rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2565/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozpraw
ach w dniach 27 października 2020 r. i 17 listopada 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 7
października 2020 r. przez K. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: K. F.
Akademia Słońca w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Suszec

orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża K. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: K. F. Akademia Słońca w Poznaniu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Gminy Suszec kwotę 1 150 zł
06
gr (słownie: tysiąc sto pięćdziesiąt złotych sześć groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników strony na posiedzenie i rozprawy.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………..


Sygn. akt: KIO 2565/20

U z a s a d n i e n i e

Gmina Suszec
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze
zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „PZP” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Budowa oświetlenia zasilanego energią odnawialną na terenie
Gminy Suszec - etap 2, nr referencyjny: ZPU.271.1.6.2020.
Wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 560357-
N-2020.
W dniu
2 października 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną poinformował o
wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu oferty wykonawcy K. F. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: K. F. Akademia Słońca w Poznaniu oraz o
unieważnieniu postępowania. Na powyższe czynności w dniu 7 października 2020 r.
wykonawca ten (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie
przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP
poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z
postępowania na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały ku temu
przesłanki,
2)
art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z
postępowania na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały ku temu
przesłanki,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z
postępowania na podstawie tego przepisu oraz uznanie, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy nie zaistniała przesłanka do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP,
4)
art. 24 ust. 4 PZP poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy nie
zaistniały ku temu przesłanki,
5) art. 89 ust.
1 pkt 2 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi
na fakt, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), podczas gdy nie zaistniała przesłanka do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,

6) art. 93 ust. 1 pkt 4
PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP, podczas gdy nie zaistniały ku temu przesłanki
wymienione w powyższym artykule,
oraz, z ostrożności procesowej:
7)
art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskazując, że w treści
informacji z dnia
2 października 2020 r., jako podstawę prawną wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty podano art. 24 ust. 1 pkt 16
PZP, art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, n
iemniej analizując treść
uzasadnienia pisma, mo
żna odnieść wrażenie, iż Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
-
u
nieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty
, a także uznania jego oferty za odrzuconą,
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem
kosztów (przedstawionym na rozprawie);
3)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że nie podlega wykluczeniu z
postępowania, toteż jego oferta nie powinna zostać uznana za odrzuconą. Zamawiający
podaje
szereg okoliczności wskazujących na to, iż Odwołujący wprowadził Zamawiającego w
błąd. Okolicznościami tymi są między innymi:
a)
wskazanie w karcie technicznej dotyczącej słupów nazwy modelu słupa BOCIAN zamiast
BOCIAN EKO,
b)
przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że zaoferowany fundament posiada
parametry zgodne z SIWZ,
c)
wskazanie nazwy handlowej JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORĘ jako nazwy
producenta oferowanej turbiny wiatrowej,

d)
złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego tj. podmiotu Photinus GmbH & Co KG do
udostępnienia niezbędnych zasobów.
Ad. a)
Z treści zarzutu dotyczącego słupów i nazwy modelu słupa wynika, iż w ocenie
Zamawiającego błędnym działaniem Odwołującego było złożenie karty katalogowej
zawierającej prawidłową nazwę oferowanego słupa tj. „BOCIAN". Odwołujący wskazuje, iż
karta techniczna potwierdza, że oferowany słup spełnia wymagania Zamawiającego oraz, jak
sam Zamawiający zaznaczył w uzasadnieniu, posiada prawidłową nazwę. Zamawiający
doszukuje się w tym miejscu uchybienia Odwołującego poprzez porównanie dokumentów
s
kładanych przez Odwołującego z dokumentami złożonymi przez wykonawcę, którego oferta
została odrzucona. Niezasadne jest natomiast czynienie zarzutu Odwołującemu, gdy składa
dokumenty w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ad. b)
Odwołujący zaznaczył, iż uchybienie w postaci złożenia dokumentu potwierdzającego, że
zaoferowany fundament jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego jest niezasadny.
Zamawiający swoją argumentację opiera na tym, iż Odwołujący złożył prawidłowe
dokumenty wyłącznie z tego powodu, że wykonawca, którego oferta została wcześniej
odrzucona,
takich dokumentów nie złożył, przez co Odwołujący powziął wiedzę jak
faktycznie dokumenty te powinny być przygotowane. Zamawiający opiera swoje twierdzenie
wyłącznie na domysłach. Jak sam Zamawiający wskazuje „Powyższe może wskazywać na
to, że AS zamierzała przyjąć do realizacji zamówienia inne fundamenty, niespełniające
podobnie jak WT wymagań określonych w SIWZ, dlatego „na szybko” przedstawia takie,
które potwierdziły złożone w ofercie oświadczenie na korzyść AS”. Powyższe wskazuje, iż
Zamawiający opiera swoje przekonania na domysłach niepopartych jakimikolwiek dowodami.
Przyjmując bowiem argumentację Zamawiającego nie sposób jest postąpić przez
Odwołującego w sposób prawidłowy, ponieważ zarówno złożenie, jak i niezłożenie
dokumentów potwierdzających, że zaoferowane fundamenty spełniają wymogi
Zamawiającego spotyka się z jego negatywną oceną. Ponadto Zamawiający zarzuca
Odwołującemu składanie dokumentów „na ostatni moment". Zarzut ten jest niezasadny.
Wykonawca działa w graniach zasad ustanowionych przez przepisy ustawy i
Zamawiającego. Skoro Zamawiający wyznaczył stosowny termin na dokonanie czynności to
złożenie dokumentów pod koniec tego terminu, ale w jego granicy, nie może być uznawane
jako uchybienie.
Ad. c)

Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż w treści oferty podał nazwę producenta turbiny
wiatrowej JAINGSU NAIER WIND GENERATOR STORE, podczas gdy podmiot o takiej
nazwie nie jest producentem oferowanego sprzętu. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z jego
ustaleniami nazwa ta jest nazwą sklepu na stronie Aliexpress, co potwierdza wyszukiwarka
Google. Jednocześnie Zamawiający nie przyjął wyjaśnień Odwołującego wskazujących, iż
nazwa JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE
stanowi nazwę handlową
powszec
hnie używaną przez producenta JIANGSU NAIER WIND POWER. Zamawiający nie
zaakceptował także potwierdzenia tychże okoliczności przez przedstawiciela producenta,
który jednoznacznie potwierdził wyjaśnienia Odwołującego. W ocenie Odwołującego
Zamawiający arbitralnie uznał, iż jego ustalenia polegające na wpisaniu w wyszukiwarkę
internetową określonej nazwy mają większą wagę dowodową od oficjalnej korespondencji
pochodzącej wprost od producenta.
Ad. d)
Zamawiający zarzuca także Odwołującemu, iż złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego
tj. Photinus GmbH & Co KG stanowiło próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie informacji, które miały ukazywać, iż wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz, na
późniejsze wezwanie Zamawiającego, umowę o podwykonawstwo poświadczającą realność
udostępnienia zasobów w zakresie posiadanego doświadczenia. Niemniej Zamawiający w
dalszym ciągu nie uznał, iż dokumenty te potwierdzają realność udostępnienia zasobów. W
związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 4 września 2020 r. wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 PZP do zastąpienia wskazanego w ofercie podmiotu
trzeciego innym podmiotem trzecim lub do osobistego zobowiązania się do wykonania
odpowiedniej części zamówienia. (Dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego - Photinus
GmbH & Co KG, umowa o podwykonawstwo pomiędzy Odwołującym a Photinus GmbH &
Co KG, wezwanie z dnia 4 września 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 PZP w aktach sprawy).
J
eżeli jak twierdzi Zamawiający złożenie pierwotnych dokumentów w zakresie udostępnienia
potencjału podmiotu trzeciego było wadliwe, to Zamawiający w ogólnie nie powinien wzywać
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 PZP, lecz w tamtym momencie wykluczyć
Odwo
łującego z postępowania. Jeżeli Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia
wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim lub do osobistego
zobowiązania się do wykonania odpowiedniej części zamówienia i tym samym umożliwił
Odwołującemu dalszy udział w postępowaniu, to oznacza, iż w jego ocenie wprowadzenie w
błąd lub próba wprowadzenia w błąd nie miała miejsca. Tym samym wskazywanie
uchybienia Odwołującego na obecnym etapie postępowania jest bezzasadne. Jednocześnie
Odwołujący podkreślił, że korzystając z potencjału podmiotu Photinus GmbH & Co KG nie

wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji, które miały przekonać
o realnym przekazaniu doświadczenia.

Następnie Odwołujący stwierdził, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 20 PZP, ponieważ Zamawiający pośrednio w treści uzasadnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania wskazał, jakoby Odwołujący zawarł z wykonawcą W. Technic
Sp. z o.o. Sp. k. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący potwierdził, iż W. Technic Sp. z o.o.
Sp. k. został powołany jako podmiot trzeci udostępniający potencjał w zakresie
doświadczenia, niemniej zaangażowanie tego podmiotu jako podmiotu trzeciego było
skutkiem wyłącznie braku akceptacji przez Zamawiającego pierwotnego zobowiązania
podmiotu Photinus GmbG & Co KG oraz nastąpiło dopiero po tym, gdy spółka W. Technic
Sp. z o.o. Sp. k. przestała posiadać status wykonawcy z uwagi na odrzucenie jej oferty.
Zamawiający w treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania argumentuje
swoje stanowisko odnośnie tego jakoby Odwołujący i W. Technic Sp. z o.o. Sp. k. działali w
ramach tzw.
zmowy przetargowej gołosłownymi twierdzeniami. Powołując się na wyrok Izby
z dnia 7 października 2019 r. sygn. akt KIO 1818/19 Odwołujący podniósł, że Zamawiający
chcąc zarzucić fakt zawiązania zmowy przetargowej musi dysponować dowodami
potwierdzającymi takie okoliczności. W ramach niniejszego postępowania Zamawiający nie
przedłożył żadnych dowodów w tym zakresie, a co więcej nawet nie uprawdopodobnił, że
zmowa przetargowa miała miejsce. Powoływanie się na to, iż Odwołujący składał dokumenty
osobiście, przez co znajdował się na terenie województwa śląskiego, więc miał możliwość
spotkania się z podmiotem W. Technic Sp. z o.o. Sp. k., lub że Odwołujący przedkładając
dokumenty nie popełnił takich samych błędów, jak wcześniej ww. wykonawca, którego oferta
została odrzucona, nie może zostać uznane za dowód w sprawie.
W dalszej kolejności odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP oraz
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP Odwołujący podał, że z uwagi na to, iż Zamawiający w
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty
tożsame uzasadnienie przypisuje do podstawy prawnej wykluczenia zarówno z art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17,
jak też pkt 12 PZP, argumenty przemawiające za stanowiskiem opisanym w
powyżej, Odwołujący odnosi także do zasadności podniesienia zarzutu naruszenia tych
przepisów. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji, zarzutów postawionych i opisanych
powyżej za zasadny uznaje zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 PZP, ponieważ, Zamawiający nie
powinien wykluczać Odwołującego z postępowania, a tym samym nie powinien uznawać
jego oferty za odrzuconą.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty,
Odwołujący podał, że zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,

