rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2575/20
KIO 2575/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2020 r. przez
wykonawcę Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Biologii Doświadczalnej
im. Ma
rcelego Nenckiego Polskiej Akademii Nauk z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Anima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
30 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2020 r. przez
wykonawcę Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Biologii Doświadczalnej
im. Ma
rcelego Nenckiego Polskiej Akademii Nauk z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Anima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Umarz
a postępowanie odwoławcze dotyczące zarzutów zawartych w: pkt 2
lit. a) tiret i. w zakresie pkt 2 i 3 oraz w pkt 2 lit. b)
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Animalab Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Instytutu Biologii
Doświadczalnej im. Marcelego Nenckiego Polskiej Akademii Nauk z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 2575/20
U z a s a d n i e n i e
In
stytut Biologii Doświadczalnej im. Marcelego Nenckiego Polskiej Akademii Nauk z
siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa istniejącego systemu
klatek do hodowli laboratoryjnych z dopuszczeniem składania ofert częściowych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
W dniu
8 października 2020 r. wykonawca Animalab Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie kryteriów oceny
ofert innych niż cena w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i nie preferuje
elementów istotnych dla zamawiającego, lecz preferuje rozwiązania jednego
producenta, a także poprzez opisanie kryterium w sposób, który uniemożliwia
dokonanie prawidłowej oceny i weryfikację spełnienia kryterium na etapie oceny ofert
przez Zamawiającego;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
3) art. 7 ust. 1 w zw. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmian w SIWZ,
ogłoszeniu o zamówieniu i OPZ w sposób niezgodny z żądaniami zgłoszonymi przez
Odwołującego w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości i przeniesieniu
zaskarżonych postanowień z zakresu wymaganych rozwiązań do rozwiązań
stanowiących dodatkowe kryteria oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu,
tj. poprzez:
a)
usunięcie następujących kryteriów oceny ofert:
a.
Rozdział XVI ust. 3 część nr 1 - regały IVC i klatki IVC (str. 4 Zmiany i modyfikacji
treści SIWZ z dnia 29.09.2020 r.):
i.
rodzaj filtra w pokrywie klatki - 20 pkt
ii.
system zamknięcia klatki - 10 pkt
b.
Rozdział XVI ust. 3 część nr 2 - klatki konwencjonalne, butelki i kapsle (str. 5 Zmiany i
modyfikacji treści SIWZ z dnia 29.09.2020 r.):
i.
kształt butelek - 25 pkt
ii.
jakość stali kapsli -15 pkt
b)
ewentualnie
w przypadku nieuwzględniania wniosku wskazanego w lit. a w zakresie
kryterium rodzaj filtra w pokrywie klatki precyzyjne wskazanie sposobu weryfikacji tego
kryterium poprzez wskazanie, że weryfikacja spełnienia tego kryterium odbywać się będzie
poprzez wyg
enerowanie cząstek o określonej wielkości, a następnie zmierzenie
analizatorem cząsteczek, ile jest ich za i przed filtrami w określonej wielkości
c)
w zakresie Załącznika nr 2.1. stanowiącego Formularz Parametry Część nr 1) - regały
IVC i klatki IVC
i. Re
gał na indywidualnie wentylowane klatki (IVC) do hodowli myszy laboratoryjnych w
warunkach SPF/SOPF - 3 szt.
: Usunięcie w pkt 2 wymogu odnośnie ułożenia klatek na
regałach, tj. w 10 rzędach na 2 stronnej mobilnej ramie. W pkt 3 wskazanie wymiarów
zewnętrznych z tolerancją do 15 %. W pkt 11 dopuszczenie rozwiązań równoważnych w
postaci dostawy regałów z poziomymi kolektory wentylacyjnymi, które spełniają to samo
zadanie.
ii. Klatka indywidualnie wentylowana (IVC) do hodowli myszy laboratoryjnych w warunkach
SPF/SOPF - 110 szt.:
W pkt 6 dopuszczenie rozwiązań równoważnych w postaci dostawy
urządzeń posiadających uszczelkę zamontowaną w pokrywę klatki. Usunięcie w pkt 17
wymogu dotyczącego preferowanego filtra lub precyzyjne określenie przez Zamawiającego
wymog
ów dotyczących certyfikatu ze wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych jego
żądania oraz podmiotów uprawnionych do jego wystawienia.
d)
Załącznika nr 2.2. stanowiącego Formularz Parametry Część nr 2) - elementy
systemu do hodowli zwierząt laboratoryjnych
i. Podstawa klatki konwencjonalnej dla gryzoni laboratoryjnych - 250 szt.: W pkt
7 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania lub szczegółowe określenie skutków
braku zaoferowania takiego rozwiązania.
ii. Podstawa klatki konwencjonalnej dla gryzoni laboratoryjnych- 400 szt.: W pkt
8 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania lub szczegółowe określenie skutków
braku zaoferowania takiego rozwiązania.
iii.
Butelka dla gryzoni laboratoryjnych 250-300 (typ 1) - 1800 szt.: W pkt
7 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania.
iv.
Butelka dla gryzoni laboratoryjnych 300-350 (typ 2) - 700 szt.: W pkt
7 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania.
v.
Butelka dla gryzoni laboratoryjnych 400-500 (typ 3) - 700 szt.: W pkt
7 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania.
vi.
Butelka dla gryzoni laboratoryjnych 700-800 (typ 4) - 1700 szt.: W pkt
7 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania.
vii.
Butelka dla gryzoni laboratoryjnych 900-1000 (typ 5) - 300 szt.: W pkt
7 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania.
viii.
Kapsel do butelki dla gryzoni laboratoryjnych - 600 szt.: W pkt
7 usunięcie wymogów
dotyczących preferowanego rozwiązania.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający wprowadził niezgodne z ustawą Pzp zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu, treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz
Opisu Przedmiotu Zamówienia. Wyjaśnił, że już raz wniósł odwołanie w związku z
niewłaściwym sformułowaniem SIWZ i OPZ przez Zamawiającego. W wyniku złożonego
odwołania Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty Odwołującego. Jednakże mimo
ciążącego na nim obowiązku wykonania czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego,
Zamawiający w zasadzie utrzymał postanowienia utrudniające uczciwą konkurencję i
pr
eferujące rozwiązania jednego producenta tj. Tecniplast S.p.A. con sede in Buguggiate
(Varese - Italia
) i przeniósł je do kryteriów oceny ofert, co jednak nie jest uzasadnione ani
potrzebami Zamawiającego, ani funkcjonalnościami oferowanych produktów. Dobór
kryteriów oceny ofert należy do zamawiającego i bezsporne jest, że ustawa przyznaje mu w
tym zakresie swobodę, która jednak doznaje ograniczenia przede wszystkim ze względu na
treść art. 7 ust. 1 oraz treść art. 91 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wskazywanie w opisie przedmiotu
zamówienia oraz kryteriach oceny ofert parametrów technicznych, specyficznej technologii,
wymiarów lub właściwości użytkowych charakterystycznych dla określonego produktu albo
przez wskazywanie wprost nazwy własnej konkretnego produktu określonego producenta.
S
posób określenia przez Zamawiającego zaskarżanych parametrów narusza zasady
uczciwej konkurencji oraz nie wynika z uzasa
dnionych potrzeb Zamawiającego.
Zamawiający w celu zawężenia kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w
postępowaniu wprowadził do postępowania nowe kryteria oceny ofert (które nie istniały w
pierwotnej SIWZ), które wprost preferują rozwiązania oferowane przez Tecniplast.
Zamawiający nie może wymagać od wykonawców takich właściwości przedmiotu
zamówienia, które nie mają znaczenia dla spełnienia celu, któremu ma służyć przedmiot
zamówienia, a które powodują lub wręcz eliminują konkurencję na rynku. Istotą jest
wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich nie innych
wymagań określonych przez Zamawiającego. Odwołujący podnosił także, że brak podania
minimalnych wymagań w zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu
konkretnego produktu, stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 PZP i równego dostępu
do zamówienia publicznego i może zniechęcać do udziału w postępowaniu podmioty
zamierzające zaoferować produkty inne, niż wskazane jako referencyjne w SIWZ.
Odwołujący stwierdzał, że zawarte ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ i OPZ
postanowienia, w tym kryteria oceny ofert,
naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także w nieuprawniony sposób zawężają krąg potencjalnych
wykona
wców, albowiem wprost wskazują na rozwiązania oferowane wyłącznie przez
jednego producenta tj. Tecniplast, podczas gdy na
rynku dostępne są inne rozwiązania,
które zapewniają ten sam efekt i funkcjonalność.
Do postępowania odwoławczego w dniu 13 października 2020 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Anima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący” oraz złożył na
posiedzeniu pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający pismem z dnia 29 października 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szcz
ególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 października
2020 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów
zawartych w: pkt 2 lit. a) tiret i. w zakresie pkt 2 i 3 oraz w pkt 2 lit. b) odwołania wobec
wycofania przez
Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów.
Następnie, Izba uznała, że w pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącego systemu klatek do hodowli
laboratoryjnych z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2020 r.
pod numerem 20120/S 149-364856. W dniu 14 sierpnia 2020 r.
