn, za które ponosi
odpowiedzialność Wykonawca – w wysokości 10% wartości brutto umowy,
b)
za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy dotyczy również wykonania projektu –
w
wysokości 0,1% wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki,
c)
za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi – w wysokości
0,05% wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego
na
usunięcie wad,
d) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom
– w wysokości 0,2% wartości brutto umowy
podwykonawczej za każdy dzień zwłoki w zapłacie,
e)
w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany – w wysokości 0,05%
wartości brutto danej umowy podwykonawczej za każdy dzień zwłoki,
f)
w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy
o podwykonawstwo lub jej zmiany
– w wysokości 0,05% wartości brutto danej umowy
za
każdy dzień zwłoki,
g) w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie te
rminu zapłaty,
o
którym mowa w § 8 ust. 14 – w wysokości 0,05% wartości brutto danej umowy
podwykonawczej za każdy dzień zwłoki w dokonaniu zaleconej przez Zamawiającego
zmiany;
h)
w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego nieprawidłowości dotyczących
zatrudniania przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
w
ykonujących czynności, o których mowa w § 3 pkt 7 umowy – w wysokości 1000,00 zł
za
każdą stwierdzoną nieprawidłowość dotyczącą zarówno udokumentowania, jak i faktu
zatrudnienia tych osób.
i) ustalenie w ramach umowy limitu kar na poziomie 10% wynagrodzenia umownego brutto
–
Jednocześnie Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie zapisów w ramach których
dokona ograniczenia limitu kar na poziomie 10%. Uwzględnienie limitu spowoduje
że Zamawiający w przypadku istotnych naruszeń postanowień umowy będzie ograniczony
w
egzekwowaniu należytego wykonania umowy przez Wykonawcę co w konsekwencji
doprowadzić może do powstania rażących strat po stronie Zamawiającego z winy
Wykonawcy.
Wyliczona kara do wysokości 10% wartości umowy utraci walor kary umownej i przestanie
Sygn. akt KIO 2650/20
spełniać funkcje ujęte w aktualnym orzecznictwie tj. funkcja stymulująca wykonanie
zobowiązania , funkcja represyjna w postaci sankcji niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania oraz funkcja kompensacyjna polegająca na naprawieniu szkody jeżeli
Zamawiający ją poniósł choć bez konieczności precyzyjnego wyliczenia wysokości.
W
sytuacji naliczenia kar nie należy również pominąć art. 484 par 2 k.c. który może znaleźć
zastosowanie zawsze wówczas gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego można
mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawi się jako nieadekwatna, tym
samym istnieje możliwość jej miarkowania.
VI. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 143 c ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 145 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
przyznanie Zamawiającemu w ramach S 12 ust. 4 Umowy prawa do odstąpienia od umowy
w przypadkach niedookreślonych, błahych, czy nie mających wpływu na możliwość
wykonania inwestycji, bez względu na skalę naruszeń i zawinienie po stronie wykonawcy,
co
prowadzi do niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada
na
Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy
uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu;
Zamawiający dokonuje modyfikacji treści siwz poprzez wprowadzenie do umowy
następujących zapisów:
& 12 Odstąpienie od umowy
4. Zamawiający, niezależnie od okoliczności wskazanych w kodeksie cywilnym, może
odstąpić od umowy w następujących przypadkach, z zastrzeżeniem, że skorzystanie z prawa
do odstąpienia od umowy poprzedzone zostanie wezwaniem Wykonawcy do usunięcia
zidentyfikowanych naruszeń z wyznaczeniem mu w tym celu dodatkowego terminu.
c.
opóźnienia w realizacji prac, powstałego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
dłuższego niż 30 w stosunku do uzgodnionego harmonogramu, w sytuacji, w której
całokształt okoliczności związanych z pracami wykonywanymi przez Wykonawcę wynika,
że takie opóźnienie zagraża terminowości wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego.
d.
niewykonywania przez Wykonawcę prac zgodnie z istotnymi warunkami określonymi
w
umowie lub istotne zaniedbania zobowiązań umownych, wskazujące na zagrożenie
prawidłowego wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego,
e.
zaniechania przez Wykonawcę realizacji umowy, a w szczególności przerwania prac z
przyczyn przez niego zawinionych przez okres dłuższy niż 14 dni.
f.
w przypadku przekroczenia terminu na wykonanie projektu z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy o okres d
łuższy niż 30 dni, w sytuacji, w której z całokształtu okoliczności
związanych z pracami wykonywanymi, przez Wykonawcę wynika, że takie opóźnienie
Sygn. akt KIO 2650/20
zagraża terminowości wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego.