Odwołujący podlega odrzuceniu z uwagi, na to, że złożona oferta uniemożliwia dokonanie
jednoznacznej identyfikacji turbiny wiatrowej, co stanowi o niezgodności z SIWZ. Informacje
stanowiące podstawę do zajęcia takiego stanowiska przez Zamawiającego pochodzą ze
strony internetowej Aliexpress. Wykonawca nie odpowia
da za to czy cały zasób produktów,
które oferuje producent, znajduje się na jego stronie internetowej. Powyższe nie może
obciążać Odwołującego i powodować po jego stronie negatywnych konsekwencji tj.
skutkować odrzuceniem jego oferty. A tak właśnie uczynił Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego. Tymczasem, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający mógł z łatwością
zweryfikować produkt oferowany przez Odwołującego.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt. 3.3. SIWZ Wykonawca w zał. 1.B musi dla
każdego oferowanego produktu jednoznacznie określić nazwę producenta, model, typ,
podtyp, kod, itp. (
tj. POZA NAZWĄ PRODUCENTA NALEŻY WPISAĆ PEŁNY NUMER
KATALOGOWY, Z OZNACZENIEM TYPU, PODTYPU, KODU ITP...) umożliwiający
dokładne wskazanie oferowanego produktu. Wskazanie będzie wiążące. Powyższemu
sprostał Odwołujący, ponieważ podał w załączniku nr 1B nazwę producenta, nr katalogowy,
typ oraz kod. Przedstawiciel producenta potwierdził, że nazwa Jiangsu Naier Wind Generator
Store
jest tożsama z nazwą Jiangsu Naier Wind Power. (Dowód: Korespondencja mailowa z
dnia 10 września 2020 r. w aktach sprawy). Co więcej, na stronie internetowej do której
odwołuje się Zamawiający klikniecie w dany produkt powoduje otwarcie szczegółowej strony
danego produktu, gdzie zamieszczone są certyfikaty i podana jest nazwa Jiangsu Naier
Wind Power.
Zatem, Zmawiający znając nazwę producenta i posługując się numerem
katalogowym oraz kodem (a więc danymi podanymi przez Odwołującego w załączniku nr 1B
mógł zwrócić się bezpośrednio do producenta lub przedstawiciela producenta z zapytaniem
czy dysponuje turbiną wiatrową o numerze katalogowym NE-600M3, kodzie 600M3, która
odpowiada następującym parametrom zawartym przez Zamawiającego w załączniku nr 1B
do SIWZ; moc turbiny wiatrowej nominalna/ znamionowa: 600W (+/-10W),
prędkość startowa
turbiny max 3,0 m/s,
napięcie 24V, emisja hałasu max 52dB. Występując z takim zapytaniem
Zamawiający uzyskałby odpowiedź twierdzącą i tym samym potwierdził jednoznaczne
wskazanie przez Odwołującego oferowanego produktu. Ponadto, prosząc Producenta o
kartę materiałową Zamawiający otrzymałby tą samą kartę materiałową, która została mu
przedłożona przez Wykonawcę na wezwanie z art. 26 ust. 2 PZP. Karta materiałowa złożona
na wezwanie odpowiada tym informacjom,
które zostały wskazane przez Wykonawcę w poz.
2 załącznika 1B. Powyższe powala ustalić w sposób jednoznaczny parametry turbiny i
potwierdzić ich zgodność z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający zbadał
oferowany produkt tylko poprzez odwołanie do strony internetowej i stosuje sankcję
odrzucenia oferty nie weryfikując oferowanej przez Wykonawcę turbiny u Producenta.

Odwołujący stwierdził, że niezgodność z SIWZ nie zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem Wykonawca podał producenta, model, typ oraz kod. Doszło do
dokładnego wskazania oferowanego produktu. Ponadto, Zamawiającemu w trybie art. 26 ust.
2 PZP przedłożona została również karta materiałowa, która potwierdza informacje zawarte
w
załączniku nr 1B. Zamawiający twierdzi, że po wpisaniu na stronie
https://pl.aiiexpress.com/store/8Q7026 produktu NE-
600M3 pojawia się pięć turbin.
Zamawiający pomija jednak to, że cztery turbiny są „wzbogacone” w różnego typu sterowniki,
których Zamawiający nie wymagał. Natomiast piąta turbina nie zawiera wskazania
parametru,
co do emisji hałasu, zatem nie jest to również turbina która była wymagana przez
Zamawiającego. Zamawiający weryfikuje turbiny tylko przez stronę internetową nie
zwracając się z bezpośrednim zapytaniem do producenta. Kontakt z producentem (Jiangsu
Naier W
ind Generator Storę /Jiangsu Naier Wind Power) lub jego przedstawicielem
handlowym potwierdziłaby, że Odwołujący jednoznacznie wskazał oferowany produkt. Co
więcej, kierując stosowne zapytania Zamawiający otrzymałby kartę techniczną analogiczną
do tej, która została mu przedłożona przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 2 PZP.
Zamawiający nie kontaktuje się bezpośrednio z Producentem a podnosi wątpliwości co do
prawdziwości przedstawionej karty materiałowej.

Wskazane wątpliwości, co do prawdziwości
nie maj
ą żadnego umocowania w stanie faktycznym sprawy.

Pozbawione jakichkolwiek
podstaw jest również twierdzenie Zamawiającego jakoby Wykonawca wpisał do oferty
produkt
nie rozpoznając nazwy producenta ani nie ustalając z nim warunków handlowych.
Odwołujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 PZP
przedłożył dokumenty dotyczące regulatora MPPT i oprawy LED. Zamawiający po
zapoznaniu się z wskazanymi dokumentami wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
w zakresie tego czy oprawa LED ora
z regulator MPPT posiada dokumenty dopuszczające
wyroby do sprzedaży w Polsce i czy spełniają wymogi legalnego dopuszczenia do obrotu
wyrobu budowlanego. Jednocześnie Zamawiający wskazał „... jeżeli tak, to prosimy o
przesłanie dokumentów, które poodwiedzają spełnienie wymagań (...)” W odpowiedzi na to
wezwanie dnia 17 września 2020 r. Odwołujący przedłożył dokumenty pochodzące od
producenta. Przedłożenie tych dokumentów było jednoznaczne z potwierdzeniem (w
odpowiedzi na pytanie zadane w wezwaniu), że oprawa LED oraz regulator MPPT posiadają
dokumenty dopuszczające wyroby do sprzedaży w Polsce i spełniają wymogi legalnego
dopuszczenia do obrotu wyrobu budowlanego. Tak wiec, pozbawiony podstaw jest zarzut
jakoby Odwołujący nie udzielił wyjaśnień odnośnie tego, że oprawa i regulator posiadają
dokumenty dopuszczające wyroby do sprzedaży w Polsce i że spełniają wymogi legalnego
dopuszczenia do obrotu wyrobu budowlanego.
Po przedłożeniu przez Odwołującego ww.
dokumentów Zamawiający wystosował ponownie pismo, w którym wezwał Odwołującego do

złożenia w formie oryginału uprzednio przedłożonych dokumentów. W wezwaniu
Zamawiający powołał się na treść § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) (dalej
„Rozporządzenia"), lecz nie podał przyczyny żądania dokumentów w formie oryginałów.
(D
owód: wezwanie z dnia 16 września 2020 r., dokumenty złożone przez Odwołującego dnia
17 września 2020 r., wezwanie w trybie § 15 Rozporządzenia, odpowiedź na wezwanie w
trybie § 15 Rozporządzenia). Zdaniem Odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy,
biorąc pod uwagę treść i formę złożonych dokumentów, obiektywnie wszystkie dokumenty
były czytelne. Tak więc, podstawą wezwania nie była ich nieczytelność. W piśmie
zawierającym wykluczenie Zamawiający wskazuje, że podstawą żądania były wątpliwości, co
do prawdziwości przedstawionych dokumentów i szczegółowo wyjaśnia na czym te
w
ątpliwości polegały. Jednakże Zamawiający pomija fakt, że 16 września 2020 r. zwrócił się
do bezpośrednio do producenta tj. Photinus GmgH & Co KG z pytaniem czy posiada
produkty oferowane przez Odwołującego. Powyższe zostało potwierdzone 17 września 2020
r
. przez Producenta, który jednocześnie przekazał dokumenty tożsame z tymi przesłanymi
przez Odwołującego. Zatem, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do żądania dnia 18
września 2020 r. dokumentów w formie oryginałów. Fakt prowadzenia korespondencji
Zamawi
ającego z producentem odnośnie przytoczonych okoliczności został całkowicie
pominięty w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. (Dowód:
korespondencja Zamawiającego z producentem z dnia 16 i 17 września 2020 r.). Na
marginesie
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści wezwania ograniczył się jedynie
do wskazania, iż dotychczas złożone dokumenty budzą wątpliwości, co do ich prawdziwości.
Z wezwania w ogóle nie wynika, natomiast co do jakich kwestii Zamawiający miał
zastrzeżenia. Sformułowanie „budzą one wątpliwości, co do ich prawdziwości” ma charakter
blankietowy i nie pozwalał Odwołującemu stwierdzić jakie wątpliwości powstały po stronie
Zamawiającego, które były podstawą wezwania. Odwołujący nie miał zatem realnej
możliwości aby odnieść się do całości okoliczności, co do których Zamawiający miał
zastrzeżenia. Z uwagi na powyższe Odwołujący działając w dobrej wierze złożył posiadane
dokumenty na nośniku elektronicznym w formie elektronicznej tj., w takiej formie w jakiej
otrzymał te dokumenty pierwotnie od producenta. Niemniej dokumenty te również nie zostały
zaakceptowane przez Zamawiającego. Pomimo tego, że Odwołujący złożył prawidłowe i
autentyczne dokumenty potwierdzające wymagania określone w opisie przedmiotu
zamówienia, Zamawiający arbitralnie nie zaakceptował tychże dokumentów.
Następnie Odwołujący przytaczając treść przepisu stwierdził, że zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie

