rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2617/20
KIO 2617/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2020 r. w Warszawie od
wołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WEGNER Spółka z o.o.
sp. k. w Poznaniu oraz Healthcare Building Solutions sp. z o.o. w Poznaniu
w p
ostępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum
Onkologii i Traumatologii
im. M. Kopernika w Łodzi
wołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WEGNER Spółka z o.o.
sp. k. w Poznaniu oraz Healthcare Building Solutions sp. z o.o. w Poznaniu
w p
ostępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum
Onkologii i Traumatologii
im. M. Kopernika w Łodzi
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum
Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WEGNER Spółka z o.o. sp.
k. w Poznaniu oraz Healthcare Building Solutions sp. z o.o. w Poznaniu,
2.2.
zasądza od Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i
Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia WEGNER Spółka z o.o. sp. k. w
Poznaniu oraz Healthcare Building Solutions sp. z o.o. w Poznaniu
kwotę
23.829
zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy ośmiuset dwudziestu
dziewięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesion
e z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu
na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2617/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii
im. M. Kopernika w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie robót
budowlanych polegających na przebudowie pomieszczeń Oddziału Anestezjologii i
Intensywnej Terapii znajdującego się na II p. Budynku Głównego, Bloku Operacyjnego
znajdującego się na I p. Budynku Głównego dla projektu pn. ”Zwiększenie dostępności i
jakości usług zdrowotnych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M. Kopernika w
Łodzi poprzez przebudowę modernizację Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i
Intensywnej Terapii oraz Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej Banku Krwi i Pracowni
Serologii" oraz przebudowa
Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii znajdującego się
na II p. Budynku Głównego - część środkowa i część południowa (opcja), zakup aparatury i
sprzętu medycznego dla Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i
Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 czerwca 2020 r., nr 2020/S 119-288117.
2 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o udzielenie zamówienia WEGNER Spółka z o.o. sp. k. w Poznaniu oraz Healthcare Building
Solutions sp. z o.o. w Poznaniu, zwanym
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o
un
ieważnieniu postępowania.
Wobec
czynności unieważnienia postępowania odwołujący wniósł 12 października
2020
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp (
w związku z art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy Pzp), przez unieważnienie
p
ostępowania w związku z tym, iż jest ono obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami
uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo
że okoliczności wskazywane przez zamawiającego w uzasadnieniu
informacji o
unieważnieniu postępowania nie stanowią wad postępowania, a tym bardziej nie
uniemożliwiają one zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwo
łujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty;
3) dokonania wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej oraz zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z dotyczącą
p
ostępowania specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”):
-
„Zamawiający zastrzega, że wszędzie tam gdzie w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz załącznikach, zostały w opisie przedmiotu wskazane znaki towarowe,
patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują produkty lub
usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę – Zamawiający dopuszcza metody,
materiały, urządzenia, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu
zamówienia, rozumiane jako wykonane przez dowolnych producentów przy zachowaniu
identycznych lub lepszych parametrów technicznych i walorów użytkowych oraz w pełni
kompatybilnyc
h z resztą urządzeń pod warunkiem, iż spełnią one te same właściwości
techniczne oraz na etapie realizacji uzyskają akceptację Zamawiającego. Decyzje
Zamawiającego w tym zakresie oparte będą na wymaganiach sformułowanych w
dokumentach umowy, a także normach i wytycznych. Parametry wskazanego standardu
określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i
funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane marki, nazwy producenta,
znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują
produkty
– służą ustaleniu pożądanego standardu wykonania i określeniu właściwości,
wymogów technicznych produktu, metody, materiałów, urządzeń, technologii, itp. założonych
w treści SIWZ oraz załącznikach.” (pkt III ppkt 6 SIWZ);
-
w wykazie oświadczeń i dokumentów wymaganych w postępowaniu i składanych wraz z
ofertą w formie elektronicznej nie było ujętych dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego
dotyczących zaoferowanej aparatury i sprzętu medycznego opisanych w załączniku nr 5 do
SIWZ. Ww. dokumenty i oświadczenia wraz z oryginalnymi ulotkami producenta, katalogami,
ulotkami o produkcie,
kartami danych technicznych w języku polskim potwierdzających
wymagane
parametry oferowanego przedmiotu zamówienia miały zostać złożone dopiero na
wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy PZP w formie elektronicznej
(pkt XIII ppkt 1 SIWZ oraz pkt XIII ppkt 3 lit. C
– C.1) SIWZ).
Odwołujący wskazał także, że zamawiający udzielił blisko 300 wyjaśnień treści SIWZ
w formie odpowiedzi na
pytania jej dotyczące. Zdaniem odwołującego istotna dla niniejszej
sprawy jest odpowiedź Zamawiającego na następujące pytanie oznaczone numerem 180:
Pytanie:
„Dot. Załącznika nr 5 do SIWZ pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365 oraz pozostałych,
których dotyczy - ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH, WARUNKÓW
GWARANCJI ORAZ SZKOLEŃ APARATURA I SPRZĘT MEDYCZNY
W celu uniknięcia wątpliwości na etapie składania ofert, zwracamy się z prośbą o
potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał dostarczenia opisanych tamże projektów /
dokumentacji w późniejszym etapie postępowania / realizacji zamówienia, na wezwanie
Zamawiającego, a nie razem z Ofertą.”
Odp.: „Zamawiający wymaga dostarczenia w/w dokumentów / projektów na etapie
realizacji danego etapu inwestycji.
”
Odwołujący podniósł, że iż w przypadku procedury udzielenia zamówienia
publicznego katalog przesłanek jej unieważnienia ma – w przeciwieństwie do przetargów
prowadzonych na podstawie
przepisów Kodeksu cywilnego, gdzie unieważnienie
postępowania jest zazwyczaj decyzją uznaniową zamawiającego – charakter enumeratywny,
a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Powyższe dodatkowo
wzmacnia argumentacj
a dotycząca charakteru wady. Nie może być to jakakolwiek wada, ale
wyłącznie wada, o której mowa w art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy PZP. Przesłanki z art. 146 ust.
1 dotyczą kwestii podstawowych dla stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, tj.
naruszen
ia przesłanek stosowania trybów zamkniętych (nie poprzedzonych ogłoszeniem o
zamówieniu), braku przesłania lub zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, niezachowania
okresu standstill, itp., a jedynie dla Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych pozostawiono
szer
zej zakreśloną przesłankę uprawniającą go do wystąpienia do sądu o unieważnienie
umowy w razie dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący wywiódł, że żadna z opisanych przez zamawiającego okoliczności nie
stanowi wady p
ostępowania, a tym bardziej nie stanowi wady istotnej, która dodatkowo
powodowałaby niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający twierdzi, że istotną wadą postępowania jest
brak określenia przez niego jakie certyfikaty oraz dokumenty uzna za równoważne w
stosunku do certyfikatu
PZH wymaganego w treści pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że z treści przywołanego powyżej pkt III ppkt 6 SIWZ (w ogłoszeniu o
zamówieniu przedmiotowe certyfikaty nie są w ogóle wzmiankowane) jednoznacznie wynika,
iż zamawiający wprost dopuszczał certyfikaty oraz dokumenty równoważne do
przedstawionych w opisie przedmio
tu zamówienia, tj. do certyfikatu PZH.
Zdaniem odwołującego oznacza to, że Zamawiający poprawnie sporządził opis
przedmiotu
zamówienia w tym zakresie przez to, że:
1) dopuścił równoważność co do zasady oraz
2) nie wskazał, jakie wyłącznie certyfikaty oraz dokumenty uzna za równoważne w stosunku
do certyfikatu PZH wymaganego w treści pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIWZ (a contrario: „a
których za równoważne mógłby w konsekwencji nie uznawać”).
Odwołujący wywiódł, że żaden przepisów ustawy PZP nie nakłada na
Zam
awiającego obowiązku określenia i wskazywania certyfikatów równoważnych.
Przeciwnie przepis art. 30b ust. 3 ustawy PZP nakazuje zamawiającemu (bez względu na
ujęcie tego w postanowieniach siwz) akceptację również certyfikatów wydanych przez inne
równoważne jednostki oceniające zgodność niż jednostka określona przez zamawiającego.
Zamawiający ma ponadto obowiązek akceptować inne środki dowodowe niż certyfikaty (lub
sprawozdania z badań), gdy dany wykonawca nie ma dostępu do nich pod warunkiem, że
dany wykona
wca udowodni, że spełnia określone wymogi, kryteria lub warunki (art. 30b ust.
4 ustawy Pzp).
Według odwołującego działanie zamawiającego w tym zakresie było zatem
poprawne i zgodne z przepisami prawa.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający miał pełne prawo – z uwagi na specyfikę
zamówienia – wymagać od wykonawców certyfikatu, który potwierdzi to, że oferowany przez
nich wyrób (umywalka lekarska) jest dopuszczony do stosowania w jednostkach służby
zdrowia. Powyższe wynika z przepisu § 13 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Przepis ten w dalszych ustępach również określa możliwość złożenia
równoważnych dokumentów.