Odwołujący złożył odwołanie
na postanowienia
ogłoszenia o zamówienia i SIWZ. Pismem z dnia 28 sierpnia 2020 r.
Z
amawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W
związku z powyższym, postanowieniem z dnia 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1947/20,
Izba umorzy
ła postępowanie odwoławcze. Następnie w dniu 29 września 2020 r.
Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
Izba wskazuje że zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Powyższy przepis ma charakter procesowy, tj. odnosi się do
postępowania związanego z wnoszeniem i rozpoznawaniem środków ochrony prawej
przewidzianych w przepisach ustawy Pzp (vide: wyrok Izby z dnia 10 czerwca 2015 r., sygn.
akt KIO 1122/15).
Sytuacja, w której zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem
uwzględnionego przez siebie odwołania wiąże się dla zamawiającego z negatywnym
skutkiem w postaci przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ponieważ czynności zamawiającego podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają merytorycznej weryfikacji w trybie
odwoławczym. Izba w przypadku uwzględniania w całości zarzutów odwołania umarza
postępowanie odwoławcze, nie oceniając ani zasadności podniesionych w odwołaniu
zarzutów, ani zasadności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Jeśli zaś czynności
zamawiającego są sprzeczne z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez niego
odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie posiada uprawienie do zaskarżenia
tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający, uwzględniając
odwołanie z 14 sierpnia 2020 r. nie miał materialnoprawnego obowiązku dokonania
czynności modyfikacji SIWZ wedle treści żądań zawartych w tym odwołaniu. Jednocześnie
powy
ższe skutkuje koniecznością oceny prawidłowości dokonania nowej czynności w
postępowaniu (zmiany treści SIWZ w dniu 29 września 2020 r.) przez Izbę w trybie
wniesionego aktualnie przez Odwołującego odwołania, tj. odwołania z 9 października 2020 r.
Izba sta
nęła na stanowisku, że samo formalne potwierdzenie, że Zamawiający nie wykonał
czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 14 sierpnia 2020 r.
nie może skutkować uwzględnieniem odwołania, a jedynie wywołuje skutek formalnoprawny
w po
staci możliwości merytorycznego rozpoznania przez Izbę zarzutów nowego odwołania,
dotyczącego czynności wykonanych przez Zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego
odwołania.
Następnie, Izba uznała, że nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania.
Izba
ustaliła, że zgodnie z rozdziałem XVI ust. 3 część 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, jednym z kryteriów pozacenowych jest kryterium
Rodzaj filtra w pokrywie klatki
— w zakresie tego kryterium oceniane będzie zaoferowanie
korzystn
iejszych parametrów niż wymagane. Punktacja nastąpi w zakresie poniżej
wskazanych parametrów według następujących zasad: zaoferowanie filtra wymienialnego i
autoklawowalnego, mikrobiologicznego o średnicy otworów do max. 0,2 mikrona, z
efektywnością filtracji wirusów i bakterii 99,999 % — oferta otrzymuje 20 pkt, lub
zaoferowanie filtra wymienialnego i autoklawowalnego (wymagany) o parametrach innych niż
wymieni
one powyżej — oferta otrzymuje 0 pkt. W przypadku niewskazania oferowanego
rodzaju filtra w pok
rywie klatki (niewypełnienia w Formularzu Szablon oferty - dla część nr 1)
punktu 2 -
Zamawiający przyjmie, że zaoferowano (wymagany). W tym kryterium oferta może
uzyskać maksymalnie 20 pkt.
Odwołujący twierdził, że kryterium to w obecnej formie jest nieweryfikowalne,
albowiem nie istnieją przepisy, na podstawie których ten parametr mógłby być wymagany.
Nie istnieją również żadne regulacje prawne w zakresie wydawania certyfikatów
potwierdzających spełnienie tego warunku, a Zamawiający nie określił sposobu w jaki
spełnienie tego kryterium będzie weryfikował. Ewentualna weryfikacja spełnienia tego
kryterium mogłaby się odbywać poprzez wygenerowanie cząstek o określonej wielkości, a
następnie zmierzenie analizatorem cząsteczek, ile jest ich za i przed filtrami w określonej
wielkości, czego jednak Zamawiający nie przewidział.
Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że po pierwsze określono wymagania,
których spełnienie będzie się wiązało z przyznaniem punktacji w tym kryterium. Ponadto,
zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, potwierdzili, że istnieją normy, w oparciu o które
przeprowadza się badania efektywności filtracji wirusów i bakterii, tj. ASTM F2101-01 dla
badania efektywności filtracji bakterii, MIL-M-36954C lub ASTM F2101 dla badania
efektywności filtracji wirusów.
Zamawiający podał również następujące normy mające zastosowanie do filtrów
powietrza: PN-EN 1822-1:2009 Wysokoskuteczne filtry powietrza (EPA, HEPA, ULPA).
Część 1: Klasyfikacja, badanie parametrów, znakowanie. Norma PN-EN 1822-1:2009
Wys
okoskuteczne filtry powietrza (EPA, HEPA, ULPA). Część 1: Klasyfikacja, badanie
parametrów, znakowanie, wprowadzona w maju 2010 roku, zastąpiła normę PN-EN 1822-
1:2001. PN-EN 1822-
1:2009 dotyczy metod badania parametrów, testowania i klasyfikacji
filtrów EPA, HEPA i ULPA u producentów tych filtrów. W normie PN-EN 1822-1:2009: (-)
podano wymagan
ia dotyczące filtrów powietrza wysokiej efektywności używanych w
wentylacji i klimatyzacji oraz w procesach technicznych, szczególnie w technice czystych
pomieszcze
ń, oznaczonych skrótami: EPA - Efficient Particulate Air filter, HEPA - High
Efficient Particulate Air filter, ULPA - Ultra Low Penetration Air filter; (-
) ustalono sposób
określenia skuteczności metodą zliczania cząstek z użyciem ciekłego aerozolu testowego,
umożliwiając ujednolicenie klasyfikacji filtrów na podstawie ich skuteczności; (-) podano
definicje 24 terminów. Zamawiający przedstawił również certyfikaty dotyczące filtrów
powietrza, takie jak: certyfikat na filtry absolutne; certyfikat dot. produkcji, badania i instalacji
filtr
ów powietrza dla urządzeń wentylacyjno-klimatyzacyjnych, walidacja instalacji z filtrami
HEPA.
Równocześnie Zamawiający wyjaśnił, że konieczne jest utrzymania w hodowli
zamawiającego statusu SPF lub SOPF, przez co należy rozumieć brak obecności różnych
patogenów (m.in. wirusów, bakterii, pasożytów). Aby taki status zachować, należy zapewnić
szczelność systemu do hodowli. W przypadku filtra jest to miejsce, gdzie mogłyby
przedostać się drobnoustroje, zatem koniecznym jest, aby filtr miał odpowiednie parametry,
czego potrzebuje Zamawiający oraz punktuje w ramach kryteriów filtry w pokrywie klatek,
które charakteryzują się największą efektywnością filtracji bakterii i wirusów.
Zatem, żądanie Odwołującego dotyczące weryfikacji spełnienia kryterium
przepuszczalności filtra polegające na wygenerowaniu cząstek o określonej wielkości i
zmierzenie ich analizatorem, jest bezzasadne.
Izba dała wiarę stwierdzeniu Zamawiającego,
że dostarczenie próbek oraz przeprowadzenie stosownych badań znacząco zwiększyłoby
koszt przygotowania
oferty oraz koszty postępowania. Dlatego przedstawienie certyfikatu,
dopiero na etapie przed podpisaniem umowy,
z którego wynikałoby udokumentowanie
oferowanych parametrów jest wystarczające. Zresztą jak podnosił Przystępujący, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, w innym postępowaniu Odwołujący potwierdził spełnienie
analogicznego kryterium dotyczącego efektywności filtracji.
Następnie Odwołujący zakwestionował kryterium dotyczące systemu zamknięcia
klatek. Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem XVI ust. 3 część 1 SIWZ jednym z kryteriów
oceny ofert jest kryte
rium system zamknięcia klatki, a w zakresie tego kryterium oceniane
będzie zaoferowanie korzystniejszych parametrów niż wymagane. Punktacja nastąpi w
zakresie poniżej wskazanych parametrów według następujących zasad: zaoferowanie
zamknięcia w postaci otworów i zacisków, z możliwością otwarcia klatki jedną ręką — oferta
otrzymuje 10 pkt, lub
zaoferowanie zamknięcia w postaci klamer i/lub zatrzasków
(wymagany)
— oferta otrzymuje 0 pkt. W przypadku niewskazania oferowanego systemu
zamknięcia klatki (niewypełnienia w Formularzu Szablon oferty - dla część nr 1) punktu 3 -
Zamawiający przyjmie, że zaoferowano (wymagany). W tym kryterium oferta może uzyskać
maksymalnie 10 pkt.