postępowania na tej podstawie, podczas gdy nie zaistniały ku temu przesłanki. Powyższy
zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zamawiający nie
powinien wykluczać Odwołującego oraz odrzucać jego oferty. W konsekwencji Zamawiający
nie powinien dokonać unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia i powinien
przeprowadzić wszystkie czynności niezbędne do przeprowadzenia wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Z
amawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o:
I.
Odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 7, w związku z art. 180 ust. 5
ustawy Pzp z
uwagi na to, że Odwołujący przesłał kopię odwołania Zamawiającemu
wprawdzie przed upływem terminu do wniesienia odwołania, ale w taki sposób, że
Zamawiający nie mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia
odwołania, przez co nie został spełniony przez Odwołującego ustawowy wymóg
określony w art. 180 ust. 5 PZP, co kwalifikuje odwołanie do odrzucenia;
lub
II.
Odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, w związku z art. 180
ust. 2 ustawy Pzp
, z uwagi na fakt, że każda czynność unieważnienia postępowania, a w
tym czynność unieważnienia postępowania podjęta przez Zamawiającego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, nie należy do czynności, o których mowa w art. 180 ust. 2
ustawy Pzp
, co w konsekwencji stanowi, że nie może zostać zaskarżona w trybie
odwołania;
III.
Nierozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt. 4 PZP, z uwagi na to, że Zamawiający unieważniając
postępowanie oparł się na art. 93 ust. 1 pkt. 1, a nie jak zarzuca Odwołujący na art. 93
ust. 1 pkt. 4 PZP.
lub
IV.
Oddalenie odwołania w całości;
V.
Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego w przypadku oddalenia lub
odrzucen
ia lub nierozpoznania odwołania kosztów postępowania, na które składają się
k
oszty zastępstwa procesowego dla pełnomocnika, wg norm przepisanych oraz koszty
do
jazdu na posiedzenie i rozprawę;
VI.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odpowiedzi na
odwołanie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący, z
ostrożności procesowej zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP,

jednak
Zamawiający w żadnym ze swoich dokumentów, oświadczeniach, wezwaniach,
analizach, nie zastosował oświadczenia, że wykonawcy w przetargu zawarli porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami. Nadto Zamawiający nigdzie
nie oświadczył, że jest w stanie wykazać, za pomocą stosownych środków dowodowych
powyższy fakt. Zatem oświadczenie Odwołującego z treści odwołania strona 3. jest
niezgodne ze stanem faktycznym.
Jednakże, również z ostrożności procesowej,
Z
amawiający wskazał na szereg okoliczności faktycznych i zachowań Odwołującego, a od
pewnego momentu i drugiego wykonawc
y, który złożył drugą i jedyną konkurencyjną ofertę w
postępowaniu, stwarzających możliwość wnioskowania, że mogło do takiego porozumienia
dojść, w tym, m.in., że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, były tylko dwie oferty:
Producenta lamp i słupów hybrydowych: W. Technic z siedzibą w Zabrzu (dalej WT), który
posiada doświadczenie w przedmiocie realizacji tożsamych zamówień publicznych oraz
wykonawcy: K. F.
Akademia Słońca z siedzibą w Poznaniu (dalej AS), który nie posiada
doświadczenia wymaganego dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Nadto, oferta AS
jest wyższa cenowo od oferty WT aż o 175.969,52 zł (dalej różnica cenowa jest określana
„ok. 180.000 zł.”). WT najpierw składa ofertę samodzielnie, a po odrzuceniu jego oferty,
pojawia się w ofercie AS jako podwykonawca, mający zrealizować całość zamówienia. Tyle,
że w tym przypadku Zamawiający musiałby zapłacić za realizację zamówienia prawie
180.000,00
zł więcej. Odwołujący w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania
przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych w SIWZ, przedstawia
korespondencję z przedstawicielem producenta turbin, z której wynika, że dopiero po
terminie składania ofert ustala z nim warunki zakupu produktu (upewnia się czy turbiny będą
w kolorze czarnym, otrzymuje potwierdzenie i cenę za taki produkt), w związku z czym jest
możliwe, że Odwołujący już w trakcie realizacji zamówienia, gdyby je uzyskał, mógłby
próbować zastąpić turbiny wiatrowe wskazane w ofercie na turbiny o znacznie gorszych
parametrach. Powyższe nie jest wykluczone, mając na uwadze fakt błędnego wskazania
producenta dla oferowanego produktu i późniejszą korespondencję z przedstawicielem
producenta. D
okonując szczegółowe oceny analizy, że z kosztorysów ofertowych obu
wykonawców wynika, że prawie wszystkie pozycje kosztorysowe AS, w szczególności
wycena pozycji 3, 6, 7, 10, 11, 12 i 13, odbiega o 100% lub więcej od wyceny tych samych
pozycji przez WT.
Najbardziej niepokojąca jest pozycja 11 (podłączenie przewodów
pojedynczych o przekroju żyły do 4mm2 pod zaciski lub bolce), gdzie wycena tej pozycji
przez AS jest wyższa od wyceny WT aż o 1250 %, co daje różnicę pomiędzy ofertami o
88.320,00 zł na korzyść AS. Z uwagi na fakt, że zamówienie będzie rozliczane obmiarowo,
może wystąpić sytuacja, że ostateczny koszt wykonania zakresu tej pozycji osiągnie jeszcze
wyższą wartość po ostatecznym rozliczeniu (ilość przewodów do podłączenia może być
większa). Nadto AS posługuje się tą samą kartą katalogową w zakresie oferowanych słupów

co firma WT, ale zmodyfikowan
ą na cele postępowania w taki sposób, że uwzględniała ona
zarzut Z
amawiającego w stosunku do WT, powodujący odrzucenie jego oferty. Również
okoliczność bezkompromisowego eliminowania przez Odwołującego oferty WT, poprzez
stałe i uporczywe zarzucanie WT braków oferty, które częściowo okazały się zasadne, a
które w dalszej kolejności można przypisać ofercie Odwołującego, może świadczyć o
istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy obiema firmami, tym bardziej, że obie te firmy w
niedługim przedziale czasowym, w ciągu tego samego postępowania, z podmiotów
konkurujących, przekształciły się w podmioty ściśle współpracujące ze sobą, przy czym WT
nie podjęła środków zaskarżenia wobec decyzji odrzucenia jej oferty. Okolicznością
wskazującą na istnienie zmowy przetargowej może być również fakt nieujawnienia przez WT
drugiej strony certyfikatu wystawionego przez firmę Shenzen Ebo Technology Co. LTD. dla
oferowanego akumulatora, co doprowadziło m.in. do odrzucenia oferty WT z postępowania.
B
raków wykazanych WT, m.in. w zakresie parametrów oferowanych słupów, turbin
wiatrowych, fundamentów nie popełniła AS, która prawdopodobnie, w dniu 11.09.2020 r., po
zapoznaniu się z treścią informacji o odrzuceniu, poprawiła (korzystając z wiedzy WT o
odrzuceniu) karty techniczne dotyczące oferowanych produktów, w tym słupów Bocian w taki
sposób, aby zamawiający już nie uczynił AS zarzutu, takiego samego jaki skierował w
stosunku do oferty WT.
Zamawiający również podniósł, że w swoim postępowaniu co do
wiarygodności przedstawionych przez Odwołującego dokumentów, kierował się wytycznymi
Komisji Europejskiego Urzędu Do Spraw Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF),
przedstawionymi w dokumencie zatytułowanym „Wykrywanie przerobionych dokumentów w
dzied
zinie działań strukturalnych Praktyczny przewodnik dla instytucji zarządzających”. W
wytycznych w pkt. 2.1 symbol 8 w kolejności, komisja wskazuje na sygnały ostrzegawcze,
które powinny powodować szczególną ostrożność i uwagę zamawiającego przy ocenie
dane
go dokumentu. Do takiego sygnału ostrzegawczego zaliczyć należy: „Całkowicie
identyczne podpisy osób (pod względem formy i rozmiaru) na różnych dokumentach,
wskazujące na możliwość przerobienia w postaci wydruku komputerowego”. Również we
wskazanych wytycz
nych w pkt. 2.2 symbol 5 w kolejności, zwrócono uwagę, że sygnałem
ostrzegawczym w treści dokumentów jest: „Identyczne wzajemnie położenie pieczęci i
podpisu osoby na zestawie dokumentów, wskazujące na użycie obrazu (a nie prawdziwy
podpis): może to być obraz wygenerowany przez komputer i wykorzystany do sfałszowania
dokumentów”. Taka sytuacja występuje w tym przypadku, co zostało wskazane w informacji
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy z
postępowania z dnia 02.10.2020 r.
Ustosunkowując się do uzasadnienia Odwołującego dotyczącego zarzutów naruszenia
przez Z
amawiającego artykułów 24 ust. 1 pkt. 16, 17, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący manipuluje nie tylko faktami wskazanymi przez
Z
amawiającego w informacji, ale również wskazuje na nieistotne okoliczności podnosząc, że
te okoliczności Zamawiający uznał jako przyczynę wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty. I tak, w pkt. IV. 1. lit, a) Odwołujący jako okoliczność
wskazującą na wprowadzenie Zamawiającego w błąd podaje: ,,a) wskazanie w karcie
technicznej dotyczącej slupów nazwy modelu słupa BOCIAN zamiast BOCIAN EKO”. Takie
ujęcie przyczyn wykluczenia jest dowodem na zmanipulowanie istotnej i faktycznej przyczyny
wykluczenia, bowiem Odwołujący problem sprowadza jedynie do nazwy produktu Bocian lub
Bocian Eko, pomijając celowo następujące fakty: nazwa Bocian Eko i Bocian odnoszą się do
zupełnie innych produktów, o kompletnie odmiennych parametrach, ukazanych na kartach
katalogowych firmy WT jako kompletna lampa, przy czym Bocian oznaczona jest jako lampa
solarna, a Bocian Eko jako lampa hybrydowa solarno - wiatrowa. W zasadzie parametry
techniczne obu produktów różnią się we wszystkich 18 wymienionych w kartach
parametrach. Produkty te różnią się również wyglądem oraz elementami składowymi,
technologią wykonania. Produkt Bocian, oznaczony jako lampa solarna, ma panel słoneczny
i komorę akumulatorową montowaną za nim, natomiast Bocian Eko ma dwa panele
słoneczne montowane nad oprawą oświetleniową, turbinę wiatrową montowaną u szczytu, a
komora akumulatora montowana jest poniżej poziomu terenu w pobliżu fundamentu.
Dostarczona przez AS karta katalogowa dla produktu Bocian, jest kartą katalogową
opatrzoną pieczęcią W. Technic, określoną jako Bocian, jednak z wizerunkiem lampy
hybrydowej solarno - wiatrowej Bocian Eko. Jest to jednak taki sam wizerunek produktu, jaki
widnieje na karcie katalogowej dostarczonej przez
WT, potwierdzonej za zgodność z
oryginałem, opisanej jako Bocian Eko z wizerunkiem produktu oznaczonego jako Bocian
Eko.
W żadnym dokumencie Zamawiający nie otrzymał informacji, że ta karta katalogowa
dotyczy tylko elementu składowego, tym bardziej że na kartach pochodzących ze strony WT
producent
posługuje się terminologią „wysokość masztu”, a nie „wysokość słupa”. Karta
przedstawiona przez Odwołującego ma potwierdzać parametry elementu składowego lampy:
słupa - masztu, a zawiera wizerunek całej lampy i to lampy Bocian Eko. Odwołujący nie
złożył w tym zakresie żadnych informacji uzupełniających, ani też nie podał, że kartę
katalogową należy odczytać jako kartę tylko masztu i że maszt jako element składowy lampy
nazywa się Bocian lub Bocian Eko.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący w treści odwołania podaje informację, jakoby
karta techniczna dotyczyła słupów, modelu słupa Bocian oraz modelu słupa Bocian Eko, a
Zamawiający jedynie ma wątpliwości co do nazwy Bocian, albo Bocian Eko, podczas, gdy
jest to niezgodne ze stanem faktycznym i jest daleko pos
unięto manipulacją, bowiem karta
katalogowa przedstawiona przez Odwołującego zawiera nie wizerunek słupa lub masztu, a