Odwołujący wywiódł, że w trakcie postępowania – pomimo mnogości wniosków o
wyjaśnienie treści SIWZ (prawie 300 zapytań) – żadne zapytanie nie dotyczyło wyjaśnienia
SIWZ w tym zakresie, tj. kwestii braku określenia przez zamawiającego certyfikatów lub
dokumentów równoważnych w stosunku do certyfikatu PZH wymaganego w treści pkt 11.1
załącznika nr 5 do SIWZ. Przeczy to twierdzeniom zamawiającego o tym, że zaniechanie
powyższego mogło realnie ograniczać krąg potencjalnych wykonawców. Uznać bowiem
należy, że jeżeli faktycznie powyższe zaniechanie – mimo, że zgodne z przepisami prawa –
jakiemukolwiek wykonawcy uniemożliwiało złożenie oferty, to wystąpiłby on do
z
amawiającego z wnioskiem o zmianę w tym zakresie.
Odwołujący argumentował ponadto, że wartość myjni z syfonem, której ten certyfikat
doty
czy w wartości całego zamówienia przedstawia wartość marginalną. Powołał się na
zestawienie
wszystkich ofert (wartość brutto trzech sztuk myjni z syfonem, zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia). Odwołujący podniósł, że w przypadku jego oferty wartość ww.
myjni z syfonem
odnoszona do wartości całego zamówienia stanowi w zaokrągleniu 1,3
promila
(0,00129) wartości oferty. Wywodził, że jest to wartość na tyle pomijalna, że nie
może być mowy o realnym ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców, gdyby nawet
ww. certyfikat /
atest mógł w jakikolwiek sposób wpływać na konkurencyjność ofert.
Odwołujący wskazał także, że przedmiotowy atest higieniczny jest dokumentem
łatwym do uzyskania dla wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie. W obrocie występują bowiem dla oferowanych myjni z syfonem zarówno atesty
higieniczne PZH, jak też równoważne im atesty higieniczne, wystawione przez Gdański
Uniwersytet Medyczny i inne. Wszyscy ubiegający się o to zamówienie wykonawcy mają
swobodny dostęp do jednego z ww. atestów. O ograniczeniu konkurencji nie może być
zatem mowy.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający twierdzi również, że istotną wadą
p
ostępowania jest to, że bezpodstawnie żądał złożenia atestu PZH na myjnię z syfonem oraz
deklaracji zgodności wraz z CE na syfon wraz z ofertą. Zdaniem odwołującego powyższe nie
polega na prawdzie. Zamawiający – wyżej przywołanymi postanowieniami SIWZ (pkt XIII
ppkt 1 oraz pkt XIII ppkt 3 lit. C
– C.1) – wśród dokumentów i oświadczeń składanych wraz z
ofertą nie zawarł przedmiotowych dokumentów.
Wobec treści pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIWZ zaistniała rozbieżność w tym zakresie.
Rozbieżność ta jednak została ostatecznie wyjaśniona przez zamawiającego przywołaną
powyżej odpowiedzią na pytanie nr 180, w której zamawiający stwierdził, iż nie oczekuje
złożenia dokumentacji, o której mowa w załączniku nr 5 do SIWZ razem z ofertą. Oznacza
to, że treść pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIWZ co do przewidywania złożenia dokumentacji w
niej określonej wraz z ofertą w istocie została przez zamawiającego uchylona.
Według odwołującego nawet jednak, gdyby hipotetycznie stwierdzić, że
przedmiotowa rozbieżność nie została usunięta przez zamawiającego, to zauważyć należy,
że skutkami tej rozbieżności mógł zostać obciążony wyłącznie zamawiający, a nie
wykonawcy, co
wynika z jednolitej reguły przyjętej w zamówieniach publicznych. Reguła ta
jest
powszechnie znana wśród profesjonalnych wykonawców robót budowlanych o znacznej
skali, a tylko tacy wykonawcy są potencjalnymi wykonawcami przedmiotowego zamówienia.
Oznacza to, że rozbieżność ta nie mogła realnie wpłynąć na krąg potencjalnych
wykonawców zamówienia. Odwołujący argumentował, że gdyby przyjąć, że przedmiotowa
rozbieżność mogła stanowić istotną wadę postępowania uprawniającą zamawiającego go
jego unieważnienia, to w konsekwencji przyjąć należałoby, iż każda rozbieżność między
postanowieniami
SIWZ i jej często kilkusetstronowych załączników (jak w przypadku
p
ostępowania) może stanowić podstawę unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, co jest poglądem oczywiście chybionym i mogącym prowadzić do nadużywania
instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiających, w celach zgoła odmiennych od
tych, które przyświecały wprowadzeniu przepisu art. 93 (w tym ust. 1 pkt 7) do ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że
z
amawiający unieważnił postępowanie bezpośrednio po tym, gdy – w wyniku wielokrotnych
wezwań i odpowiedzi odwołującego na nie – ustalił, iż nie zachodzą przesłanki do
wykluczenia o
dwołującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty.
Zdaniem odwołującego celem zamawiającego w istocie jest to, by odwołujący nie
uzyskał przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego, unieważnienie
p
ostępowania przez zamawiającego bez zaistnienia przesłanek określonych przepisami
ustawy Pzp stanowi o prowadzeniu p
ostępowania z naruszeniem zasady wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe z dnia 3 listopada
2020 r., w których wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i piśmie jak również w trakcie
rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikacje SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ,
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania 2 października 2020 r., jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i
uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Zamawiający unieważnił postępowanie. Odwołujący złożył zamawiającemu
ofertę, która potencjalnie stanowić mogła ofertę najkorzystniejszą i uzyskać zamówienie
czerpiąc z tego tytułu zyski. Czynność zamawiającego godzi w powyższe interesy i może
narażać odwołującego na szkodę. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
O
dwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „wykonanie robót budowlanych
polegających na przebudowie pomieszczeń Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii
znajdującego się na II p. Budynku Głównego, Bloku Operacyjnego znajdującego się na I p.
Budynku Głównego dla projektu pn. ”Zwiększenie dostępności i jakości usług zdrowotnych w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M. Kopernika w Łodzi poprzez przebudowę
modernizację Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz
Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej Banku Krwi i Pracowni Serologii" oraz przebudowa
Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii znajdującego się na II p. Budynku Głównego -
część środkowa i część południowa (opcja), zakup aparatury i sprzętu medycznego dla
Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika
w Łodzi”.
Ustalono, że zamawiający w pkt III ppkt 6 SIWZ specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał, co następuje:
Zamawiający zastrzega, że wszędzie tam gdzie w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz załącznikach, zostały w opisie przedmiotu wskazane znaki towarowe,
patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują produkty lub
usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę – Zamawiający dopuszcza metody,
materiały, urządzenia, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu
zamówienia, rozumiane jako wykonane przez dowolnych producentów przy zachowaniu
identycznych lub lepszych parametrów technicznych i walorów użytkowych oraz w pełni
kompatybilnych z resztą urządzeń pod warunkiem, iż spełnią one te same właściwości
techniczne oraz na etapie realizacji uzysk
ają akceptację Zamawiającego. Decyzje
Zamawiającego w tym zakresie oparte będą na wymaganiach sformułowanych w
dokumentach umowy, a także normach i wytycznych. Parametry wskazanego standardu
określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i
funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane marki, nazwy producenta,
znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują
produkty
– służą ustaleniu pożądanego standardu wykonania i określeniu właściwości,
wymogów technicznych produktu, metody, materiałów, urządzeń, technologii, itp. założonych
w
treści SIWZ oraz załącznikach.”.
Ustalono także, że w pkt XIII. ppkt 3 C.1 SIWZ wskazał, że na wezwanie
zamawiającego wykonawcy zobowiązani będą złożyć oryginalne ulotki producenta, katalogi,
ulotki o produkcie, karty danych technicznych w języku polskim potwierdzające wymagane
parametry oferowanego przedmiotu zamówienia.
Ustalono również, że zamawiający w załączniku nr 5 do SIWZ „zestawienie
pa
rametrów technicznych warunków gwarancji oraz szkoleń” wskazał, że przedmiotem
zamówienie jest m.in. umywalka lekarska – 3 szt. Zamawiający sformułował w odniesieniu
do umywalki lekarskiej m.in. następujący wymóg:
„Wyrób jest dopuszczony do stosowania w jednostkach służby zdrowia – do oferty należy
dołączyć atest PZH na myjnie z wyżej wymienionym syfonem, deklarację zgodności wraz z
CE na syfon
”.
Ustalono także, że 17 lipca 2020 r. zamawiający w odpowiedzi na wniosek jednego z
wykonawców o treści:
„Dot. Załącznika nr 5 do SIWZ pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365 oraz pozostałych, których
dotyczy -
ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH, WARUNKÓW GWARANCJI
ORAZ SZKOLEŃ APARATURA I SPRZĘT MEDYCZNY
W celu uniknięcia wątpliwości na etapie składania ofert, zwracamy się z prośbą o
potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał dostarczenia opisanych tamże projektów /
dokumentacji w późniejszym etapie postępowania / realizacji zamówienia, na wezwanie
Zamaw
iającego, a nie razem z Ofertą.”
udzielił odpowiedzi nr 180 o treści: „Zamawiający wymaga dostarczenia w/w dokumentów /
projektów na etapie realizacji danego etapu inwestycji.”.