Odwołujący podnosił, że kryterium to jest sformułowane wadliwie, albowiem preferuje
możliwość otwarcia klatki jedną ręką, co jest możliwe zarówno w przypadku zamknięcia
punktowanego za 10 pkt,
tj. zamknięcia w postaci otworów i zacisków, jak i zamknięcia
punktowanego za 0 pkt,
tj. zamknięcia w postaci klamer i/lub zatrzasków. Tym samym
Zamawiający przyznawać chce dodatkowe punkty za rozwiązania oferowane przez jednego
wykonawc
ę, w sytuacji gdy funkcjonalność jaką chce uzyskać zapewniają również inni.
Z
amawiający wyjaśnił, iż z doświadczeń jego pracowników wynika, że proces
otwierania i zamykania jest o wiele szybszy w przypadku dociśnięcia (gdy są otwory i zaciski
oraz guma) ni
ż w przypadku zamykania na klamry i zatrzaski. Podnosił też, że rozwiązanie w
postaci systemu klame
r nie może być przeprowadzone 1 ręką, gdyż najpierw ręka ta może
otworzyć klamrę nr 1, a po chwili dopiero klamrę nr 2. W tym procesie klamra nr 1 może
mniej
lub bardziej ponownie się domknąć, gdy próbujemy otworzyć klamrę nr 2.
Zdaniem Izby Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania i znając specyfikę
zamówienia jest uprawniony do wskazania rozwiązania, które umożliwia szybsze i
wygodniejsze według niego otwieranie klatek.
W odniesieniu do zarzutu związanego z kryterium kształtu butelek, Izba ustaliła, że
zgodnie z
rozdziałem XVI ust. 3 część 2 SIWZ w zakresie tego kryterium oceniane będzie
zaoferowanie preferowanych parametrów. Punktacja nastąpi w zakresie poniżej wskazanych
parametrów według następujących zasad: zaoferowanie butelek kwadratowych dla każdego
z 5 typów butelek wskazanych w Formularzu Parametry — oferta otrzymuje 25 pkt, lub
zaoferowanie butelek kwadratowych dla 4 z 5 typów butelek wskazanych w Formularzu
Parametry, a dla 1 typu butelki okrągłe — oferta otrzymuje 20 pkt, lub zaoferowanie butelek
kwadratowych dla 3 z 5 typów butelek wskazanych w Formularzu Parametry, a dla 2 typów
butelki okrągłe — oferta otrzymuje 15 pkt, lub zaoferowanie butelek kwadratowych dla 2 z 5
typów butelek wskazanych w Formularzu Parametry, a dla 3 typów butelki okrągłe — oferta
otrzymuje 10 pkt, lub
zaoferowanie butelek kwadratowych dla 1 z 5 typów butelek
wskazanych w Formularzu Parametry, a dla 4 typów butelki okrągłe — oferta otrzymuje 5
pkt, lub zaoferowanie butelek okrągłych dla każdego z 5 typów butelek wskazanych w
Formularzu Parametry
— oferta otrzymuje 0 pkt. W tym kryterium oferta może uzyskać
maksymalnie 25 pkt.
Odwołujący podnosił, że nie istnieją żadne normy określające kształt butelek dla
gryzoni. Zarówno okrągłe jak i kwadratowe zapewniają te same funkcjonalności. Tym samym
Zamawiający przyznawać chce dodatkowe punkty za rozwiązania oferowane przez jednego
wykonawcę w sytuacji, gdy funkcjonalność jaką chce uzyskać zapewniają również inni.
Niemniej Zamawiający wykazał, że zachodzi obiektywna odmienność w zakresie
funkcjonalności butelek, jak i wykazał, czemu Odwołujący nie oponował, że funkcjonalność w
zakresie kwadratowych butelek jest oferowana przez
kilku (co najmniej trzech wykonawców).
Co ciekawe, również Odwołujący oferuje butelki kwadratowe, co potwierdza zestawienie
sporządzone przez Przystępującego. W związku z powyższym nie sposób twierdzić, że
preferowany przez Zamawiającego kształt butelek oferowany jest przez jednego wykonawcę.
Izba ustaliła, że zgodnie z Załącznikiem nr 2.2. do SIWZ Zamawiający wskazał, że
preferowana butelka kwadratowa w celu zapewnienia większej stabilności i zapobieżeniu
przemieszczenia się w zagłębieniu klatki na butelkę oraz w celu uzyskania większej
pojem
ności przy identycznej wysokości. Równocześnie Zamawiający wyjaśnił, że
preferowane w kryterium oceny ofert butelki kwadratowe są bardziej stabilne w zagłębieniu
na butelkę i w mniejszym stopniu przemieszczają się. Niektóre z klatek posiadanych przez
Zamawiającego nie są wyposażone w dzielniki, stąd butelka tym bardziej może się
przemieścić. Ponadto, we wszystkich klatkach zagłębienia na butelkę są o przekroju
kwadratowym, a nie okrągłym, co świadczy o tym, że dedykowanymi dla tego rozwiązania są
zdecydowanie butelki kwadratowe, bowiem
butelki okrągłe umieszczane są w innych
rozwiązaniach. Dalej, wyjaśnił, że butelki autoklawuje się razem, układając je w koszach pod
względem kształtu i wielkości. W przypadku butelek kwadratowych, w 1 cyklu
autoklawowania przejdzie więcej wody niż w przypadku butelek okrągłych. Zatem, w ocenie
Izby, Zamawiający wykazał swoje uzasadnione potrzeby.
Odnosząc się do zarzutu związanego z kryterium jakości stali kapsli Izba ustaliła, że
zgodnie z
rozdziałem XVI ust. 3 część 2 SIWZ w zakresie tego kryterium oceniane będzie
zaoferowanie korzystniejszych parametrów niż wymagane. Punktacja nastąpi w zakresie
poniżej wskazanych parametrów według następujących zasad: zaoferowanie AISI 316 —
oferta otrzymuje 15 pkt, lub zaoferowanie AISI 304 (wymagany)
— oferta otrzymuje 0 pkt. W
przypadku niewskazania oferowanej jakości stali kapsli (niewypełnienia w Formularzu
Szablon oferty -
dla część nr 2) punktu 3 - Zamawiający przyjmie, że zaoferowano
(wymagany).
W tym kryterium oferta może uzyskać maksymalnie 15 pkt.
Odwołujący wskazywał, że kryterium to jest wadliwe, albowiem zarówno
zaoferowanie stali AISI 316 jak i stali AISI 304 zapewnia te same funkcjonalności i sposób
użytkowania. Jedyna różnica jest w wykonawcach, którzy oferują kapsle, gdyż kapsle ze stali
AISI 316 oferuje tylko jeden wykonawca.
Tym samym Zamawiający przyznawać chce
dodatkowe punkty za rozwiązania oferowane przez jednego wykonawcę w sytuacji, gdy
funkcjonalność jaka chce uzyskać zapewniają również inni.
Niemni
ej, zgodnie z dowodem przedłożonym przez Przystępującego, Odwołujący
posiadał również kapsle ze stali nierdzewnej AISI 316 w swojej ofercie, gdzie producentem
jest UNO BV (a nie Tecniplast). Natomiast twierdzenia na
rozprawie Odwołującego, iż
obecnie podmiot ten nie produkuje
powyższego asortymentu pozostają gołosłowne, bowiem
nie poparte żadnymi dowodami.
Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że powyższe stale różnią się funkcjonalnie,
bowiem AISI 304
– to najpopularniejszy materiał nierdzewny (tzw. nierdzewka), o dobrej
odporności na korozję w różnych mediach, dobrze spawalny. Stosowane w urządzeniach
przemysłu spożywczego i chemicznego oraz na części wymagające głębokiego tłoczenia,
odporne na korozję w środowisku atmosferycznym, wody naturalnej, roztworów alkalicznych,
niektórych kwasów organicznych i nieorganicznych. Stosowany, gdy nie ma dużego
zagrożenia ze strony działania kwasów. AISI 316 to najpopularniejszy materiał
kwasoodporny (tzw. kwasówka). Materiał o podwyższonej odporności na korozję w
środowiskach agresywnych. Możliwość pracy w temperaturze 300/400 oc. Zastosowanie:
przemysł chemiczny, farmaceutyczny, tekstylny, spożywczy, do wyrobu celulozy, farb. Stal z
dodatkiem molibdenu, przez to bardziej odporne na korozję wżerową w środowisku z jonami
chlorkowymi.
Zamawiający wyjaśniał dalej, że do zmywania używany jest m.in. kwas, który może
po dłuższym czasie uszkadzać stal AIS1304. Ponadto, oposom do picia serwuje się wodę z
domieszką kwasu, a ponadto eksperymentatorzy czasami testują różne leki i substancje
(czasem na bazie chloru lub kwasów), co również nie jest obojętne w stosunku do stali
kapsli.
W związku z powyższym Izba uznała, że również w tym zakresie twierdzenia
Odwołującego okazały się bezzasadne, a samo wyodrębnienie dwóch gatunków stali
wskazuje, że mają różne cechy i właściwości.