wizerunek lampy hybrydowej solarno - wiatrowej Bocian Eko,
a wymierzona wysokość
masztu jest niezgodna z wysokością masztu zamieszczoną w kartach katalogowych
produktów Bocian Eko i Bocian zamieszczonych na stronie internetowej firmy WT. Również
należy tutaj mieć wątpliwość, czy słup - maszt jako element składowy lampy dla Bocian i
Bocian Eko jest tożsamy z uwagi na to, że w lampie Bocian Eko słup musi utrzymać głowicę
L
ed, panele słoneczne i turbinę wiatrową. Odwołujący nie potwierdził kartą techniczną
złożonej oferty, a wskazane wyżej okoliczności dają podstawę Zamawiającemu do
przypuszczeń, czy tak sporządzona karta katalogowa, niewidniejąca na stronie internetowej
WT (wizerunek lampy hybrydowej Bocian Eko z podpisem Bocian) nie jest wprowadzaniem
w błąd Zamawiającego w celu wykazania zgodności produktu z wymaganiami SIWZ i w
konsekwencji uzyskania zamówienia. Z żadnego dokumentu nie wynika, a na pewno nie z
karty katalogowej, że wizerunek lampy hybrydowej dotyczy karty katalogowej słupa pod
nazwą Bocian. Zatem stwierdzenie Odwołującego, że karta techniczna potwierdza, że
oferowany słup spełnia wymagania Zamawiającego i posiada prawidłową nazwę jest
twierdzeniem fałszywym. Fałszywe jest również zdaniem Zamawiającego twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający czyni Odwołującemu zarzut ze składania dokumentów w
pełni zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego. Istotą rzeczy nie jest zaspokajanie
ocz
ekiwań Zamawiającego, ale składanie dokumentów, które potwierdzą oświadczenie
oferty i spełnienie warunków SIWZ, a z przedłożonej karty nic takiego nie wynika. Tak
sporządzona i złożona Zamawiającemu karta katalogowa nieopisana, że dotyczy słupa, który
naz
ywa się Bocian, a nie lampy Bocian, z wizerunkiem lampy Bocian Eko, bez metryczki
dotyczącej słupa, świadczy i o wprowadzaniu Zamawiającego w błąd i to w sposób istotny,
który ma wyrobić u Zamawiającego przekonanie, że oto otrzymał dane dotyczące słupa,
kt
óry ma się nazywać Bocian. Również uzasadnioną wątpliwość budzi fakt, iż dokładnie tą
samą kartę, bez określenia, że dotyczy tylko słupa, ale z tytułem Bocian Eko przedstawia
wykonawca WT,
z tą różnicą, że WT składa kserokopię karty potwierdzoną za zgodność z
oryginałem, co daje informację Zamawiającemu o istnieniu oryginału karty katalogowej z
tytułem Bocian Eko, z wizerunkiem całej lampy hybrydowej solarno - wiatrowej. Odwołujący
zaś przedstawia identyczną wizerunkowo kartę katalogową, podpisaną przez Prezesa WT
W. W. i opatrzon
ą pieczęcią W. Technic Sp. z o.o. sp. komandytowa, z tym, że tytuł tej karty
to Bocian. Karta ta złożona jest w oryginale i widnieje na niej również wizerunek lampy
hybrydowej solarno - wiatrowej Bocian Eko. Karta t
a również nie jest opisana, że ma
dotyczyć tylko słupa, że ten słup nazywa się Bocian. Karta dostarczona przez AS jest
identyczna z kartą techniczną dostarczoną przez WT. Różnią się jednym elementem -
tytułem. Nadto, karta katalogowa dostarczona przez WT, z oryginałem została potwierdzona
24.08.2020
r., a oryginał karty technicznej wizerunkowo identycznej Odwołujący dostarcza
11.09.2020 r.
Zachodzi wątpliwość, dlaczego WT, który zaoferował produkt Bocian,

przedstawił kartę katalogową Bocian zatytułowaną Bocian Eko, skoro posiadał kartę
katalogową Bocian zgodną ze swoją ofertę. O tym, że taką kartę WT posiadał, świadczy
karta katalogowa d
ostarczona przez Odwołującego dwa tygodnie później. Powstaje zatem
podejrzenie, czy już na tym etapie firmy nie zawarły jakiegoś porozumienia i dlatego WT
przedstawiła kartę katalogową o tytule Bocian Eko. Nadto, w informacji o wykluczeniu i
odrzuceniu oferty WT
Zamawiający powołał istotną okoliczność, że WT nie potwierdził serii
oferowanego prod
uktu BO.03.06.2020. AS dołączył do dokumentów specyfikację techniczną
wystawioną przez producenta słupów - WT, opisującą parametry słupa i potwierdzającą serię
oferowanego produktu BO.03.06.2020, czego WT nie zrobił i co zostało mu wykazane jako
niezgodność z SIWZ. Zamawiający stwierdził, że nie można czynić zarzutu, że przy ocenie
dokumentów składanych przez wykonawców posługuje się informacjami ze strony
internetowej producenta, gdyż jak wskazano wytycznych CBA, do narzędzi wykrywania
nierzetelnych ofert służą dokumenty i informacje zamieszczone w Internecie. (Dowód: Kopia
karty technicznej złożonej przez WT w dniu 24.08.2020 r., Kopia karty technicznej złożonej
przez AS w dniu 11.09.2020 r., Wydruk karty katalogowej lampy Bocian ze strony
producenta, Wydruk karty katalogowej lampy Bocian Eko ze strony producenta).
Następnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący jako okoliczność wskazującą na
wprowadzenie
Z
amawiającego
w
błąd
podaje:
„przedstawienie
dokumentu
potwierdzającego, że zaoferowany fundament posiada parametry zgodne z SIWZ”. Tak
s
formułowane twierdzenie Odwołującego, że przedstawienie dokumentu potwierdzającego,
że fundament posiada parametry zgodne z SIWZ jest okolicznością wskazującą na
wprowadzenie zamawiającego w błąd, jest również manipulacją informacji Zamawiającego z
dnia 02.10.2020 r. Jest to bowiem pojedyncza o
koliczność, nie wskazana przez
Z
amawiającego expressis verbis jako wprowadzająca Zamawiającego w błąd, ale pokazał tę
okoliczność z uwagi na niedbale przedstawioną przez Odwołującego kartę techniczną,
wydrukowaną, opisaną ręcznie, wykonaną de facto dopiero w dniu 11.09.2020, w dacie
odrzucenia oferty WT i udzielenia informacji o tym. Powyższe stanowi o tym, że mimo, iż
parametry fundamentów spełniają wymogi SIWZ, to sposób ich potwierdzenia przez
Odwołującego, poddaje w wątpliwość rzetelność oferty w tym zakresie, bowiem wykonawca
przygotowuje dokument potwierdzający spełnienie przez niego wymagań określonych w
SIWZ w dniu otrzymania informacji o odrzuceniu oferty konkurenta, mając wiedzę o
podstawach odrzucenia (niezgo
dności parametrów fundamentów zawartych w ofercie w
stosunku do wymagań zawartych w SIWZ), a wydruk rysunku fundamentu (który wskazuje
na datę jego pobrania - 11.09.2020), w rzeczywiści stwarza wrażenie dokumentu
wytworzonego w pośpiechu, z wykorzystaniem strony producenta, gdzie po naciśnięciu
ikonki „Drukuj” pojawia się obraz karty złożonej przez Odwołującego, dla fundamentów Typu