Ustalono, że termin składania ofert upłynął 13 sierpnia 2020 r. Do upływu terminu
składania ofert swą ofertę złożył zamawiającemu m.in. odwołujący.
Ustalono ponadto
, że 2 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu fa
ktycznym swej czynności wskazał, że w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający stwierdził wady w zakresie poprawności
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia pod kątem jego zgodności z art. 29 ustawy oraz
ar. 30 b ust. 3 ustawy.
W myśl zasady wynikającej z treści art. 29 ustawy Zamawiający
zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz nie może
opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. W
przypadku odwołania się do konkretnego certyfikatu Zamawiający zobowiązany jest do
akceptowania również certyfikatów wydanych przez inne równoważne jednostki oceniające
zgodność. Akceptacja Zamawiającego powinna dotyczyć także dopuszczenia innych
odpowiednich środków dowodowych, takich jak dokumentacja techniczna producenta, jeżeli
dany wykonawca nie ma dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani nie ma
możliwości ich uzyskania w stosownym terminie; nieuzyskanie wymaganego certyfikatu nie
może być przypisane danemu Wykonawcy. Warunkiem dopuszczenia innego certyfikatu jest
przedstawienie przez Wykonawcę dowodu, że roboty budowlane, dostawy lub usługi
spełniają wymogi lub kryteria określone przez Zamawiającego. (…).
W przedmiotowej sprawie Zamawiający stwierdził, iż w Specyfikacji istotnych
Warunków Zamówienia /załącznik nr 5/ przedmiot zamówienia w zakresie umywalki
lekarskiej został błędnie opisany. W punkcie 11.1 Zamawiający wymagał zaoferowania:
„Umywalka lekarska
WYKONANIE SPECJALISTYCZNYCH MYJNI
-
wykonana w całości ze stali chromowo-niklowej o symbolu EN 1.4301 (304)
-
możliwość zamocowania umywalki na ścianie na górnej listwie (panelu) lub po bokach,
wyrób jest konstrukcją samonośną
-
krawędzie zaokrąglone bezpieczne
-
koryto myjące profilowane z wysuniętym do góry panelem tylnym naściennym wykonanym
ze stali chromowo-
niklowej w gatunku EN 1.4301 (304) stanowiącym integralną część
zespołu myjącego. Wszystkie wewnętrzne oraz zewnętrzne krawędzie przestrzeni myjącej
koryta profilowane łagodnym łukiem R 15 (nie dopuszcza się połączeń pod kątem prostym
uniemożliwiających właściwą dezynfekcje powierzchni). Powierzchnia szlifowana ziarnem
240. Całość konstrukcji koryta myjącego zamknięta z możliwością łatwego demontażu
pokryw celem dojścia do urządzeń zasilających i odpływu.
-
głębokość komory min. 200 mm
-
myjnia dwustanowiskowa (całkowity wymiar 1600x600x1240 mm)
-
gotowe podłączenia wodne i elektryczne
-
baterie do podaży wody z powłoką chromową sterowane optoelektronicznie montowane do
panela naściennego myjki:
- elekt
ronika z czujnikiem na podczerwień
-
zasilanie baterią litową lub z gniazda 220 V
-
wyłącznik bezpieczeństwa po 60 sek.
-
pokrętło z wyborem temperatury z blokadą bezpieczeństwa pomiędzy 35ºC i 45ºC
-
możliwość ustawienia momentu otwarcia i zamknięcia zaworów
-
na tylnej ścianie powinny znajdować się dozowniki płynu dezynfekującego
-
na obudowie myjnia wyposażona w wyłącznik czujników podczerwieni do umycia i
dezynfekcji całego koryta
-
zdejmowany panel czołowy, stanowiący otwarcie kontrolne wykonany ze stali chromowo-
niklowej materiał 1.4301 (304)
-
minimalna szerokość pojedynczego stanowiska 750 mm
- instalacja wod-
kan umieszczona wewnątrz zespołu myjącego doprowadzająca i
odprowadzająca wodę do baterii zamknięta pokrywą.
Myjnia wyposażona w certyfikowany syfon z funkcją automatycznej samodezynfekcji rur i
odpływów poprzez automatyczne podgrzewanie do temperatury zabijającej drobnoustroje i
cykliczne wibracyjne samooczyszczanie się z osadów i biofilmów.
Wyrób jest dopuszczony do stosowania w jednostkach służby zdrowia - do oferty należy
dołączyć atest PZH na myjnie z wyżej wymienionym syfonem, deklarację zgodności wraz z
CE na syfon
”.
Z powyższego zapisu wynika, iż Zamawiający wbrew przepisom ustawy Prawo
zamówień publicznych żądał przedmiotowych dokumentów bez określenia jakie certyfikaty
oraz dokumenty uzna za równoważne. Zawarty w treści specyfikacji zapis dotyczący
równoważności dotyczył opisu przedmiotu zamówienia zawierającego nazwy, patenty,
jednakże w swej treści nie zawierał wytycznych pozwalających ustalić jakie dokumenty
zostaną uznane za równoważne w stosunku do certyfikatu PZH, jak również w opisie
przedmiotu zamówienia brak jest w pkt 11.1 określenia jakie dokumenty zostaną uznane za
równoważne. Brak dopuszczenia składania dokumentów równoważnych, a w szczególności
zdefiniowania tej równoważności, spowodował naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. nierówno
traktował Wykonawców, którzy nie dysponowali atestem PZH, jak również po stronie
Wykonawców mógł spowodować, że nie złożyli oni oferty z uwagi na posiadania innych
dokumentów potwierdzających możliwość zaoferowania umywalek nadających się do
stosowania na blokach operacyjnych. W okolicznościach niniejszej sprawy naruszenie art. 29
oraz art. 30 b ust. 3 ustawy Pzp powodowało również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, a tym
samym stanowiło wadę postępowania, która miała wpływ na krąg potencjalnych
Wykonawców, a tym samym stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Dodatkowo Zamawiający zażądał złożenia atestu PZH oraz deklaracji zgodności w
zak
resie pkt 11.1 wraz z ofertą. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający uprawniony jest
przez udzieleniem zamówienia do wezwania Wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Wyjątek od
tej zasady wprowadza art. 26 ust. 2f ustawy, zgodnie z którym jeżeli jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia,
Za
mawiający może na każdym etapie wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub
niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą
uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty Ne
są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Warunkiem takiego
wezwania musi być jednak jego niezbędność do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania. Skorzystanie z tego przepisu jest uzasadnione zwłaszcza w sytuacjach, gdy
Zamawiający ma informacje na przykład w oparciu o wiedzę z innych postępowań, że
Wykonawca który ma szansę wygrać zamówienie może nie spełniać warunków udziału w
postępowaniu. Może to pozwolić na przyspieszenie całej procedury i szybsze wykluczenie
Wykonawcy. (…). W przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione przesłanki z art. 26 ust. 2f
ustawy, czym Zamawiający naruszył również art. 26 ust. 1 ustawy. (…). Mając na uwadze
przedstawione po
wyżej stanowisko wskazać należy, iż również naruszenie ww. przepisów
mogło mieć wpływ na krąg potencjalnych Wykonawców, a tym samym naruszało również art.
7 ust. 1 Pzp.
Opisane powyżej naruszenia należy wiec kwalifikować jako wadę postępowania,
która w związku z art. 146 ust. 6 ustawy, może skutkować uznaniem zawartej umowy w
takim postępowaniu jako nieważnej. Charakter wad postępowania niewątpliwie wpływa na
krąg potencjalnych wykonawców gdyż brak sprecyzowania równoważności w zakresie
dopuszczalnych certy
fikatów, mógł eliminować Wykonawców dysponujących innymi
certyfikatami. (…)
Wskazane wyżej wady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, w tym w zakresie
wymaganych certyfikatów bez dopuszczenia ich równoważności, na obecnym etapie
postępowania mają charakter nieusuwalny. Wskazany opis przedmiotu zamówienia jest
elementem znaczącym i warunkującym złożenie prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu
oferty przez zainteresowanych Wykonawców. (…).
Jak wynika z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Art. 146 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zdaniem Izby zamawiaj
ący unieważniając postępowanie naruszył przepis art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący słusznie zarzucił zamawiającemu, że pierwotny wymóg złożenia wraz z
ofertą atestu PZH na myjnie oraz deklaracji zgodności wraz z CE na syfon dla oferowanych
umywalek lekarskich,
wynikający z pkt 11 załącznika nr 5 do SIWZ, został przez
zamawiającego uchylony na mocy odpowiedzi na pytanie nr 180 z dnia 17 lipca 2020 r.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego z pisma procesowego z dnia 3 listopada
2020 r., jakoby odpowiedź na pytanie nr 180 z dnia 17 lipca 2020 r. dotyczyła wyłącznie
zestawów do angiografii, o których mowa w pkt 1 załącznika nr 5 do SIWZ. Zdaniem Izby
wykładnia udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 180 z uwzględnieniem treści pytania nie
uprawniała do wyciagnięcia takiego wniosku.
