rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2602/20
KIO 2602/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez
Odwołującego COVERTECH Sp. z o.o. (ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa) w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
Skarb
Państwa
Oddział
Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej (ul. J. Ostroroga 35, 01-163 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy PERFECT P. M., B. T. Sp. j. (Al. 3 Maja 5A/41, 00-401 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez
Odwołującego COVERTECH Sp. z o.o. (ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa) w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
Skarb
Państwa
Oddział
Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej (ul. J. Ostroroga 35, 01-163 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy PERFECT P. M., B. T. Sp. j. (Al. 3 Maja 5A/41, 00-401 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa Oddział
Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej (ul. J. Ostroroga 35, 01-163 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego COVERTECH
Sp. z o.o. (ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii
Wojskowej (ul. J. Ostroroga 35, 01-163 Warszawa)
na rzecz Odwołującego COVERTECH
Sp. z o.o. (ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa)
kwotę 11100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2602/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa - Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa radiotelefonów stacjonarnych przewoźnych i
przenośnych na potrzeby Żandarmerii Wojskowej”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 lipca 2020 roku pod 564559-N-2020.
Odwołujący COVERTECH Spółka z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegających na opisaniu kryterium K2 w Rozdziale III pkt 1 i 3 S1WZ za pomocą
dokładnego opisu opatentowanej technologii „RAS" producenta Motorola i nie dopuszczenie
spełnienia tego kryterium w inny technologicznie sposób, co powoduje iż żaden z innych
dostępnych na rynku wyrobów konkurencyjnych nie ma żadnych szans na otrzymanie
punktów w ramach tego kryterium a ponadto określeniu sposobu oceny ofert w ramach tego
kryterium wyłącznie w formie spełnia/nie spełnia, przez co produkty konkurencyjne oparte na
innych technologiach zapewniających jednakże ten sam efekt funkcjonalny nie otrzymają
żadnych punktów ponieważ kryterium to nie przewiduje gradacji spełnienia częściowego lub
odmiennego wymogu zabezpieczenia dostępu do przemiennika, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy, opisie kryterium oceny ofert K3
zawartych w Rozdziale (II pkt 1 i 3 SIWZ poprzez określenie poziomów czułości które
umożliwiają uzyskanie dodatkowej punktacji wyłącznie w przypadku oferowania produktu
charakteryzującego się określonymi poziomami czułości opisanymi w tym punkcie, z uwagi
na fakt, iż tak określone wartości tych parametrów posiada wyłącznie sprzęt producenta
Motorola a przez to żaden z innych dostępnych na rynku wyrobów konkurencyjnych nie ma
żadnych szans na otrzymanie punktów w ramach tego kryterium, a ponadto określeniu
sposobu oceny ofert w ramach tego wyłącznie w formie spełnia/nie spełnia, przez co
produkty konkurencyjne posiadające lepsze niż podstawowe ale gorsze niż wymienione w
tym punkcie wartości parametru czułości nie otrzymają żadnych punktów, ponieważ zostały
one określone bez gradacji spełnienia częściowego, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art.
29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30
ust. 1 ustawy, opisie kryteriów oceny ofert K4 i K5 zawartych w
Rozdziale III pkt 1 i 3 SIWZ pkt K4 i K5 poprzez opisanie łącznie w tych dwóch kryteriach
jako pozwalających na uzyskanie punktacji, określonych funkcjonalności dotyczących
ładowarki i akumulatora będących wspólnie dokładnym opisem autorskiego Inteligentnego
Systemu Zarządzania Energią Motorola IMPRES składającego się z ładowarki i
akumulatorów, oferowanego wyłącznie przez producenta Motorola, który to system nie jest
wyspecyfikowany przez nor
mę DMR ETSI TS 102 361, ponadto nie dopuszczeniu rozwiązań
pośrednich, częściowych czy równoważnych oraz braku częściowej punktacji w sytuacji,
kiedy te łączne i określone w obecny sposób kryteria jest w stanie spełnić wyłącznie sprzęt
firmy Motorola, a za
tem wyłącznie sprzęt tego producenta otrzyma punkty za te kryteria, w
sytuacji, gdy opisane w ramach przedmiotowych kryteriów funkcjonalności nie wynikają z
rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1,2
i 3 or
az art. 30 ust. 1 ustawy, opisie kryteriów oceny ofert zawartych w Rozdziale III pkt 1 i 3
SIWZ pkt K6 poprzez sztywne (spełnia/nie spełnia) wskazanie punktowanej dokładności
wskazania pozycji GPS, jaką spełnia produkt firmy Motorola, przez co Zamawiający nie daje
szansy wyrobom konkurencyjnym, które charakteryzują się lepszą niż minimalną
dokładnością określoną w pkt 4.3.5 OPZ ale gorszą niż wymienione w kryterium K6, na
uzyskanie jakichkolwiek punktów za to kryterium, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art.
29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy, opisie kryteriów oceny ofert zawartych w Rozdziale
III pkt 1 i 3 SIWZ pkt K8 poprzez żądanie posiadania przez oferowany sprzęt
radiotelefoniczny funkcji automatycznej regulacji głośności w zależności do natężenia
otaczającego hałasu w sytuacji, kiedy wymóg ten stanowi opis funkcjonalny unikalnej,
opatentowanej technologii producenta Motorola o nazwie REGULACJA GŁOŚNOŚCI
ODBIERANEGO DŹWIĘKU, co powoduje że punkty za to kryterium może uzyskać wyłącznie
wyrób firmy Motorola, czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy, opisie kryteriów
oceny ofert zawartych w Rodź III pkt 1 i 3 SIWZ pkt K9 poprzez niedookreślenie rodzajów
trybu pracy żądanej funkcji w sytuacji, kiedy na rynku dostępne są różne technologie
oferujące ten sam efekt funkcjonalny i posiadają zwykle dwa tryby pracy podczas gdy trzema
trybami pracy takiego modułu (wył/wł/auto) dysponuje wyłącznie produkt firmy Motorola i
wymóg ten ma wyłącznie na celu preferowanie tego konkretnego rozwiązania, nie dając
szansy innym rozwiązaniom, które mają dwa tryby pracy np. (wył/wł) lub (wył/auto) a
pozostają w dalszej części tożsame z preferowanym rozwiązaniem firmy Motorola lecz nie
mają w obecnej sytuacji szans na uzyskanie żadnych punktów w tym kryterium, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności opisania wartości punktowych kryterium K2
poprzez sprawiedliwe rozdzielenie punktów w odpowiednich zakresach dla częściowego lub
odmiennego sposobu spełnienia wymogu podstawowego tj. zabezpieczenia dostępu do
przemiennika, powtórzenie czynności opisania wartości punktowych kryterium K3 poprzez
sprawiedliwe rozdzielenie punktów w odpowiednich zakresach wartości oferowanych dla
tego parametru (np. =0,3 p.V
– 0 pkt, >0,3 pV - 0,25 pV -3 pkt >0,25 uV -0,18 pV - 7 pkt oraz
>0,18 p.V -
10 pkt) lub usunięcie kryterium K3 jako naruszającego zapisy ustawy, wykreślenie
kryteriów oceny ofert K4 i K5 lub połączenie ich w jeden i nadanie im wspólnej, mniejszej a
przez to bardziej konkurencyjnej wartości punktowej niż obecne 14 pkt. oraz określenie
zakresu funkcji za które przyznawane są punkty (np. Ładowarka- radiotelefonu przenośnego,
obsługująca technologię automatycznego pomiaru pojemności ładowanych akumulatorów,
wyposażona w adaptacyjny system ładowania, umożliwiający automatyczne dostosowanie
prądu ładowania akumulatorów. do ich, faktycznej pojemności - 3 pkt; j.w plus dodatkowa
funkcja „system sygnalizacji (np. diodę LED) informujący użytkownika o spadku pojemności
nominalnej ładowanego akumulatora" - 6 pkt, j.w plus akumulatory z pamięcią nieulotną - 9
pkt. 1, powtórzenie czynności opisania wartości punktowych kryterium K6 poprzez
sprawiedliwe, rozdzielenie punktów w odpowiednich zakresach wartości oferowanych dla
tego parametru (np. = 10m
– 0 pkt; >10 - 6m -3 pkt; > 6m -5 pkt), powtórzenie
czynności
opisania przedmiotu zamówienia poprzez wykreślenie kryterium określonego w Rozdziale III
pkt 1 i 3 SIWZ pkt K8 lub dopuszczenie spełnienia wymogu wyraźnego odbioru przez inne
technologie lub sposoby, np. za pomocą pokrętła lub przycisków, zapewniające żądany w
tym punkcie efekt funkcjonalny w postaci możliwości regulacji głośności, powtórzenie
czynności opisania wartości punktowych kryterium Rozdział III pkt 1 i 3 SIWZ pkt K9 poprzez
usunięcie ich z SIWZ lub wprowadzenie gradacji punktowej za częściowe lub odmienne
spełnienie tego kryterium.
21 lipca 2020 roku na platformie zakupowej Zamawiającego ukazało się ogłoszenie o
zamówieniu oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wniósł odwołanie co do treści tych postanowień. 27 lipca 2020 r. Zamawiający
uwzględnił je w całości, podkreślając ich słuszność i zasadność. Jak wskazał Odwołujący,
przedmiotem odwołania były dokładnie te same postanowienia, które w obecnej wersji SIWZ
zostały przeniesione do kryteriów oceny ofert.
07 października 2020 r ukazała się nowa wersja SIWZ, która przeniosła wszystkie zarzucane
w poprzednim odwołaniu postanowienia z Opisu Przedmiotu Zamówienia do opisu kryteriów
oceny ofert. Zamawiający usunął jedynie nazwy własne opisywanych funkcjonalności i
technologii producenta Motorola. Obecnie wszystkie pozacenowe kryteria oceny ofert opisują
funkcjonalności i technologie dostępne wyłącznie u jednego producenta. Jak wskazał
Odwołujący, ilość konkurencyjnych produktów o podobnym przeznaczeniu i spełniających
wymagania podstawowe OPZ jest na rynku skończona i wynosi dokładnie trzy. Są to wyroby
firmy Motorola (model DP4601e), Hytera (model PD985G) oraz Excer
a EP8100, który
oferuje Odwołujący.
W opinii Odwołującego obecna konstrukcja SIWZ w kwestii naruszenia zasady
konkurencyjności nie wnosi żadnej różnicy poza tą, iż w poprzednim brzmieniu SIWZ nie
można było złożyć ważnej oferty na sprzęt inny niż Motorola, zaś w obecnej wersji złożenie
oferty na sprzęt inny niż Motorola powoduje, że z powodu konstrukcji oraz ocen punktowych
poszczególnych kryteriów, do złożenia oferty lepszej niż oferta oparta o sprzęt firmy Motorola
należałoby zaproponować cenę o ponad 50% niższą, gdyż uzyskanie jakichkolwiek punktów
za kryteria pozacenowe jest niemożliwe, ponieważ opisują one technologie i funkcjonalności
oferowane wyłącznie przez produkty firmy Motorola.
Odwołujący podkreślał, że nie kontestuje prawa Zamawiającego do kształtowania kryteriów
oceny ofert wedle własnego uznania, jednak kryteria te, jako całokształt powinny
uwzględniać zasadę poszanowania konkurencji zawartą w ustawie pzp. Obecne
postanowienia dotyczące kryteriów oceny ofert to zdaniem Odwołującego jawna kpina z
zasady konkurencyjności. Odwołujący zwrócił uwagę, że wszystkie kryteria pozacenowe
opisane w obecnej treści SIWZ to gadżety, ekstrawaganckie, autorskie dodatki firmy
Motorola do właściwej funkcji radiotelefonu - komunikacji głosowej.
Odwołujący oświadczył, że oferuje sprzęt równoważny do produktów Motorola, nie jest on
jednak identyczny. Nie jest możliwe spełnienie wymogów posiadania wszystkich cech
produktu, jakie wymyślił i wdrożył ich producent, ponieważ może to łamać prawa patentowe
a ponadto k
ażdy producent ma swój własny model rozwoju produktu.
Zarzut opisania kryterium oceny ofert K2 w Rozdziale III pkt 1 i 3 SIWZ za pomocą
dokładnego opisu funkcjonalnego systemu o nazwie „RAS" należącego do producenta
Motorola, będącego opatentowaną technologią jednego producenta, co skutecznie
uniemożliwia wszystkim innym producentom uzyskanie jakichkolwiek punktów za to
kryterium w sytuacji, kiedy opis ten wymienia dwa sposoby spełnienia tego kryterium lecz
oceniane są one łącznie przy jednoczesnym braku określenia dających się porównać
kryteriów równoważności oraz dopuszczenia rozwiązań równoważnych co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał, że pomimo pozornego dopuszczenia w pkt 3 rozdziale III SIWZ
rozwiązań równoważnych, opis kryterium oceny oferty w tym punkcie wymienia zabronione
przez ustawę zapisy powołujące się na szczególną technologię oferowaną przez jednego
producenta. Dokładny opis słowny takiej technologii, nawet nie wymieniający jej z nazwy, z
uwagi na brak jej standaryzacji w normach zharmonizowanych ETSI DMR stanowi zdaniem
Odwołującego szykanę uniemożliwiająca składanie ofert na wyroby inne niż producenta
Motorola. Zamawiający opisał sposób, w jaki ta funkcja ma działać. Tak opisana
funkcjonalność stanowi opatentowany przez producenta Motorola (patent USA
US2013/0288643 Al) sposób spełnienia funkcjonalności „ograniczenia dostępu do
przemiennika". Zamawiający nie dopuścił innych, alternatywnych technologii i sposobów
s
pełniających ten wymóg ani też nie wprowadził punktacji za częściowe lub odmienne jego
spełnienie, czym w opinii Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
oraz art. 30 ust. 1 ustawy.
Jak wskazał Odwołujący sprzęt firmy EXCERA oferowany przez Odwołującego z
oczywistych względów nie posiada technologii firmy Motorola RAS. Sprzęt oferowany przez
Odwołującego posiada inny system, funkcjonalnie zbliżony do żądanego rozwiązania RAS
producenta Motorola, jednak z uwagi na ograniczenia pa
tentowe, oparty o własne
rozwiązania technologiczne. Z uwagi na dokładne opisanie sposobu działania takiego
systemu w kryterium K2 nie jest w stanie uzyskać za nie punktów.