F-150/43 (B-80) oraz F-160/43.
Powyższe podaje w wątpliwość zdolność i rzetelność
wykonania zamówienia przynajmniej w zakresie fundamentów. Wobec tego, jedynym
wnioskiem jaki się nasuwa w tej sytuacji jest, że „ściągnięta” ze strony internetowej innej
firmy oferującej fundamenty pod lampy „na szybko” karta, miała wytworzyć u Zamawiającego
błędne przekonanie, że Odwołujący zapewnia i spełnia zgodne z SIWZ wymagania w
zakresie oferowanych fundamentów pod lampy. Zamawiający przy tym wskazał, że nie żądał
dla fundamentów potwierdzenia dodatkowymi dokumentami (kartami materiałowymi)
parametrów. Wykonawca miał złożyć tylko (na dzień składania ofert) w zał.1l.B oświadczenie
o treści: „OŚWIADCZAM, IŻ AKCEPTUJĘ OKREŚLONE WARUNKI REALIZACJI
ZAMÓWIENIA, WSKAZANE W KOL. 2. JEDNOCZEŚNIE OŚWIADCZAM, ŻE
OFEROWANE PRODUKTY POSIADAJĄ WYMAGANE PRAWEM DOKUMENTY,
WYMIENIONE W KOL.
2 I ZOBOWIĄZUJĘ SIĘ DO ICH PRZEDSTAWIENIA
ZAMAWIAJĄCEMU PRZED PRZYSTĄPIENIEM DO REALIZACJIZAMÓWIENIANA”. Na to,
że Odwołujący miał zamiar zastosować te same słupy z fundamentami co WT, wskazuje
pozycja kosztorysowa nr 4, gdzie wykazano i wyceniono pod jedną pozycją słupy wraz z
fundamentami. Wycena w obu kosztorysach jest zbliżona. Z uwagi na niezgodność
param
etrów tych fundamentów z SIWZ, Odwołujący przedstawił inne, potwierdzające
spełnianie wymagań. Zamawiający otrzymał od tego samego producenta kartę techniczną
konkretnie dla oferowanego
fundamentu wraz z deklaracją właściwości użytkowych, która w
szczegółowy sposób opisuje parametry produktu, bez „domniemywań” i odręcznych
dopisków - zał. 10. Podsumowując Zamawiający podał, że istotną okolicznością
wprowadzającą Zamawiającego w błąd nie jest dostarczenie przez Odwołującego
dokumentu potwierdzającego parametry fundamentów, ale okoliczności jego wytworzenia,
terminu wytworzenia oraz celu jakiemu ten
dokument miał służyć, mimo że Zamawiający nie
żądał takiego dokumentu. Zamawiający taką kartę katalogową otrzymał bezpośrednio od
producenta fundamentów. Gdyby Odwołujący nie chciał wprowadzić Zamawiającego w
błędne przekonanie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przetargowym, to
przygotowując ofertę mógł bez żadnych komplikacji kartę producenta pozyskać i się nią
posłużyć i być przygotowanym na okoliczność jej przedstawienia. Takie dane winien mieć w
momencie składania oferty. Kolejny raz pojawia się sygnał ostrzegawczy dotyczący
potencjału technicznego wykonawcy, a mianowicie wystąpienie rozbieżności pomiędzy
informacjami dostarczonymi przez oferenta a innymi informacjami na stronie internetowej i
p
rzez inne źródła. (Dowód: Wydruk rysunku fundamentów z dnia 11.09.2020 złożony przez
Odwołującego, pochodzący ze strony internetowej Prima-Bud, Karta techniczna fundamentu
nr 05/F/2018 oferowanego przez Odwołującego, otrzymana przez Zamawiającego od Prima -
BUD w dniu 14.09.2020 r.).

W
dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że Odwołujący jako okoliczność wskazującą
na wprowadzenie Z
amawiającego w błąd podaje: „wskazanie nazwy handlowej JIANGSU
NAIER WIND GENERATOR STORE jako nazwy producenta oferowanej turbiny wi
atrowej”,
co wskazuje, że kolejny raz Odwołujący manipuluje faktami. Prawdziwe przyczyny
odrzucenia oferty Odwołującego są przemilczane, pominięte, albo ocenione powierzchownie
i fałszywie. Zamawiający podkreślił, że nazwa producenta wskazana w ofercie Odwołującego
dla turbin wiatrowych: JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE, nie jest, jak twierdzi
Odwołujący, nazwą handlową powszechnie używaną przez producenta JIANGSU NAIER
WIND POWER. Prawidłowa, pełna nazwa producenta brzmi JIANGSU NAIER WIND
POWER TECHNOLOGY DEVELOPMENT Co. Ltd, natomiast jej skrócona nazwa jest
używana w brzmieniu JIANGSU NAIER WIND POWER. Nazwę JIANGSU NAIER WIND
GENERATOR STORE
można odnaleźć tylko na stronie Aliexpress (czyli na stronie
internetowej, której nazwa w żaden sposób nie nawiązuje do nazwy producenta).
Zamawiający wskazał, że w nazwie JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE
wskazanej przez AS w o
fercie pojawia się wyraz STORE, co w języku polskim oznacza sklep
(czyli miejsce, gdzie można nabyć towary). Do tego dochodzi fakt, że produkty oferowane w
tym sklepie są sprzedawane przez stronę internetową Aliexpress. Nie można zatem
powiedzieć, że nazwa sklepu, to jest to samo co nazwa producenta, co najwyżej może to być
nazwa sklepu, w którym m.in. są oferowane produkty Jiangsu Naier Wind Power. Nie są to
jednak pojęcia równoznaczne. Sam przedstawiciel producenta, M. X., z którym
korespondował Odwołujący (korespondencja została przedstawiona Zamawiającemu wraz z
dokumentami złożonymi na potwierdzenie spełniania warunków w postępowaniu), nie
wiedział o jaką firmę i o jaki podmiot chodzi, stąd jego pytanie brzmiało „gdzie widziałeś
JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE
”. Zamawiający zaznaczył, że Pani M. X.
potwierdziła tożsamość firmy, ale dopiero w informacji mailowej, po przeprowadzeniu
rozmowy na Skype, której treść nie została ujawniona przez Odwołującego. Natomiast Pani
M. X.
zwraca uwagę, że informacje o turbinach wiatrowych na Aliexpress to stara wersja i
prosi, aby o
informacje zwracać się bezpośrednio drogą mailową. Powyższe daje
Z
amawiającemu informację, że Odwołujący posługiwał się starymi, nieaktualnymi danymi ze
strony Aliexpress. Rodzi się zatem pytanie, czy powołany „producent” z częścią nazwy
STORE
, w ogóle istniał na dzień składania oferty, bowiem przedstawiciel producenta
jednoznacznie stwierdza, że dane na Aliexpress to stara wersja dotycząca turbin wiatrowych.
Zatem Zamawiający słusznie nie uznał dołączonych treści informacji mailowych wraz z
kserokopią karty katalogowej turbiny wiatrowej, ale pochodzącej od Jiangsu Naier Wind
Power, ponieważ w korespondencji o turbinie, przedstawiciel producenta Pani M. X., nie
wiedziała o istnieniu podmiotu JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE. Zdaniem
Zamawiającego stwierdzenie Odwołującego, że: „Zamawiający arbitralnie uznał, iż jego

ustalenia polegające na wpisaniu w wyszukiwarkę internetową określonej nazwy mają
większą wagę dowodową od oficjalnej korespondencji pochodzącej wprost od producenta’',
jest kolejną manipulacją. Odwołujący twierdzi arbitralnie, że dla Zamawiającego ważne są
informacje ze stron internetowych, a nie oficjalna korespondencja pochodząca od
producenta, przy czym Odwołujący zapomina, że to właśnie z treści korespondencji mailowej
wynika, że przedstawiciel producenta nie miał wiedzy o podmiocie o nazwie JIANGSU
NAIER WIND GENERATOR STORE
i że to przedstawiciel producenta zwrócił uwagę, że na
stronie Aliexpress istnieją stare informacje dotyczące również produktów. Zatem
Z
amawiający swoje ustalenia oparł nie na stronie internetowej, bowiem one wzbudziły
wątpliwości, ale również zwrócił się do innego przedstawiciela firmy JIANGSU NAIER WIND
POWER TECHNOLOGY DEVELOPMENT Co. Ltd., Pana J. J.. B
ezpodstawne są więc także
zarzuty Odwołującego, jakoby Zamawiający nie zwracał się do producenta o pozyskanie
informacji potrzebnych do oceny oferty Odwołującego.
Zamawiający zwrócił się do producenta o udzielenie informacji w przedmiocie istnienia
produktu o nazwie NE-
600M3 oraz potwierdzenia parametrów tego produktu. W odpowiedzi
trzymał oryginalną kartę producenta dotyczącą oferowanej turbiny wiatrowej, na której jednak
nie było określenia parametrów dotyczących emisji hałasu, których wymagał i brak których w
ofercie WT zdecydował m.in. o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Kart bez określenia
parametru e
misji hałasu (wymaganych przez Zamawiającego) dostarczyli Zamawiającemu
oboje przedstawiciele producenta, Pan J. J. i Pani M. X.
. Powyższe dało Zamawiającemu
pewność, że na potrzeby postępowania Odwołujący przerobił kartę katalogową producenta,
opatrując ją parametrem emisji hałasu, poniżej 50dB przy prędkości wiatru 8 m/s, co jest
szerokim
i
pojemnym
p
arametrem, spełniającym wymogi Zamawiającego, ale
niepochodzącym od producenta. O określenie parametrów hałasu Zamawiający zwracał się
bezpośrednio do producenta i otrzymał informację, jednolitą w treści od obu przedstawicieli
producenta, gdzie parametr emisji hałasu jest zupełnie inaczej określony, niż wskazał to
Odwołujący, ponieważ określa metry, szybkość wiatru, ale również ilość decybeli. Obie
informacje są identyczne, co potwierdza, że Odwołujący wpisał w kartę katalogową
nieprawdziwe informacje dotyczące emisji hałasu, sporządzone jedynie tak, aby spełniały
wymagania Z
amawiającego. Ta informacja nie została w żaden sposób potwierdzona przez
producenta, powyższe świadczy o niezgodności treści oferty odwołującego z SIWZ, jak
również o zamierzonym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, co do parametrów
oferowanej turbiny wiatrowej. Karta techniczna turbiny wiatrowej NE-
600M3 złożona w
kserokopii potwierdzonej „za zgodność” przez Odwołującego w dniu 11.09.2020 r. (Dowód:
Karta techniczna turbiny wiatrowej NE-
600M3 przesłana drogą mailową w dniu 14.09.2020r.
przez J. J.
stanowiąca część „Korespondencji z przedstawicielem firmy Jiangsu Naier Wind