Z
amawiający w dniu 17 lipca 2020 r. odpowiadał na pytanie jednego z wykonawców o
treści:
„Dot. Załącznika nr 5 do SIWZ pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365 oraz pozostałych, których
dotyczy - ZESTA
WIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH, WARUNKÓW GWARANCJI
ORAZ SZKOLEŃ APARATURA I SPRZĘT MEDYCZNY
W celu uniknięcia wątpliwości na etapie składania ofert, zwracamy się z prośbą o
potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał dostarczenia opisanych tamże projektów /
dokumentacji w późniejszym etapie postępowania / realizacji zamówienia, na wezwanie
Zamawiającego, a nie razem z Ofertą.”
Zamawiający ustosunkowując się do tak zadanego pytania udzielił odpowiedzi nr 180
o treści: „Zamawiający wymaga dostarczenia w/w dokumentów / projektów na etapie
realizacji danego etapu inwestycji.
”.
Rzeczywiście zacytowane pytanie dotyczyło także pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365
załącznika nr 5 do SIWZ, które faktycznie nawiązywały do zestawu do angiografii, opisanego
w pkt 1 załącznika nr 5 do SIWZ i gdzie pojawiały się jednostki redakcyjne o nr VIII 272, IX
298, X 326; X 365
. Jednakże z treści zadanego pytania wynikało również jednoznacznie, że
dotyczyło także pozostałych punktów załącznika nr 5 do SIWZ. Być może intencją
zamawia
jącego było ograniczenie udzielonej odpowiedzi jedynie do treści pkt 1 pkt. VIII 272,
IX 298, X 326; X 365, jednakże takie intencje nie znalazły odzwierciedlenia w treści
udzielonej odpowiedzi. W tej sytuacji
decydujące znaczenie należało przypisać treści
udzielonej odpowiedzi, a nie
niewynikającym z niej intencjom. To bowiem odpowiedź, a nie
intencje
przyświecające zamawiającemu wiążą wykonawców. Wykonawcy mają prawo
działać w zaufaniu do czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku
postępowania.
W tej sytuacji
należało dojść do wniosku, że odpowiedź na pytanie nr 180 z dnia 17
lipca 2020 r. uchylała obowiązek złożenia wraz z ofertą wszystkich dokumentów, o których
mowa w
załączniku nr 5 do SIWZ, w tym dokumentów z pkt 11 załącznika nr 5, gdzie
sformu
łowano sporny wymóg złożenia wraz z ofertą atestu PZH na myjnie oraz deklaracji
zgodności wraz z CE na syfon dla oferowanych umywalek lekarskich.
Na marginesie, nawet gdyby jednak
przyjąć, z czym Izba się nie zgadza, że istniał
obowiązek złożenia spornych dokumentów wraz z ofertą, to z ostrożności można
powiedzieć, że ten fakt niekoniecznie naruszałby art. 26 ust. 2f i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Rzeczywiście, zasadą wynikającą z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest,
że tzw. dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
składane są dopiero na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta jest
oceniana jako najkorzystniejsza. Jednakże zamawiający może żądać złożenia przez
wykonawców określonych dokumentów wcześniej. Zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
zamawia
jący może wezwać wykonawców do złożenia dokumentów na każdym etapie
postępowania, jeśli jest to niezbędne dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania. Nie jest sporne w orzecznictwie i doktrynie, że takim wcześniejszym etapem
może być również etap złożenia oferty. Można również wyobrazić sobie argument o
konieczności złożenia spornych dokumentów na etapie składania ofert wskazując, że jest to
warunek ustalenia
, która oferta jest oceniana jako najkorzystniejsza, co przyspiesza tok
postępowania.
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający nie sprostał również obowiązkowi
wykazania wpływu lub potencjalnego wpływu domniemanego naruszenia art. 26 ust. 1 i art.
26 ust. 2f ustawy Pzp na wyn
ik postępowania. Nawet przyjmując hipotetycznie, że
wykonawcy nielegalnie zostali zobowiązani do złożenia dokumentu wcześniej, niż na
wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie oznaczało to jeszcze, że
domniemane naruszenie
miało jakikolwiek wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.
146 ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawcy
ubiegający się o zamówienie i tak musieli dysponować
spornymi dokumentami.
Konieczność pozyskania ich kilka dni lub tygodni wcześniej, w
przypadku
postępowania z długim terminem składania ofert, nie wpływała nawet potencjalnie
na wynik postępowania, a przynajmniej nic takiego Izbie nie wykazano.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdziła się sporna podstawa faktyczna
unieważnienia postępowania, mająca polegać na sprzecznym z art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 2f
ustawy Pzp żądaniu złożenia wraz z ofertą atestu PZH na myjnie oraz deklaracji zgodności
wraz z CE na syfon dla oferowanych umywalek lekarskich.
Zdaniem Izby chybiona okazała się także druga podstawa faktyczna kwestionowanej
czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu czynności unieważnienia
postępowania zamawiający wskazał, że żądał złożenia atestu PZH na myjnie oraz deklaracji
zgodności wraz z CE na syfon dla oferowanych umywalek lekarskich bez określenia jakie
certyfikaty oraz dokumenty uzna za równoważne do wymaganych.
Rzeczywiście, zamawiający w SIWZ nie wskazał na możliwość złożenia certyfikatu
lub dokument
u równoważnego do dokumentów opisanych w pkt 11 załącznika nr 5 SIWZ.
Nie podzielono stanowiska o
dwołującego, jakoby możliwość złożenia certyfikatu lub
dokumentu
można było wywieść z pkt III. 6 SIWZ. W powoływanym przez odwołującego
postanowieniu z
amawiający zastrzegł, że „wszędzie tam gdzie w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz załącznikach, zostały w opisie przedmiotu wskazane znaki
towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują
produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę – Zamawiający dopuszcza
metody, materiały, urządzenia, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie
przedmiotu zamówienia, rozumiane jako wykonane przez dowolnych producentów przy
zachowaniu identycznych lub lepszych parametrów technicznych i walorów użytkowych oraz
w pełni kompatybilnych z resztą urządzeń pod warunkiem, iż spełnią one te same
właściwości techniczne oraz na etapie realizacji uzyskają akceptację Zamawiającego.
Decyzje Zamawiającego w tym zakresie oparte będą na wymaganiach sformułowanych w
dokumentach umowy, a także normach i wytycznych. Parametry wskazanego standardu
określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i
funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane marki, nazwy producenta,
znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują
produkty
– służą ustaleniu pożądanego standardu wykonania i określeniu właściwości,
wymogów technicznych produktu, metody, materiałów, urządzeń, technologii, itp. założonych
w treści SIWZ oraz załącznikach.”. Z przywołanego postanowienia wprost wynikało, że
zamaw
iający jedynie dopuścił metody, materiały, urządzenia, technologie itp. równoważne
do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia
, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Jak wynikało z powyższego zapis z pkt III. 6
SIWZ nie do
tyczył dokumentów równoważnych do wymaganego atestu czy deklaracji
zgodności.
Nie można było się jednak zgodzić z zamawiającym, że powyższy brak skutkował
koniecznością unieważniania postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp.
Jak słusznie dostrzegł odwołujący, zgodnie z art. 30 b ust. 3 ustawy Pzp,
w przypadku wymagania przedstawienia
certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę
oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne
równoważne jednostki oceniające zgodność. Stosownie zaś do art. 30 b ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i
3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca
nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani
możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być
przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że
wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria
określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji
zamówienia.
Przywołane przepisy przyznają wykonawcom uprawnienie do przedstawienia – w
określonych sytuacjach – innych dokumentów niż tylko certyfikaty wydane przez określoną
jednostkę oceniającą zgodność. W konsekwencji nawet jeśli zamawiający wprost nie wskaże
w postanowieniach SIWZ
na taką możliwość, to wykonawcy i tak będą uprawnieni do
posiłkowania się takimi dokumentami. Brak powtórzenia w treści SIWZ przepisów art. 30b
ust. 3 czy art. 30 b ust. 4 ustawy P
zp zatem w żaden sposób nie ograniczał wykonawców w
możliwości dowodzenia zgodności oferowanych przez nich dostaw z wymaganiami
zamawiającego w sposób wskazany w tych przepisach. Z tych samych względów nie
podzielono stanowiska zamawiającego, iż niewskazanie na możliwość złożenia dokumentów
równoważnych do wymienionych w pkt 11 załącznika nr 5 do SIWZ ograniczyło konkurencję
w postępowaniu prowadząc do niemożności złożenia ofert przez jakichś wykonawców. Jak
bowiem wskazano wcześniej, zapisy SIWZ nie wykluczały ustawowej możliwości
posiłkowania się dokumentami, o których mowa w art. 30b ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. W tym
zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby. Brak w treści
SIWZ odwołania do art. 30b ust. 4 PrZamPubl nie oznacza, że zamawiający nie jest
obowiązany do jego stosowania. Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie
obowiązującym (imperatywnym), zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się
uchylić. Zamawiający, do którego przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest
zachować się zgodnie z jej treścią (wyr. KIO z 10.12.2019 r., KIO 2389/19, za Legalis). Wada
nie jest zatem nieusuwalna, gdyż stosując art. 30b ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp wykonawcy
mają możliwość przedstawienia dokumentów równoważnych do wymaganych.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zaskarżona czynność
unieważnienia postępowania z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie sporządzono w dniu 2
października 2020 r., nie odpowiada prawu i musi zostać unieważniona.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzecz
enie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie
z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynik
a, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp miało wpływ
na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów unieważnił bowiem
postępowanie.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15,
w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie. Kosztami postępowania obciążono
zatem
w całości zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez odw
ołującego w wysokości 20.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika
odwołującego w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Izby
w wysokości 229 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt spawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum
Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WEGNER Spółka z o.o. sp.