Odnosząc się do zarzutu związanego z regałem na indywidualnie wentylowane klatki
(IVC) do hodowli myszy laboratoryjnych w warunkach SPF/SOPF -
3 szt., gdzie Odwołujący
zarzucał, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób bardzo precyzyjny, nie
dopuszczając żadnych rozwiązań równoważnych, co wprost wskazuje, że jedynym
wykonawcom mogącym zrealizować zamówienie w poniżej wskazanym zakresie będzie
Tecniplast, a ni
e jest to działanie uzasadnione potrzebami Zamawiającego, Izba ustaliła, co
następuje. Zgodnie z pkt 11 załącznika nr 2.1 stanowiącego formularz parametry część 1
regał musi posiadać pionowe kolektory wentylacyjne, odbierające powietrze z klatek w celu
swobodnego grawitacyjnego o
padania cząstek ściółki do głównego zbiorczego przewodu i
zapobieżeniu jej gromadzenia się i zatykaniu przewodów.
Odwołujący podnosił, że takie postanowienia nie zawiera rozwiązań równoważnych.
Tymczasem inni producenci oferują regały z poziomymi kolektory wentylacyjnymi, które
spełniają to samo zadanie. Dostarczają powietrze do klatek tak samo jak pionowe. Wprost
wskazuje to na dopuszczenie rozwiązania oferowanego wyłącznie przez Tecniplast.
Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku kolektorów odbierających istotne jest, aby były
ustawione pionowo, gdyż w powietrzu odbieranym są resztki ściółki i ew. innych
zanieczyszczeń, które mają opadać na dół, do kolektora zbiorczego, który jest łatwo
zdejmowalny i łatwy do czyszczenia. W przypadku kolektorów poziomych, zanieczyszczenia
gromadzą się w nich, doprowadzając po pewnym czasie do zatoru, gorszego odbioru
powietrza i zdecydowanego pogorszenia funkcjonalności sprzętu, aż do całkowitego
zatrzymania. Ponadto,
jak słusznie zauważył Zamawiający, w opisie przedmiotu zamówienia
nie posługuje się znakami towarowymi, patentami lun innymi oznaczeniami
indywidualizującymi, tylko dopuszcza rodzajowo określone rozwiązanie: „kolektory pionowe”.
Zamawiający wykazał, że mogą one zostać zaoferowane przez kilka podmiotów. Na
potwier
dzenie powyższego przedłożył zestawienie, z którego wynika, że co najmniej 4
wykonawców posiada asortyment wymagany przez Zamawiającego, tj. AnimaLab /
Allentown, Alternative Design, Merazet / ZoonLab i Anima.
Dodatkowo Przystępujący
wskazał jeszcze na producenta Arrowmight.
Odnosząc się do zarzutu wyposażenia w uszczelkę silikonową bez dopuszczenia
rozwiązań równoważnych Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6 załącznik nr 2.1 stanowiącego
formularz parametry część 1, klatka indywidualnie wentylowana (IVC) ma być wyposażona w
uszczelkę silikonową wokół brzegów podstawy ze strony zewnętrznej lub wokół brzegów
pokrywy od strony wewnętrznej, stanowiącą barierę dla zanieczyszczeń biologicznych
podczas pracy w nad-
i podciśnieniu
Odwołujący podnosił, że powyższy wymóg wskazuje na dopuszczenie rozwiązania
oferowan
ego wyłącznie przez Tecniplast, bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią pkt 6 Zamawiający dopuszcza dwa rozwiązania:
uszczelkę silikonową wokół brzegów podstawy ze strony zewnętrznej lub wokół brzegów
pokrywy o
d strony wewnętrznej, zatem żądanie Odwołującego, aby dopuścić rozwiązanie w
postaci dostawy urządzeń posiadających uszczelkę zamontowaną w pokrywie klatki jest
bezprzedmiotowe.
Zresztą podczas rozprawy Zamawiający oświadczył, iż zarówno
rozwiązania oferowane przez Odwołującego, jak i przez Przystępującego, spełniają jego
wymagania. Dodatkowo
, zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący wykazali, że uszczelki
silikonowe są powszechnie stosowane w klatkach IVC, minimum przez kilku producentów, co
przeczy twierdzeniom Odwołującego o preferowaniu wyłącznie Tecniplast.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu dołączenia certyfikatu na etapie
realizacji zamówienia Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 17 załącznik nr 2.1 stanowiącego
formularz parametry część 1, klatka indywidualnie wentylowana (IVC), Zamawiający żądał
załączenia certyfikatu potwierdzającego efektywność filtracji przed podpisaniem umowy.
Odwołujący podnosił, że nie wiadomo przez kogo i na jakich zasadach certyfikat taki
miałby być wystawiony. Nie istnieją żadne przepisy regulujące wystawiania takich
certyfikatów, a Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych i konkretnych wymogów w
tym zakresie, co na
etapie realizacji zamówienia może być przyczyną do konfliktów i
na
dużyć ze strony Zamawiającego.
Wpierw należy wskazać, że Zamawiający wymaga dostarczenia certyfikatu przed
podpisaniem umowy, a nie n
a etapie realizacji zamówienia. Dalej, Zamawiający żąda
przedstawienia
ce
rtyfikatu, z którego wynikałoby udokumentowanie oferowanych
parametrów Brak wymogów dotyczących wystawcy czy treści certyfikatów oznacza więc, iż
Zamawiający zaakceptuje każdy certyfikat wystawiony zgodnie z obowiązującym prawem,
zatem nie sposób uznać, iż taki wymóg w jakikolwiek sposób ogranicza konkurencję w
postępowaniu.
Reasumując, Izba w pełni podziela zaprezentowane przez Zamawiającego
stanowisko i uznaje je za prawidłowe. Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert,
nieskutkujących odrzuceniem oferty, określił rozwiązania funkcjonalne oraz przedstawił
przekonujące uzasadnienie, w którym wykazał znaczenie przyjętego kryterium dla jakości
przedmiotu zam
ówienia i potrzeb zamawiającego, podnosząc że taki opis zapewni mu
najlepszy
z oferowanych asortymentów w odniesieniu do jego obiektywnych potrzeb.
Wsk
azane preferencje stanowią element funkcjonalnego opisu potrzeb Zamawiającego, w
szczególności do parametrów i elementów, które nie posiadają jednolitych mierzalnych
opisów. Natomiast Odwołujący nie wykazał, że tylko asortyment jednego producenta będzie
dodatkowo punktowany w kryteriach pozacenowych.
Art. 91 ust. 2 ustawy Pzp zawiera otwarty katalog
możliwych do zastosowania
jakościowych kryteriów oceny ofert, podając jedynie przykłady, z zastrzeżeniem, że muszą
się one odnosić do przedmiotu zamówienia. Niemniej ww. regulacja nie może być
interpretowana
w oderwaniu od podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych
określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Swoboda Zamawiającego w ustalaniu takich
kryteriów nie jest więc nieograniczona, ale musi zapewnić przeprowadzenie postępowania i
wybór najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności. Ponieważ kryteria oceny ofert ze
swej natury -
poprzez promowanie określonych cech lub funkcjonalności - prowadzą do
zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te
szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają
znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych obiektywnych pot
rzeb zamawiającego,
postrzeganych przez zasadę proporcjonalności, rozumianą jako stosowanie wymagań
adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów postępowania, bez żadnych wymiernych
korzyści w postaci uzyskania produktów lepszych jakościowo.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy
stwierdzić, że kwestionowane przez Odwołującego kryteria nie są niezgodne z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp i służą uzyskaniu zamówienia lepszego jakościowo. Izba uznała, że
Zamawiający przedstawił przekonujące uzasadnienia ich zastosowania, a także wykazał, że
nie preferuje rozwiązania jednego producenta. Zamawiający nie ograniczył się do
lakonicznych i gołosłownych twierdzeń, lecz szczegółowo wyjaśnił czym się kierował przy
doborze okre
ślonych kryteriów pozacenowych. Dodatkowo przygotował zestawienia
podmiotów mogących zaproponować rozwiązania opisane w SIWZ, potwierdzające, że co
najmniej t
rzech potencjalnych wykonawców oferuje rozwiązania, które są wymagane przez
Zamawiającego.
Odnosząc się zaś do zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, Izba wskazuje, że warunki określone w opisie przedmiotu
zamówienia dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców, zatem wszystkim podmiotom
działającym na rynku postawiono takie same warunki początkowe. Ponadto, Izba podziela
stanowisko, że art. 29 ustawy Pzp nie powinien być odnoszony do sytuacji jednego
wykonawcy i trudności, jakie mogą u tego wykonawcy wystąpić z uwagi na takie, a nie inne
wymagania zamawiającego. Przepis ten nie powinien być również odczytywany w ten
sposób, że nakłada na zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu
przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić
źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia
nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia
.
W
trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez
Zamawiającego decyzje, bowiem zgodnie z art. 190 ustawy Pzp to na Odwołującym ciąży
ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (vide: wyrok
Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 r., sygn. akt X Ga 32/09).