VII. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 143b ust. 5 i ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 6471 S4 kc poprzez
wyznaczenie Wykonawcy zbyt krótkiego czasu na przekazanie Zamawiającemu zawartych
umów podwykonawczych, znacząco skracające terminy ustawowe, co prowadzi do niczym
nieuzasadnionego zwiększenia ryzyka Wykonawcy i ukształtowania jego odpowiedzialności
w sposób sprzeczny z przepisami prawa.
Zamawiający dokonuje modyfikacji treści siwz poprzez wprowadzenie do umowy
następujących zapisów:
& 8 Podwykonawcy
10. Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty
budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię
zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie
7 dni od dnia jej zawarcia.
13. Wykonawca, Podwykonawca l
ub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty
budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię
zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie
7
dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż
0,5% wart
ości brutto umowy, wskazanej w § 2 ust. 1 niniejszej umowy oraz umów, które
dotyczą dostaw materiałów budowlanych i usług pomocniczych w stosunku
do
wykonywanych robót budowlanych (np. transport, ubezpieczenie itp.). Wyłączenie to nie
dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł.
21 października 2020 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył,
że w związku z odpowiedzią na odwołanie z 26 października 2020 r., w której Zamawiający
wskazał, że uwzględnia odwołanie w części,. precyzując zakres uwzględnienia i sposób
realizacji żądań odwołania, wycofuje odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego oraz wnosi na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 pzp w zw. z art. 186 ust. 3a
pzp o
umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie jego kosztów.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z
przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie
Sygn. akt KIO 2650/20
częściowe uznanie zarzutów odwołania przez zamawiającego przy jednoczesnym wycofaniu
pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania
odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 3
a ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili
do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca,
który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób niebudzący wątpliwości wyraził
wolę uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a Odwołujący wycofał
w pozostałym zakresie odwołanie, jednocześnie po stronie Zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca.
Ponadto Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez
Zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które
Zamawiający podejmuje w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza
o
ceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania
odwoławczego.
Wobec powyższego Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192
ust. 1 zd. 2 ustawy pzp
– umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
bez
udziału Stron i Przystępujących.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy art. 186
ust. 6 pkt 1
ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2
lit.
a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
BUDIMEXU S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
3.
Znosi wzajemnie pozostałe koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Sygn. akt KIO 2650/20
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa
Pzp”, „pzp”, „Pzp} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Rozbudowa i przebudowa istniejącego
budynku
Uniwersyteckiego
Dziecięcego
Szpitala
Klinicznego
w
Białymstoku
(nr
postępowania PN-36/20/27). Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 października 2020 r.
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_193 pod poz.
465472. Warto
ść przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
1
5 października 2020 r. BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”}
wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(
jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych) {lista zarzutów}:
1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust 1 pkt 4 zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 353
1
Kodeksu
cywilne
go {dalej: „kc”} w zw. z art. 387 ust. 1 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 – przez
określenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do etapu projektowania
w
sposób niespójny, z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, przy
jednoczesn
ym wyznaczeniu dla tego etapu zbyt krótkiego okresu realizacji,
co w
konsekwencji oznacza ustalenie go w sposób odbiegający od realnych możliwości
realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich
okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku.
2. Art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez narzucenie w ramach
pkt 2.3.2. programu funkcjonalno-
użytkowego {dalej: „PFU”} ściśle określonego
rozwiązania
konstrukcyjno-materiałowego
dotyczącego
wykonania
szachtów
technicznych i komunikacyjnych, pomimo że nie jest to jedyne rozwiązanie optymalnie
zabezpieczające potrzeby zdefiniowane w ramach PFU, co w konsekwencji preferuje
w
sposób nieuzasadniony ograniczoną liczbę wykonawców i wprost prowadzi
do
naruszenia uczciwej konkurencji w ramach postępowania oraz zasady konstytuującej
formułę „zaprojektuj i wybuduj" tj. odpowiedzialności wykonawcy za przygotowanie
projektu.