k. w Poznaniu oraz Healthcare Building Solutions sp. z o.o. w Poznaniu,
2.2.
zasądza od Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i
Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia WEGNER Spółka z o.o. sp. k. w
Poznaniu oraz Healthcare Building Solutions sp. z o.o. w Poznaniu
kwotę
23.829
zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy ośmiuset dwudziestu
dziewięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesion
e z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu
na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2617/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii
im. M. Kopernika w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie robót
budowlanych polegających na przebudowie pomieszczeń Oddziału Anestezjologii i
Intensywnej Terapii znajdującego się na II p. Budynku Głównego, Bloku Operacyjnego
znajdującego się na I p. Budynku Głównego dla projektu pn. ”Zwiększenie dostępności i
jakości usług zdrowotnych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M. Kopernika w
Łodzi poprzez przebudowę modernizację Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i
Intensywnej Terapii oraz Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej Banku Krwi i Pracowni
Serologii" oraz przebudowa
Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii znajdującego się
na II p. Budynku Głównego - część środkowa i część południowa (opcja), zakup aparatury i
sprzętu medycznego dla Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i
Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 czerwca 2020 r., nr 2020/S 119-288117.
2 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o udzielenie zamówienia WEGNER Spółka z o.o. sp. k. w Poznaniu oraz Healthcare Building
Solutions sp. z o.o. w Poznaniu, zwanym
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o
un
ieważnieniu postępowania.
Wobec
czynności unieważnienia postępowania odwołujący wniósł 12 października
2020
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp (
w związku z art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy Pzp), przez unieważnienie
p
ostępowania w związku z tym, iż jest ono obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami
uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo
że okoliczności wskazywane przez zamawiającego w uzasadnieniu
informacji o
unieważnieniu postępowania nie stanowią wad postępowania, a tym bardziej nie
uniemożliwiają one zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwo
łujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty;
3) dokonania wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej oraz zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z dotyczącą
p
ostępowania specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”):
-
„Zamawiający zastrzega, że wszędzie tam gdzie w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz załącznikach, zostały w opisie przedmiotu wskazane znaki towarowe,
patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują produkty lub
usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę – Zamawiający dopuszcza metody,
materiały, urządzenia, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu
zamówienia, rozumiane jako wykonane przez dowolnych producentów przy zachowaniu
identycznych lub lepszych parametrów technicznych i walorów użytkowych oraz w pełni
kompatybilnyc
h z resztą urządzeń pod warunkiem, iż spełnią one te same właściwości
techniczne oraz na etapie realizacji uzyskają akceptację Zamawiającego. Decyzje
Zamawiającego w tym zakresie oparte będą na wymaganiach sformułowanych w
dokumentach umowy, a także normach i wytycznych. Parametry wskazanego standardu
określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i
funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane marki, nazwy producenta,
znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują
produkty
– służą ustaleniu pożądanego standardu wykonania i określeniu właściwości,
wymogów technicznych produktu, metody, materiałów, urządzeń, technologii, itp. założonych
w treści SIWZ oraz załącznikach.” (pkt III ppkt 6 SIWZ);
-
w wykazie oświadczeń i dokumentów wymaganych w postępowaniu i składanych wraz z
ofertą w formie elektronicznej nie było ujętych dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego
dotyczących zaoferowanej aparatury i sprzętu medycznego opisanych w załączniku nr 5 do
SIWZ. Ww. dokumenty i oświadczenia wraz z oryginalnymi ulotkami producenta, katalogami,
ulotkami o produkcie,
kartami danych technicznych w języku polskim potwierdzających
wymagane
parametry oferowanego przedmiotu zamówienia miały zostać złożone dopiero na
wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy PZP w formie elektronicznej
(pkt XIII ppkt 1 SIWZ oraz pkt XIII ppkt 3 lit. C
– C.1) SIWZ).
Odwołujący wskazał także, że zamawiający udzielił blisko 300 wyjaśnień treści SIWZ
w formie odpowiedzi na
pytania jej dotyczące. Zdaniem odwołującego istotna dla niniejszej
sprawy jest odpowiedź Zamawiającego na następujące pytanie oznaczone numerem 180:
Pytanie:
„Dot. Załącznika nr 5 do SIWZ pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365 oraz pozostałych,
których dotyczy - ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH, WARUNKÓW
GWARANCJI ORAZ SZKOLEŃ APARATURA I SPRZĘT MEDYCZNY
W celu uniknięcia wątpliwości na etapie składania ofert, zwracamy się z prośbą o
potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał dostarczenia opisanych tamże projektów /
dokumentacji w późniejszym etapie postępowania / realizacji zamówienia, na wezwanie
Zamawiającego, a nie razem z Ofertą.”
Odp.: „Zamawiający wymaga dostarczenia w/w dokumentów / projektów na etapie
realizacji danego etapu inwestycji.
”
Odwołujący podniósł, że iż w przypadku procedury udzielenia zamówienia
publicznego katalog przesłanek jej unieważnienia ma – w przeciwieństwie do przetargów
prowadzonych na podstawie
przepisów Kodeksu cywilnego, gdzie unieważnienie
postępowania jest zazwyczaj decyzją uznaniową zamawiającego – charakter enumeratywny,
a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Powyższe dodatkowo
wzmacnia argumentacj
a dotycząca charakteru wady. Nie może być to jakakolwiek wada, ale
wyłącznie wada, o której mowa w art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy PZP. Przesłanki z art. 146 ust.
1 dotyczą kwestii podstawowych dla stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, tj.
naruszen
ia przesłanek stosowania trybów zamkniętych (nie poprzedzonych ogłoszeniem o
zamówieniu), braku przesłania lub zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, niezachowania
okresu standstill, itp., a jedynie dla Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych pozostawiono
szer
zej zakreśloną przesłankę uprawniającą go do wystąpienia do sądu o unieważnienie
umowy w razie dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący wywiódł, że żadna z opisanych przez zamawiającego okoliczności nie
stanowi wady p
ostępowania, a tym bardziej nie stanowi wady istotnej, która dodatkowo
powodowałaby niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający twierdzi, że istotną wadą postępowania jest
brak określenia przez niego jakie certyfikaty oraz dokumenty uzna za równoważne w
stosunku do certyfikatu
PZH wymaganego w treści pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że z treści przywołanego powyżej pkt III ppkt 6 SIWZ (w ogłoszeniu o
zamówieniu przedmiotowe certyfikaty nie są w ogóle wzmiankowane) jednoznacznie wynika,
iż zamawiający wprost dopuszczał certyfikaty oraz dokumenty równoważne do
przedstawionych w opisie przedmio
tu zamówienia, tj. do certyfikatu PZH.
Zdaniem odwołującego oznacza to, że Zamawiający poprawnie sporządził opis
przedmiotu
zamówienia w tym zakresie przez to, że:
1) dopuścił równoważność co do zasady oraz
2) nie wskazał, jakie wyłącznie certyfikaty oraz dokumenty uzna za równoważne w stosunku
do certyfikatu PZH wymaganego w treści pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIWZ (a contrario: „a
których za równoważne mógłby w konsekwencji nie uznawać”).
Odwołujący wywiódł, że żaden przepisów ustawy PZP nie nakłada na
Zam
awiającego obowiązku określenia i wskazywania certyfikatów równoważnych.
Przeciwnie przepis art. 30b ust. 3 ustawy PZP nakazuje zamawiającemu (bez względu na
ujęcie tego w postanowieniach siwz) akceptację również certyfikatów wydanych przez inne
równoważne jednostki oceniające zgodność niż jednostka określona przez zamawiającego.
Zamawiający ma ponadto obowiązek akceptować inne środki dowodowe niż certyfikaty (lub
sprawozdania z badań), gdy dany wykonawca nie ma dostępu do nich pod warunkiem, że
dany wykona
wca udowodni, że spełnia określone wymogi, kryteria lub warunki (art. 30b ust.
4 ustawy Pzp).
Według odwołującego działanie zamawiającego w tym zakresie było zatem
poprawne i zgodne z przepisami prawa.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający miał pełne prawo – z uwagi na specyfikę
zamówienia – wymagać od wykonawców certyfikatu, który potwierdzi to, że oferowany przez
nich wyrób (umywalka lekarska) jest dopuszczony do stosowania w jednostkach służby
zdrowia. Powyższe wynika z przepisu § 13 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Przepis ten w dalszych ustępach również określa możliwość złożenia
równoważnych dokumentów.
Odwołujący wywiódł, że w trakcie postępowania – pomimo mnogości wniosków o
wyjaśnienie treści SIWZ (prawie 300 zapytań) – żadne zapytanie nie dotyczyło wyjaśnienia
SIWZ w tym zakresie, tj. kwestii braku określenia przez zamawiającego certyfikatów lub
dokumentów równoważnych w stosunku do certyfikatu PZH wymaganego w treści pkt 11.1
załącznika nr 5 do SIWZ. Przeczy to twierdzeniom zamawiającego o tym, że zaniechanie
powyższego mogło realnie ograniczać krąg potencjalnych wykonawców. Uznać bowiem
należy, że jeżeli faktycznie powyższe zaniechanie – mimo, że zgodne z przepisami prawa –
jakiemukolwiek wykonawcy uniemożliwiało złożenie oferty, to wystąpiłby on do
z
amawiającego z wnioskiem o zmianę w tym zakresie.