Takie działania w opinii Odwołującego Zamawiającego stanowią rażące naruszenie art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 oraz, art. 30 ust. 1 ustawy.
Zarzut opisania kryterium oceny ofert K3 zawartych w Rodź III pkt 1 i 3 SIWZ poprzez
określenie poziomów czułości, które umożliwiają uzyskanie dodatkowej punktacji wyłącznie
w przypa
dku oferowania produktu charakteryzującego się określonymi poziomami czułości
opisanymi w tym punkcie z uwagi na fakt, iż tak określone wartości tych parametrów posiada
wyłącznie sprzęt producenta Motorola, a przez to żaden z innych dostępnych na rynku
wyr
obów konkurencyjnych nie ma żadnych szans na otrzymanie punktów w ramach tego
kryterium;
a ponadto określenia sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium wyłącznie w
formie spełnia/nie spełnia, przez co produkty konkurencyjne posiadające lepsze niż
podstawowe,
ale gorsze niż wymienione w tym punkcie wartości parametru czułości nie
otrzymają żadnych punktów, ponieważ zostały one określone bez gradacji spełnienia
częściowego, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy
Jak wskazał Odwołujący, radiotelefony oferowane na rynku są produkowane przez różnych
producentów wg specyfikacji technicznej standardu telekomunikacyjnego jaki stanowią
normy europejskie. W przypadku przedmiotu zamówienia obowiązująca normą, z którą
wsz
ystkie wyroby muszą być zgodne jest norma DMR; ETS TS 102 361 oraz ETSI EN 300
113. Radiotelefony do współpracy pomiędzy sobą wymagają spełnienia wymogów tych
norm. Niektórzy producenci udoskonalają swoje wyroby w zakresie niektórych parametrów
ponad te wy
magane przez normę, głównie w celach eliminacji konkurencji, o ile Zamawiający
zechcą wykorzystać takie różnice w swoich wymaganiach. W niniejszym postępowaniu do
takiej właśnie sytuacji doszło. Odwołujący wskazał, że fakt iż jeden producent zadeklarował
i
ż posiada niektóre parametry lepsze od tych, które określa norma został wykorzystany przez
Zamawiającego do takiego opisania kryterium i oceny ofert aby wyeliminować z uzyskania
punktów inne niż Motorola, również zgodne z normą produkty. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający zażądał, aby te same parametry były inne dla radiotelefonów przenośnych i
inne dla radiotelefonów przewoźnych. Jest to działanie niezrozumiałe, gdyż zwykle różne
typy radiotelefonów jednego producenta mają te parametry takie same.
Zama
wiający po prostu przepisał parametry z ulotki do SIWZ bardzo dokładnie nie zwracając
uwagi na rozbieżności. Zdaniem Odwołującego, dokładne przepisanie pozwoliło bowiem w
kolejnym punkcie wyeliminować z otrzymania dodatkowej punktacji niechcianą konkurencję.
Odwołujący wskazał, że fakt posiadania przez wyroby oznakowania CE świadczy o tym że
wyroby spełniają wymagania zasadnicze, zostały przebadane na zgodność z odnośnymi
normami i są zdolne do prawidłowej pracy zgodnej z wymaganiami normy zharmonizowanej.
Zdaniem Odwołującego wystarczającym dla spełnienia zadość zasadzie poszanowania
konkurencji byłoby zatem określenie tego wymogu jako zgodny z odpowiednią normą w tym
zakresie i ewentualne określenie zakresów tego parametru, który przyznaje różne punktacje.
Taki sposób oceny kryterium w opinii Odwołującego byłby sprawiedliwym i konkurencyjnym,
zapewniającym większej ilości produktów otrzymanie jakichkolwiek punktów w tym kryterium.
W jego obecnej konstrukcji jedynie produkt firmy Motorola otrzyma punkty.
Odw
ołujący podkreślił, że konkretne parametry, o których mowa w kwestionowanym punkcie
nie mają większego wpływu na poprawną pracę zgodnego z normą sprzętu, a ich
sformułowanie w taki sposób jak to uczynił Zamawiający stanowi oczywistą, kolejną szykanę
mającą odepchnąć inne produkty od tego zamówienia.
Jak dalej wskazał Odwołujący, wyroby innych producentów mają te parametry ustawione na
innym poziomie niż radiotelefony firmy Motorola. Nie oznacza to jednak, że ich prawidłowe
użytkowanie do celu w jakim zakupuje je Zamawiający nie będzie możliwe lub będzie
utrudnione.
Odwołujący wyjaśnił, że dosyć wygórowane parametry radiotelefonów Motorola w praktyce
oznaczają, iż są one bardziej podatne na zakłócenia pochodzące od sygnałów
niepożądanych. Wszyscy producenci tę normę spełniają, niektórzy z większym a inni z
mniejszym zapasem. Pominięcie niektórych z nich oprócz Motoroli, pomimo że wszyscy
spełniają normę jest zatem działaniem naruszającym uczciwą konkurencję. Odwołujący
zauważył, że Zamawiający nie wskazał z jakiego powodu żąda akurat parametrów
spełnianych wyłącznie przez jeden produkt, skoro istnieją inne, zgodne i z tą samą normą i
służące do tego samego celu wyroby konkurencyjne.
Zarzut opisania kryteriów oceny ofert zawartych w Rozdziale III pkt 1 i 3 SIWZ pkt K4 i K5
poprzez opisanie w tym kryterium jako wymaganych określonych funkcjonalności
dotyczących ładowarki i akumulatora będących wspólnie dokładnym opisem autorskiego
Inteligentnego Systemu Zarządzania Energią Motorola IMPRES oferowanego wyłącznie
p
rzez producenta Motorola, który to system nie jest wyspecyfikowany przez normę DMR
ETSI TS 102 361, ponadto nie dopuszczono rozwiązań pośrednich, częściowych czy
równoważnych oraz braku częściowej punktacji w sytuacji, kiedy te łączne i określone w
obecny
sposób kryteria jest w stanie spełnić wyłącznie sprzęt firmy Motorola, a zatem
wyłącznie sprzęt tego producenta otrzyma punkty za te kryteria, czym naruszono przepisy
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami Tabeli nr T 4.1 pkt 1.2 Załącznika nr 1 pkt 3 do
SIWZ -
OPZ (radiotelefon przenośny), przedmiotem zamówienia są
akumulatory litowo -
jonowe. Wyjaśnił, że akumulatory te z racji zasady technologii elektrochemicznej w niej
zastosowanej nie
wymagają żadnych specjalistycznych autorskich technologii do
prawidłowej pracy procesu ładowania, nawet takich, jakie zapewnia technologia firmy
Motorola opisana w kryteriach K4 i K5 czyli np. sprawdzanie utraty pojemności takiego
akumulatora, ponieważ zjawisko takie po prostu w nich nie występuje i jest to wiedza
powszechnie znana.
Odwołujący wyjaśnił, że zasada ładowania akumulatora litowo-
jonowego sprowadza się do zapewnienia przez ładowarkę kontroli napięcia, prądu i
temperatury
ładowanego akumulatora. Są to jedyne niezbędne parametry do zapewnienia
prawidłowej eksploatacji takiego typu akumulatora. Zatem wymaganie jakiejś specjalnej,
zwłaszcza należącej do jednego producenta i bliżej nieuzasadnionej technologicznie
funkcjonalności i przyznawanie za nią bardzo dużej ilości punktów w kryterium oceny jest
wyłącznie szykaną mająca utrudnić dostęp do zamówienia dla sprzętu innego niż
produkowany przez producenta Motorola. Ogranicza w znaczącym stopniu konkurencję
prowadząc do supremacji podmiotów, które taką funkcją, choćby nieprzydatną w tym
postępowaniu, dysponują. Odwołujący wyjaśnił także, że żądanie wyrażone w punkcie XIII.3.
K4 a dotyczące tego, iż „Ładowarka musi być dodatkowo wyposażona w system sygnalizacji
(np. diodę LED) informujący użytkownika o spadku pojemności ładowanego akumulatora (do
poziomu ok. 60% pojemności znamionowej)”, wynikające wprost ze sposobu, w jaki działa
ładowarka firmy Motorola, ale tylko w przypadku akumulatorów Ni-Mh i Ni-Cd, które nie są
przedmiotem zamówienia, nie znajduje również potwierdzenia w powszechnie znanych
prawach elektrochemii, gdyż ze swej natury ogniwa litowo-jonowe (Li-Ion), które są
wymagane jako wyposażenie radiotelefonu nie posiadają tzw. „efektu pamięciowego"
(charakterystycznego dla ogniw niklowo - kadmowy
ch NiCd zjawiska utraty pojemności w
czasie) ani też „efektu leniwej baterii" (charakterystycznej dla ogniw niklowo-wodorkowych
NiMh utraty pojemności w czasie), a co za tym idzie nie wymagają sprawdzania utraty
pojemności, gdyż w akumulatorach będących przedmiotem postępowania takie zjawiska po
prostu nie występują, a więc żądanie tych funkcjonalności jest całkowicie zbędne. W
obecnym brzmieniu SIWZ jedynym producentem, którego wyroby spełniają te zapisy jest
Motorola.
W Rozdziale III pkt 1 i 3 SIWZ pkt
K6 Zamawiający napisał iż przyzna 5 pkt za Radiotelefony
wyposażone w moduł GPS o dokładności poziomej nie gorszej niż 5m, przy czym
podstawowy wymóg OPZ opisany w pkt 4.3.5 OPZ wymienia jako podstawową dokładność
10 m. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie określił żadnych podzakresów dla tego
kryterium oceny ofert, które dawałyby punkty za inne niż wymieniona w tym kryterium
wartości. Wszystkie punkty zamierza przyznawać jedynie za wypełnienie warunku
dwukrotnie lepszej od podstawowej dokładności.
Zdanie
m Odwołującego wymóg postawiony w kryterium K6 pozbawiony jest merytorycznej
podstawy dającej się uzasadnić jakąkolwiek rzeczywistą potrzebą Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił także uwagę, iż Zamawiający nie wskazał, w jakich okolicznościach taka
dokładność ma być zapewniona.
Jak wskazał Odwołujący, możliwe jest, że u podstaw takiego żądania leży fakt, że wyłącznie
produkty firmy Motorola posiadają taką właśnie deklarowaną dokładność. Wynika to z faktu
konstrukcji tych wyrobów, które posiadają inny rodzaj wewnętrznej anteny która zapewnia
nieco lepszy odbiór sygnału GPS, a przez to teoretycznie zwiększa dokładność pomiaru. Jak
wskazał Odwołujący, w dających się wyobrazić zastosowaniach o jakie mogłoby chodzić
Zamawiającemu, nie ma żadnej różnicy czy lokalizacja pojedynczego radiotelefonu w
otwartym terenie będzie pokazywana z dokładnością 5 czy 10 m. Funkcjonalnie nie ma to
żadnego znaczenia. Zamawiający nie jest jednostką geodezyjną dokonującą dokładnych
pomiarów w terenie, do których używa się zupełnie innego typu sprzętu. W ocenie
Odwołującego jedynym celem umieszczenia takiego wymagania przez Zamawiającego była
chęć eliminacji innych wyrobów niż wyroby firmy Motorola, ponieważ żaden inny producent
radiotelefonów nie posiada takiej dokładności lokalizacji GPS w podobnych wyrobach.
Odwołujący podkreślił, że nie kontestuje prawa Zamawiającego do kształtowania kryteriów
oceny ofert według własnego uznania, jednak powinno to być dokonane z poszanowaniem
zasady uczciwej konkurencji. W tym konkretnym kryterium da
się bowiem zakreślić ramy
punktowe dla różnych wartości oferowanej dokładności zawierających się pomiędzy
podstawową, określoną w OPZ a pożądaną, określoną w kryterium wartością dokładności co
umożliwiłoby innym produktom uzyskanie jakichkolwiek punktów w ramach tego kryterium.
Zamawiający zdecydował się przyznać wszystkie punkty jedynie wyrobom, które sztywno
spełniają warunek 5m dokładności całkowicie pozbawiając punktacji wyroby, które mają
dokładność 6m, 7 m, 8 m.
Zarzut opisania kryterium oceny ofert w Rozdziale XIII pkt 3 SIWZ kryterium K8 poprzez
żądanie posiadania przez oferowany sprzęt radiotelefoniczny funkcji automatycznej regulacji
głośności w zależności do natężenia otaczającego hałasu w sytuacji, kiedy wymóg ten
stanowi opis funkcjonalny unikalnej, opatentowanych technologii producenta Motorola o
nazwie REGULAGA GŁOŚNOŚCI ODBIERANEGO DŹWIĘKU, która to technologia nie jest
wyspecyfikowana w normie DMR ETSI TS 102
361 i nie jest niezbędna Zamawiającemu i
służy funkcjonalnie do głównego celu czyli zapewnieniu wyraźnej fonii w hałaśliwym
otoczeniu,
podczas gdy istnieją inne sposoby i technologie zapewniające ten sam efekt
funkcjonalny, które nie zostały dopuszczone, czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3
ustawy.
Jak wyjaśnił Odwołujący: wymóg podstawowy zawarty w tym punkcie sprowadza się do
obowiązku zapewnienia wyraźnej fonii w hałaśliwym otoczeniu radiotelefonu. Taki wymóg
stanowi zrozumiałe i powszechnie dostępne na rynku w różnych postaciach wymaganie.
Każdy użytkownik jakiegokolwiek odbiornika wie, że aby lepiej słyszeć musi zwiększyć
głośność. Ta zasada dotyczy wszystkich urządzeń, zarówno powszechnego użytku jak i
sprzętu specjalistycznego. Czynności tej dokonuje się np. za pomocą pokrętła lub przycisku
głośności.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zdecydował się rozszerzyć i uszczegółowić ten
powszechny wymóg poprzez opisanie dodatkowych, wysoko ocenianych kryteriów, jakie
oferowany radiotelefon musi spełniać, używając do tego opisu szczególnego procesu, jaki do
realizacji tego celu wykorzystuje jeden tylko producent -
Motorola. Sposób ten opisany został
jako wymóg posiadania „automatycznej regulacji głośności w zależności do natężenia
otaczającego hałasu. Odwołujący dodał, że opis w tym punkcie jest niejednoznaczny,
ponieważ Zamawiający używa naprzemiennie słów „automatycznej" oraz „inteligentny
dźwięk", gdzie to drugie określenie jest już dosłowną nazwą systemu oferowanego przez
wyroby firmy Motorola.