Odwołujący nie wykazał, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą
konkurencję oraz że sformułowanie kryteriów oceny ofert innych niż cena preferuje
rozwiązania jednego producenta, a także że uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny i
weryfikacji na etapie badania ofert. Twierdzenia
Odwołującego pozostają gołosłowne,
natomiast Z
amawiający wykazał, że w zakresie oferowanych urządzeń, co najmniej kilka
podmiotów spełnia wymogi określone w SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o p
rzepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1. Umarz
a postępowanie odwoławcze dotyczące zarzutów zawartych w: pkt 2
lit. a) tiret i. w zakresie pkt 2 i 3 oraz w pkt 2 lit. b)
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Animalab Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Instytutu Biologii
Doświadczalnej im. Marcelego Nenckiego Polskiej Akademii Nauk z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 2575/20
U z a s a d n i e n i e
In
stytut Biologii Doświadczalnej im. Marcelego Nenckiego Polskiej Akademii Nauk z
siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa istniejącego systemu
klatek do hodowli laboratoryjnych z dopuszczeniem składania ofert częściowych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
W dniu
8 października 2020 r. wykonawca Animalab Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie kryteriów oceny
ofert innych niż cena w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i nie preferuje
elementów istotnych dla zamawiającego, lecz preferuje rozwiązania jednego
producenta, a także poprzez opisanie kryterium w sposób, który uniemożliwia
dokonanie prawidłowej oceny i weryfikację spełnienia kryterium na etapie oceny ofert
przez Zamawiającego;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
3) art. 7 ust. 1 w zw. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmian w SIWZ,
ogłoszeniu o zamówieniu i OPZ w sposób niezgodny z żądaniami zgłoszonymi przez
Odwołującego w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości i przeniesieniu
zaskarżonych postanowień z zakresu wymaganych rozwiązań do rozwiązań
stanowiących dodatkowe kryteria oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu,
tj. poprzez:
a)
usunięcie następujących kryteriów oceny ofert:
a.
Rozdział XVI ust. 3 część nr 1 - regały IVC i klatki IVC (str. 4 Zmiany i modyfikacji
treści SIWZ z dnia 29.09.2020 r.):
i.
rodzaj filtra w pokrywie klatki - 20 pkt
ii.
system zamknięcia klatki - 10 pkt
b.
Rozdział XVI ust. 3 część nr 2 - klatki konwencjonalne, butelki i kapsle (str. 5 Zmiany i
modyfikacji treści SIWZ z dnia 29.09.2020 r.):
i.
kształt butelek - 25 pkt
ii.
jakość stali kapsli -15 pkt
b)
ewentualnie
w przypadku nieuwzględniania wniosku wskazanego w lit. a w zakresie
kryterium rodzaj filtra w pokrywie klatki precyzyjne wskazanie sposobu weryfikacji tego
kryterium poprzez wskazanie, że weryfikacja spełnienia tego kryterium odbywać się będzie
poprzez wyg
enerowanie cząstek o określonej wielkości, a następnie zmierzenie
analizatorem cząsteczek, ile jest ich za i przed filtrami w określonej wielkości
c)
w zakresie Załącznika nr 2.1. stanowiącego Formularz Parametry Część nr 1) - regały
IVC i klatki IVC
i. Re
gał na indywidualnie wentylowane klatki (IVC) do hodowli myszy laboratoryjnych w
warunkach SPF/SOPF - 3 szt.
: Usunięcie w pkt 2 wymogu odnośnie ułożenia klatek na
regałach, tj. w 10 rzędach na 2 stronnej mobilnej ramie. W pkt 3 wskazanie wymiarów
zewnętrznych z tolerancją do 15 %. W pkt 11 dopuszczenie rozwiązań równoważnych w
postaci dostawy regałów z poziomymi kolektory wentylacyjnymi, które spełniają to samo
zadanie.
ii. Klatka indywidualnie wentylowana (IVC) do hodowli myszy laboratoryjnych w warunkach
SPF/SOPF - 110 szt.:
W pkt 6 dopuszczenie rozwiązań równoważnych w postaci dostawy
urządzeń posiadających uszczelkę zamontowaną w pokrywę klatki. Usunięcie w pkt 17
wymogu dotyczącego preferowanego filtra lub precyzyjne określenie przez Zamawiającego
wymog
ów dotyczących certyfikatu ze wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych jego
żądania oraz podmiotów uprawnionych do jego wystawienia.
d)
Załącznika nr 2.2. stanowiącego Formularz Parametry Część nr 2) - elementy
systemu do hodowli zwierząt laboratoryjnych
i. Podstawa klatki konwencjonalnej dla gryzoni laboratoryjnych - 250 szt.: W pkt
7 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania lub szczegółowe określenie skutków
braku zaoferowania takiego rozwiązania.
ii. Podstawa klatki konwencjonalnej dla gryzoni laboratoryjnych- 400 szt.: W pkt
8 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania lub szczegółowe określenie skutków
braku zaoferowania takiego rozwiązania.
iii.
Butelka dla gryzoni laboratoryjnych 250-300 (typ 1) - 1800 szt.: W pkt
7 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania.
iv.
Butelka dla gryzoni laboratoryjnych 300-350 (typ 2) - 700 szt.: W pkt
7 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania.
v.
Butelka dla gryzoni laboratoryjnych 400-500 (typ 3) - 700 szt.: W pkt
7 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania.
vi.
Butelka dla gryzoni laboratoryjnych 700-800 (typ 4) - 1700 szt.: W pkt
7 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania.
vii.
Butelka dla gryzoni laboratoryjnych 900-1000 (typ 5) - 300 szt.: W pkt
7 usunięcie
wymogów dotyczących preferowanego rozwiązania.
viii.
Kapsel do butelki dla gryzoni laboratoryjnych - 600 szt.: W pkt
7 usunięcie wymogów
dotyczących preferowanego rozwiązania.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający wprowadził niezgodne z ustawą Pzp zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu, treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz
Opisu Przedmiotu Zamówienia. Wyjaśnił, że już raz wniósł odwołanie w związku z
niewłaściwym sformułowaniem SIWZ i OPZ przez Zamawiającego. W wyniku złożonego
odwołania Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty Odwołującego. Jednakże mimo
ciążącego na nim obowiązku wykonania czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego,
Zamawiający w zasadzie utrzymał postanowienia utrudniające uczciwą konkurencję i
pr
eferujące rozwiązania jednego producenta tj. Tecniplast S.p.A. con sede in Buguggiate
(Varese - Italia
) i przeniósł je do kryteriów oceny ofert, co jednak nie jest uzasadnione ani
potrzebami Zamawiającego, ani funkcjonalnościami oferowanych produktów. Dobór
kryteriów oceny ofert należy do zamawiającego i bezsporne jest, że ustawa przyznaje mu w
tym zakresie swobodę, która jednak doznaje ograniczenia przede wszystkim ze względu na
treść art. 7 ust. 1 oraz treść art. 91 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wskazywanie w opisie przedmiotu
zamówienia oraz kryteriach oceny ofert parametrów technicznych, specyficznej technologii,
wymiarów lub właściwości użytkowych charakterystycznych dla określonego produktu albo
przez wskazywanie wprost nazwy własnej konkretnego produktu określonego producenta.
S
posób określenia przez Zamawiającego zaskarżanych parametrów narusza zasady
uczciwej konkurencji oraz nie wynika z uzasa
dnionych potrzeb Zamawiającego.
Zamawiający w celu zawężenia kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w
postępowaniu wprowadził do postępowania nowe kryteria oceny ofert (które nie istniały w
pierwotnej SIWZ), które wprost preferują rozwiązania oferowane przez Tecniplast.
Zamawiający nie może wymagać od wykonawców takich właściwości przedmiotu
zamówienia, które nie mają znaczenia dla spełnienia celu, któremu ma służyć przedmiot
zamówienia, a które powodują lub wręcz eliminują konkurencję na rynku. Istotą jest
wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich nie innych
wymagań określonych przez Zamawiającego. Odwołujący podnosił także, że brak podania
minimalnych wymagań w zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu
konkretnego produktu, stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 PZP i równego dostępu
do zamówienia publicznego i może zniechęcać do udziału w postępowaniu podmioty
zamierzające zaoferować produkty inne, niż wskazane jako referencyjne w SIWZ.
Odwołujący stwierdzał, że zawarte ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ i OPZ
postanowienia, w tym kryteria oceny ofert,
naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także w nieuprawniony sposób zawężają krąg potencjalnych
wykona
wców, albowiem wprost wskazują na rozwiązania oferowane wyłącznie przez
jednego producenta tj. Tecniplast, podczas gdy na
rynku dostępne są inne rozwiązania,
które zapewniają ten sam efekt i funkcjonalność.
Do postępowania odwoławczego w dniu 13 października 2020 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Anima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący” oraz złożył na
posiedzeniu pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający pismem z dnia 29 października 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szcz
ególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 października
2020 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów
zawartych w: pkt 2 lit. a) tiret i. w zakresie pkt 2 i 3 oraz w pkt 2 lit. b) odwołania wobec
wycofania przez
Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów.
Następnie, Izba uznała, że w pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącego systemu klatek do hodowli
laboratoryjnych z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2020 r.
pod numerem 20120/S 149-364856. W dniu 14 sierpnia 2020 r.
Odwołujący złożył odwołanie
na postanowienia
ogłoszenia o zamówienia i SIWZ. Pismem z dnia 28 sierpnia 2020 r.