Sygn. akt KIO 2650/20
3. Art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez sformułowanie
w
ramach pkt 2.3.2 PFU wymagań dotyczących konieczności przedstawienia
certyfikatów i opinii dotyczących systemu modułowego, które to wymagania są niespójne
względem pozostałych postanowień zamieszczonych w treści SIWZ i umowy,
nieuzasadnion
e opisem przedmiotu zamówienia, preferujące określone rozwiązanie
i
ograniczające krąg wykonawców, co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości
i uczciwej konkurencj
i w ramach postępowania.
4. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 i 353
1
kc w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 627 kc w zw. z art.
642
§ 1 kc w zw. z art. 7 ust. 1 – przez wprowadzenie do wzoru umowy (§ 16 SIWZ)
postanowień uzależniających dokonanie odbioru odpowiednio prac projektowych i robót
budowlanych i wypłaty należnego wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych usterek,
co
godzi odpowiednio w istotę i naturę umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane,
stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków
nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym
dla
wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz
równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców.
5. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 i 353
1
kc w zw. z art. 473
§ 1 kc w zw. z art. 483 kc w zw.
z art. 484
§ 2 kc w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zastrzeżenie przez Zamawiającego
w ramach u
mowy kar umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw
ich naliczania, jak
również zastrzeżenie kar umownych o rażąco wygórowanej
wysokości, bez przewidzenia jakiegokolwiek limitu.
6. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 353
1
kc w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 143c ust. 7
w zw. z art. 145 ust. 1
– przez przyznanie Zamawiającemu w ramach § 12 ust. 4 umowy
prawa do odstąpienia od umowy w przypadkach niedookreślonych, błahych czy
niemających wpływu na możliwość wykonania inwestycji, bez względu na skalę
naruszeń i zawinienie po stronie wykonawcy, co prowadzi do niestabilności stosunku
zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka
kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia
przez Zamawiającego tego mechanizmu.
7. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 353
1
kc w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. zart. 143b ust. 5 i 8
w zw. z art. 647
1
§ 4 kc – przez wyznaczenie wykonawcy zbyt krótkiego czasu
na
przekazanie Zamawiającemu zawartych umów podwykonawczych, znacząco
skracające terminy ustawowe, co prowadzi do niczym nieuzasadnionego zwiększenia
ryzyka w
ykonawcy i ukształtowania jego odpowiedzialności w sposób sprzeczny
Sygn. akt KIO 2650/20
z przepisami prawa.
Ponadto w uzasadnieniu pisma Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne
i
prawne, które jego zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ {lista żądań}:
1.
Nadania § 4 ust. 1 SIWZ oraz § 4 ust. 1 lit. a) umowy brzmienia: Wykonanie kompletnej
dokumentacji projektowej wraz ze złożeniem wniosku o wydanie pozwolenia na budowę
– w terminie 7 miesięcy od daty podpisania umowy.
2. Pkt 2.3.2. PFU
– sformułowania w jego ramach opisu umożliwiającego wykonanie
szachtów technicznych i komunikacyjnych również w innych technologiach
minimalizujących uciążliwość, czas realizacji i ingerencje w konstrukcję istniejącego
budynku, w tym dopuszczenia w ramach zamieszczonego tam opisu konstrukcji
żelbetowej prefabrykowanej.
3.
Usunięcia z pkt 2.3.2. PFU wymagania przedstawienia wraz z ofertę certyfikatów i opinii
zdefiniowanych na stronie 22 PFU.
4. Nadania
§ 3 ust. 2 pkt 2.1.1.1. ppkt I.7. umowy brzmienia: Po przekazaniu przez
Wykonawcę Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej do odbioru
i
zatwierdzenia, Zamawiający dokona jej sprawdzenia w ciągu 14 dni roboczych. Jeżeli
w toku czynn
ości odbioru zostaną stwierdzone istotne wady dokumentacji, to zostanie
ona zwrócona Wykonawcy w celu uzupełnienia lub poprawy. Termin 14 dni roboczych
na ponowną akceptację dokumentacji projektowej biegnie od daty ponownego jej
złożenia u Zamawiającego.
5. N
adania § 3 ust. 2 pkt 2.1.1.1 ppkt I.8. umowy brzmienia: Wykonawca dokona
ewentualnego poprawienia zwróconej dokumentacji projektowej w terminie 10 dni
roboczych od daty przekazania protok
ołu z uwagami. Protokół zdawczo-odbiorczy
z istotnymi uwagami nie stanowi podstawy do wystawienia faktury.