Zdaniem Odwołującego, żądanie takiej funkcjonalności jest jedynie szykaną mającą na celu
eliminację z postępowania wyrobów innych niż Motorola producentów i pozostaje bez
związku z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego. Zamawiający nie żąda najbardziej
po
wszechnego sposobu regulacji głośności za pomocą pokrętła lub przycisków, czyli
dopuszcza zaoferowanie radiotelefonów wyposażonych wyłącznie w ową „automatyczną
regulację głośności" co wydaje się irracjonalne. Zamawiający dopuszcza zatem również
dostawę radiotelefonu, który w ogóle nie będzie posiadał regulacji głośności, o ile nie
zadeklaruje się spełnienia tego kryterium. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wymagania
w tym zakresie opisujące dokładnie jedną z unikalnych technologii i funkcjonalności
ofero
wanych przez jednego producenta mają na celu już nie tylko utrudnienie dostępu do
zamówienia, ale całkowite zablokowanie możliwości składania ofert na inny niż Motorola
sprzęt i są ponadto całkowicie oderwane od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego.
Zdanie
m Odwołującego zapisy obecne stanowią naruszenie art. 29 ust 3 ustawy poprzez
wskazanie szczególnego procesu dostępnego u jednego producenta w sytuacji, kiedy nie ma
to odzwierciedlenia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego i możliwym jest opisanie
tego
wymogu przy pomocy dostatecznie dokładnych określeń. Wymóg punktu Rozdziału XIII
pkt 3 SIWZ kryterium K8 sprowadza się do tego, aby głośność radiotelefonu mogła być
regulowana.
Jak wskazał Odwołujący, z jego doświadczenia wynika, że ta funkcja ma wiele wad i jej
teoretyczne działanie może być potencjalnie interesujące, jednak w rzeczywistości nie radzi
sobie z warunkami do jakich została teoretycznie stworzona, a już z pewnością nie jest
niezbędna do prawidłowej eksploatacji radiotelefonów zgodnie z ich przeznaczeniem.
Zarzut opisania kryteriów oceny ofert zawartych w Rozdziale III pkt 1 i 3 SIWZ pkt K9
poprzez niedookreślenie rodzajów trybu pracy żądanej funkcji w sytuacji, kiedy na rynku
dostępne są różne technologie oferujące ten sam efekt funkcjonalny i posiadają zwykle dwa
tryby pracy, a
trzema trybami pracy takiego modułu (wył/wł/auto) dysponuje wyłącznie
produkt firmy Motorola i wymóg ten ma wyłącznie na celu preferowanie tego konkretnego
rozwiązania, nie dając szansy innym rozwiązaniom, które mają dwa tryby pracy np. (wył/wł)
lub (wył/auto), a pozostają w dalszej części tożsame z preferowanym rozwiązaniem firmy
Motorola lecz nie mają w obecnej sytuacji szans na uzyskanie żadnych punktów w tym
kryterium, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający opisał w tym kryterium dość powszechnie
występująca funkcję polegającą na zastosowaniu modułu elektronicznego oraz
odpowiedniego oprogramowania, które mają na celu wytłumienie szumów i podwyższonych
poziomów dźwięków w otoczeniu nadającego radiotelefonu. Zamawiający, znając sposób
działania tej funkcjonalności w wyrobach Motorola umieścił w tym kryterium dodatkowy zapis
o „minimum 3 trybach pracy". Zapis taki w ocenie Odwołującego jest niezrozumiały,
albowiem Zamawiający nie opisał, jakie „tryby" ma na myśli, a ponadto uniemożliwił w ten
sposób uzyskanie punktów za to kryterium wyrobom, które co prawda posiadają system
redukcji szumów, jednak ma on dwa tryby pracy (np. załączony/wyłączony). Zamawiający
mógł w tym miejscu wprowadzić gradację punktów za częściowe/odmienne spełnienie tego
kryterium, zdecydował się jednak po raz kolejny na stworzenie go wyłącznie dla wyrobów
jednego producenta. W opinii Odwołującego nie ma to żadnego merytorycznego
uzasadnienia.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Kluczowe znaczenie przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy miał artykuł 29 ust. 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z artykułem 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Z kolei zg
odnie z artykułem 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zamawiający w trakcie rozprawy nie zaprzeczał, że opisane przez niego kryterium oceny
ofert w postaci warunków technicznych prowadzi do przyznania punktów wyłącznie za
telefon jednego producenta
– Motorola. Opisane kryterium, zgodnie z twierdzeniem
Odwołującego, nie przewidywało także gradacji punktowej, a zatem przyznawania także
jakichkolwiek punktów w przypadku zaoferowania telefonu innego producenta. Oznacza to,
że jedynie w przypadku zaoferowania telefonu producenta Motorola można było zdobyć
punkty w kryterium warunki techniczne
, którego waga stanowiła 50%.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia i opisu kryteriów oceny ofert, dokonał
wyeliminowania z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy oferowali sprzęt innych
producentów. Odwołujący przedstawił symulację ceny i spełnienia warunków technicznych, z
której wynika, że w sytuacji, gdy spełni zaledwie jedno czy dwa kryteria będzie musiał
zaoferować urządzenie za cenę nierealną, rażąco niską. W trakcie rozprawy wskazał, że: „w
sy
tuacji, gdy oferta wykonawcy oferującego aparat Motorola wynosi 500.000,00 zł, to oferta
konkurencji oferująca aparat innego producenta spełniająca 1 kryterium musiałoby wynosić
ok. 30.000,00 zł, co jest ceną nierealną, rażąco niską i absolutnie nieopłacalną”.
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do przedstawionej kalkulacji. Oznacza to, że
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert w taki sposób, że
uniemożliwił uzyskanie punktów w kryterium technicznym (czy wzięcie udziału w
postępowaniu) wykonawcom oferującym inne urządzenia, poza radiotelefonem Motorola. A
zatem Zamawiający dokonał opisu w sposób nie zapewniający żadnej konkurencyjności.
Potwierdzeniem powyższej okoliczności jest fakt, że w postępowaniu złożone zostały dwie
oferty,
a przedmiotem każdej z nich jest radiotelefon firmy Motorola.
Zgodnie z artykułem 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Skoro zatem
Zamawiający opisał tak kryteria oceny, że punkty w zakresie kryterium warunków
technicznych
mogły zdobyć wyłącznie telefony jednego producenta, bez jakiejkolwiek
gradacji, t
o Zamawiający ograniczył uczciwą konkurencję, a zatem naruszył ww. artykuł.
Wyjaśniając potrzebę zakupu radiotelefonów producenta Motorola, Zamawiający powołał się
na dokonany zakup 248 samochodów wyposażonych w radiotelefony producenta Motorola.
Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnych umów, rachunków, a zatem
twierdzenia w tym zakre
sie należy uznać za gołosłowne. Co więcej, wyjaśnienia w zakresie
potrzeb Zamawiającego starał się wyjaśniać i oceniać Przystępujący po stronie
Zamawiającego, jednakże również w zakresie zakupu ww. samochodów wraz z telefonami
nie przedstawił żadnych dowodów. Nie potrafił także wyjaśnić, w jaki sposób zakup
samochodu miałby wpływać na zakup radiotelefonu określonego producenta.
Zamawiający przedstawił jedynie pisemne zestawienie radiotelefonów Motorola w ilości 16
sztuk z dopiskiem, że posiada radiotelefony, które są w ukompletowaniu pojazdów
zakupionych w latach 2019
– 2020 w ilości 72 sztuk. Tymczasem Odwołujący przedstawił
jako dowód poświadczenie wystawione przez Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii
Wojskowej w Warszawie,
która potwierdza, że Zamawiający dysponuje także telefonami
oferowanymi
przez Odwołującego (w ilości 230 sztuk), co przeczy argumentowi
Zamawiającego o konieczności dokonania zakupu w niniejszym postępowaniu
radiotelefonów producenta Motorola w celu zapewnienia kompatybilności z już posiadanymi
radiotelefonami
. Skoro bowiem Zamawiający dysponuje dotychczas również radiotelefonami
innych producentów niż Motorola, to ma możliwość zapewnienia kompatybilności również w
zakresie tego sprzętu.
Odwołujący w treści odwołania w odniesieniu do kryterium oceny ofert K2 (Funkcja
zabezpieczenia przemiennika przed nieuprawnionym dostępem) wskazał, że: „Zamawiający
opisał sposób w jaki ta funkcja ma działać. Tak opisana funkcjonalność stanowi
opatentowany przez producenta Motorola sposób spełnienia funkcjonalności „ograniczenia
dostępu do przemiennika”. Zamawiający nie dopuścił innych alternatywnych technologii i
sposobów spełniających ten wymóg, ani też nie wprowadził punktacji za częściowe lub
odmienne jego spełnienie. Dalej Odwołujący wskazał, że sprzęt przez niego oferowany
posiada inny system, funkcjonalnie zbliżony do żądanego rozwiązania RAS producenta
Motorola, jednak z uwagi na dokładne opisanie sposobu działania takiego systemu w
kryterium K2,
nie jest w stanie uzyskać za nie punktów. Zamawiający w treści odpowiedzi na
odwołanie wyjaśnił, że dopuszczenie rozwiązań równoważnych wiązałoby się z brakiem
kompatybilności z istniejącą infrastrukturą i w przypadku wyboru innego rozwiązania
technologicznego, koniecznością wymiany 100% posiadanego sprzętu oraz koniecznością
dodatkowego zakupu przemiennika konkretnego Wykonawcy, co nie jest przedmiotem
postępowania.
Zamawiający podniósł zatem argument, że jedynym sposobem zapewnienia kompatybilności
z radiotelefonami innych producentów byłby zakup przemiennika konkretnego wykonawcy, a
jak wskazał Zamawiający jest to znaczny koszt, który nie został objęty przedmiotem
zamówienia. W odpowiedzi na tę argumentację Odwołujący wskazał, że z przedstawionych
przez Zamawiającego dokumentów w postaci faktury nr F/0621/2018 z dnia 05 listopada
2018 roku wynika, że koszt przemiennika to około 10 000 złotych (dokładnie 9963 zł brutto).
Zatem zdaniem Izby,
wbrew twierdzeniu Zamawiającego, nie jest to tak znaczny koszt, na
jaki wskazywał Zamawiający. Należy podkreślić, że Zamawiający miał możliwość w taki
sposób dokonać opisu przedmiotu zamówienia, aby koszt przemiennika został przez
wykonawców oferujących radiotelefony różnych producentów wliczony do ceny oferowanego
zamówienia, celem zapewnienia kompatybilności z oferowanym przez Zamawiającego
sprzętem. Zatem argumentacja podnoszona przez Zamawiającego dotycząca braku
zapewnienia kompatybilności z posiadanymi dotychczas radiotelefonami jest bezzasadna.
Co więcej, należało przyznać rację Odwołującemu, że Zamawiający opisując w SIWZ jako
premiowany konkretny sposób działania określonego urządzenia, premiuje wyłącznie
rozwiązanie oferowane przez jednego producenta. Zamawiający nie przewidział
jednocześnie możliwości przydzielenia punktów za uzyskanie podobnego rozwiązania w inny
sposób. Zamawiający nie odniósł się w ogóle do argumentacji podnoszonej przez
Odwołującego co do możliwości zapewnienia tej samej funkcjonalności w inny sposób niż
dokładnie przez Zamawiającego opisany w SIWZ. Takie działanie Zamawiającego stanowi
narus
zenie zasady konkurencyjności w postępowaniu.
Zamawiający uzasadniając sposób opisania kryteriów powołał się na przygotowaną
ekspertyz
ę. Zamawiający jednakże w niniejszym postępowaniu żadnej ekspertyzy nie
przedstawił. Trudno zatem uznać za wiarygodne twierdzenie Zamawiającego, że taka
ekspertyza powstała, skoro Zamawiający nie jest w stanie złożyć dokumentacji o tak
fundamentalnym znaczeniu i zakresie. Nie jest także wiadomo, co było tematem i celem tej
ekspertyzy, bowiem Zamawiający jej nie przedstawił i nie wskazał tego w trakcie rozprawy.
Ogólne zatem twierdzenie Zamawiającego co do istnienia ekspertyzy o nieznanej treści nie
może stanowić żadnego dowodu, czy wyjaśnienia w sprawie.
Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił opinię Wojskowego Instytutu Łączności
im. prof. J. G.
Państwowy Instytut Badawczy z 23 października 2020 roku, a także opinię
Wojskowych Zakładów Łączności nr 2 S.A. wraz z zadanymi przez Przystępującego
pytaniami.
Opinie te stanowią odpowiedzi na pytania zadane przez Przystępującego, a zatem są to
opinie będące stanowiskiem strony (opinie prywatne), na zlecenie której zostały
przygotowane. Taki charakter potwierdza
również treść odpowiedzi na pytania.
Poszczególne pytania zostały zadane pod kątem wskazania zalet jednego modelu telefonu
producenta Motorola. Nie jest to zatem żadna obiektywna ekspertyza, która stanowiłaby
badanie, sprawdzenie występujących na rynku radiotelefonów, ocenę ich możliwości,
funkcjonalności. Są to jedynie odpowiedzi na pytania, dotyczące jednego modelu
radiotelefonu. Co więcej, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte w lipcu 2020 roku, natomiast pytania te zostały zadane dopiero 23 października
2020 roku
, a zatem na kilka dni przez rozprawą, nie zaś na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający twierdził, że ekspertyzę na jego rzecz sporządzono
we wrześniu br., a zatem również nie mogła stanowić ona obiektywnego badania rynku w
celu rozpoczęcia postępowania, a jedynie być może zawierała odpowiedzi na pytania w
zakresie jednego z modeli telefonu.