Odwołujący argumentował ponadto, że wartość myjni z syfonem, której ten certyfikat
doty
czy w wartości całego zamówienia przedstawia wartość marginalną. Powołał się na
zestawienie
wszystkich ofert (wartość brutto trzech sztuk myjni z syfonem, zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia). Odwołujący podniósł, że w przypadku jego oferty wartość ww.
myjni z syfonem
odnoszona do wartości całego zamówienia stanowi w zaokrągleniu 1,3
promila
(0,00129) wartości oferty. Wywodził, że jest to wartość na tyle pomijalna, że nie
może być mowy o realnym ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców, gdyby nawet
ww. certyfikat /
atest mógł w jakikolwiek sposób wpływać na konkurencyjność ofert.
Odwołujący wskazał także, że przedmiotowy atest higieniczny jest dokumentem
łatwym do uzyskania dla wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie. W obrocie występują bowiem dla oferowanych myjni z syfonem zarówno atesty
higieniczne PZH, jak też równoważne im atesty higieniczne, wystawione przez Gdański
Uniwersytet Medyczny i inne. Wszyscy ubiegający się o to zamówienie wykonawcy mają
swobodny dostęp do jednego z ww. atestów. O ograniczeniu konkurencji nie może być
zatem mowy.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający twierdzi również, że istotną wadą
p
ostępowania jest to, że bezpodstawnie żądał złożenia atestu PZH na myjnię z syfonem oraz
deklaracji zgodności wraz z CE na syfon wraz z ofertą. Zdaniem odwołującego powyższe nie
polega na prawdzie. Zamawiający – wyżej przywołanymi postanowieniami SIWZ (pkt XIII
ppkt 1 oraz pkt XIII ppkt 3 lit. C
– C.1) – wśród dokumentów i oświadczeń składanych wraz z
ofertą nie zawarł przedmiotowych dokumentów.
Wobec treści pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIWZ zaistniała rozbieżność w tym zakresie.
Rozbieżność ta jednak została ostatecznie wyjaśniona przez zamawiającego przywołaną
powyżej odpowiedzią na pytanie nr 180, w której zamawiający stwierdził, iż nie oczekuje
złożenia dokumentacji, o której mowa w załączniku nr 5 do SIWZ razem z ofertą. Oznacza
to, że treść pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIWZ co do przewidywania złożenia dokumentacji w
niej określonej wraz z ofertą w istocie została przez zamawiającego uchylona.
Według odwołującego nawet jednak, gdyby hipotetycznie stwierdzić, że
przedmiotowa rozbieżność nie została usunięta przez zamawiającego, to zauważyć należy,
że skutkami tej rozbieżności mógł zostać obciążony wyłącznie zamawiający, a nie
wykonawcy, co
wynika z jednolitej reguły przyjętej w zamówieniach publicznych. Reguła ta
jest
powszechnie znana wśród profesjonalnych wykonawców robót budowlanych o znacznej
skali, a tylko tacy wykonawcy są potencjalnymi wykonawcami przedmiotowego zamówienia.
Oznacza to, że rozbieżność ta nie mogła realnie wpłynąć na krąg potencjalnych
wykonawców zamówienia. Odwołujący argumentował, że gdyby przyjąć, że przedmiotowa
rozbieżność mogła stanowić istotną wadę postępowania uprawniającą zamawiającego go
jego unieważnienia, to w konsekwencji przyjąć należałoby, iż każda rozbieżność między
postanowieniami
SIWZ i jej często kilkusetstronowych załączników (jak w przypadku
p
ostępowania) może stanowić podstawę unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, co jest poglądem oczywiście chybionym i mogącym prowadzić do nadużywania
instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiających, w celach zgoła odmiennych od
tych, które przyświecały wprowadzeniu przepisu art. 93 (w tym ust. 1 pkt 7) do ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że
z
amawiający unieważnił postępowanie bezpośrednio po tym, gdy – w wyniku wielokrotnych
wezwań i odpowiedzi odwołującego na nie – ustalił, iż nie zachodzą przesłanki do
wykluczenia o
dwołującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty.
Zdaniem odwołującego celem zamawiającego w istocie jest to, by odwołujący nie
uzyskał przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego, unieważnienie
p
ostępowania przez zamawiającego bez zaistnienia przesłanek określonych przepisami
ustawy Pzp stanowi o prowadzeniu p
ostępowania z naruszeniem zasady wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe z dnia 3 listopada
2020 r., w których wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i piśmie jak również w trakcie
rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikacje SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ,
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania 2 października 2020 r., jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i
uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Zamawiający unieważnił postępowanie. Odwołujący złożył zamawiającemu
ofertę, która potencjalnie stanowić mogła ofertę najkorzystniejszą i uzyskać zamówienie
czerpiąc z tego tytułu zyski. Czynność zamawiającego godzi w powyższe interesy i może
narażać odwołującego na szkodę. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
O
dwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „wykonanie robót budowlanych
polegających na przebudowie pomieszczeń Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii
znajdującego się na II p. Budynku Głównego, Bloku Operacyjnego znajdującego się na I p.
Budynku Głównego dla projektu pn. ”Zwiększenie dostępności i jakości usług zdrowotnych w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M. Kopernika w Łodzi poprzez przebudowę
modernizację Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz
Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej Banku Krwi i Pracowni Serologii" oraz przebudowa
Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii znajdującego się na II p. Budynku Głównego -
część środkowa i część południowa (opcja), zakup aparatury i sprzętu medycznego dla
Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika
w Łodzi”.
Ustalono, że zamawiający w pkt III ppkt 6 SIWZ specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał, co następuje:
Zamawiający zastrzega, że wszędzie tam gdzie w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz załącznikach, zostały w opisie przedmiotu wskazane znaki towarowe,
patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują produkty lub
usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę – Zamawiający dopuszcza metody,
materiały, urządzenia, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu
zamówienia, rozumiane jako wykonane przez dowolnych producentów przy zachowaniu
identycznych lub lepszych parametrów technicznych i walorów użytkowych oraz w pełni
kompatybilnych z resztą urządzeń pod warunkiem, iż spełnią one te same właściwości
techniczne oraz na etapie realizacji uzysk
ają akceptację Zamawiającego. Decyzje
Zamawiającego w tym zakresie oparte będą na wymaganiach sformułowanych w
dokumentach umowy, a także normach i wytycznych. Parametry wskazanego standardu
określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i
funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane marki, nazwy producenta,
znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują
produkty
– służą ustaleniu pożądanego standardu wykonania i określeniu właściwości,
wymogów technicznych produktu, metody, materiałów, urządzeń, technologii, itp. założonych
w
treści SIWZ oraz załącznikach.”.
Ustalono także, że w pkt XIII. ppkt 3 C.1 SIWZ wskazał, że na wezwanie
zamawiającego wykonawcy zobowiązani będą złożyć oryginalne ulotki producenta, katalogi,
ulotki o produkcie, karty danych technicznych w języku polskim potwierdzające wymagane
parametry oferowanego przedmiotu zamówienia.
Ustalono również, że zamawiający w załączniku nr 5 do SIWZ „zestawienie
pa
rametrów technicznych warunków gwarancji oraz szkoleń” wskazał, że przedmiotem
zamówienie jest m.in. umywalka lekarska – 3 szt. Zamawiający sformułował w odniesieniu
do umywalki lekarskiej m.in. następujący wymóg:
„Wyrób jest dopuszczony do stosowania w jednostkach służby zdrowia – do oferty należy
dołączyć atest PZH na myjnie z wyżej wymienionym syfonem, deklarację zgodności wraz z
CE na syfon
”.
Ustalono także, że 17 lipca 2020 r. zamawiający w odpowiedzi na wniosek jednego z
wykonawców o treści:
„Dot. Załącznika nr 5 do SIWZ pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365 oraz pozostałych, których
dotyczy -
ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH, WARUNKÓW GWARANCJI
ORAZ SZKOLEŃ APARATURA I SPRZĘT MEDYCZNY
W celu uniknięcia wątpliwości na etapie składania ofert, zwracamy się z prośbą o
potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał dostarczenia opisanych tamże projektów /
dokumentacji w późniejszym etapie postępowania / realizacji zamówienia, na wezwanie
Zamaw
iającego, a nie razem z Ofertą.”
udzielił odpowiedzi nr 180 o treści: „Zamawiający wymaga dostarczenia w/w dokumentów /
projektów na etapie realizacji danego etapu inwestycji.”.
Ustalono, że termin składania ofert upłynął 13 sierpnia 2020 r. Do upływu terminu
składania ofert swą ofertę złożył zamawiającemu m.in. odwołujący.
Ustalono ponadto
, że 2 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu fa
ktycznym swej czynności wskazał, że w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający stwierdził wady w zakresie poprawności
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia pod kątem jego zgodności z art. 29 ustawy oraz
ar. 30 b ust. 3 ustawy.