6. Nadania
§ 4 ust. 2 umowy brzmienia: Za termin wykonania przedmiotu umowy strony
uznają: a) w zakresie dokumentacji projektowej – termin opracowania i przekazania
Zamawiającemu protokołem zdawczo-odbiorczym bez uwag istotnych, kompletnej
dokumentacji wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę bądź skutecznym
zgłoszeniu robót; b) w zakresie robót budowlanych – termin podpisania protokołu
odbioru końcowego robót i uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
ostatniego etapu (pod warunkiem iż poprzednie etapy zostały już wykonane
i
przekazane do użytkowania na podstawie częściowych decyzji na użytkowanie);
w zakresie nadzoru autorskiego
– termin uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu
Sygn. akt KIO 2650/20
na
użytkowanie.
7.
Nadania § 4 ust. 14 umowy brzmienia: Z czynności odbioru sporządza się protokół, który
powinien zawierać ustalenia poczynione w toku odbioru. Jeżeli w toku czynności
odbiorowych zostanie stwierdzone, że przedmiot odbioru nie osiągnął gotowości
do odbioru
z powodu nie zakończenia robót łub ich wykonania z wadami istotnymi
(czyniącymi przedmiot zamówienia niezdatnymi do zwykłego użytkowania) Zamawiający
odmówi odbioru z winy Wykonawcy.
8. Nadania
§ 4 ust. 15 umowy brzmienia: Odbiór uważa się za dokonany w przypadku
podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru końcowego bez wad istotnych. Data
podpisania protokołu odbioru końcowego przez Zamawiającego jest datą zakończenia
realizacji przedmiotu zamówienia. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną
stwierdzo
ne wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli
wady nadają się do usunięcia to: a) jeżeli wady nie są istotne i nie uniemożliwiają
użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający dokona
odbioru końcowego oraz zostanie sporządzony protokół zawierający listę usterek
lub
niezgodności, w którym zostaną wskazane usterki lub niezgodności do usunięcia
w terminie uzgodnionym przez Strony,
b) jeżeli wady są istotne na tyle, że
uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem Zamawiający może odmówić
odbioru do czasu usunięcia wad, wyznaczając termin ich usunięcia; 2) jeżeli wady nie
nadają się do usunięcia, albo gdy z okoliczności wynika, że Wykonawca nie zdoła ich
usunąć w odpowiednim czasie to: a) jeżeli wady nie są istotne i nie uniemożliwiają
użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może obniżyć
odpowiednio wynagrodzenie potwierdzając ten fakt pisemną informacją przekazaną
Wykonawcy, b)
jeżeli wady są istotne na tyle, że uniemożliwiają użytkowanie zgodnie
z przeznaczeniem, Zama
wiający może odstąpić od umowy lub żądać wykonania
przedmiotu umowy po raz drugi.
9. Ustalenia w ramach umowy limitu kar na poziomie 10% wynagrodzenia umownego
brutto.
10. Modyfikacji
katalogu kar wskazanych w § 9 ust. 1 lit. b)-g) umowy polegającej
na sankcjonowaniu w
ykonawcy jedynie za przypadki zawinionego opóźnienia i ustalenie
wysokości kar umownych na poziomach rynkowych, tj. nadanie im przykładowo
brzmienia: b)
za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy – dotyczy również wykonania
projektu
– w wysokości 0,05 % wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki,
c) za
zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi – w
wysokości 0,05% wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki, liczony od dnia
Sygn. akt KIO 2650/20
wyznaczonego na
usunięcie wad, d) z tytułu braku zapłaty łub nieterminowej zapłaty
wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom –
w
wysokości 0,05% wartości brutto danej umowy podwykonawczej za każdy dzień
zwłoki w zapłacie, e) w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy
o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany –
w wysokości 0,05% wartości brutto danej umowy podwykonawczej za każdy dzień
zwłoki, f) w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii
umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany
– w wysokości 0,05% wartości brutto danej
umowy za każdy dzień zwłoki, g) w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo
w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 8 ust 14 – w wysokości 0,05% wartości
brutto danej umowy podwykonawczej za każdy dzień zwłoki w dokonaniu zaleconej
przez Zamawiającego zmiany.
11.