Nie można stwierdzić, aby przedstawione ekspertyzy poprzedzało przeprowadzenie
jakichkolwiek badań, zatem jak wskazano powyżej, są one prywatną oceną instytutów co do
jednego modelu telefonu,
sporządzoną na zapytanie jednej ze stron postępowania. Ustalenie
kryteriów oceny ofert byłoby uzasadnione i wiarygodne, gdyby przed rozpoczęciem
postępowania przetargowego dokonano stosownych badań w oparciu o cały rynek
radiotelefonów, a także dokonano obiektywnego ustalenia potrzeb Zamawiającego oraz
rzeczywistych dodatkowych wartości, jakie chciałby uzyskać Zamawiający kosztem wyższej
ceny
. Takie działalnie Zamawiającego nie miało miejsca. Jak wspomniano powyżej,
odpowiedzi na pytania udzielone przez dwie
jednostki są jedynie prywatnymi ocenami jednej
marki telefonów, udzielone po terminie składania ofert, na wniosek jednej ze stron
postępowania. Jako takie nie mogą stanowić przekonującego dowodu co do obiektywnie
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i co do ustalenia obiektywnych, niedyskryminujących
kryteriów oceny ofert. Nie jest także wiadomo, jaką funkcję pełnią ww. jednostki względem
Zamawiającego. Ta okoliczność również nie została w sposób wystarczający wyjaśniona.
Niezależnie od powyższego, z przedstawionych opinii nie wynika, że każde rozwiązanie
oferowane przez radiotelefon producenta Motorola jest Zamawiającemu aż tak niezbędne, że
uzasadnione było ograniczanie możliwości złożenia ofert na produkty konkurencyjne w
stosunku do radiotelefonu producenta Motorola.
Odwołujący zwracał uwagę na okoliczność, że opinie te wręcz potwierdzają, że niektóre
funkcjonalności nie tylko nie są niezbędne, ale mogą okazać się problematyczne w trakcie
użytkowania. Dotyczy to premiowanej przez Zamawiającego dodatkowymi punktami
funkcjonalności automatycznej głośności. Odwołujący już w treści odwołania wskazywał, że
automatyczna regulacja głośności może powodować zakłócenia i dodatkowe trudności.
Podkreślał, że nie stanowi większej trudności dla użytkownika radiotelefonu zwiększenie
głośności przy użyciu dodatkowego pokrętła czy przycisku, tak bowiem działają wszelkie
urządzenia. Stanowisko Odwołującego potwierdziła opinia Wojskowego Instytutu Łączności,
która co prawda wskazuje, że taka funkcjonalność (automatycznej głośności) będzie
przyczyniać się do poprawy jakości i zrozumiałości prowadzonej rozmowy poprzez
utrzymywanie stałego odstępu pomiędzy poziomem głośności odbieranej mowy, a poziomem
głośności szumu tła, jednakże z opinii tej wynika również, że: „W opinii WIŁ PIB użytkownik
powinien mieć możliwość łatwego wyłączenia tej funkcji, ponieważ może przeszkadzać w
prowadzeniu rozmowy w środowisku, w którym występują krótkie i gwałtowne zmiany w
poziomie szumu tła akustycznego, np. podczas częstych wybuchów petard.” Zatem również
w ocenie opiniującego funkcja ta może powodować trudności w prowadzeniu rozmowy, a
nadto powinna zostać przewidziana możliwość łatwego wyłączenia tej funkcji.
Powyższe oznacza, że przyjęte przez Zamawiającego premiowanie funkcjonalności
au
tomatycznej głośności, przy jednoczesnym braku wymagania OPZ w zakresie najbardziej
powszechnego sposobu regulacji głośności za pomocą pokrętła lub przycisków (na co
wskazywał Odwołujący w treści odwołania) nie jest w żaden sposób uzasadnione. Oznacza
to,
że Zamawiający dopuszcza zaoferowanie radiotelefonów wyposażonych wyłącznie w
opisaną funkcjonalność automatycznej głośności, a więc urządzenie jednego producenta, nie
przewidując możliwości zaoferowania innego urządzenia. Przedmiotowa funkcjonalność nie
t
ylko nie jest Zamawiającemu niezbędna (bo tej okoliczności Zamawiający nie wykazał), ale
przy zachowaniu dotychczasowych postanowień SIWZ (połączenie kryteriów oceny ofert z
OPZ) może powodować trudności w użytkowaniu. Oferty Wykonawców oferujących inne
ro
związania niż przyjęte w radiotelefonie Motorola nie uzyskają dodatkowych punktów (i w
konsekwencji nie będą mogli oni złożyć oferty (o czym powyżej)) pomimo, że zapewniają
urządzenia, które mogłyby być wystarczające dla Zamawiającego. W konsekwencji należy
uznać, że Zamawiający opisał kryterium techniczne oceny ofert w sposób dyskryminujący
wykonawców, czym naruszył artykuł 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wskazał Odwołujący, w treści opinii nie zawarto zapytania o akumulator litowo – jonowy,
który jest przedmiotem zamówienia. Zatem opinia w zakresie akumulatorów nie odnosi się
do przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do
twierdzeń Odwołującego zgodnie z którym: „Akumulatory te z racji zasady technologii
elektrochemicznej w niej zastosowanej nie wymagają żadnych specjalistycznych autorskich
technologii do prawidłowej pracy i procesu ładowania, nawet takich, jakie zapewnia
technologia firmy Motorola opisana w kryteriach K4 i K5 czyli np. sprawdzanie utraty
pojemności takiego akumulatora, ponieważ zjawisko takie po prostu w nich nie występuje i
jest to wiedza powszechnie znana. Zasada ładowania akumulatora litowo - jonowego
sprowadza się do zapewnienia przez ładowarkę kontroli napięcia, prądu i temperatury
ładowanego akumulatora. Zatem wymaganie jakiejś specjalnej, zwłaszcza należącej do
jednego producenta i bliżej nieuzasadnionej technologicznie funkcjonalności i przyznawanie
za nią bardzo dużej ilości punktów w kryterium oceny jest wyłącznie szykaną mającą
utrudnić dostęp do zamówienia dla sprzętu innego niż produkowany przez producenta
Motorola.” Oznacza to, że Zamawiający nie dowiódł, że funkcjonalność kontroli parametrów
technicznych akumulatora przez ładowarkę jest niezbędna. Przyznanie 7 punktów za
r
ozwiązanie oferowane wyłącznie przez jednego producenta, bez uzasadnienia wyjątkowości
tego rozwiązania i przedłożenia jego wartości nad wyższą cenę. Zamawiający po raz kolejny
nie udowodnił, że pozyska jakąkolwiek większą jakość. Powyższe stanowi potwierdzenie
działania dyskryminującego, które jest niezgodne z artykułem 29 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W odniesieniu do parametru czułości (K3) należy wskazać, że Zamawiający nie odniósł się
też do twierdzenia Odwołującego zawartego w treści odwołania, zgodnie z którym:
„Zamawiający zażądał, aby te same parametry były inne dla radiotelefonów przenośnych i
inne dla radiotelefonów przewoźnych. Jest to działanie niezrozumiałe, gdyż zwykle różne
typy radiotelefonów jednego producenta mają te parametry takie same.” Brak odniesienia się
Zamawiającego do tego twierdzenia Odwołującego oznacza przyznanie Zamawiającego, iż
zwyczajnie przepisał do SIWZ parametry, jakie posiada radiotelefon jednego producenta, a
zatem określił możliwość uzyskania punktów tylko w sytuacji zaoferowania urządzenia
jednego producenta. Potwierdził także brak jakiejkolwiek refleksji nad rzeczywistymi
potrzebami Zamawiającego co do wymagań w zakresie parametrów czułości radiotelefonu, o
czym świadczy właśnie przepisanie parametrów w sposób niezrozumiały – na co właśnie
zwrócił uwagę Odwołujący w treści odwołania (przytoczony powyżej fragment).
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się również w żaden sposób do
punktowanej funkcjonalności eliminacji szumu tła. Nie wyjaśnił, dlaczego istotne znaczenie
dla Zamawiającego miałoby mieć zastosowanie akurat trzech trybów pracy, oferowane
akurat przez radiotelefon producenta Motorola. Zamawiający nie wykazał zatem, że nie
określił kryteriów oceny ofert (także w odniesieniu do tego kryterium) w sposób
niedyskryminacyjny.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się także do funkcjonalności
dokładności odbiornika GPS. Zgodnie z wymaganiem tego kryterium, 5 punktów uzyska
Wykonawca, który zapewni radiotelefony wyposażone w moduł GPS o dokładności poziomej
nie gorszej niż 5 m. Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego przyjął akurat taką dokładność. Nie
wykazał potrzeby dla przyjęcia dokładnie takiej funkcjonalności. Nie wyjaśnił funkcjonalnego
znaczenia takiej dokładności. Skoro istnieją na rynku radiotelefony innych producentów,
które oferują inne dokładności pomiaru, możliwe było dokonanie oceny tych dokładności w
kontekście rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Te natomiast nie zostały przedstawione,
jak również nie dokonano w tym zakresie obiektywnego badania występujących na rynku
radiotelefonów (o czym powyżej). Na marginesie należy zauważyć, że pytanie, jakie zadał
Przystępujący Wojskowemu Instytutowi Łączności (a więc swojemu opiniodawcy) nie było
pytaniem ogólnym, ale pytaniem ukierunkowującym: „Czy w ocenie kryteriów dokładności
poziomej modułu GPS radiotelefonu jest sens stosowania gradacji oceny dokładności
lokalizacji na poziomie 1 m (np. 9 m, 8
m, itd.), czy bardziej trafnym rozwiązaniem będzie
przyjęcie gradacji wynoszącej 5 m (np. 15 m, 10 m, 5 m)?”.
Odniesienie Zamawiającego do zarzutów Odwołującego było tym bardziej konieczne, że
kryterium to
spełnia tylko telefon jednego producenta, a zatem określenie takiego wymagania
jest poczytywane jako dyskryminujące innych wykonawców. Jak zwrócił uwagę Odwołujący,
Zamawiający nie przyjął także możliwości uzyskania punktów za inną dokładność, co
oznacza, że albo Wykonawcy zaoferują radiotelefon producenta Motorola, albo nie uzyskają
żadnych punktów.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że: „Reasumując, w ocenie
zamawiającego, przychylenie się do żądań Odwołującego byłoby wyrażeniem zgody na
daleko idącą ingerencję potencjalnych wykonawców w działania Zamawiającego i
niewątpliwie spowodowałoby, że Wykonawcy za każdym razem żądaliby zmian
poszczególnych wartości wag lub ich zmiany na inne, jeśli tylko byłyby one dla nich
niekorzystne. Byłoby też potwierdzeniem, że to Wykonawca lepiej od Zamawiającego zna
jego potrzeby i to on będzie dyktował warunki spełnienia wymogów jakościowych.”
Tymczasem, jak wykazał to przebieg rozprawy, to właśnie Przystępujący po stronie
Zamawiającego, który jest jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu oferując radiotelefony producenta Motorola, był w posiadaniu „ekspertyzy”, (w
przeciwieństwie do Zamawiającego, który takiej ekspertyzy nie przedstawił), tj. prowadził
korespondencję z podmiotami (Wojskowym Instytutem Łączności oraz Wojskowym
Zakładem Łączności nr 2 S.A.) w zakresie preferencyjnych cech radiotelefonów Motorola.
Co więcej, Przystępujący przyznał w trakcie rozprawy, że to on występował o sporządzenie
ekspertyz, a także przyznał, że posiada wiedzę na temat dokonywanych przez
Zamawiającego zakupów. Zatem istnieje wykonawca, który zna potrzeby Zamawiającego
(jak ujawnił przebieg rozprawy - znacznie lepiej niż sam Zamawiający), prowadzi w tym
zakresie korespondencję z innymi podmiotami, drugi zaś z wykonawców (wnoszący
odwołanie) został posądzony o „dyktowanie warunków” Zamawiającemu. Skoro tak, to
Zamawiający naruszył również przepis procedury zamówień publicznych, na który
wskazywał Odwołujący – art. 7 ust. 1, który nakazuje równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że „Co więcej, Zamawiający
nie og
raniczył konkurencji, z uwagi na fakt, iż istnieje na rynku więcej niż jeden Wykonawca
(dystrybuujący zarówno radiotelefony Motorola jak i inne). Wszczynając procedurę otwartą
umożliwił przystąpienie do przedmiotowego postępowania szerokiemu gronu Wykonawców.”
Tymczasem w trakcie rozprawy Zamawiający nie zaprzeczył, że funkcjonalności premiowane
przez Z
amawiającego dodatkowymi punktami jednoznacznie dotyczą telefonu jednego
producenta
– Motorola. Co więcej, Zamawiający uwzględnił w całości uprzednio wniesione
przez Odwołującego odwołanie, w którym Odwołujący wskazywał na opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący na radiotelefon producenta Motorola i jednocześnie
dyskryminujący wykonawców oferujących inne radiotelefony. Obecnie Zamawiający
przepisał te same funkcjonalności, jednakże określił je w kryteriach oceny ofert, nie
zmieniając zatem w żaden sposób warunków postępowania przetargowego – w dalszym
ciągu, bez uzasadnienia ze strony Zamawiającego, nie mają możliwości uzyskania
zamówienia radiotelefony innych producentów, poza producentem Motorola. Zamawiający
zatem, wbrew zacytowanemu powyżej twierdzeniu, ograniczył konkurencyjność w
postępowaniu. Jak wskazano, Zamawiający ograniczył konkurencyjność w taki sposób, że
żaden inny wykonawca (poza oferującym radiotelefony producenta Motorola) nie jest w
stanie wziąć udziału w postępowaniu na równych, racjonalnych warunkach (nie narażając się
na zarzut rażąco niskiej ceny).
Odwołujący wniósł odwołanie 12 października 2020 roku. 15 października 2020 roku, nie
czekając na wyrok Izby, Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert. W tej sytuacji, gdy
odwołanie podlega uwzględnieniu, Izba nie ma możliwości nakazania Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SIWZ i opisania kryteriów oceny ofert w sposób
niedyskryminacyjny.