Power
Technology
Development
Co.
Ltd.
(...)
wskazanym
na
stronie
https://wxnaiermic.en.made-in-
china.com/ ”, będącej zał. nr 57 w przekazanej dokumentacji z
postępowania do KIO w dniu 12.10.2020 r., Korespondencja mailowa pomiędzy Gminą
Suszec a Panią M. X. w dniach od 09.10.2020-22.10.2020r., w tym karta techniczna turbiny
wiatrowej NE-
600M3 przesłana przez P. M. X. - przedstawiciela firmy Jiangsu Naier Wind
Power
Technology
Development
Co.,Ltd.
(...)
wskazanego
na
stronie
-
http://www.wxnaier.com/index6.htm;
karta została przedstawiona na stronach 7 i 8;
Korespondencja mailowa pomiędzy Gminą Suszec a Panem J. J. w dniu od 21.10.2020r., w
tym R
aport z badania hałasu generatora wiatru dla modelu NE-600M (w języku angielskim
wraz z tłumaczeniem); poziom hałasu został przedstawiony m.in. na stronach 5 i 13).
Odnosząc się do argumentacji odwołania dotyczącej udziału podmiotu trzeciego,
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący skutecznie pomija fakt, że o ograniczonym zakresie
wykonywania robót przez podwykonawcę Photinus, Zamawiający dowiedział się dopiero po
przedstawieniu na jego żądanie w późniejszym okresie postępowania przetargowego umowy
z dnia 24 lipca 2020 r. (złożonej wraz z wyjaśnieniami w dniu 31.08.2020 r.) łączącej
Odwołującego z podwykonawcą. Z tej umowy nie wynikało to, co twierdził Odwołujący w
ofercie tj.
, że w całości korzysta z zasobów i doświadczenia Photinus i że to Photinus w
całości będzie wykonywał zamówienie. Umowa jw. rozdzielała obowiązki Odwołującego i
podwykonawcy, a całość robót budowlano montażowych przypadała na Odwołującego.
Odwołujący zaś w żadnym z dokumentów nie wykazał, że posiada wiedzę, doświadczenie i
zasoby, które pozwalają mu na wykonanie tego zakresu zamówienia, a Photinus swoje
zasoby i doświadczenie przekazywała w osobie właściciela firmy, który miał koordynować i
pełnić nadzór inżynierski nad częścią zamówienia, co określono w umowie. Dopiero na
podstawie umowy Z
amawiający zorientował się, że wskazany w ofercie podwykonawca,
który został wskazany jako ten, który będzie wykonywać zamówienie, będzie partycypował w
tym zamówieniu jedynie częściowo. Powyższe wskazuje na wprowadzanie w błąd oraz,
poprzez brak wykazan
ia możliwości wykonywania robót części budowlano montażowej przez
Odwołującego, na niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ. Zobowiązanie Photinus
obejmuje tylko część zamówienia i zarzut zamawiającego dotyczy nie faktu, że Odwołujący
składa zobowiązanie podmiotu Photinus do udostępnienia niezbędnych zasobów, co nie jest
istotne,
ale istotny jest fakt, że Odwołujący pierwotnie twierdzi że przedmiot zamówienia
wykona Photinus i udostępnia mu w całości zasoby, a po okazaniu umowy pomiędzy tymi
podmiotami
okazało się, że zakres działań Photinusa będzie ograniczony. Treść umowy
zaprzecza
oświadczeniom Odwołującego złożonym w ofercie. Na etapie postępowania
weryfik
acji oferty, jeśli Zamawiający ma jakieś wątpliwości, to ma obowiązek zwrócić się
najpierw o ic
h wyjaśnienie, a dopiero po uzyskaniu wyjaśnień podjąć decyzję o ewentualnym

wykluczeniu bądź nie. W odwołaniu pomija się istotę informacji dotyczącej wzajemnych
relacji pomiędzy Odwołującym a Photinus.
Następnie, w ustosunkowaniu się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
Z
amawiający oświadczył, że podtrzymuje w całości twierdzenia zawarte w informacji o
wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu oferty tego wykonawcy z dnia 02.10.2020 r. i
wskaz
ał, iż w treści odpowiedzi na odwołania wielokrotnie wskazywał na okoliczności
świadczące o niezgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiający dodał, że
zarzut, jakoby
zbadał oferowany produkt (tylko poprzez odwołanie się do strony
internetowej),
nie weryfikując oferowanej przez wykonawcę turbiny u producenta jest
chybiony, bowiem turbinę wiatrową zweryfikował bezpośrednio u dwóch przedstawicieli
producenta, którzy nie potwierdzili treści katalogowej dostarczonej Zamawiającemu przez
Odwołującego. Zatem twierdzenie w odwołaniu, że doszło do dokładnego wskazania
oferowanego produktu, jest nieprawdziwe.
Odwołujący zamieścił w przerobionej przez siebie
karcie katalogowej turbiny wiatrowej dane dotyczące emisji hałasu niezgodne całkowicie z
tym parametrem, jaki zamieszcza producent na swojej karcie katalogowej. Nieprawdziwe jest
również twierdzenie Odwołującego, że gdyby Zamawiający zwrócił się ze stosownym
zapytaniem do producenta, to otrzymałby kartę techniczną analogiczną do tej, która została
mu przedłożona przez Odwołującego. Zamawiający wyżej szczegółowo opisał, że zwrócił się
o takie karty do producenta i otrzymał dwie karty techniczne opisujące parametry oferowanej
turbiny, jednak w żądnej z nich nie został wskazany parametr emisji hałasu. A zatem
twierdzenie, że przedłożona przez Odwołującego karta techniczna jest analogiczna do kart
technicznych producenta jest niezgodne ze stanem faktycznym.

Odnosząc się do kwestii żądania przedstawienia oryginałów dokumentów, Zamawiający
podniósł, że z żadnego przepisu prawa, ani z doktryny i orzecznictwa nie wynika, że poza
wskazaniem przesłanek, o których mowa w § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) (dalej
„Rozporządzenia”), ma obowiązek podawania innej przyczyny żądania dokumentów w formie
oryginałów. W informacji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty Zamawiający
szczegółowo przedstawił i wykazał, dlaczego jego zdaniem przedstawione kopie
dokumentów budziły wątpliwości, co do prawdziwości. Przedstawione kopie dokumentów
posługiwały się jedynie obrazami podpisów i pieczęci pozyskanymi prawdopodobnie z innych
dokumentów, co wg organów Unii Europejskiej świadczy o wytwarzaniu i przetwarzaniu
dokumentów na potrzeby konkretnego postępowania. Powyższe ma obowiązek budzić u
Z
amawiającego wątpliwości co do prawdziwości dokumentu i daje podstawę do żądania
oryginałów dokumentów, których Zamawiający nie otrzymał. Otrzymał natomiast pismo,

firmowane przez Wielkopolską Grupę Prawniczą z siedzibą w Poznaniu, podpisane przez
Radcę prawnego, w którym Zamawiający jest straszony skutkami i tym, co Odwołujący
zamierza zrobić łącznie z restrykcjami finansowymi, które grożą Zamawiającemu, jeśli nie
postąpi zgodnie z życzeniem Odwołującego.(Dowód: Informacja z dnia 21.09.2020 r. o
czynności niezgodnej z ustawą przesłana przez Panią E. W. Radcę Prawnego Wielkopolskiej
Grupy Prawniczej).
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa
Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie
art. 189 ust. 2 pkt. 7 w związku z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp oraz na podstawie
189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 7 w
związku z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający, podniósł, że zgodnie z brzmieniem tych
przepisów, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że Odwołujący nie przesłał
Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy. Art. 180 ust. 5 ustawy Pzp
do uznania
skuteczności przesłania Zamawiającemu kopii odwołania, wymaga spełnienia
dwóch przesłanek, tj. przesłania Zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do
wniesienia o
dwołania, ale w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem tego terminu. Art. 180 ust. 5 kreuje domniemanie w zakresie
przesłanki drugiej: skutecznego doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu. Domniemanie
takie może być obalone przeciwdowodem, którym w konkretnym przypadku jest Regulamin
pracy w Urz
ędzie Gminy Suszec (dalej UG Suszec) - jednostce organizacyjnej Gminy
Suszec, będącej zespołem pracowników i urządzeń przydanych Wójtowi Gminy Suszec w
celu realizacji zadań Gminy Suszec, w tym w zakresie udzielania zamówień publicznych.
Zgodnie z Regulami
nem pracy, godziny urzędowania i pracy urzędników to od 7.30 - 15.30,
za wyjątkiem poniedziałku, gdzie urząd pracuje od godz. 7.30 - godz. 17.00. Poza godzinami
urzędowania urzędu, ze względu na bezpieczeństwo, ochronę danych osobowych, ochronę
danych, w s
zczególności Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z
dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem
danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia

dyrektywy 95/46
/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. Urz. UE L nr 119,
str.1
), dalej „RODO”, a także ze względu na system zabezpieczeń w postaci systemów
alarmowych, sieci elektronicznej i dostępu do komputerów oraz wytyczne zawarte w
Zarządzeniu nr ORG.0050.6.2020 Wójta Gminy Suszec z dnia 25 lutego 2020 r. w sprawie
wprowadzenia „Instrukcji postępowania z kluczami oraz zabezpieczenia pomieszczeń
budynku Urzędu Gminy Suszec” nikt z pracowników nie może przebywać na terenie UG
Suszec po godzinach pracy, chyba
że za specjalną zgodą Wójta Gminy Suszec, która
wydawana jest w szczególnie uzasadnionych i wyjątkowych sytuacjach. Oznacza powyższe,
że pracownicy urzędu (za wyjątkiem osób sprzątających) po godzinie 15.30, w poniedziałek
po godz. 17.00 nie mają prawa przebywania na terenie budynku Urzędu Gminy. Po
opuszczeniu budynku urzędu przez urzędników, budynek jest zamykany, a po opuszczeniu
budynku przez personel sprzątający, zostaje włączony alarm. (Dowód: Wyciąg z Regulaminu
pracy (załącznika nr 1 do Zarządzenia Wójta Gminy Suszec nr ORG/7/2011 z dnia 16
czerwca 201 lr. ze zm.
, na okoliczność, że faktycznie zamawiający nie miał możliwości i nie
mógł zapoznać się z treścią odwołania; Zarządzenie nr ORG.0050.6.2020 Wójta Gminy
Suszec z dnia 25 lutego 2020 r. w sprawie
wprowadzenia „Instrukcji postępowania z
kluczami oraz zabezpieczenia pomieszczeń budynku Urzędu Gminy Suszec”). Odwołujący
drogą mailową przesiał w dniu 07.10.2020 r. o godz. 19.34 i o godz. 19.37 korespondencję
zatytułowaną „Informacja o czynności niezgodnej z ustawą”, co nie wskazuje, że jest to kopia
odwołania, a odwrotnie wytwarza przekonanie, że mamy do czynienia z instytucją prawną
uregulowaną w art. 181 PZP, wyłącznie na adres mailowy przetargi@suszec.pl. Adres ten
przynależny jest wyłącznie pracownikom Biura Zamówień Publicznych w ilości dwóch osób.
Dodatkowo, tylko ci pracownicy mogli odebrać te maile i tylko z komputera będącego na
wyposażeniu gminy Suszec, który znajduje się w Urzędzie Gminy Suszec, bez prawa
wynoszenia komputera poza teren ur
zędu i bez prawa i możliwości korzystania z poczty
mailowej jw. z innego komputera -
zgodnie z normami i wymogami dotyczącymi ochrony
danych znajdujących się w Urzędzie Gminy Suszec. Obie pracownice Biura Zamówień
Publicznych wykonują swoje obowiązki na podstawie umowy o pracę, co oznacza, że
zastosowanie w stosunku do nich ma Kodeks pracy, a w szczególności przepisy dotyczące
pracy w godzinach nadliczbowych. Zgodnie z tymi przepisami praca w godzinach
nadliczbowych jest dopuszczalna w razie:
„1. Konieczności prowadzenia akcji ratowniczej, w
celu ochrony życia lub zdrowia ludzkiego, ochrony mienia lub środowiska, albo usunięcia
awarii.
2. Szczególnych potrzeb pracodawcy”. Żadna z ww. kodeksowych przesłanek nie
zaistniała, bowiem oczekiwanie na ewentualny mail wykonawcy dotyczący przesłania kopii
odwołania nie mieści się w żadnej z wymienionych ustawą Kodeks pracy kategorii, która
zobowiązywałaby pracowników UG Suszec do świadczenia pracy ponad 8 godzin dziennie,
poza obowiązującą tych pracowników normą czasu pracy, wynoszącą 40 godzin tygodniowo,

w pięciodniowym tygodniu pracy, z ośmiogodzinnym dniem pracy i z zachowaniem
wymaganej ustawą, a to art. 132 Kodeks pracy przerwą pomiędzy dniami pracy. Nie ma
przepisu prawnego zobowiązującego pracownika świadczącego pracę na podstawie umowy
o pracę, do pozostawania do godziny 24.00 w pracy, w ostatnim dniu przewidzianym na
doręczenie kopii ewentualnego odwołania od rozstrzygnięcia w PZP, bo być może wpłynie
drogą mailową np. o godz. 23.00 lub nawet później kopia odwołania. Nakazanie pracy w
takich okolicznościach i warunkach byłoby ewidentnym naruszeniem kodeksu pracy.
Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący jest jednostką profesjonalnie występującą w obrocie
gospodarczym reprezentowaną przez profesjonalnego pełnomocnika i w związku z tym
winien był, mając na uwadze wypełnienie drugiej przesłanki skutecznego przesłania kopii
odwołania, przesłać ją w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią,
mając na uwadze fakt, że urzędnicy pracują na podstawie umów o pracę, z wymogami
określonymi kodeksem pracy, a budynki urzędów podlegają specjalnym zabezpieczeniom.
Zamawiający oświadczył, że zdaje sobie sprawę, że przesłanka druga z art. 180 ust. 5
zdanie drugie PZP, korzysta z domniemania prawnego. Natomiast nie s
posób zgodzić się,
że czas przekazania kopii odwołania jest z tego powodu bez znaczenia, bowiem jeśli chodzi
o konkretną sytuację, należy rozważyć, czy prawnie ważniejsza jest ochrona pracowników
zgodnie z kodeksem pracy i przestrzeganie przez pracodawcę przepisów kodeksu pracy,
przestrzeganie przez pracodawcę wszystkich prawnych obostrzeń w zakresie ochrony
instytucji publicznych, dotyczących wymaganych od tego rodzaju instytucji standardów
zabezpieczeń i ochrony, czy też ważniejsze jest domniemanie, że pracownik niezgodnie z
prawem pracy przebywa w zamkniętym urzędzie, który nie może być zabezpieczony
alarmem i w tym czasie czeka na dostarczenie ewentualnej kopii odwołania. Zamawiający
stwierdza, że Odwołujący stworzył de facto sytuację korzystną dla siebie, w której
zamawiający został pozbawiony faktycznej możliwości zapoznania się z treścią odwołania.
Brak wypełnienia drugiej z wymaganych przesłanek dla skuteczności przesłania kopii
odwołania skutkuje prawnym obowiązkiem KIO odrzucenia odwołania, a to na zasadzie art.
189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Domniemanie prawne z art. 180 ust. 5 PZP mo
że być obalone,
tym bardziej, że ustawa tego nie wyłącza. Obalenie może nastąpić przeciwdowodami, co
wyżej zostało dokonane. Wg ugruntowanego stanowiska doktryny w postępowaniach
dotyczących zamówień publicznych można powoływać się na ogólnie przyjęte i ugruntowane
wieloletnią praktyką poszczególne rozwiązania stosowane w procedurze cywilnej, np.
domniemań prawnych, które zgodnie z art. 234 kpc, mogą być obalone ilekroć ustawa tego
nie wyłącza. Z taką sytuacją mamy do czynienia w konkretnym przypadku. Nadto należy
podnieść, że wg stanowiska KIO (wyrok z dnia 03.07.2012 sygn. 1280/12) obalenie
domniemania wynikającego ze zdania drugiego art. 180 ust. 5 ustawy Pzp jest możliwe
przez wykazanie przez zamawiającego, że zaistniała taka okoliczność, która

uniemożliwiałaby Zamawiającemu możliwość zapoznania się z treścią odwołania. Takie
dowody Z
amawiający przedstawił, jak wyżej. Pominięcie przez KIO w toku analizy sprawy i
orzekani
a kwestii faktycznej możliwości zapoznania się przez Zamawiającego z treścią
odwołania oznaczałoby nieuprawnione zastosowanie przez KIO art.61 § 2 Kc, zamiast
regulacji 180 ust. 5 PZP (
Dowód: Wydruk zrzutu ekranu ze skrzynki odbiorczej
Z
amawiającego, na okoliczność, że Odwołujący mail „kopia odwołania” nazwał „informacją o
czynności niezgodnej z ustawą, czym wprowadził Zamawiającego w błąd.
Nie jest sporne, że termin na wniesienie odwołania został zachowany przez
Odwołującego. Spór dotyczy tego, czy w sytuacji, gdy odwołanie wpłynęło do
Zamawiającego po godzinach jego urzędowania, należy przyjąć za Zamawiającym, że nie
mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania i w
związku z tym odwołanie podlega odrzuceniu.
W ocenie Iz
by argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Termin
na doręczenie kopii odwołania jest liczony w dniach. W związku z tym kończy się
z upływem ostatniego dnia na jego złożenie. Zgodnie bowiem z art. 111 § 1 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp
termin oznaczony w dniach kończy się z upływem
ostatniego dnia.
Skoro w tym terminie kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu,
to okoliczność, iż nastąpiło to po zwykłych godzinach jego pracy nie wpływa na skuteczność
dokonania tej czy
nności. Przyjęcie argumentacji Zamawiającego oznaczałoby skrócenie
ustawowego terminu na skorzyst
anie ze środków ochrony prawnej, co jest nieuprawnione.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp lub o nierozpoznawanie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp,
Zamawiający przywołał przepis art. 189 ust. 2 pkt. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: „(...) w postępowaniu o wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2”, a także przepis art. art. 180 ust. 2
ustawy Pzp zawierający katalog czynności, wobec których może być wnoszone odwołanie
j
eżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
PZP i stwierdził, że Odwołujący zarzucił m.in. naruszenie art. 93 ust.
1 pkt 4 PZP „ (...) poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 PZP, podczas gdy nie zaistniały ku temu przesłanki wymienione w powyższym
artykule (...) ”. Tymczasem Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1, a nie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 Ustawy, wobec czego zarzut naruszenia art.
93 ust. 1 pkt. 4 jest bezpodstawny i
wobec zarzutu dotyczącego unieważnienia
postępowania, odwołanie również z tego powodu winno być odrzucone, ponieważ odwołanie