Nadanie § 12 ust. 4 umowy brzmienia: Zamawiający, niezależnie od okoliczności
wskazanych w kodeksie cywilnym
może odstąpić od umowy w następujących
przypadkach, z zastrzeżeniem, że skorzystanie z prawa do odstąpienia od umowy
poprzedzone zostanie wezwaniem wykonawcy do usunięcia zidentyfikowanych
naru
szeń z wyznaczeniem mu w tym celu dodatkowego terminu (...): c) opóźnienia
w realizacji prac,
powstałego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, dłuższego niż
30 dni w stosunku do uzgodnionego harmonogramu, w sytuacji, w której z całokształtu
okoliczności związanych z pracami wykonywanymi przez wykonawcę wynika, że takie
opóźnienie zagraża terminowości wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego,
d)
niewykonywania przez Wykonawcę prac zgodnie z istotnymi warunkami określonymi
w umowie łub istotne zaniedbania zobowiązań umownych, wskazujące na zagrożenie
prawidłowego wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego, e) zaniechania przez
Wykonawcę realizacji umowy, a w szczególności przerwania prac z przyczyn przez
niego zawinionych
przez okres dłuższy niż 14 dni, f) w przypadku przekroczenia terminu
na wykonanie
projektu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy o okres dłuższy niż 30
dni, w sytuacji, w której z całokształtu okoliczności związanych z pracami wykonywanymi
przez wykonawcę wynika, że takie opóźnienie zagraża terminowości wykonania całego
zamierzenia inwestycyjnego.
12.
Nadanie § 8 ust. 10 brzmienia: Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca
zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną
za
zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.
13.
Nadanie § 8 ust. 13 brzmienia: Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca
Sygn. akt KIO 2650/20
zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną
za
zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem
umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości brutto umowy,
wskazanej w § 2 ust. 1 niniejszej umowy oraz umów, które dotyczą dostaw materiałów
budowlanych i usług pomocniczych w stosunku do wykonywanych robót budowlanych
(np. transport, ubezpieczenie itp.). Wyłączenie to nie dotyczy umów o podwykonawstwo
o wartości większej niż 50 000 zł.
26
października 2020 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie Zamawiającego,
w
której oświadczył, co następuje:
l. Art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art.
139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu
do
etapu projektowania w sposób niespójny, z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty
kalendarzowej, przy jednoczesnym wyznaczeniu dla tego etapu zbyt krótkiego okresu
realizacji, co w konsekwencji oznacza ustaleni
e go w sposób odbiegający od realnych
możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniających
wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku.
Zamawiający dokonuje modyfikacji &4 ust. 1 siwz oraz &4 ust. 1 lita) umowy poprzez
nadanie im. następującego brzmienia:
„Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz ze złożeniem wniosku o wydanie
pozwolenia na budo
wę w terminie 7 miesięcy od daty podpisania umowy”
Il. Art. 29 ust. 1
– 3 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust/ 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy
Pzp poprzez narzucenie w ramach pkt 23.2. PFU ściśle określonego rozwiązania
konstrukcyjno-
materiałowego
dotyczącego
wykonania
szachtów
technicznych
i
komunikacyjnych, pomimo, że nie jest to jedyne rozwiązanie optymalnie zabezpieczające
potrzeby zdefiniowane w ramach PFU, co w konsekwencji preferuje w sposób
nieuzasadniony ograniczoną liczbę wykonawców i wprost prowadzi do naruszenia
nieuczciwej konkurencji w ramach postępowania oraz zasady konstytuującej formułę
„zaprojektuj i wybuduj” tj. odpowiedzialności wykonawcy za przygotowanie projektu;
Powyższy zarzut Zamawiający uważa za niezasadny, ponieważ w § 3 siwz – OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w pkt. 7 i 11 dopuścił rozwiązania równoważne do opisanych
w PFU tj.
Sygn. akt KIO 2650/20
7. Dokumentacja projektowa w zakresie opisu proponowanych materiałów i urządzeń
powinna być wykonana zgodnie z art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku
gdy dokumentacja projektowa wskazuje na pochodzenie (marka, znak towarowy, producent,
dostawca) materiałów i normy, o których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 ustawy PZP, należy
dodać zapis, że dopuszcza się oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych,
wówczas
Wykonawca
zobowiązany
jest
doprecyzować
zakres
dopuszczalnej
równoważności.
11. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent
lub
pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarcza
ne przez konkretnego wykonawcę – należy przyjąć, że Zamawiający podał taki
opis w celu określenia minimalnych parametrów, jakim muszą odpowiadać produkty, aby
spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią one wyłącznie wzorzec
jakościowy przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, dopuszcza produkty równoważne o parametrach techniczno-
eksploatacyjno-
użytkowych nie gorszych od parametrów wskazanego produktu, przy czym
zmiana parametrów nie może powodować konieczności modyfikacji projektów, a także
ograniczeń możliwości ich wykorzystania przez Zamawiającego. Analogicznie, jeżeli
Zamawiaj
ący opisał przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen
technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, zgodnie
z art. 30 ust. 4 Pzp, dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wskazane normy,
europejskie oceny techniczne, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemy referencji
technicznych mają charakter poglądowy i stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego, zobowiązany jest wykazać, że oferowane roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego i uzyskać jego akceptację.
III. Art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez sformułowanie w ramach pkt 2.3.2 PFU wymagań dotyczących
konieczności przedstawienia certyfikatów i opinii dotyczących systemu modułowego, które to
wymagania są niespójne względem pozostałych postanowień zamieszczonych w treści SIWZ
i Umowy, nieuzasadnione opisem przedmio
tu zamówienia i preferujące określone
rozwiązanie i ograniczony krąg wykonawców, co prowadzi do naruszenia zasady
przejrzystości i uczciwej konkurencji w ramach postępowania;
Powyższy zarzut Zamawiający uważa za niezasadny, ponieważ w § 3 siwz – OPIS
PRZED
MIOTU ZAMÓWIENIA w pkt. 7 j 1 1 dopuścił rozwiązania równoważne do opisanych
w PFU odpowiedź na zarzut 2.
Sygn. akt KIO 2650/20
Zamawiający dokonuje zmiany w opisie przedmiotu zamówienia poprzez wykreślenie zapisu
z PFU strona 22 wymagania przedstawienia wraz z ofertą certyfikatów i opinii tam
zdefiniowanych.
IV. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w z w. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 627 kode
ksu cywilnego w zw. z art. 642 § 1 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 7 ust. Ustawy Pzp poprzez w
prowadzenie do wzoru Umowy (§ 16
SIWZ, dalej również jako „Umowa”) postanowień uzależniających dokonanie odbioru
odpowiednio prac projektowych i robót budowlanych i wypłaty należnego wynagrodzenia
od
usunięcia nieistotnych usterek, co godzi odpowiednio w istotę i naturę umowy o dzieło
oraz umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego
od
podstawowych
obowiązków
nałożonych
na
inwestora,
będąc
jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące
przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców.;
Zamawiający dokonuje modyfikacji treści siwz poprzez wprowadzenie do umowy
następujących zapisów:
& 3 pkt. I Dokumentacja projektowa pkt.
7. Po p
rzekazaniu przez Wykonawcę Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej
do odbioru i zatwierdzenia, Zamawiający dokona jej sprawdzenia w ciągu 14 dni roboczych.
Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone istotne wady dokumentacji, to zostanie
ona zwrócona Wykonawcy w celu uzupełnienia lub poprawy. Termin 14 dni roboczych
na
ponowną akceptację dokumentacji projektowej biegnie od daty ponownego jej złożenia
u
Zamawiającego.
8.
Wykonawca dokona ewentualnego poprawienia zwróconej dokumentacji projektowej
w terminie 10 dni roboczych od daty przekazania protoko
łu z uwagami. Protokół zdawczo-
odbiorczy z istotnymi uwagami nie stanowi podstawy do wystawienia faktury.
& 4 pkt. 2 Odbiór robót pkt.
2. Za termin wykonania przedmiotu umowy strony uznają:
a) w zakresie dokumentacji projektowej
– termin opracowania i przekazania Zamawiającemu
protokołem zdawczo-odbiorczym bez istotnych uwag, kompletnej dokumentacji
wraz z
uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę bądź skutecznym zgłoszeniu robót;
b) w zakresie
robót budowlanych – termin podpisania protokołu odbioru końcowego robót
i uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie ostatniego etapu
(pod warunkiem
iż poprzednie etapy zostały już wykonane i przekazane do użytkowania
na
podstawie częściowych decyzji na użytkowanie); w zakresie nadzoru autorskiego – termin
Sygn. akt KIO 2650/20
uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
14.
Z czynności odbioru sporządza się protokół, który powinien zawierać ustalenia
poczynione w toku odbioru. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone,
że przedmiot odbioru nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu nie zakończenia robót
lub
ich wykonania z wadami istotnymi (czyniącymi przedmiot zamówienia niezdatnymi
do
zwykłego użytkowania), Zamawiający odmówi odbioru z winy Wykonawcy.