Zamawiający nie może powtórnie dokonać czynności otwarcia ofert w postępowaniu, a
jednocześnie Zamawiający nie ma możliwości zmienić postanowień SIWZ w zakresie opisu
kryteriów. Postępowanie obarczone jest więc wadą uniemożliwiającą zawarcie
ni
epodlegającej unieważnieniu umowy. Z powyższych względów Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa Oddział
Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej (ul. J. Ostroroga 35, 01-163 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego COVERTECH
Sp. z o.o. (ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii
Wojskowej (ul. J. Ostroroga 35, 01-163 Warszawa)
na rzecz Odwołującego COVERTECH
Sp. z o.o. (ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa)
kwotę 11100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2602/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa - Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa radiotelefonów stacjonarnych przewoźnych i
przenośnych na potrzeby Żandarmerii Wojskowej”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 lipca 2020 roku pod 564559-N-2020.
Odwołujący COVERTECH Spółka z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegających na opisaniu kryterium K2 w Rozdziale III pkt 1 i 3 S1WZ za pomocą
dokładnego opisu opatentowanej technologii „RAS" producenta Motorola i nie dopuszczenie
spełnienia tego kryterium w inny technologicznie sposób, co powoduje iż żaden z innych
dostępnych na rynku wyrobów konkurencyjnych nie ma żadnych szans na otrzymanie
punktów w ramach tego kryterium a ponadto określeniu sposobu oceny ofert w ramach tego
kryterium wyłącznie w formie spełnia/nie spełnia, przez co produkty konkurencyjne oparte na
innych technologiach zapewniających jednakże ten sam efekt funkcjonalny nie otrzymają
żadnych punktów ponieważ kryterium to nie przewiduje gradacji spełnienia częściowego lub
odmiennego wymogu zabezpieczenia dostępu do przemiennika, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy, opisie kryterium oceny ofert K3
zawartych w Rozdziale (II pkt 1 i 3 SIWZ poprzez określenie poziomów czułości które
umożliwiają uzyskanie dodatkowej punktacji wyłącznie w przypadku oferowania produktu
charakteryzującego się określonymi poziomami czułości opisanymi w tym punkcie, z uwagi
na fakt, iż tak określone wartości tych parametrów posiada wyłącznie sprzęt producenta
Motorola a przez to żaden z innych dostępnych na rynku wyrobów konkurencyjnych nie ma
żadnych szans na otrzymanie punktów w ramach tego kryterium, a ponadto określeniu
sposobu oceny ofert w ramach tego wyłącznie w formie spełnia/nie spełnia, przez co
produkty konkurencyjne posiadające lepsze niż podstawowe ale gorsze niż wymienione w
tym punkcie wartości parametru czułości nie otrzymają żadnych punktów, ponieważ zostały
one określone bez gradacji spełnienia częściowego, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art.
29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30
ust. 1 ustawy, opisie kryteriów oceny ofert K4 i K5 zawartych w
Rozdziale III pkt 1 i 3 SIWZ pkt K4 i K5 poprzez opisanie łącznie w tych dwóch kryteriach
jako pozwalających na uzyskanie punktacji, określonych funkcjonalności dotyczących
ładowarki i akumulatora będących wspólnie dokładnym opisem autorskiego Inteligentnego
Systemu Zarządzania Energią Motorola IMPRES składającego się z ładowarki i
akumulatorów, oferowanego wyłącznie przez producenta Motorola, który to system nie jest
wyspecyfikowany przez nor
mę DMR ETSI TS 102 361, ponadto nie dopuszczeniu rozwiązań
pośrednich, częściowych czy równoważnych oraz braku częściowej punktacji w sytuacji,
kiedy te łączne i określone w obecny sposób kryteria jest w stanie spełnić wyłącznie sprzęt
firmy Motorola, a za
tem wyłącznie sprzęt tego producenta otrzyma punkty za te kryteria, w
sytuacji, gdy opisane w ramach przedmiotowych kryteriów funkcjonalności nie wynikają z
rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1,2
i 3 or
az art. 30 ust. 1 ustawy, opisie kryteriów oceny ofert zawartych w Rozdziale III pkt 1 i 3
SIWZ pkt K6 poprzez sztywne (spełnia/nie spełnia) wskazanie punktowanej dokładności
wskazania pozycji GPS, jaką spełnia produkt firmy Motorola, przez co Zamawiający nie daje
szansy wyrobom konkurencyjnym, które charakteryzują się lepszą niż minimalną
dokładnością określoną w pkt 4.3.5 OPZ ale gorszą niż wymienione w kryterium K6, na
uzyskanie jakichkolwiek punktów za to kryterium, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art.
29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy, opisie kryteriów oceny ofert zawartych w Rozdziale
III pkt 1 i 3 SIWZ pkt K8 poprzez żądanie posiadania przez oferowany sprzęt
radiotelefoniczny funkcji automatycznej regulacji głośności w zależności do natężenia
otaczającego hałasu w sytuacji, kiedy wymóg ten stanowi opis funkcjonalny unikalnej,
opatentowanej technologii producenta Motorola o nazwie REGULACJA GŁOŚNOŚCI
ODBIERANEGO DŹWIĘKU, co powoduje że punkty za to kryterium może uzyskać wyłącznie
wyrób firmy Motorola, czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy, opisie kryteriów
oceny ofert zawartych w Rodź III pkt 1 i 3 SIWZ pkt K9 poprzez niedookreślenie rodzajów
trybu pracy żądanej funkcji w sytuacji, kiedy na rynku dostępne są różne technologie
oferujące ten sam efekt funkcjonalny i posiadają zwykle dwa tryby pracy podczas gdy trzema
trybami pracy takiego modułu (wył/wł/auto) dysponuje wyłącznie produkt firmy Motorola i
wymóg ten ma wyłącznie na celu preferowanie tego konkretnego rozwiązania, nie dając
szansy innym rozwiązaniom, które mają dwa tryby pracy np. (wył/wł) lub (wył/auto) a
pozostają w dalszej części tożsame z preferowanym rozwiązaniem firmy Motorola lecz nie
mają w obecnej sytuacji szans na uzyskanie żadnych punktów w tym kryterium, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności opisania wartości punktowych kryterium K2
poprzez sprawiedliwe rozdzielenie punktów w odpowiednich zakresach dla częściowego lub
odmiennego sposobu spełnienia wymogu podstawowego tj. zabezpieczenia dostępu do
przemiennika, powtórzenie czynności opisania wartości punktowych kryterium K3 poprzez
sprawiedliwe rozdzielenie punktów w odpowiednich zakresach wartości oferowanych dla
tego parametru (np. =0,3 p.V
– 0 pkt, >0,3 pV - 0,25 pV -3 pkt >0,25 uV -0,18 pV - 7 pkt oraz
>0,18 p.V -
10 pkt) lub usunięcie kryterium K3 jako naruszającego zapisy ustawy, wykreślenie
kryteriów oceny ofert K4 i K5 lub połączenie ich w jeden i nadanie im wspólnej, mniejszej a
przez to bardziej konkurencyjnej wartości punktowej niż obecne 14 pkt. oraz określenie
zakresu funkcji za które przyznawane są punkty (np. Ładowarka- radiotelefonu przenośnego,
obsługująca technologię automatycznego pomiaru pojemności ładowanych akumulatorów,
wyposażona w adaptacyjny system ładowania, umożliwiający automatyczne dostosowanie
prądu ładowania akumulatorów. do ich, faktycznej pojemności - 3 pkt; j.w plus dodatkowa
funkcja „system sygnalizacji (np. diodę LED) informujący użytkownika o spadku pojemności
nominalnej ładowanego akumulatora" - 6 pkt, j.w plus akumulatory z pamięcią nieulotną - 9
pkt. 1, powtórzenie czynności opisania wartości punktowych kryterium K6 poprzez
sprawiedliwe, rozdzielenie punktów w odpowiednich zakresach wartości oferowanych dla
tego parametru (np. = 10m
– 0 pkt; >10 - 6m -3 pkt; > 6m -5 pkt), powtórzenie
czynności
opisania przedmiotu zamówienia poprzez wykreślenie kryterium określonego w Rozdziale III
pkt 1 i 3 SIWZ pkt K8 lub dopuszczenie spełnienia wymogu wyraźnego odbioru przez inne
technologie lub sposoby, np. za pomocą pokrętła lub przycisków, zapewniające żądany w
tym punkcie efekt funkcjonalny w postaci możliwości regulacji głośności, powtórzenie
czynności opisania wartości punktowych kryterium Rozdział III pkt 1 i 3 SIWZ pkt K9 poprzez
usunięcie ich z SIWZ lub wprowadzenie gradacji punktowej za częściowe lub odmienne
spełnienie tego kryterium.
21 lipca 2020 roku na platformie zakupowej Zamawiającego ukazało się ogłoszenie o
zamówieniu oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wniósł odwołanie co do treści tych postanowień. 27 lipca 2020 r. Zamawiający
uwzględnił je w całości, podkreślając ich słuszność i zasadność. Jak wskazał Odwołujący,
przedmiotem odwołania były dokładnie te same postanowienia, które w obecnej wersji SIWZ
zostały przeniesione do kryteriów oceny ofert.
07 października 2020 r ukazała się nowa wersja SIWZ, która przeniosła wszystkie zarzucane
w poprzednim odwołaniu postanowienia z Opisu Przedmiotu Zamówienia do opisu kryteriów
oceny ofert. Zamawiający usunął jedynie nazwy własne opisywanych funkcjonalności i
technologii producenta Motorola. Obecnie wszystkie pozacenowe kryteria oceny ofert opisują
funkcjonalności i technologie dostępne wyłącznie u jednego producenta. Jak wskazał
Odwołujący, ilość konkurencyjnych produktów o podobnym przeznaczeniu i spełniających
wymagania podstawowe OPZ jest na rynku skończona i wynosi dokładnie trzy. Są to wyroby
firmy Motorola (model DP4601e), Hytera (model PD985G) oraz Excer
a EP8100, który
oferuje Odwołujący.
W opinii Odwołującego obecna konstrukcja SIWZ w kwestii naruszenia zasady
konkurencyjności nie wnosi żadnej różnicy poza tą, iż w poprzednim brzmieniu SIWZ nie
można było złożyć ważnej oferty na sprzęt inny niż Motorola, zaś w obecnej wersji złożenie
oferty na sprzęt inny niż Motorola powoduje, że z powodu konstrukcji oraz ocen punktowych
poszczególnych kryteriów, do złożenia oferty lepszej niż oferta oparta o sprzęt firmy Motorola
należałoby zaproponować cenę o ponad 50% niższą, gdyż uzyskanie jakichkolwiek punktów
za kryteria pozacenowe jest niemożliwe, ponieważ opisują one technologie i funkcjonalności
oferowane wyłącznie przez produkty firmy Motorola.
Odwołujący podkreślał, że nie kontestuje prawa Zamawiającego do kształtowania kryteriów
oceny ofert wedle własnego uznania, jednak kryteria te, jako całokształt powinny
uwzględniać zasadę poszanowania konkurencji zawartą w ustawie pzp. Obecne
postanowienia dotyczące kryteriów oceny ofert to zdaniem Odwołującego jawna kpina z
zasady konkurencyjności. Odwołujący zwrócił uwagę, że wszystkie kryteria pozacenowe
opisane w obecnej treści SIWZ to gadżety, ekstrawaganckie, autorskie dodatki firmy
Motorola do właściwej funkcji radiotelefonu - komunikacji głosowej.
Odwołujący oświadczył, że oferuje sprzęt równoważny do produktów Motorola, nie jest on
jednak identyczny. Nie jest możliwe spełnienie wymogów posiadania wszystkich cech
produktu, jakie wymyślił i wdrożył ich producent, ponieważ może to łamać prawa patentowe
a ponadto k
ażdy producent ma swój własny model rozwoju produktu.
Zarzut opisania kryterium oceny ofert K2 w Rozdziale III pkt 1 i 3 SIWZ za pomocą
dokładnego opisu funkcjonalnego systemu o nazwie „RAS" należącego do producenta
Motorola, będącego opatentowaną technologią jednego producenta, co skutecznie
uniemożliwia wszystkim innym producentom uzyskanie jakichkolwiek punktów za to
kryterium w sytuacji, kiedy opis ten wymienia dwa sposoby spełnienia tego kryterium lecz
oceniane są one łącznie przy jednoczesnym braku określenia dających się porównać
kryteriów równoważności oraz dopuszczenia rozwiązań równoważnych co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał, że pomimo pozornego dopuszczenia w pkt 3 rozdziale III SIWZ
rozwiązań równoważnych, opis kryterium oceny oferty w tym punkcie wymienia zabronione
przez ustawę zapisy powołujące się na szczególną technologię oferowaną przez jednego
producenta. Dokładny opis słowny takiej technologii, nawet nie wymieniający jej z nazwy, z
uwagi na brak jej standaryzacji w normach zharmonizowanych ETSI DMR stanowi zdaniem
Odwołującego szykanę uniemożliwiająca składanie ofert na wyroby inne niż producenta
Motorola. Zamawiający opisał sposób, w jaki ta funkcja ma działać. Tak opisana
funkcjonalność stanowi opatentowany przez producenta Motorola (patent USA
US2013/0288643 Al) sposób spełnienia funkcjonalności „ograniczenia dostępu do
przemiennika". Zamawiający nie dopuścił innych, alternatywnych technologii i sposobów
s
pełniających ten wymóg ani też nie wprowadził punktacji za częściowe lub odmienne jego
spełnienie, czym w opinii Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
oraz art. 30 ust. 1 ustawy.
Jak wskazał Odwołujący sprzęt firmy EXCERA oferowany przez Odwołującego z
oczywistych względów nie posiada technologii firmy Motorola RAS. Sprzęt oferowany przez
Odwołującego posiada inny system, funkcjonalnie zbliżony do żądanego rozwiązania RAS
producenta Motorola, jednak z uwagi na ograniczenia pa
tentowe, oparty o własne
rozwiązania technologiczne. Z uwagi na dokładne opisanie sposobu działania takiego
systemu w kryterium K2 nie jest w stanie uzyskać za nie punktów.
Takie działania w opinii Odwołującego Zamawiającego stanowią rażące naruszenie art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 oraz, art. 30 ust. 1 ustawy.