W myśl zasady wynikającej z treści art. 29 ustawy Zamawiający
zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz nie może
opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. W
przypadku odwołania się do konkretnego certyfikatu Zamawiający zobowiązany jest do
akceptowania również certyfikatów wydanych przez inne równoważne jednostki oceniające
zgodność. Akceptacja Zamawiającego powinna dotyczyć także dopuszczenia innych
odpowiednich środków dowodowych, takich jak dokumentacja techniczna producenta, jeżeli
dany wykonawca nie ma dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani nie ma
możliwości ich uzyskania w stosownym terminie; nieuzyskanie wymaganego certyfikatu nie
może być przypisane danemu Wykonawcy. Warunkiem dopuszczenia innego certyfikatu jest
przedstawienie przez Wykonawcę dowodu, że roboty budowlane, dostawy lub usługi
spełniają wymogi lub kryteria określone przez Zamawiającego. (…).
W przedmiotowej sprawie Zamawiający stwierdził, iż w Specyfikacji istotnych
Warunków Zamówienia /załącznik nr 5/ przedmiot zamówienia w zakresie umywalki
lekarskiej został błędnie opisany. W punkcie 11.1 Zamawiający wymagał zaoferowania:
„Umywalka lekarska
WYKONANIE SPECJALISTYCZNYCH MYJNI
-
wykonana w całości ze stali chromowo-niklowej o symbolu EN 1.4301 (304)
-
możliwość zamocowania umywalki na ścianie na górnej listwie (panelu) lub po bokach,
wyrób jest konstrukcją samonośną
-
krawędzie zaokrąglone bezpieczne
-
koryto myjące profilowane z wysuniętym do góry panelem tylnym naściennym wykonanym
ze stali chromowo-
niklowej w gatunku EN 1.4301 (304) stanowiącym integralną część
zespołu myjącego. Wszystkie wewnętrzne oraz zewnętrzne krawędzie przestrzeni myjącej
koryta profilowane łagodnym łukiem R 15 (nie dopuszcza się połączeń pod kątem prostym
uniemożliwiających właściwą dezynfekcje powierzchni). Powierzchnia szlifowana ziarnem
240. Całość konstrukcji koryta myjącego zamknięta z możliwością łatwego demontażu
pokryw celem dojścia do urządzeń zasilających i odpływu.
-
głębokość komory min. 200 mm
-
myjnia dwustanowiskowa (całkowity wymiar 1600x600x1240 mm)
-
gotowe podłączenia wodne i elektryczne
-
baterie do podaży wody z powłoką chromową sterowane optoelektronicznie montowane do
panela naściennego myjki:
- elekt
ronika z czujnikiem na podczerwień
-
zasilanie baterią litową lub z gniazda 220 V
-
wyłącznik bezpieczeństwa po 60 sek.
-
pokrętło z wyborem temperatury z blokadą bezpieczeństwa pomiędzy 35ºC i 45ºC
-
możliwość ustawienia momentu otwarcia i zamknięcia zaworów
-
na tylnej ścianie powinny znajdować się dozowniki płynu dezynfekującego
-
na obudowie myjnia wyposażona w wyłącznik czujników podczerwieni do umycia i
dezynfekcji całego koryta
-
zdejmowany panel czołowy, stanowiący otwarcie kontrolne wykonany ze stali chromowo-
niklowej materiał 1.4301 (304)
-
minimalna szerokość pojedynczego stanowiska 750 mm
- instalacja wod-
kan umieszczona wewnątrz zespołu myjącego doprowadzająca i
odprowadzająca wodę do baterii zamknięta pokrywą.
Myjnia wyposażona w certyfikowany syfon z funkcją automatycznej samodezynfekcji rur i
odpływów poprzez automatyczne podgrzewanie do temperatury zabijającej drobnoustroje i
cykliczne wibracyjne samooczyszczanie się z osadów i biofilmów.
Wyrób jest dopuszczony do stosowania w jednostkach służby zdrowia - do oferty należy
dołączyć atest PZH na myjnie z wyżej wymienionym syfonem, deklarację zgodności wraz z
CE na syfon
”.
Z powyższego zapisu wynika, iż Zamawiający wbrew przepisom ustawy Prawo
zamówień publicznych żądał przedmiotowych dokumentów bez określenia jakie certyfikaty
oraz dokumenty uzna za równoważne. Zawarty w treści specyfikacji zapis dotyczący
równoważności dotyczył opisu przedmiotu zamówienia zawierającego nazwy, patenty,
jednakże w swej treści nie zawierał wytycznych pozwalających ustalić jakie dokumenty
zostaną uznane za równoważne w stosunku do certyfikatu PZH, jak również w opisie
przedmiotu zamówienia brak jest w pkt 11.1 określenia jakie dokumenty zostaną uznane za
równoważne. Brak dopuszczenia składania dokumentów równoważnych, a w szczególności
zdefiniowania tej równoważności, spowodował naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. nierówno
traktował Wykonawców, którzy nie dysponowali atestem PZH, jak również po stronie
Wykonawców mógł spowodować, że nie złożyli oni oferty z uwagi na posiadania innych
dokumentów potwierdzających możliwość zaoferowania umywalek nadających się do
stosowania na blokach operacyjnych. W okolicznościach niniejszej sprawy naruszenie art. 29
oraz art. 30 b ust. 3 ustawy Pzp powodowało również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, a tym
samym stanowiło wadę postępowania, która miała wpływ na krąg potencjalnych
Wykonawców, a tym samym stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Dodatkowo Zamawiający zażądał złożenia atestu PZH oraz deklaracji zgodności w
zak
resie pkt 11.1 wraz z ofertą. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający uprawniony jest
przez udzieleniem zamówienia do wezwania Wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Wyjątek od
tej zasady wprowadza art. 26 ust. 2f ustawy, zgodnie z którym jeżeli jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia,
Za
mawiający może na każdym etapie wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub
niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą
uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty Ne
są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Warunkiem takiego
wezwania musi być jednak jego niezbędność do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania. Skorzystanie z tego przepisu jest uzasadnione zwłaszcza w sytuacjach, gdy
Zamawiający ma informacje na przykład w oparciu o wiedzę z innych postępowań, że
Wykonawca który ma szansę wygrać zamówienie może nie spełniać warunków udziału w
postępowaniu. Może to pozwolić na przyspieszenie całej procedury i szybsze wykluczenie
Wykonawcy. (…). W przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione przesłanki z art. 26 ust. 2f
ustawy, czym Zamawiający naruszył również art. 26 ust. 1 ustawy. (…). Mając na uwadze
przedstawione po
wyżej stanowisko wskazać należy, iż również naruszenie ww. przepisów
mogło mieć wpływ na krąg potencjalnych Wykonawców, a tym samym naruszało również art.
7 ust. 1 Pzp.
Opisane powyżej naruszenia należy wiec kwalifikować jako wadę postępowania,
która w związku z art. 146 ust. 6 ustawy, może skutkować uznaniem zawartej umowy w
takim postępowaniu jako nieważnej. Charakter wad postępowania niewątpliwie wpływa na
krąg potencjalnych wykonawców gdyż brak sprecyzowania równoważności w zakresie
dopuszczalnych certy
fikatów, mógł eliminować Wykonawców dysponujących innymi
certyfikatami. (…)
Wskazane wyżej wady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, w tym w zakresie
wymaganych certyfikatów bez dopuszczenia ich równoważności, na obecnym etapie
postępowania mają charakter nieusuwalny. Wskazany opis przedmiotu zamówienia jest
elementem znaczącym i warunkującym złożenie prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu
oferty przez zainteresowanych Wykonawców. (…).
Jak wynika z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Art. 146 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zdaniem Izby zamawiaj
ący unieważniając postępowanie naruszył przepis art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący słusznie zarzucił zamawiającemu, że pierwotny wymóg złożenia wraz z
ofertą atestu PZH na myjnie oraz deklaracji zgodności wraz z CE na syfon dla oferowanych
umywalek lekarskich,
wynikający z pkt 11 załącznika nr 5 do SIWZ, został przez
zamawiającego uchylony na mocy odpowiedzi na pytanie nr 180 z dnia 17 lipca 2020 r.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego z pisma procesowego z dnia 3 listopada
2020 r., jakoby odpowiedź na pytanie nr 180 z dnia 17 lipca 2020 r. dotyczyła wyłącznie
zestawów do angiografii, o których mowa w pkt 1 załącznika nr 5 do SIWZ. Zdaniem Izby
wykładnia udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 180 z uwzględnieniem treści pytania nie
uprawniała do wyciagnięcia takiego wniosku.
Z
amawiający w dniu 17 lipca 2020 r. odpowiadał na pytanie jednego z wykonawców o
treści:
„Dot. Załącznika nr 5 do SIWZ pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365 oraz pozostałych, których
dotyczy - ZESTA
WIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH, WARUNKÓW GWARANCJI
ORAZ SZKOLEŃ APARATURA I SPRZĘT MEDYCZNY
W celu uniknięcia wątpliwości na etapie składania ofert, zwracamy się z prośbą o
potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał dostarczenia opisanych tamże projektów /
dokumentacji w późniejszym etapie postępowania / realizacji zamówienia, na wezwanie
Zamawiającego, a nie razem z Ofertą.”