Z
amawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W
związku z powyższym, postanowieniem z dnia 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1947/20,
Izba umorzy
ła postępowanie odwoławcze. Następnie w dniu 29 września 2020 r.
Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
Izba wskazuje że zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Powyższy przepis ma charakter procesowy, tj. odnosi się do
postępowania związanego z wnoszeniem i rozpoznawaniem środków ochrony prawej
przewidzianych w przepisach ustawy Pzp (vide: wyrok Izby z dnia 10 czerwca 2015 r., sygn.
akt KIO 1122/15).
Sytuacja, w której zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem
uwzględnionego przez siebie odwołania wiąże się dla zamawiającego z negatywnym
skutkiem w postaci przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ponieważ czynności zamawiającego podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają merytorycznej weryfikacji w trybie
odwoławczym. Izba w przypadku uwzględniania w całości zarzutów odwołania umarza
postępowanie odwoławcze, nie oceniając ani zasadności podniesionych w odwołaniu
zarzutów, ani zasadności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Jeśli zaś czynności
zamawiającego są sprzeczne z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez niego
odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie posiada uprawienie do zaskarżenia
tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający, uwzględniając
odwołanie z 14 sierpnia 2020 r. nie miał materialnoprawnego obowiązku dokonania
czynności modyfikacji SIWZ wedle treści żądań zawartych w tym odwołaniu. Jednocześnie
powy
ższe skutkuje koniecznością oceny prawidłowości dokonania nowej czynności w
postępowaniu (zmiany treści SIWZ w dniu 29 września 2020 r.) przez Izbę w trybie
wniesionego aktualnie przez Odwołującego odwołania, tj. odwołania z 9 października 2020 r.
Izba sta
nęła na stanowisku, że samo formalne potwierdzenie, że Zamawiający nie wykonał
czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 14 sierpnia 2020 r.
nie może skutkować uwzględnieniem odwołania, a jedynie wywołuje skutek formalnoprawny
w po
staci możliwości merytorycznego rozpoznania przez Izbę zarzutów nowego odwołania,
dotyczącego czynności wykonanych przez Zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego
odwołania.
Następnie, Izba uznała, że nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania.
Izba
ustaliła, że zgodnie z rozdziałem XVI ust. 3 część 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, jednym z kryteriów pozacenowych jest kryterium
Rodzaj filtra w pokrywie klatki
— w zakresie tego kryterium oceniane będzie zaoferowanie
korzystn
iejszych parametrów niż wymagane. Punktacja nastąpi w zakresie poniżej
wskazanych parametrów według następujących zasad: zaoferowanie filtra wymienialnego i
autoklawowalnego, mikrobiologicznego o średnicy otworów do max. 0,2 mikrona, z
efektywnością filtracji wirusów i bakterii 99,999 % — oferta otrzymuje 20 pkt, lub
zaoferowanie filtra wymienialnego i autoklawowalnego (wymagany) o parametrach innych niż
wymieni
one powyżej — oferta otrzymuje 0 pkt. W przypadku niewskazania oferowanego
rodzaju filtra w pok
rywie klatki (niewypełnienia w Formularzu Szablon oferty - dla część nr 1)
punktu 2 -
Zamawiający przyjmie, że zaoferowano (wymagany). W tym kryterium oferta może
uzyskać maksymalnie 20 pkt.
Odwołujący twierdził, że kryterium to w obecnej formie jest nieweryfikowalne,
albowiem nie istnieją przepisy, na podstawie których ten parametr mógłby być wymagany.
Nie istnieją również żadne regulacje prawne w zakresie wydawania certyfikatów
potwierdzających spełnienie tego warunku, a Zamawiający nie określił sposobu w jaki
spełnienie tego kryterium będzie weryfikował. Ewentualna weryfikacja spełnienia tego
kryterium mogłaby się odbywać poprzez wygenerowanie cząstek o określonej wielkości, a
następnie zmierzenie analizatorem cząsteczek, ile jest ich za i przed filtrami w określonej
wielkości, czego jednak Zamawiający nie przewidział.
Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że po pierwsze określono wymagania,
których spełnienie będzie się wiązało z przyznaniem punktacji w tym kryterium. Ponadto,
zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, potwierdzili, że istnieją normy, w oparciu o które
przeprowadza się badania efektywności filtracji wirusów i bakterii, tj. ASTM F2101-01 dla
badania efektywności filtracji bakterii, MIL-M-36954C lub ASTM F2101 dla badania
efektywności filtracji wirusów.
Zamawiający podał również następujące normy mające zastosowanie do filtrów
powietrza: PN-EN 1822-1:2009 Wysokoskuteczne filtry powietrza (EPA, HEPA, ULPA).
Część 1: Klasyfikacja, badanie parametrów, znakowanie. Norma PN-EN 1822-1:2009
Wys
okoskuteczne filtry powietrza (EPA, HEPA, ULPA). Część 1: Klasyfikacja, badanie
parametrów, znakowanie, wprowadzona w maju 2010 roku, zastąpiła normę PN-EN 1822-
1:2001. PN-EN 1822-
1:2009 dotyczy metod badania parametrów, testowania i klasyfikacji
filtrów EPA, HEPA i ULPA u producentów tych filtrów. W normie PN-EN 1822-1:2009: (-)
podano wymagan
ia dotyczące filtrów powietrza wysokiej efektywności używanych w
wentylacji i klimatyzacji oraz w procesach technicznych, szczególnie w technice czystych
pomieszcze
ń, oznaczonych skrótami: EPA - Efficient Particulate Air filter, HEPA - High
Efficient Particulate Air filter, ULPA - Ultra Low Penetration Air filter; (-
) ustalono sposób
określenia skuteczności metodą zliczania cząstek z użyciem ciekłego aerozolu testowego,
umożliwiając ujednolicenie klasyfikacji filtrów na podstawie ich skuteczności; (-) podano
definicje 24 terminów. Zamawiający przedstawił również certyfikaty dotyczące filtrów
powietrza, takie jak: certyfikat na filtry absolutne; certyfikat dot. produkcji, badania i instalacji
filtr
ów powietrza dla urządzeń wentylacyjno-klimatyzacyjnych, walidacja instalacji z filtrami
HEPA.
Równocześnie Zamawiający wyjaśnił, że konieczne jest utrzymania w hodowli
zamawiającego statusu SPF lub SOPF, przez co należy rozumieć brak obecności różnych
patogenów (m.in. wirusów, bakterii, pasożytów). Aby taki status zachować, należy zapewnić
szczelność systemu do hodowli. W przypadku filtra jest to miejsce, gdzie mogłyby
przedostać się drobnoustroje, zatem koniecznym jest, aby filtr miał odpowiednie parametry,
czego potrzebuje Zamawiający oraz punktuje w ramach kryteriów filtry w pokrywie klatek,
które charakteryzują się największą efektywnością filtracji bakterii i wirusów.
Zatem, żądanie Odwołującego dotyczące weryfikacji spełnienia kryterium
przepuszczalności filtra polegające na wygenerowaniu cząstek o określonej wielkości i
zmierzenie ich analizatorem, jest bezzasadne.
Izba dała wiarę stwierdzeniu Zamawiającego,
że dostarczenie próbek oraz przeprowadzenie stosownych badań znacząco zwiększyłoby
koszt przygotowania
oferty oraz koszty postępowania. Dlatego przedstawienie certyfikatu,
dopiero na etapie przed podpisaniem umowy,
z którego wynikałoby udokumentowanie
oferowanych parametrów jest wystarczające. Zresztą jak podnosił Przystępujący, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, w innym postępowaniu Odwołujący potwierdził spełnienie
analogicznego kryterium dotyczącego efektywności filtracji.
Następnie Odwołujący zakwestionował kryterium dotyczące systemu zamknięcia
klatek. Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem XVI ust. 3 część 1 SIWZ jednym z kryteriów
oceny ofert jest kryte
rium system zamknięcia klatki, a w zakresie tego kryterium oceniane
będzie zaoferowanie korzystniejszych parametrów niż wymagane. Punktacja nastąpi w
zakresie poniżej wskazanych parametrów według następujących zasad: zaoferowanie
zamknięcia w postaci otworów i zacisków, z możliwością otwarcia klatki jedną ręką — oferta
otrzymuje 10 pkt, lub
zaoferowanie zamknięcia w postaci klamer i/lub zatrzasków
(wymagany)
— oferta otrzymuje 0 pkt. W przypadku niewskazania oferowanego systemu
zamknięcia klatki (niewypełnienia w Formularzu Szablon oferty - dla część nr 1) punktu 3 -
Zamawiający przyjmie, że zaoferowano (wymagany). W tym kryterium oferta może uzyskać
maksymalnie 10 pkt.
Odwołujący podnosił, że kryterium to jest sformułowane wadliwie, albowiem preferuje
możliwość otwarcia klatki jedną ręką, co jest możliwe zarówno w przypadku zamknięcia
punktowanego za 10 pkt,
tj. zamknięcia w postaci otworów i zacisków, jak i zamknięcia
punktowanego za 0 pkt,
tj. zamknięcia w postaci klamer i/lub zatrzasków. Tym samym
Zamawiający przyznawać chce dodatkowe punkty za rozwiązania oferowane przez jednego
wykonawc
ę, w sytuacji gdy funkcjonalność jaką chce uzyskać zapewniają również inni.