Zarzut opisania kryterium oceny ofert K3 zawartych w Rodź III pkt 1 i 3 SIWZ poprzez
określenie poziomów czułości, które umożliwiają uzyskanie dodatkowej punktacji wyłącznie
w przypa
dku oferowania produktu charakteryzującego się określonymi poziomami czułości
opisanymi w tym punkcie z uwagi na fakt, iż tak określone wartości tych parametrów posiada
wyłącznie sprzęt producenta Motorola, a przez to żaden z innych dostępnych na rynku
wyr
obów konkurencyjnych nie ma żadnych szans na otrzymanie punktów w ramach tego
kryterium;
a ponadto określenia sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium wyłącznie w
formie spełnia/nie spełnia, przez co produkty konkurencyjne posiadające lepsze niż
podstawowe,
ale gorsze niż wymienione w tym punkcie wartości parametru czułości nie
otrzymają żadnych punktów, ponieważ zostały one określone bez gradacji spełnienia
częściowego, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy
Jak wskazał Odwołujący, radiotelefony oferowane na rynku są produkowane przez różnych
producentów wg specyfikacji technicznej standardu telekomunikacyjnego jaki stanowią
normy europejskie. W przypadku przedmiotu zamówienia obowiązująca normą, z którą
wsz
ystkie wyroby muszą być zgodne jest norma DMR; ETS TS 102 361 oraz ETSI EN 300
113. Radiotelefony do współpracy pomiędzy sobą wymagają spełnienia wymogów tych
norm. Niektórzy producenci udoskonalają swoje wyroby w zakresie niektórych parametrów
ponad te wy
magane przez normę, głównie w celach eliminacji konkurencji, o ile Zamawiający
zechcą wykorzystać takie różnice w swoich wymaganiach. W niniejszym postępowaniu do
takiej właśnie sytuacji doszło. Odwołujący wskazał, że fakt iż jeden producent zadeklarował
i
ż posiada niektóre parametry lepsze od tych, które określa norma został wykorzystany przez
Zamawiającego do takiego opisania kryterium i oceny ofert aby wyeliminować z uzyskania
punktów inne niż Motorola, również zgodne z normą produkty. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający zażądał, aby te same parametry były inne dla radiotelefonów przenośnych i
inne dla radiotelefonów przewoźnych. Jest to działanie niezrozumiałe, gdyż zwykle różne
typy radiotelefonów jednego producenta mają te parametry takie same.
Zama
wiający po prostu przepisał parametry z ulotki do SIWZ bardzo dokładnie nie zwracając
uwagi na rozbieżności. Zdaniem Odwołującego, dokładne przepisanie pozwoliło bowiem w
kolejnym punkcie wyeliminować z otrzymania dodatkowej punktacji niechcianą konkurencję.
Odwołujący wskazał, że fakt posiadania przez wyroby oznakowania CE świadczy o tym że
wyroby spełniają wymagania zasadnicze, zostały przebadane na zgodność z odnośnymi
normami i są zdolne do prawidłowej pracy zgodnej z wymaganiami normy zharmonizowanej.
Zdaniem Odwołującego wystarczającym dla spełnienia zadość zasadzie poszanowania
konkurencji byłoby zatem określenie tego wymogu jako zgodny z odpowiednią normą w tym
zakresie i ewentualne określenie zakresów tego parametru, który przyznaje różne punktacje.
Taki sposób oceny kryterium w opinii Odwołującego byłby sprawiedliwym i konkurencyjnym,
zapewniającym większej ilości produktów otrzymanie jakichkolwiek punktów w tym kryterium.
W jego obecnej konstrukcji jedynie produkt firmy Motorola otrzyma punkty.
Odw
ołujący podkreślił, że konkretne parametry, o których mowa w kwestionowanym punkcie
nie mają większego wpływu na poprawną pracę zgodnego z normą sprzętu, a ich
sformułowanie w taki sposób jak to uczynił Zamawiający stanowi oczywistą, kolejną szykanę
mającą odepchnąć inne produkty od tego zamówienia.
Jak dalej wskazał Odwołujący, wyroby innych producentów mają te parametry ustawione na
innym poziomie niż radiotelefony firmy Motorola. Nie oznacza to jednak, że ich prawidłowe
użytkowanie do celu w jakim zakupuje je Zamawiający nie będzie możliwe lub będzie
utrudnione.
Odwołujący wyjaśnił, że dosyć wygórowane parametry radiotelefonów Motorola w praktyce
oznaczają, iż są one bardziej podatne na zakłócenia pochodzące od sygnałów
niepożądanych. Wszyscy producenci tę normę spełniają, niektórzy z większym a inni z
mniejszym zapasem. Pominięcie niektórych z nich oprócz Motoroli, pomimo że wszyscy
spełniają normę jest zatem działaniem naruszającym uczciwą konkurencję. Odwołujący
zauważył, że Zamawiający nie wskazał z jakiego powodu żąda akurat parametrów
spełnianych wyłącznie przez jeden produkt, skoro istnieją inne, zgodne i z tą samą normą i
służące do tego samego celu wyroby konkurencyjne.
Zarzut opisania kryteriów oceny ofert zawartych w Rozdziale III pkt 1 i 3 SIWZ pkt K4 i K5
poprzez opisanie w tym kryterium jako wymaganych określonych funkcjonalności
dotyczących ładowarki i akumulatora będących wspólnie dokładnym opisem autorskiego
Inteligentnego Systemu Zarządzania Energią Motorola IMPRES oferowanego wyłącznie
p
rzez producenta Motorola, który to system nie jest wyspecyfikowany przez normę DMR
ETSI TS 102 361, ponadto nie dopuszczono rozwiązań pośrednich, częściowych czy
równoważnych oraz braku częściowej punktacji w sytuacji, kiedy te łączne i określone w
obecny
sposób kryteria jest w stanie spełnić wyłącznie sprzęt firmy Motorola, a zatem
wyłącznie sprzęt tego producenta otrzyma punkty za te kryteria, czym naruszono przepisy
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami Tabeli nr T 4.1 pkt 1.2 Załącznika nr 1 pkt 3 do
SIWZ -
OPZ (radiotelefon przenośny), przedmiotem zamówienia są
akumulatory litowo -
jonowe. Wyjaśnił, że akumulatory te z racji zasady technologii elektrochemicznej w niej
zastosowanej nie
wymagają żadnych specjalistycznych autorskich technologii do
prawidłowej pracy procesu ładowania, nawet takich, jakie zapewnia technologia firmy
Motorola opisana w kryteriach K4 i K5 czyli np. sprawdzanie utraty pojemności takiego
akumulatora, ponieważ zjawisko takie po prostu w nich nie występuje i jest to wiedza
powszechnie znana.
Odwołujący wyjaśnił, że zasada ładowania akumulatora litowo-
jonowego sprowadza się do zapewnienia przez ładowarkę kontroli napięcia, prądu i
temperatury
ładowanego akumulatora. Są to jedyne niezbędne parametry do zapewnienia
prawidłowej eksploatacji takiego typu akumulatora. Zatem wymaganie jakiejś specjalnej,
zwłaszcza należącej do jednego producenta i bliżej nieuzasadnionej technologicznie
funkcjonalności i przyznawanie za nią bardzo dużej ilości punktów w kryterium oceny jest
wyłącznie szykaną mająca utrudnić dostęp do zamówienia dla sprzętu innego niż
produkowany przez producenta Motorola. Ogranicza w znaczącym stopniu konkurencję
prowadząc do supremacji podmiotów, które taką funkcją, choćby nieprzydatną w tym
postępowaniu, dysponują. Odwołujący wyjaśnił także, że żądanie wyrażone w punkcie XIII.3.
K4 a dotyczące tego, iż „Ładowarka musi być dodatkowo wyposażona w system sygnalizacji
(np. diodę LED) informujący użytkownika o spadku pojemności ładowanego akumulatora (do
poziomu ok. 60% pojemności znamionowej)”, wynikające wprost ze sposobu, w jaki działa
ładowarka firmy Motorola, ale tylko w przypadku akumulatorów Ni-Mh i Ni-Cd, które nie są
przedmiotem zamówienia, nie znajduje również potwierdzenia w powszechnie znanych
prawach elektrochemii, gdyż ze swej natury ogniwa litowo-jonowe (Li-Ion), które są
wymagane jako wyposażenie radiotelefonu nie posiadają tzw. „efektu pamięciowego"
(charakterystycznego dla ogniw niklowo - kadmowy
ch NiCd zjawiska utraty pojemności w
czasie) ani też „efektu leniwej baterii" (charakterystycznej dla ogniw niklowo-wodorkowych
NiMh utraty pojemności w czasie), a co za tym idzie nie wymagają sprawdzania utraty
pojemności, gdyż w akumulatorach będących przedmiotem postępowania takie zjawiska po
prostu nie występują, a więc żądanie tych funkcjonalności jest całkowicie zbędne. W
obecnym brzmieniu SIWZ jedynym producentem, którego wyroby spełniają te zapisy jest
Motorola.
W Rozdziale III pkt 1 i 3 SIWZ pkt
K6 Zamawiający napisał iż przyzna 5 pkt za Radiotelefony
wyposażone w moduł GPS o dokładności poziomej nie gorszej niż 5m, przy czym
podstawowy wymóg OPZ opisany w pkt 4.3.5 OPZ wymienia jako podstawową dokładność
10 m. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie określił żadnych podzakresów dla tego
kryterium oceny ofert, które dawałyby punkty za inne niż wymieniona w tym kryterium
wartości. Wszystkie punkty zamierza przyznawać jedynie za wypełnienie warunku
dwukrotnie lepszej od podstawowej dokładności.
Zdanie
m Odwołującego wymóg postawiony w kryterium K6 pozbawiony jest merytorycznej
podstawy dającej się uzasadnić jakąkolwiek rzeczywistą potrzebą Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił także uwagę, iż Zamawiający nie wskazał, w jakich okolicznościach taka
dokładność ma być zapewniona.
Jak wskazał Odwołujący, możliwe jest, że u podstaw takiego żądania leży fakt, że wyłącznie
produkty firmy Motorola posiadają taką właśnie deklarowaną dokładność. Wynika to z faktu
konstrukcji tych wyrobów, które posiadają inny rodzaj wewnętrznej anteny która zapewnia
nieco lepszy odbiór sygnału GPS, a przez to teoretycznie zwiększa dokładność pomiaru. Jak
wskazał Odwołujący, w dających się wyobrazić zastosowaniach o jakie mogłoby chodzić
Zamawiającemu, nie ma żadnej różnicy czy lokalizacja pojedynczego radiotelefonu w
otwartym terenie będzie pokazywana z dokładnością 5 czy 10 m. Funkcjonalnie nie ma to
żadnego znaczenia. Zamawiający nie jest jednostką geodezyjną dokonującą dokładnych
pomiarów w terenie, do których używa się zupełnie innego typu sprzętu. W ocenie
Odwołującego jedynym celem umieszczenia takiego wymagania przez Zamawiającego była
chęć eliminacji innych wyrobów niż wyroby firmy Motorola, ponieważ żaden inny producent
radiotelefonów nie posiada takiej dokładności lokalizacji GPS w podobnych wyrobach.
Odwołujący podkreślił, że nie kontestuje prawa Zamawiającego do kształtowania kryteriów
oceny ofert według własnego uznania, jednak powinno to być dokonane z poszanowaniem
zasady uczciwej konkurencji. W tym konkretnym kryterium da
się bowiem zakreślić ramy
punktowe dla różnych wartości oferowanej dokładności zawierających się pomiędzy
podstawową, określoną w OPZ a pożądaną, określoną w kryterium wartością dokładności co
umożliwiłoby innym produktom uzyskanie jakichkolwiek punktów w ramach tego kryterium.
Zamawiający zdecydował się przyznać wszystkie punkty jedynie wyrobom, które sztywno
spełniają warunek 5m dokładności całkowicie pozbawiając punktacji wyroby, które mają
dokładność 6m, 7 m, 8 m.
Zarzut opisania kryterium oceny ofert w Rozdziale XIII pkt 3 SIWZ kryterium K8 poprzez
żądanie posiadania przez oferowany sprzęt radiotelefoniczny funkcji automatycznej regulacji
głośności w zależności do natężenia otaczającego hałasu w sytuacji, kiedy wymóg ten
stanowi opis funkcjonalny unikalnej, opatentowanych technologii producenta Motorola o
nazwie REGULAGA GŁOŚNOŚCI ODBIERANEGO DŹWIĘKU, która to technologia nie jest
wyspecyfikowana w normie DMR ETSI TS 102
361 i nie jest niezbędna Zamawiającemu i
służy funkcjonalnie do głównego celu czyli zapewnieniu wyraźnej fonii w hałaśliwym
otoczeniu,
podczas gdy istnieją inne sposoby i technologie zapewniające ten sam efekt
funkcjonalny, które nie zostały dopuszczone, czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3
ustawy.
Jak wyjaśnił Odwołujący: wymóg podstawowy zawarty w tym punkcie sprowadza się do
obowiązku zapewnienia wyraźnej fonii w hałaśliwym otoczeniu radiotelefonu. Taki wymóg
stanowi zrozumiałe i powszechnie dostępne na rynku w różnych postaciach wymaganie.
Każdy użytkownik jakiegokolwiek odbiornika wie, że aby lepiej słyszeć musi zwiększyć
głośność. Ta zasada dotyczy wszystkich urządzeń, zarówno powszechnego użytku jak i
sprzętu specjalistycznego. Czynności tej dokonuje się np. za pomocą pokrętła lub przycisku
głośności.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zdecydował się rozszerzyć i uszczegółowić ten
powszechny wymóg poprzez opisanie dodatkowych, wysoko ocenianych kryteriów, jakie
oferowany radiotelefon musi spełniać, używając do tego opisu szczególnego procesu, jaki do
realizacji tego celu wykorzystuje jeden tylko producent -
Motorola. Sposób ten opisany został
jako wymóg posiadania „automatycznej regulacji głośności w zależności do natężenia
otaczającego hałasu. Odwołujący dodał, że opis w tym punkcie jest niejednoznaczny,
ponieważ Zamawiający używa naprzemiennie słów „automatycznej" oraz „inteligentny
dźwięk", gdzie to drugie określenie jest już dosłowną nazwą systemu oferowanego przez
wyroby firmy Motorola.