Zamawiający ustosunkowując się do tak zadanego pytania udzielił odpowiedzi nr 180
o treści: „Zamawiający wymaga dostarczenia w/w dokumentów / projektów na etapie
realizacji danego etapu inwestycji.
”.
Rzeczywiście zacytowane pytanie dotyczyło także pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365
załącznika nr 5 do SIWZ, które faktycznie nawiązywały do zestawu do angiografii, opisanego
w pkt 1 załącznika nr 5 do SIWZ i gdzie pojawiały się jednostki redakcyjne o nr VIII 272, IX
298, X 326; X 365
. Jednakże z treści zadanego pytania wynikało również jednoznacznie, że
dotyczyło także pozostałych punktów załącznika nr 5 do SIWZ. Być może intencją
zamawia
jącego było ograniczenie udzielonej odpowiedzi jedynie do treści pkt 1 pkt. VIII 272,
IX 298, X 326; X 365, jednakże takie intencje nie znalazły odzwierciedlenia w treści
udzielonej odpowiedzi. W tej sytuacji
decydujące znaczenie należało przypisać treści
udzielonej odpowiedzi, a nie
niewynikającym z niej intencjom. To bowiem odpowiedź, a nie
intencje
przyświecające zamawiającemu wiążą wykonawców. Wykonawcy mają prawo
działać w zaufaniu do czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku
postępowania.
W tej sytuacji
należało dojść do wniosku, że odpowiedź na pytanie nr 180 z dnia 17
lipca 2020 r. uchylała obowiązek złożenia wraz z ofertą wszystkich dokumentów, o których
mowa w
załączniku nr 5 do SIWZ, w tym dokumentów z pkt 11 załącznika nr 5, gdzie
sformu
łowano sporny wymóg złożenia wraz z ofertą atestu PZH na myjnie oraz deklaracji
zgodności wraz z CE na syfon dla oferowanych umywalek lekarskich.
Na marginesie, nawet gdyby jednak
przyjąć, z czym Izba się nie zgadza, że istniał
obowiązek złożenia spornych dokumentów wraz z ofertą, to z ostrożności można
powiedzieć, że ten fakt niekoniecznie naruszałby art. 26 ust. 2f i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Rzeczywiście, zasadą wynikającą z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest,
że tzw. dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
składane są dopiero na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta jest
oceniana jako najkorzystniejsza. Jednakże zamawiający może żądać złożenia przez
wykonawców określonych dokumentów wcześniej. Zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
zamawia
jący może wezwać wykonawców do złożenia dokumentów na każdym etapie
postępowania, jeśli jest to niezbędne dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania. Nie jest sporne w orzecznictwie i doktrynie, że takim wcześniejszym etapem
może być również etap złożenia oferty. Można również wyobrazić sobie argument o
konieczności złożenia spornych dokumentów na etapie składania ofert wskazując, że jest to
warunek ustalenia
, która oferta jest oceniana jako najkorzystniejsza, co przyspiesza tok
postępowania.
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający nie sprostał również obowiązkowi
wykazania wpływu lub potencjalnego wpływu domniemanego naruszenia art. 26 ust. 1 i art.
26 ust. 2f ustawy Pzp na wyn
ik postępowania. Nawet przyjmując hipotetycznie, że
wykonawcy nielegalnie zostali zobowiązani do złożenia dokumentu wcześniej, niż na
wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie oznaczało to jeszcze, że
domniemane naruszenie
miało jakikolwiek wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.
146 ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawcy
ubiegający się o zamówienie i tak musieli dysponować
spornymi dokumentami.
Konieczność pozyskania ich kilka dni lub tygodni wcześniej, w
przypadku
postępowania z długim terminem składania ofert, nie wpływała nawet potencjalnie
na wynik postępowania, a przynajmniej nic takiego Izbie nie wykazano.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdziła się sporna podstawa faktyczna
unieważnienia postępowania, mająca polegać na sprzecznym z art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 2f
ustawy Pzp żądaniu złożenia wraz z ofertą atestu PZH na myjnie oraz deklaracji zgodności
wraz z CE na syfon dla oferowanych umywalek lekarskich.
Zdaniem Izby chybiona okazała się także druga podstawa faktyczna kwestionowanej
czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu czynności unieważnienia
postępowania zamawiający wskazał, że żądał złożenia atestu PZH na myjnie oraz deklaracji
zgodności wraz z CE na syfon dla oferowanych umywalek lekarskich bez określenia jakie
certyfikaty oraz dokumenty uzna za równoważne do wymaganych.
Rzeczywiście, zamawiający w SIWZ nie wskazał na możliwość złożenia certyfikatu
lub dokument
u równoważnego do dokumentów opisanych w pkt 11 załącznika nr 5 SIWZ.
Nie podzielono stanowiska o
dwołującego, jakoby możliwość złożenia certyfikatu lub
dokumentu
można było wywieść z pkt III. 6 SIWZ. W powoływanym przez odwołującego
postanowieniu z
amawiający zastrzegł, że „wszędzie tam gdzie w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz załącznikach, zostały w opisie przedmiotu wskazane znaki
towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują
produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę – Zamawiający dopuszcza
metody, materiały, urządzenia, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie
przedmiotu zamówienia, rozumiane jako wykonane przez dowolnych producentów przy
zachowaniu identycznych lub lepszych parametrów technicznych i walorów użytkowych oraz
w pełni kompatybilnych z resztą urządzeń pod warunkiem, iż spełnią one te same
właściwości techniczne oraz na etapie realizacji uzyskają akceptację Zamawiającego.
Decyzje Zamawiającego w tym zakresie oparte będą na wymaganiach sformułowanych w
dokumentach umowy, a także normach i wytycznych. Parametry wskazanego standardu
określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i
funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane marki, nazwy producenta,
znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują
produkty
– służą ustaleniu pożądanego standardu wykonania i określeniu właściwości,
wymogów technicznych produktu, metody, materiałów, urządzeń, technologii, itp. założonych
w treści SIWZ oraz załącznikach.”. Z przywołanego postanowienia wprost wynikało, że
zamaw
iający jedynie dopuścił metody, materiały, urządzenia, technologie itp. równoważne
do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia
, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Jak wynikało z powyższego zapis z pkt III. 6
SIWZ nie do
tyczył dokumentów równoważnych do wymaganego atestu czy deklaracji
zgodności.
Nie można było się jednak zgodzić z zamawiającym, że powyższy brak skutkował
koniecznością unieważniania postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp.
Jak słusznie dostrzegł odwołujący, zgodnie z art. 30 b ust. 3 ustawy Pzp,
w przypadku wymagania przedstawienia
certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę
oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne
równoważne jednostki oceniające zgodność. Stosownie zaś do art. 30 b ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i
3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca
nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani
możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być
przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że
wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria
określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji
zamówienia.
Przywołane przepisy przyznają wykonawcom uprawnienie do przedstawienia – w
określonych sytuacjach – innych dokumentów niż tylko certyfikaty wydane przez określoną
jednostkę oceniającą zgodność. W konsekwencji nawet jeśli zamawiający wprost nie wskaże
w postanowieniach SIWZ
na taką możliwość, to wykonawcy i tak będą uprawnieni do
posiłkowania się takimi dokumentami. Brak powtórzenia w treści SIWZ przepisów art. 30b
ust. 3 czy art. 30 b ust. 4 ustawy P
zp zatem w żaden sposób nie ograniczał wykonawców w
możliwości dowodzenia zgodności oferowanych przez nich dostaw z wymaganiami
zamawiającego w sposób wskazany w tych przepisach. Z tych samych względów nie
podzielono stanowiska zamawiającego, iż niewskazanie na możliwość złożenia dokumentów
równoważnych do wymienionych w pkt 11 załącznika nr 5 do SIWZ ograniczyło konkurencję
w postępowaniu prowadząc do niemożności złożenia ofert przez jakichś wykonawców. Jak
bowiem wskazano wcześniej, zapisy SIWZ nie wykluczały ustawowej możliwości
posiłkowania się dokumentami, o których mowa w art. 30b ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. W tym
zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby. Brak w treści
SIWZ odwołania do art. 30b ust. 4 PrZamPubl nie oznacza, że zamawiający nie jest
obowiązany do jego stosowania. Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie
obowiązującym (imperatywnym), zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się
uchylić. Zamawiający, do którego przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest
zachować się zgodnie z jej treścią (wyr. KIO z 10.12.2019 r., KIO 2389/19, za Legalis). Wada
nie jest zatem nieusuwalna, gdyż stosując art. 30b ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp wykonawcy
mają możliwość przedstawienia dokumentów równoważnych do wymaganych.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zaskarżona czynność
unieważnienia postępowania z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie sporządzono w dniu 2
października 2020 r., nie odpowiada prawu i musi zostać unieważniona.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzecz
enie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie
z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynik
a, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp miało wpływ
na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów unieważnił bowiem
postępowanie.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15,
w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie. Kosztami postępowania obciążono
zatem
w całości zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez odw
ołującego w wysokości 20.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika
odwołującego w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Izby
w wysokości 229 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt spawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