15.
Odbiór uważa się za dokonany w przypadku podpisania przez Zamawiającego protokołu
odbioru końcowego bez wad istotnych. Data podpisania protokołu odbioru końcowego przez
Zamawiającego jest datą zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia. Jeżeli w toku
czynności odbiorowych zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują
następujące uprawnienia:
1) jeżeli wady nadają się do usunięcia to:
a)
jeżeli wady nie są istotne i nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie
z
przeznaczeniem, Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz zostanie sporządzony
protokół zawierający listę usterek lub niezgodności, w którym zostaną wskazane usterki lub
niezgodności do usunięcia w terminie uzgodnionym przez strony.
b)
jeżeli wady są istotne na tyle, że uniemożliwiają użytkowanie zgodnie przeznaczeniem
Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, wyznaczając termin ich
usunięcia;
2) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, albo gdy z okoliczności wynika, że Wykonawca
nie zdoła ich usunąć w odpowiednim czasie to:
a)
jeżeli wady nie są istotne i nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie
z
przeznaczeniem, Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie potwierdzając
ten fakt pisemną informacją przekazaną Wykonawcy,
b)
jeżeli wady są istotne na tyle, że uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem,
Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać wykonania przedmiotu umowy po raz
drugi.
V. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(!) kodeksu cywilnego w zw
. z art. 473 § 1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 kode
ksu cywilnego z wz. Z art. 484 § 2 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 7. Ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego
w
ramach Umowy kar umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw ich
naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, bez
przewidzenia jakiegokolwiek limitu;
Zamawiający dokonuje modyfikacji treści siwz poprzez wprowadzenie do umowy
następujących zapisów:
Sygn. akt KIO 2650/20
& 9 Kry umowne
1. Zamawiaj
ący obciąży Wykonawcę karą umowną:
a)
za odstąpienie od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn, za które ponosi
odpowiedzialność Wykonawca – w wysokości 10% wartości brutto umowy,
b)
za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy dotyczy również wykonania projektu –
w
wysokości 0,1% wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki,
c)
za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi – w wysokości
0,05% wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego
na
usunięcie wad,
d) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom
– w wysokości 0,2% wartości brutto umowy
podwykonawczej za każdy dzień zwłoki w zapłacie,
e)
w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany – w wysokości 0,05%
wartości brutto danej umowy podwykonawczej za każdy dzień zwłoki,
f)
w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy
o podwykonawstwo lub jej zmiany
– w wysokości 0,05% wartości brutto danej umowy
za
każdy dzień zwłoki,
g) w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie te
rminu zapłaty,
o
którym mowa w § 8 ust. 14 – w wysokości 0,05% wartości brutto danej umowy
podwykonawczej za każdy dzień zwłoki w dokonaniu zaleconej przez Zamawiającego
zmiany;
h)
w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego nieprawidłowości dotyczących
zatrudniania przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
w
ykonujących czynności, o których mowa w § 3 pkt 7 umowy – w wysokości 1000,00 zł
za
każdą stwierdzoną nieprawidłowość dotyczącą zarówno udokumentowania, jak i faktu
zatrudnienia tych osób.
i) ustalenie w ramach umowy limitu kar na poziomie 10% wynagrodzenia umownego brutto
–
Jednocześnie Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie zapisów w ramach których
dokona ograniczenia limitu kar na poziomie 10%. Uwzględnienie limitu spowoduje
że Zamawiający w przypadku istotnych naruszeń postanowień umowy będzie ograniczony
w
egzekwowaniu należytego wykonania umowy przez Wykonawcę co w konsekwencji
doprowadzić może do powstania rażących strat po stronie Zamawiającego z winy
Wykonawcy.
Wyliczona kara do wysokości 10% wartości umowy utraci walor kary umownej i przestanie
Sygn. akt KIO 2650/20
spełniać funkcje ujęte w aktualnym orzecznictwie tj. funkcja stymulująca wykonanie
zobowiązania , funkcja represyjna w postaci sankcji niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania oraz funkcja kompensacyjna polegająca na naprawieniu szkody jeżeli
Zamawiający ją poniósł choć bez konieczności precyzyjnego wyliczenia wysokości.