Zdaniem Odwołującego, żądanie takiej funkcjonalności jest jedynie szykaną mającą na celu
eliminację z postępowania wyrobów innych niż Motorola producentów i pozostaje bez
związku z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego. Zamawiający nie żąda najbardziej
po
wszechnego sposobu regulacji głośności za pomocą pokrętła lub przycisków, czyli
dopuszcza zaoferowanie radiotelefonów wyposażonych wyłącznie w ową „automatyczną
regulację głośności" co wydaje się irracjonalne. Zamawiający dopuszcza zatem również
dostawę radiotelefonu, który w ogóle nie będzie posiadał regulacji głośności, o ile nie
zadeklaruje się spełnienia tego kryterium. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wymagania
w tym zakresie opisujące dokładnie jedną z unikalnych technologii i funkcjonalności
ofero
wanych przez jednego producenta mają na celu już nie tylko utrudnienie dostępu do
zamówienia, ale całkowite zablokowanie możliwości składania ofert na inny niż Motorola
sprzęt i są ponadto całkowicie oderwane od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego.
Zdanie
m Odwołującego zapisy obecne stanowią naruszenie art. 29 ust 3 ustawy poprzez
wskazanie szczególnego procesu dostępnego u jednego producenta w sytuacji, kiedy nie ma
to odzwierciedlenia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego i możliwym jest opisanie
tego
wymogu przy pomocy dostatecznie dokładnych określeń. Wymóg punktu Rozdziału XIII
pkt 3 SIWZ kryterium K8 sprowadza się do tego, aby głośność radiotelefonu mogła być
regulowana.
Jak wskazał Odwołujący, z jego doświadczenia wynika, że ta funkcja ma wiele wad i jej
teoretyczne działanie może być potencjalnie interesujące, jednak w rzeczywistości nie radzi
sobie z warunkami do jakich została teoretycznie stworzona, a już z pewnością nie jest
niezbędna do prawidłowej eksploatacji radiotelefonów zgodnie z ich przeznaczeniem.
Zarzut opisania kryteriów oceny ofert zawartych w Rozdziale III pkt 1 i 3 SIWZ pkt K9
poprzez niedookreślenie rodzajów trybu pracy żądanej funkcji w sytuacji, kiedy na rynku
dostępne są różne technologie oferujące ten sam efekt funkcjonalny i posiadają zwykle dwa
tryby pracy, a
trzema trybami pracy takiego modułu (wył/wł/auto) dysponuje wyłącznie
produkt firmy Motorola i wymóg ten ma wyłącznie na celu preferowanie tego konkretnego
rozwiązania, nie dając szansy innym rozwiązaniom, które mają dwa tryby pracy np. (wył/wł)
lub (wył/auto), a pozostają w dalszej części tożsame z preferowanym rozwiązaniem firmy
Motorola lecz nie mają w obecnej sytuacji szans na uzyskanie żadnych punktów w tym
kryterium, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający opisał w tym kryterium dość powszechnie
występująca funkcję polegającą na zastosowaniu modułu elektronicznego oraz
odpowiedniego oprogramowania, które mają na celu wytłumienie szumów i podwyższonych
poziomów dźwięków w otoczeniu nadającego radiotelefonu. Zamawiający, znając sposób
działania tej funkcjonalności w wyrobach Motorola umieścił w tym kryterium dodatkowy zapis
o „minimum 3 trybach pracy". Zapis taki w ocenie Odwołującego jest niezrozumiały,
albowiem Zamawiający nie opisał, jakie „tryby" ma na myśli, a ponadto uniemożliwił w ten
sposób uzyskanie punktów za to kryterium wyrobom, które co prawda posiadają system
redukcji szumów, jednak ma on dwa tryby pracy (np. załączony/wyłączony). Zamawiający
mógł w tym miejscu wprowadzić gradację punktów za częściowe/odmienne spełnienie tego
kryterium, zdecydował się jednak po raz kolejny na stworzenie go wyłącznie dla wyrobów
jednego producenta. W opinii Odwołującego nie ma to żadnego merytorycznego
uzasadnienia.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Kluczowe znaczenie przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy miał artykuł 29 ust. 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z artykułem 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Z kolei zg
odnie z artykułem 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zamawiający w trakcie rozprawy nie zaprzeczał, że opisane przez niego kryterium oceny
ofert w postaci warunków technicznych prowadzi do przyznania punktów wyłącznie za
telefon jednego producenta
– Motorola. Opisane kryterium, zgodnie z twierdzeniem
Odwołującego, nie przewidywało także gradacji punktowej, a zatem przyznawania także
jakichkolwiek punktów w przypadku zaoferowania telefonu innego producenta. Oznacza to,
że jedynie w przypadku zaoferowania telefonu producenta Motorola można było zdobyć
punkty w kryterium warunki techniczne
, którego waga stanowiła 50%.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia i opisu kryteriów oceny ofert, dokonał
wyeliminowania z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy oferowali sprzęt innych
producentów. Odwołujący przedstawił symulację ceny i spełnienia warunków technicznych, z
której wynika, że w sytuacji, gdy spełni zaledwie jedno czy dwa kryteria będzie musiał
zaoferować urządzenie za cenę nierealną, rażąco niską. W trakcie rozprawy wskazał, że: „w
sy
tuacji, gdy oferta wykonawcy oferującego aparat Motorola wynosi 500.000,00 zł, to oferta
konkurencji oferująca aparat innego producenta spełniająca 1 kryterium musiałoby wynosić
ok. 30.000,00 zł, co jest ceną nierealną, rażąco niską i absolutnie nieopłacalną”.
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do przedstawionej kalkulacji. Oznacza to, że
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert w taki sposób, że
uniemożliwił uzyskanie punktów w kryterium technicznym (czy wzięcie udziału w
postępowaniu) wykonawcom oferującym inne urządzenia, poza radiotelefonem Motorola. A
zatem Zamawiający dokonał opisu w sposób nie zapewniający żadnej konkurencyjności.
Potwierdzeniem powyższej okoliczności jest fakt, że w postępowaniu złożone zostały dwie
oferty,
a przedmiotem każdej z nich jest radiotelefon firmy Motorola.
Zgodnie z artykułem 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Skoro zatem
Zamawiający opisał tak kryteria oceny, że punkty w zakresie kryterium warunków
technicznych
mogły zdobyć wyłącznie telefony jednego producenta, bez jakiejkolwiek
gradacji, t
o Zamawiający ograniczył uczciwą konkurencję, a zatem naruszył ww. artykuł.
Wyjaśniając potrzebę zakupu radiotelefonów producenta Motorola, Zamawiający powołał się
na dokonany zakup 248 samochodów wyposażonych w radiotelefony producenta Motorola.
Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnych umów, rachunków, a zatem
twierdzenia w tym zakre
sie należy uznać za gołosłowne. Co więcej, wyjaśnienia w zakresie
potrzeb Zamawiającego starał się wyjaśniać i oceniać Przystępujący po stronie
Zamawiającego, jednakże również w zakresie zakupu ww. samochodów wraz z telefonami
nie przedstawił żadnych dowodów. Nie potrafił także wyjaśnić, w jaki sposób zakup
samochodu miałby wpływać na zakup radiotelefonu określonego producenta.
Zamawiający przedstawił jedynie pisemne zestawienie radiotelefonów Motorola w ilości 16
sztuk z dopiskiem, że posiada radiotelefony, które są w ukompletowaniu pojazdów
zakupionych w latach 2019
– 2020 w ilości 72 sztuk. Tymczasem Odwołujący przedstawił
jako dowód poświadczenie wystawione przez Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii
Wojskowej w Warszawie,
która potwierdza, że Zamawiający dysponuje także telefonami
oferowanymi
przez Odwołującego (w ilości 230 sztuk), co przeczy argumentowi
Zamawiającego o konieczności dokonania zakupu w niniejszym postępowaniu
radiotelefonów producenta Motorola w celu zapewnienia kompatybilności z już posiadanymi
radiotelefonami
. Skoro bowiem Zamawiający dysponuje dotychczas również radiotelefonami
innych producentów niż Motorola, to ma możliwość zapewnienia kompatybilności również w
zakresie tego sprzętu.
Odwołujący w treści odwołania w odniesieniu do kryterium oceny ofert K2 (Funkcja
zabezpieczenia przemiennika przed nieuprawnionym dostępem) wskazał, że: „Zamawiający
opisał sposób w jaki ta funkcja ma działać. Tak opisana funkcjonalność stanowi
opatentowany przez producenta Motorola sposób spełnienia funkcjonalności „ograniczenia
dostępu do przemiennika”. Zamawiający nie dopuścił innych alternatywnych technologii i
sposobów spełniających ten wymóg, ani też nie wprowadził punktacji za częściowe lub
odmienne jego spełnienie. Dalej Odwołujący wskazał, że sprzęt przez niego oferowany
posiada inny system, funkcjonalnie zbliżony do żądanego rozwiązania RAS producenta
Motorola, jednak z uwagi na dokładne opisanie sposobu działania takiego systemu w
kryterium K2,
nie jest w stanie uzyskać za nie punktów. Zamawiający w treści odpowiedzi na
odwołanie wyjaśnił, że dopuszczenie rozwiązań równoważnych wiązałoby się z brakiem
kompatybilności z istniejącą infrastrukturą i w przypadku wyboru innego rozwiązania
technologicznego, koniecznością wymiany 100% posiadanego sprzętu oraz koniecznością
dodatkowego zakupu przemiennika konkretnego Wykonawcy, co nie jest przedmiotem
postępowania.
Zamawiający podniósł zatem argument, że jedynym sposobem zapewnienia kompatybilności
z radiotelefonami innych producentów byłby zakup przemiennika konkretnego wykonawcy, a
jak wskazał Zamawiający jest to znaczny koszt, który nie został objęty przedmiotem
zamówienia. W odpowiedzi na tę argumentację Odwołujący wskazał, że z przedstawionych
przez Zamawiającego dokumentów w postaci faktury nr F/0621/2018 z dnia 05 listopada
2018 roku wynika, że koszt przemiennika to około 10 000 złotych (dokładnie 9963 zł brutto).
Zatem zdaniem Izby,
wbrew twierdzeniu Zamawiającego, nie jest to tak znaczny koszt, na
jaki wskazywał Zamawiający. Należy podkreślić, że Zamawiający miał możliwość w taki
sposób dokonać opisu przedmiotu zamówienia, aby koszt przemiennika został przez
wykonawców oferujących radiotelefony różnych producentów wliczony do ceny oferowanego
zamówienia, celem zapewnienia kompatybilności z oferowanym przez Zamawiającego
sprzętem. Zatem argumentacja podnoszona przez Zamawiającego dotycząca braku
zapewnienia kompatybilności z posiadanymi dotychczas radiotelefonami jest bezzasadna.
Co więcej, należało przyznać rację Odwołującemu, że Zamawiający opisując w SIWZ jako
premiowany konkretny sposób działania określonego urządzenia, premiuje wyłącznie
rozwiązanie oferowane przez jednego producenta. Zamawiający nie przewidział
jednocześnie możliwości przydzielenia punktów za uzyskanie podobnego rozwiązania w inny
sposób. Zamawiający nie odniósł się w ogóle do argumentacji podnoszonej przez
Odwołującego co do możliwości zapewnienia tej samej funkcjonalności w inny sposób niż
dokładnie przez Zamawiającego opisany w SIWZ. Takie działanie Zamawiającego stanowi
narus
zenie zasady konkurencyjności w postępowaniu.
Zamawiający uzasadniając sposób opisania kryteriów powołał się na przygotowaną
ekspertyz
ę. Zamawiający jednakże w niniejszym postępowaniu żadnej ekspertyzy nie
przedstawił. Trudno zatem uznać za wiarygodne twierdzenie Zamawiającego, że taka
ekspertyza powstała, skoro Zamawiający nie jest w stanie złożyć dokumentacji o tak
fundamentalnym znaczeniu i zakresie. Nie jest także wiadomo, co było tematem i celem tej
ekspertyzy, bowiem Zamawiający jej nie przedstawił i nie wskazał tego w trakcie rozprawy.
Ogólne zatem twierdzenie Zamawiającego co do istnienia ekspertyzy o nieznanej treści nie
może stanowić żadnego dowodu, czy wyjaśnienia w sprawie.
Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił opinię Wojskowego Instytutu Łączności
im. prof. J. G.
Państwowy Instytut Badawczy z 23 października 2020 roku, a także opinię
Wojskowych Zakładów Łączności nr 2 S.A. wraz z zadanymi przez Przystępującego
pytaniami.
Opinie te stanowią odpowiedzi na pytania zadane przez Przystępującego, a zatem są to
opinie będące stanowiskiem strony (opinie prywatne), na zlecenie której zostały
przygotowane. Taki charakter potwierdza
również treść odpowiedzi na pytania.
Poszczególne pytania zostały zadane pod kątem wskazania zalet jednego modelu telefonu
producenta Motorola. Nie jest to zatem żadna obiektywna ekspertyza, która stanowiłaby
badanie, sprawdzenie występujących na rynku radiotelefonów, ocenę ich możliwości,
funkcjonalności. Są to jedynie odpowiedzi na pytania, dotyczące jednego modelu
radiotelefonu. Co więcej, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte w lipcu 2020 roku, natomiast pytania te zostały zadane dopiero 23 października
2020 roku
, a zatem na kilka dni przez rozprawą, nie zaś na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający twierdził, że ekspertyzę na jego rzecz sporządzono
we wrześniu br., a zatem również nie mogła stanowić ona obiektywnego badania rynku w
celu rozpoczęcia postępowania, a jedynie być może zawierała odpowiedzi na pytania w
zakresie jednego z modeli telefonu.