Z
amawiający wyjaśnił, iż z doświadczeń jego pracowników wynika, że proces
otwierania i zamykania jest o wiele szybszy w przypadku dociśnięcia (gdy są otwory i zaciski
oraz guma) ni
ż w przypadku zamykania na klamry i zatrzaski. Podnosił też, że rozwiązanie w
postaci systemu klame
r nie może być przeprowadzone 1 ręką, gdyż najpierw ręka ta może
otworzyć klamrę nr 1, a po chwili dopiero klamrę nr 2. W tym procesie klamra nr 1 może
mniej
lub bardziej ponownie się domknąć, gdy próbujemy otworzyć klamrę nr 2.
Zdaniem Izby Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania i znając specyfikę
zamówienia jest uprawniony do wskazania rozwiązania, które umożliwia szybsze i
wygodniejsze według niego otwieranie klatek.
W odniesieniu do zarzutu związanego z kryterium kształtu butelek, Izba ustaliła, że
zgodnie z
rozdziałem XVI ust. 3 część 2 SIWZ w zakresie tego kryterium oceniane będzie
zaoferowanie preferowanych parametrów. Punktacja nastąpi w zakresie poniżej wskazanych
parametrów według następujących zasad: zaoferowanie butelek kwadratowych dla każdego
z 5 typów butelek wskazanych w Formularzu Parametry — oferta otrzymuje 25 pkt, lub
zaoferowanie butelek kwadratowych dla 4 z 5 typów butelek wskazanych w Formularzu
Parametry, a dla 1 typu butelki okrągłe — oferta otrzymuje 20 pkt, lub zaoferowanie butelek
kwadratowych dla 3 z 5 typów butelek wskazanych w Formularzu Parametry, a dla 2 typów
butelki okrągłe — oferta otrzymuje 15 pkt, lub zaoferowanie butelek kwadratowych dla 2 z 5
typów butelek wskazanych w Formularzu Parametry, a dla 3 typów butelki okrągłe — oferta
otrzymuje 10 pkt, lub
zaoferowanie butelek kwadratowych dla 1 z 5 typów butelek
wskazanych w Formularzu Parametry, a dla 4 typów butelki okrągłe — oferta otrzymuje 5
pkt, lub zaoferowanie butelek okrągłych dla każdego z 5 typów butelek wskazanych w
Formularzu Parametry
— oferta otrzymuje 0 pkt. W tym kryterium oferta może uzyskać
maksymalnie 25 pkt.
Odwołujący podnosił, że nie istnieją żadne normy określające kształt butelek dla
gryzoni. Zarówno okrągłe jak i kwadratowe zapewniają te same funkcjonalności. Tym samym
Zamawiający przyznawać chce dodatkowe punkty za rozwiązania oferowane przez jednego
wykonawcę w sytuacji, gdy funkcjonalność jaką chce uzyskać zapewniają również inni.
Niemniej Zamawiający wykazał, że zachodzi obiektywna odmienność w zakresie
funkcjonalności butelek, jak i wykazał, czemu Odwołujący nie oponował, że funkcjonalność w
zakresie kwadratowych butelek jest oferowana przez
kilku (co najmniej trzech wykonawców).
Co ciekawe, również Odwołujący oferuje butelki kwadratowe, co potwierdza zestawienie
sporządzone przez Przystępującego. W związku z powyższym nie sposób twierdzić, że
preferowany przez Zamawiającego kształt butelek oferowany jest przez jednego wykonawcę.
Izba ustaliła, że zgodnie z Załącznikiem nr 2.2. do SIWZ Zamawiający wskazał, że
preferowana butelka kwadratowa w celu zapewnienia większej stabilności i zapobieżeniu
przemieszczenia się w zagłębieniu klatki na butelkę oraz w celu uzyskania większej
pojem
ności przy identycznej wysokości. Równocześnie Zamawiający wyjaśnił, że
preferowane w kryterium oceny ofert butelki kwadratowe są bardziej stabilne w zagłębieniu
na butelkę i w mniejszym stopniu przemieszczają się. Niektóre z klatek posiadanych przez
Zamawiającego nie są wyposażone w dzielniki, stąd butelka tym bardziej może się
przemieścić. Ponadto, we wszystkich klatkach zagłębienia na butelkę są o przekroju
kwadratowym, a nie okrągłym, co świadczy o tym, że dedykowanymi dla tego rozwiązania są
zdecydowanie butelki kwadratowe, bowiem
butelki okrągłe umieszczane są w innych
rozwiązaniach. Dalej, wyjaśnił, że butelki autoklawuje się razem, układając je w koszach pod
względem kształtu i wielkości. W przypadku butelek kwadratowych, w 1 cyklu
autoklawowania przejdzie więcej wody niż w przypadku butelek okrągłych. Zatem, w ocenie
Izby, Zamawiający wykazał swoje uzasadnione potrzeby.
Odnosząc się do zarzutu związanego z kryterium jakości stali kapsli Izba ustaliła, że
zgodnie z
rozdziałem XVI ust. 3 część 2 SIWZ w zakresie tego kryterium oceniane będzie
zaoferowanie korzystniejszych parametrów niż wymagane. Punktacja nastąpi w zakresie
poniżej wskazanych parametrów według następujących zasad: zaoferowanie AISI 316 —
oferta otrzymuje 15 pkt, lub zaoferowanie AISI 304 (wymagany)
— oferta otrzymuje 0 pkt. W
przypadku niewskazania oferowanej jakości stali kapsli (niewypełnienia w Formularzu
Szablon oferty -
dla część nr 2) punktu 3 - Zamawiający przyjmie, że zaoferowano
(wymagany).
W tym kryterium oferta może uzyskać maksymalnie 15 pkt.
Odwołujący wskazywał, że kryterium to jest wadliwe, albowiem zarówno
zaoferowanie stali AISI 316 jak i stali AISI 304 zapewnia te same funkcjonalności i sposób
użytkowania. Jedyna różnica jest w wykonawcach, którzy oferują kapsle, gdyż kapsle ze stali
AISI 316 oferuje tylko jeden wykonawca.
Tym samym Zamawiający przyznawać chce
dodatkowe punkty za rozwiązania oferowane przez jednego wykonawcę w sytuacji, gdy
funkcjonalność jaka chce uzyskać zapewniają również inni.
Niemni
ej, zgodnie z dowodem przedłożonym przez Przystępującego, Odwołujący
posiadał również kapsle ze stali nierdzewnej AISI 316 w swojej ofercie, gdzie producentem
jest UNO BV (a nie Tecniplast). Natomiast twierdzenia na
rozprawie Odwołującego, iż
obecnie podmiot ten nie produkuje
powyższego asortymentu pozostają gołosłowne, bowiem
nie poparte żadnymi dowodami.
Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że powyższe stale różnią się funkcjonalnie,
bowiem AISI 304
– to najpopularniejszy materiał nierdzewny (tzw. nierdzewka), o dobrej
odporności na korozję w różnych mediach, dobrze spawalny. Stosowane w urządzeniach
przemysłu spożywczego i chemicznego oraz na części wymagające głębokiego tłoczenia,
odporne na korozję w środowisku atmosferycznym, wody naturalnej, roztworów alkalicznych,
niektórych kwasów organicznych i nieorganicznych. Stosowany, gdy nie ma dużego
zagrożenia ze strony działania kwasów. AISI 316 to najpopularniejszy materiał
kwasoodporny (tzw. kwasówka). Materiał o podwyższonej odporności na korozję w
środowiskach agresywnych. Możliwość pracy w temperaturze 300/400 oc. Zastosowanie:
przemysł chemiczny, farmaceutyczny, tekstylny, spożywczy, do wyrobu celulozy, farb. Stal z
dodatkiem molibdenu, przez to bardziej odporne na korozję wżerową w środowisku z jonami
chlorkowymi.
Zamawiający wyjaśniał dalej, że do zmywania używany jest m.in. kwas, który może
po dłuższym czasie uszkadzać stal AIS1304. Ponadto, oposom do picia serwuje się wodę z
domieszką kwasu, a ponadto eksperymentatorzy czasami testują różne leki i substancje
(czasem na bazie chloru lub kwasów), co również nie jest obojętne w stosunku do stali
kapsli.
W związku z powyższym Izba uznała, że również w tym zakresie twierdzenia
Odwołującego okazały się bezzasadne, a samo wyodrębnienie dwóch gatunków stali
wskazuje, że mają różne cechy i właściwości.