W
sytuacji naliczenia kar nie należy również pominąć art. 484 par 2 k.c. który może znaleźć
zastosowanie zawsze wówczas gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego można
mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawi się jako nieadekwatna, tym
samym istnieje możliwość jej miarkowania.
VI. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 143 c ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 145 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
przyznanie Zamawiającemu w ramach S 12 ust. 4 Umowy prawa do odstąpienia od umowy
w przypadkach niedookreślonych, błahych, czy nie mających wpływu na możliwość
wykonania inwestycji, bez względu na skalę naruszeń i zawinienie po stronie wykonawcy,
co
prowadzi do niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada
na
Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy
uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu;
Zamawiający dokonuje modyfikacji treści siwz poprzez wprowadzenie do umowy
następujących zapisów:
& 12 Odstąpienie od umowy
4. Zamawiający, niezależnie od okoliczności wskazanych w kodeksie cywilnym, może
odstąpić od umowy w następujących przypadkach, z zastrzeżeniem, że skorzystanie z prawa
do odstąpienia od umowy poprzedzone zostanie wezwaniem Wykonawcy do usunięcia
zidentyfikowanych naruszeń z wyznaczeniem mu w tym celu dodatkowego terminu.
c.
opóźnienia w realizacji prac, powstałego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
dłuższego niż 30 w stosunku do uzgodnionego harmonogramu, w sytuacji, w której
całokształt okoliczności związanych z pracami wykonywanymi przez Wykonawcę wynika,
że takie opóźnienie zagraża terminowości wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego.
d.
niewykonywania przez Wykonawcę prac zgodnie z istotnymi warunkami określonymi
w
umowie lub istotne zaniedbania zobowiązań umownych, wskazujące na zagrożenie
prawidłowego wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego,
e.
zaniechania przez Wykonawcę realizacji umowy, a w szczególności przerwania prac z
przyczyn przez niego zawinionych przez okres dłuższy niż 14 dni.
f.
w przypadku przekroczenia terminu na wykonanie projektu z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy o okres d
łuższy niż 30 dni, w sytuacji, w której z całokształtu okoliczności
związanych z pracami wykonywanymi, przez Wykonawcę wynika, że takie opóźnienie
Sygn. akt KIO 2650/20
zagraża terminowości wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego.
VII. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 143b ust. 5 i ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 6471 S4 kc poprzez
wyznaczenie Wykonawcy zbyt krótkiego czasu na przekazanie Zamawiającemu zawartych
umów podwykonawczych, znacząco skracające terminy ustawowe, co prowadzi do niczym
nieuzasadnionego zwiększenia ryzyka Wykonawcy i ukształtowania jego odpowiedzialności
w sposób sprzeczny z przepisami prawa.
Zamawiający dokonuje modyfikacji treści siwz poprzez wprowadzenie do umowy
następujących zapisów:
& 8 Podwykonawcy
10. Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty
budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię
zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie
7 dni od dnia jej zawarcia.
13. Wykonawca, Podwykonawca l
ub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty
budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię
zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie
7
dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż
0,5% wart
ości brutto umowy, wskazanej w § 2 ust. 1 niniejszej umowy oraz umów, które
dotyczą dostaw materiałów budowlanych i usług pomocniczych w stosunku
do
wykonywanych robót budowlanych (np. transport, ubezpieczenie itp.). Wyłączenie to nie
dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł.
21 października 2020 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył,
że w związku z odpowiedzią na odwołanie z 26 października 2020 r., w której Zamawiający
wskazał, że uwzględnia odwołanie w części,. precyzując zakres uwzględnienia i sposób
realizacji żądań odwołania, wycofuje odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego oraz wnosi na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 pzp w zw. z art. 186 ust. 3a
pzp o
umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie jego kosztów.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z
przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie
Sygn. akt KIO 2650/20
częściowe uznanie zarzutów odwołania przez zamawiającego przy jednoczesnym wycofaniu
pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania
odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 3
a ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili
do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca,
który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób niebudzący wątpliwości wyraził
wolę uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a Odwołujący wycofał
w pozostałym zakresie odwołanie, jednocześnie po stronie Zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca.
Ponadto Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez
Zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które
Zamawiający podejmuje w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza
o
ceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania
odwoławczego.
Wobec powyższego Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192
ust. 1 zd. 2 ustawy pzp
– umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
bez
udziału Stron i Przystępujących.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy art. 186
ust. 6 pkt 1
ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2
lit.
a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