Nie można stwierdzić, aby przedstawione ekspertyzy poprzedzało przeprowadzenie
jakichkolwiek badań, zatem jak wskazano powyżej, są one prywatną oceną instytutów co do
jednego modelu telefonu,
sporządzoną na zapytanie jednej ze stron postępowania. Ustalenie
kryteriów oceny ofert byłoby uzasadnione i wiarygodne, gdyby przed rozpoczęciem
postępowania przetargowego dokonano stosownych badań w oparciu o cały rynek
radiotelefonów, a także dokonano obiektywnego ustalenia potrzeb Zamawiającego oraz
rzeczywistych dodatkowych wartości, jakie chciałby uzyskać Zamawiający kosztem wyższej
ceny
. Takie działalnie Zamawiającego nie miało miejsca. Jak wspomniano powyżej,
odpowiedzi na pytania udzielone przez dwie
jednostki są jedynie prywatnymi ocenami jednej
marki telefonów, udzielone po terminie składania ofert, na wniosek jednej ze stron
postępowania. Jako takie nie mogą stanowić przekonującego dowodu co do obiektywnie
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i co do ustalenia obiektywnych, niedyskryminujących
kryteriów oceny ofert. Nie jest także wiadomo, jaką funkcję pełnią ww. jednostki względem
Zamawiającego. Ta okoliczność również nie została w sposób wystarczający wyjaśniona.
Niezależnie od powyższego, z przedstawionych opinii nie wynika, że każde rozwiązanie
oferowane przez radiotelefon producenta Motorola jest Zamawiającemu aż tak niezbędne, że
uzasadnione było ograniczanie możliwości złożenia ofert na produkty konkurencyjne w
stosunku do radiotelefonu producenta Motorola.
Odwołujący zwracał uwagę na okoliczność, że opinie te wręcz potwierdzają, że niektóre
funkcjonalności nie tylko nie są niezbędne, ale mogą okazać się problematyczne w trakcie
użytkowania. Dotyczy to premiowanej przez Zamawiającego dodatkowymi punktami
funkcjonalności automatycznej głośności. Odwołujący już w treści odwołania wskazywał, że
automatyczna regulacja głośności może powodować zakłócenia i dodatkowe trudności.
Podkreślał, że nie stanowi większej trudności dla użytkownika radiotelefonu zwiększenie
głośności przy użyciu dodatkowego pokrętła czy przycisku, tak bowiem działają wszelkie
urządzenia. Stanowisko Odwołującego potwierdziła opinia Wojskowego Instytutu Łączności,
która co prawda wskazuje, że taka funkcjonalność (automatycznej głośności) będzie
przyczyniać się do poprawy jakości i zrozumiałości prowadzonej rozmowy poprzez
utrzymywanie stałego odstępu pomiędzy poziomem głośności odbieranej mowy, a poziomem
głośności szumu tła, jednakże z opinii tej wynika również, że: „W opinii WIŁ PIB użytkownik
powinien mieć możliwość łatwego wyłączenia tej funkcji, ponieważ może przeszkadzać w
prowadzeniu rozmowy w środowisku, w którym występują krótkie i gwałtowne zmiany w
poziomie szumu tła akustycznego, np. podczas częstych wybuchów petard.” Zatem również
w ocenie opiniującego funkcja ta może powodować trudności w prowadzeniu rozmowy, a
nadto powinna zostać przewidziana możliwość łatwego wyłączenia tej funkcji.
Powyższe oznacza, że przyjęte przez Zamawiającego premiowanie funkcjonalności
au
tomatycznej głośności, przy jednoczesnym braku wymagania OPZ w zakresie najbardziej
powszechnego sposobu regulacji głośności za pomocą pokrętła lub przycisków (na co
wskazywał Odwołujący w treści odwołania) nie jest w żaden sposób uzasadnione. Oznacza
to,
że Zamawiający dopuszcza zaoferowanie radiotelefonów wyposażonych wyłącznie w
opisaną funkcjonalność automatycznej głośności, a więc urządzenie jednego producenta, nie
przewidując możliwości zaoferowania innego urządzenia. Przedmiotowa funkcjonalność nie
t
ylko nie jest Zamawiającemu niezbędna (bo tej okoliczności Zamawiający nie wykazał), ale
przy zachowaniu dotychczasowych postanowień SIWZ (połączenie kryteriów oceny ofert z
OPZ) może powodować trudności w użytkowaniu. Oferty Wykonawców oferujących inne
ro
związania niż przyjęte w radiotelefonie Motorola nie uzyskają dodatkowych punktów (i w
konsekwencji nie będą mogli oni złożyć oferty (o czym powyżej)) pomimo, że zapewniają
urządzenia, które mogłyby być wystarczające dla Zamawiającego. W konsekwencji należy
uznać, że Zamawiający opisał kryterium techniczne oceny ofert w sposób dyskryminujący
wykonawców, czym naruszył artykuł 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wskazał Odwołujący, w treści opinii nie zawarto zapytania o akumulator litowo – jonowy,
który jest przedmiotem zamówienia. Zatem opinia w zakresie akumulatorów nie odnosi się
do przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do
twierdzeń Odwołującego zgodnie z którym: „Akumulatory te z racji zasady technologii
elektrochemicznej w niej zastosowanej nie wymagają żadnych specjalistycznych autorskich
technologii do prawidłowej pracy i procesu ładowania, nawet takich, jakie zapewnia
technologia firmy Motorola opisana w kryteriach K4 i K5 czyli np. sprawdzanie utraty
pojemności takiego akumulatora, ponieważ zjawisko takie po prostu w nich nie występuje i
jest to wiedza powszechnie znana. Zasada ładowania akumulatora litowo - jonowego
sprowadza się do zapewnienia przez ładowarkę kontroli napięcia, prądu i temperatury
ładowanego akumulatora. Zatem wymaganie jakiejś specjalnej, zwłaszcza należącej do
jednego producenta i bliżej nieuzasadnionej technologicznie funkcjonalności i przyznawanie
za nią bardzo dużej ilości punktów w kryterium oceny jest wyłącznie szykaną mającą
utrudnić dostęp do zamówienia dla sprzętu innego niż produkowany przez producenta
Motorola.” Oznacza to, że Zamawiający nie dowiódł, że funkcjonalność kontroli parametrów
technicznych akumulatora przez ładowarkę jest niezbędna. Przyznanie 7 punktów za
r
ozwiązanie oferowane wyłącznie przez jednego producenta, bez uzasadnienia wyjątkowości
tego rozwiązania i przedłożenia jego wartości nad wyższą cenę. Zamawiający po raz kolejny
nie udowodnił, że pozyska jakąkolwiek większą jakość. Powyższe stanowi potwierdzenie
działania dyskryminującego, które jest niezgodne z artykułem 29 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W odniesieniu do parametru czułości (K3) należy wskazać, że Zamawiający nie odniósł się
też do twierdzenia Odwołującego zawartego w treści odwołania, zgodnie z którym:
„Zamawiający zażądał, aby te same parametry były inne dla radiotelefonów przenośnych i
inne dla radiotelefonów przewoźnych. Jest to działanie niezrozumiałe, gdyż zwykle różne
typy radiotelefonów jednego producenta mają te parametry takie same.” Brak odniesienia się
Zamawiającego do tego twierdzenia Odwołującego oznacza przyznanie Zamawiającego, iż
zwyczajnie przepisał do SIWZ parametry, jakie posiada radiotelefon jednego producenta, a
zatem określił możliwość uzyskania punktów tylko w sytuacji zaoferowania urządzenia
jednego producenta. Potwierdził także brak jakiejkolwiek refleksji nad rzeczywistymi
potrzebami Zamawiającego co do wymagań w zakresie parametrów czułości radiotelefonu, o
czym świadczy właśnie przepisanie parametrów w sposób niezrozumiały – na co właśnie
zwrócił uwagę Odwołujący w treści odwołania (przytoczony powyżej fragment).
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się również w żaden sposób do
punktowanej funkcjonalności eliminacji szumu tła. Nie wyjaśnił, dlaczego istotne znaczenie
dla Zamawiającego miałoby mieć zastosowanie akurat trzech trybów pracy, oferowane
akurat przez radiotelefon producenta Motorola. Zamawiający nie wykazał zatem, że nie
określił kryteriów oceny ofert (także w odniesieniu do tego kryterium) w sposób
niedyskryminacyjny.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się także do funkcjonalności
dokładności odbiornika GPS. Zgodnie z wymaganiem tego kryterium, 5 punktów uzyska
Wykonawca, który zapewni radiotelefony wyposażone w moduł GPS o dokładności poziomej
nie gorszej niż 5 m. Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego przyjął akurat taką dokładność. Nie
wykazał potrzeby dla przyjęcia dokładnie takiej funkcjonalności. Nie wyjaśnił funkcjonalnego
znaczenia takiej dokładności. Skoro istnieją na rynku radiotelefony innych producentów,
które oferują inne dokładności pomiaru, możliwe było dokonanie oceny tych dokładności w
kontekście rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Te natomiast nie zostały przedstawione,
jak również nie dokonano w tym zakresie obiektywnego badania występujących na rynku
radiotelefonów (o czym powyżej). Na marginesie należy zauważyć, że pytanie, jakie zadał
Przystępujący Wojskowemu Instytutowi Łączności (a więc swojemu opiniodawcy) nie było
pytaniem ogólnym, ale pytaniem ukierunkowującym: „Czy w ocenie kryteriów dokładności
poziomej modułu GPS radiotelefonu jest sens stosowania gradacji oceny dokładności
lokalizacji na poziomie 1 m (np. 9 m, 8
m, itd.), czy bardziej trafnym rozwiązaniem będzie
przyjęcie gradacji wynoszącej 5 m (np. 15 m, 10 m, 5 m)?”.
Odniesienie Zamawiającego do zarzutów Odwołującego było tym bardziej konieczne, że
kryterium to
spełnia tylko telefon jednego producenta, a zatem określenie takiego wymagania
jest poczytywane jako dyskryminujące innych wykonawców. Jak zwrócił uwagę Odwołujący,
Zamawiający nie przyjął także możliwości uzyskania punktów za inną dokładność, co
oznacza, że albo Wykonawcy zaoferują radiotelefon producenta Motorola, albo nie uzyskają
żadnych punktów.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że: „Reasumując, w ocenie
zamawiającego, przychylenie się do żądań Odwołującego byłoby wyrażeniem zgody na
daleko idącą ingerencję potencjalnych wykonawców w działania Zamawiającego i
niewątpliwie spowodowałoby, że Wykonawcy za każdym razem żądaliby zmian
poszczególnych wartości wag lub ich zmiany na inne, jeśli tylko byłyby one dla nich
niekorzystne. Byłoby też potwierdzeniem, że to Wykonawca lepiej od Zamawiającego zna
jego potrzeby i to on będzie dyktował warunki spełnienia wymogów jakościowych.”
Tymczasem, jak wykazał to przebieg rozprawy, to właśnie Przystępujący po stronie
Zamawiającego, który jest jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu oferując radiotelefony producenta Motorola, był w posiadaniu „ekspertyzy”, (w
przeciwieństwie do Zamawiającego, który takiej ekspertyzy nie przedstawił), tj. prowadził
korespondencję z podmiotami (Wojskowym Instytutem Łączności oraz Wojskowym
Zakładem Łączności nr 2 S.A.) w zakresie preferencyjnych cech radiotelefonów Motorola.
Co więcej, Przystępujący przyznał w trakcie rozprawy, że to on występował o sporządzenie
ekspertyz, a także przyznał, że posiada wiedzę na temat dokonywanych przez
Zamawiającego zakupów. Zatem istnieje wykonawca, który zna potrzeby Zamawiającego
(jak ujawnił przebieg rozprawy - znacznie lepiej niż sam Zamawiający), prowadzi w tym
zakresie korespondencję z innymi podmiotami, drugi zaś z wykonawców (wnoszący
odwołanie) został posądzony o „dyktowanie warunków” Zamawiającemu. Skoro tak, to
Zamawiający naruszył również przepis procedury zamówień publicznych, na który
wskazywał Odwołujący – art. 7 ust. 1, który nakazuje równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że „Co więcej, Zamawiający
nie og
raniczył konkurencji, z uwagi na fakt, iż istnieje na rynku więcej niż jeden Wykonawca
(dystrybuujący zarówno radiotelefony Motorola jak i inne). Wszczynając procedurę otwartą
umożliwił przystąpienie do przedmiotowego postępowania szerokiemu gronu Wykonawców.”
Tymczasem w trakcie rozprawy Zamawiający nie zaprzeczył, że funkcjonalności premiowane
przez Z
amawiającego dodatkowymi punktami jednoznacznie dotyczą telefonu jednego
producenta
– Motorola. Co więcej, Zamawiający uwzględnił w całości uprzednio wniesione
przez Odwołującego odwołanie, w którym Odwołujący wskazywał na opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący na radiotelefon producenta Motorola i jednocześnie
dyskryminujący wykonawców oferujących inne radiotelefony. Obecnie Zamawiający
przepisał te same funkcjonalności, jednakże określił je w kryteriach oceny ofert, nie
zmieniając zatem w żaden sposób warunków postępowania przetargowego – w dalszym
ciągu, bez uzasadnienia ze strony Zamawiającego, nie mają możliwości uzyskania
zamówienia radiotelefony innych producentów, poza producentem Motorola. Zamawiający
zatem, wbrew zacytowanemu powyżej twierdzeniu, ograniczył konkurencyjność w
postępowaniu. Jak wskazano, Zamawiający ograniczył konkurencyjność w taki sposób, że
żaden inny wykonawca (poza oferującym radiotelefony producenta Motorola) nie jest w
stanie wziąć udziału w postępowaniu na równych, racjonalnych warunkach (nie narażając się
na zarzut rażąco niskiej ceny).
Odwołujący wniósł odwołanie 12 października 2020 roku. 15 października 2020 roku, nie
czekając na wyrok Izby, Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert. W tej sytuacji, gdy
odwołanie podlega uwzględnieniu, Izba nie ma możliwości nakazania Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SIWZ i opisania kryteriów oceny ofert w sposób
niedyskryminacyjny.
Zamawiający nie może powtórnie dokonać czynności otwarcia ofert w postępowaniu, a
jednocześnie Zamawiający nie ma możliwości zmienić postanowień SIWZ w zakresie opisu
kryteriów. Postępowanie obarczone jest więc wadą uniemożliwiającą zawarcie
ni
epodlegającej unieważnieniu umowy. Z powyższych względów Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