Odnosząc się do zarzutu związanego z regałem na indywidualnie wentylowane klatki
(IVC) do hodowli myszy laboratoryjnych w warunkach SPF/SOPF -
3 szt., gdzie Odwołujący
zarzucał, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób bardzo precyzyjny, nie
dopuszczając żadnych rozwiązań równoważnych, co wprost wskazuje, że jedynym
wykonawcom mogącym zrealizować zamówienie w poniżej wskazanym zakresie będzie
Tecniplast, a ni
e jest to działanie uzasadnione potrzebami Zamawiającego, Izba ustaliła, co
następuje. Zgodnie z pkt 11 załącznika nr 2.1 stanowiącego formularz parametry część 1
regał musi posiadać pionowe kolektory wentylacyjne, odbierające powietrze z klatek w celu
swobodnego grawitacyjnego o
padania cząstek ściółki do głównego zbiorczego przewodu i
zapobieżeniu jej gromadzenia się i zatykaniu przewodów.
Odwołujący podnosił, że takie postanowienia nie zawiera rozwiązań równoważnych.
Tymczasem inni producenci oferują regały z poziomymi kolektory wentylacyjnymi, które
spełniają to samo zadanie. Dostarczają powietrze do klatek tak samo jak pionowe. Wprost
wskazuje to na dopuszczenie rozwiązania oferowanego wyłącznie przez Tecniplast.
Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku kolektorów odbierających istotne jest, aby były
ustawione pionowo, gdyż w powietrzu odbieranym są resztki ściółki i ew. innych
zanieczyszczeń, które mają opadać na dół, do kolektora zbiorczego, który jest łatwo
zdejmowalny i łatwy do czyszczenia. W przypadku kolektorów poziomych, zanieczyszczenia
gromadzą się w nich, doprowadzając po pewnym czasie do zatoru, gorszego odbioru
powietrza i zdecydowanego pogorszenia funkcjonalności sprzętu, aż do całkowitego
zatrzymania. Ponadto,
jak słusznie zauważył Zamawiający, w opisie przedmiotu zamówienia
nie posługuje się znakami towarowymi, patentami lun innymi oznaczeniami
indywidualizującymi, tylko dopuszcza rodzajowo określone rozwiązanie: „kolektory pionowe”.
Zamawiający wykazał, że mogą one zostać zaoferowane przez kilka podmiotów. Na
potwier
dzenie powyższego przedłożył zestawienie, z którego wynika, że co najmniej 4
wykonawców posiada asortyment wymagany przez Zamawiającego, tj. AnimaLab /
Allentown, Alternative Design, Merazet / ZoonLab i Anima.
Dodatkowo Przystępujący
wskazał jeszcze na producenta Arrowmight.
Odnosząc się do zarzutu wyposażenia w uszczelkę silikonową bez dopuszczenia
rozwiązań równoważnych Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6 załącznik nr 2.1 stanowiącego
formularz parametry część 1, klatka indywidualnie wentylowana (IVC) ma być wyposażona w
uszczelkę silikonową wokół brzegów podstawy ze strony zewnętrznej lub wokół brzegów
pokrywy od strony wewnętrznej, stanowiącą barierę dla zanieczyszczeń biologicznych
podczas pracy w nad-
i podciśnieniu
Odwołujący podnosił, że powyższy wymóg wskazuje na dopuszczenie rozwiązania
oferowan
ego wyłącznie przez Tecniplast, bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią pkt 6 Zamawiający dopuszcza dwa rozwiązania:
uszczelkę silikonową wokół brzegów podstawy ze strony zewnętrznej lub wokół brzegów
pokrywy o
d strony wewnętrznej, zatem żądanie Odwołującego, aby dopuścić rozwiązanie w
postaci dostawy urządzeń posiadających uszczelkę zamontowaną w pokrywie klatki jest
bezprzedmiotowe.
Zresztą podczas rozprawy Zamawiający oświadczył, iż zarówno
rozwiązania oferowane przez Odwołującego, jak i przez Przystępującego, spełniają jego
wymagania. Dodatkowo
, zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący wykazali, że uszczelki
silikonowe są powszechnie stosowane w klatkach IVC, minimum przez kilku producentów, co
przeczy twierdzeniom Odwołującego o preferowaniu wyłącznie Tecniplast.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu dołączenia certyfikatu na etapie
realizacji zamówienia Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 17 załącznik nr 2.1 stanowiącego
formularz parametry część 1, klatka indywidualnie wentylowana (IVC), Zamawiający żądał
załączenia certyfikatu potwierdzającego efektywność filtracji przed podpisaniem umowy.
Odwołujący podnosił, że nie wiadomo przez kogo i na jakich zasadach certyfikat taki
miałby być wystawiony. Nie istnieją żadne przepisy regulujące wystawiania takich
certyfikatów, a Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych i konkretnych wymogów w
tym zakresie, co na
etapie realizacji zamówienia może być przyczyną do konfliktów i
na
dużyć ze strony Zamawiającego.
Wpierw należy wskazać, że Zamawiający wymaga dostarczenia certyfikatu przed
podpisaniem umowy, a nie n
a etapie realizacji zamówienia. Dalej, Zamawiający żąda
przedstawienia
ce
rtyfikatu, z którego wynikałoby udokumentowanie oferowanych
parametrów Brak wymogów dotyczących wystawcy czy treści certyfikatów oznacza więc, iż
Zamawiający zaakceptuje każdy certyfikat wystawiony zgodnie z obowiązującym prawem,
zatem nie sposób uznać, iż taki wymóg w jakikolwiek sposób ogranicza konkurencję w
postępowaniu.
Reasumując, Izba w pełni podziela zaprezentowane przez Zamawiającego
stanowisko i uznaje je za prawidłowe. Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert,
nieskutkujących odrzuceniem oferty, określił rozwiązania funkcjonalne oraz przedstawił
przekonujące uzasadnienie, w którym wykazał znaczenie przyjętego kryterium dla jakości
przedmiotu zam
ówienia i potrzeb zamawiającego, podnosząc że taki opis zapewni mu
najlepszy
z oferowanych asortymentów w odniesieniu do jego obiektywnych potrzeb.
Wsk
azane preferencje stanowią element funkcjonalnego opisu potrzeb Zamawiającego, w
szczególności do parametrów i elementów, które nie posiadają jednolitych mierzalnych
opisów. Natomiast Odwołujący nie wykazał, że tylko asortyment jednego producenta będzie
dodatkowo punktowany w kryteriach pozacenowych.
Art. 91 ust. 2 ustawy Pzp zawiera otwarty katalog
możliwych do zastosowania
jakościowych kryteriów oceny ofert, podając jedynie przykłady, z zastrzeżeniem, że muszą
się one odnosić do przedmiotu zamówienia. Niemniej ww. regulacja nie może być
interpretowana
w oderwaniu od podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych
określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Swoboda Zamawiającego w ustalaniu takich
kryteriów nie jest więc nieograniczona, ale musi zapewnić przeprowadzenie postępowania i
wybór najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności. Ponieważ kryteria oceny ofert ze
swej natury -
poprzez promowanie określonych cech lub funkcjonalności - prowadzą do
zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te
szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają
znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych obiektywnych pot
rzeb zamawiającego,
postrzeganych przez zasadę proporcjonalności, rozumianą jako stosowanie wymagań
adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów postępowania, bez żadnych wymiernych
korzyści w postaci uzyskania produktów lepszych jakościowo.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy
stwierdzić, że kwestionowane przez Odwołującego kryteria nie są niezgodne z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp i służą uzyskaniu zamówienia lepszego jakościowo. Izba uznała, że
Zamawiający przedstawił przekonujące uzasadnienia ich zastosowania, a także wykazał, że
nie preferuje rozwiązania jednego producenta. Zamawiający nie ograniczył się do
lakonicznych i gołosłownych twierdzeń, lecz szczegółowo wyjaśnił czym się kierował przy
doborze okre
ślonych kryteriów pozacenowych. Dodatkowo przygotował zestawienia
podmiotów mogących zaproponować rozwiązania opisane w SIWZ, potwierdzające, że co
najmniej t
rzech potencjalnych wykonawców oferuje rozwiązania, które są wymagane przez
Zamawiającego.
Odnosząc się zaś do zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, Izba wskazuje, że warunki określone w opisie przedmiotu
zamówienia dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców, zatem wszystkim podmiotom
działającym na rynku postawiono takie same warunki początkowe. Ponadto, Izba podziela
stanowisko, że art. 29 ustawy Pzp nie powinien być odnoszony do sytuacji jednego
wykonawcy i trudności, jakie mogą u tego wykonawcy wystąpić z uwagi na takie, a nie inne
wymagania zamawiającego. Przepis ten nie powinien być również odczytywany w ten
sposób, że nakłada na zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu
przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić
źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia
nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia
.
W
trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez
Zamawiającego decyzje, bowiem zgodnie z art. 190 ustawy Pzp to na Odwołującym ciąży
ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (vide: wyrok
Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 r., sygn. akt X Ga 32/09).
Odwołujący nie wykazał, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą
konkurencję oraz że sformułowanie kryteriów oceny ofert innych niż cena preferuje
rozwiązania jednego producenta, a także że uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny i
weryfikacji na etapie badania ofert. Twierdzenia
Odwołującego pozostają gołosłowne,
natomiast Z
amawiający wykazał, że w zakresie oferowanych urządzeń, co najmniej kilka
podmiotów spełnia wymogi określone w SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o p
rzepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