wniesione z zarzutem dotyczącym czynności unieważnienia podlega odrzuceniu. Ponadto
Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie jest zdecydowany jaki zarzut w zakresie
unieważnienia, bowiem: w zarzutach odwołania wymienia naruszenie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp,
a w uzasadnieniu do odwołania odmiennie niż w zarzutach, wskazuje na
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający zwraca uwagę, że treść odwołania
została sporządzona przez profesjonalnego pełnomocnika, zatem zarzuty sformułowane w
treści odwołania winny być określone w sposób jednoznaczny i odnosić się do czynności
faktycznie podejmowanych przez Zamawiającego w trakcie postępowania, tym bardziej, że
przesłanki unieważnienia postępowania zawarte w art. 93 ust. 1 pkt. 1 są odmienne od
przesłanek zawartych w art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Bez względu jednak na to, czy
Odwołujący zarzuca naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czy art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp
, czynność unieważnienia postępowania (z każdej przesłanki wymienionej w
art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
) nie została wymieniona przez ustawodawcę w katalogu czynności,
na które przysługuje odwołanie, zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego,
zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 1, jak również art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie
zasługuje na uwzględnienie, z konsekwencją odrzucenia odwołania. Odwołanie, w którym
znajdzie się zarzut wykraczający poza art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, winno być odrzucone na
zasadzie art. 189 ust. 2 pkt. 6 ustawy. W
sytuacji gdy treść odwołania przekracza granice
zakreślone w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp i w sytuacji formalno - prawnej braku
instrumentu prawnego pozwalającego na odrzucenie odwołania w części, należy pozostawić
poza zakresem rozpoznania zarzuty dotyczące czynności innych, niż wymienione w
powołanej normie prawnej. (Wyrok KIO z dnia 05 grudnia 2013 r. KIO 2690/13). Na wypadek
nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania w całości, Zamawiający przywołał
wyrażony w wyroku KIO z dnia 15 października 2014 r. KIO 2030/14 pogląd, zgodnie z
którym: „Biorąc pod uwagę, że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) nie zna instytucji częściowego odrzucenia
odwołania, dlatego zarzuty odwołania - inne niż zarzuty dotyczące odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych nie podlegają
częściowemu odrzuceniu, jednak wobec brzmienia art. 180 ust. 2 oraz ort. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy nie mogą być przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą.” Przy
sprecyzowaniu przez Odwołującego zarzutu odwołania, co do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1
PZP
lub jak zarzuca Odwołujący pkt 4, zarzut taki powoduje, że odwołanie winno być
odrzucone, z uwagi na to, że czynność unieważnienia nie jest czynnością podlegającą
zaskarżeniu w drodze odwołania, a z zasad logiki wynika, że w przypadku ważnego i
skutecznego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty
wykonawcy, czynności te implikują
konieczność unieważnienia, w sytuacji gdy zajdą przesłanki do tego unieważnienia, a z takim
konkretnym stanem faktycznym mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

W ocenie Izby okoliczność, iż jednym z zarzutów odwołania jest zarzut dotyczący
unieważnienia postępowania, nadto który w według treści uzasadnienia odnosi się do
unieważnienia postępowania z uwagi na to, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, gdzie również została wskazana podstawa prawna tj. art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, podczas, gdy na wstępie został wskazany art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
nie oznacza, że odwołanie podlega odrzuceniu.
P
o pierwsze, odwołanie, jak wskazuje jego treść, zostało złożone wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Są to
czynności wymienione w pkt 3 i 4 katalogu zawartego w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W
związku z tym przysługuje od nich odwołanie w analizowanym postępowaniu. Po drugie, w
wyniku ww. czynności, które, jak zaznaczono, podlegają zaskarżeniu, doszło do wypełnienia
się przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że
unieważnienie postępowania jest jedynie konsekwencją odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego. W postępowaniu zostały bowiem złożone tylko dwie oferty, a oferta
konkurencyjna, została wcześniej odrzucona przez Zamawiającego. Po trzecie, z treści
zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania oraz uzasadnienia odwołania oraz
okoliczności sprawy jasno wynika, że postępowanie zostało unieważnione na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. U
życie w odwołaniu również nieprawidłowego oznaczenia
punktu,
w prawidłowo wskazanym oznaczeniu art. 93 ust. 1 PZP, należy uznać za oczywistą
omyłkę.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., iż jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami PZP, to nie
dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W
konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie zaskarżonych czynności
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący osiągnąć w wyniku realizacji
zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz
dowody przedłożone przez strony.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa oświetlenia zasilanego energią odnawialną na
terenie Gminy Suszec.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz wykonawcy W. Technic
Sp. z o.o. Sp. k.
W dniu 11 września 2020 roku Zamawiający odrzucił ofertę W. Technic Sp.
z o.o. Sp. k.
W dniu 2 października 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. W zawiadomieniu o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty tego wykonawcy (którego fragmenty są
poniżej w znacznej części przytoczone), Zamawiający przedstawił postanowienia SIWZ,
mające znaczenie dla rozpatrzenia sprawy, oraz wskazał m.in., że Odwołujący został
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz w
konsekwencji należy uznać, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(art. 24 ust. 1 pkt 12).
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in. okoliczności związane z
odrzuceniem oferty W. Technic sp. z o.o. sp. k. (WT)
tańszej o 175.969.52 zł od oferty
Odwołującego (AS) oraz dotyczące aktywności Odwołującego w zakresie kwestionowania
oferty konkurencyjnej,
podał przedstawione wykonawcy niezgodności tej oferty z SIWZ, w
tym odnoszące się do niejednoznacznego opisu oferowanych produktów, wyniki porównania
treści złożonych ofert, oraz zaznaczył, że istotne znaczenie ma fakt, że zarówno WT, jak
również AS, wskazały w swoich ofertach te same słupy tj. model BOCIAN; SERIA:
BO.03.06.2020, produkowane przez tego samego producenta WT, czyli
wykonawcę, który
złożył tańszą ofertę. Wcześniej złożona i podpisana przez WT karta techniczna, dotycząca
słupa BOCIAN EKO jest identyczna z kartą techniczną złożoną przez AS, tyle, że w tej
drugiej
(również podpisanej przez WT) widnieje już tylko nazwa BOCIAN. Z dużą dozą
prawdopodobieństwa oryginalna karta techniczna z nazwą BOCIAN EKO, którą przedstawił
WT (nie uwzględniając, że może być ona oceniona przez Zamawiającego jako niezgodna z
SIWZ), została celowo poprawiona na nazwę BOCIAN, aby AS mogła otrzymać zamówienie,
a WT realizować je jako podmiot trzeci (podwykonawca). Przemawia za tym również fakt, że
AS dołączyła do dokumentów specyfikację techniczną wystawioną przez producenta slupów
-
WT, opisującą parametry słupa i potwierdzającą serię oferowanego produktu
BO.03.06.2020, czego WT nie zrobił i co zostało mu wykazane jako niezgodność z SIWZ. W
dniu 11.09.2020 r. przedstawiciele AS, której siedziba znajduje się w Poznaniu, przebywali
na Śląsku i osobiście, do godz. 15.00 dostarczyli do siedziby, wymagane dokumenty i

oświadczenia. Informacja o odrzuceniu oferty WT została przesłana drogą mailową i
pocztową w dniu 11.09.2020 r. ok. godz. 11.35. Z tego samego dnia pochodzi dostarczony
osobiście przez AS oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego, czyli WT, który w tym
momencie pojawia się jako podwykonawca, w charakterze udostępniającego AS
doświadczenie, w tym występujący jako podwykonawca.
AS w za
ł. 1.B oferuje TURBINY WIATROWE producenta JIANGSU NAIER WIND
GENERATOR
STORE
-
TYP
NE-
600, KOD: 600M3, dołączając wyjaśnienia
(korespondencję mailową z dnia 10.09.2020 r. z przedstawicielem firmy Jiangsu - Panem M.
X.
), że wskazany w ofercie producent pod nazwą „JI4NGSU NAIER WIND POWER jest tą
samą firmą co JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE on Aliexpress i nic z treści
złożonych dokumentów nie wskazuje na to, że firma ta działa pod zmienioną nazwą WUXI
REXCO TECHNOLGY Co. Ltd. Ponadto, AS
załącza do dokumentów kartę katalogową w
języku angielskim oferowanej turbiny NE-600 M3, wraz z tłumaczeniem w języku polskim,
wskazującą jakie parametry posiada. Treść załączonej korespondencji w zakresie ustalenia
nazwy producenta nie jest przekonująca, z uwagi na fakt, że najpierw Pan M. X. powołując
się na rozmowę przeprowadzoną z przedstawicielami AS na Skype, potwierdza, że
JIANGSU NAIER WIND POWER jest tą samą firmą co JIANGSU NAIER WIND
GENERATOR STORE on Al
iexpress, a następnie pyta AS, gdzie widział JIANGSU NAIER
WIND GENERATOR STORE
, co może wskazywać, że pierwsza odpowiedź udzielona przez
Pana M. X.
została udzielona AS zgodnie z oczekiwałem AS (na potrzeby uzyskania
zamówienia). Zamawiający zauważył, że w nazwie JIANGSU NAIER WIND GENERATOR
STORE
wskazanej przez AS w ofercie pojawia się wyraz STORE, co w języku polskim
oznacza sklep (czyli miejsce, gdzie można nabyć towary). Do tego dochodzi fakt, że
produkty oferowane w tym skl
epie są sprzedawane przez stronę internetową Aliexpress. Nie
można zatem powiedzieć, że nazwa sklepu, to to samo co nazwa producenta. Co najwyżej
może to być nazwa sklepu, w którym m.in. są oferowane produkty Jiangsu Ńaier Wind
Power. Nie są to jednak pojęcia równoznaczne. W świetle zaistniałych wątpliwości, które
powstały po wyjaśnieniach WT (co do zmiany nazwy producenta oferowanych turbin) oraz
AS (co do ustalenia prawidłowej nazwy producenta oraz parametrów dla oferowanych
turbin), zamawiający przeprowadził własne badania, na podstawie których ustalił, że:
-
na rynku istnieje zarówno firma JIANGSU NAIER WIND POWER TECHNOLOGY
DEVELOPMENT Co. Ltd (zwane dalej Jiangsu), jak i WUXI REXCO TECHNOLGY Co.
Ltd (zwane dalej Wuxi);
-
obie firmy sprzedają turbiny wiatrowe, jednak Jiangsu stosuje nazewnictwo NE, a Wuxi
RC;
turbiny te są różnie konfigurowane i różnią się parametrami;

- nazwa JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE wskazana w ofercie AS nie jest
nazwą producenta, jest to nazwa sklepu na stronie Aliexpres, co potwierdza
wyszukiwarka Google -
dla takiej nazwy wyświetla się tylko jeden wynik:
„pl.aliexpress.com > store; Jiangusu Naier Wind Generator Store - Detaliczny sklep
online
...” Powyższe zdaniem Zamawiającego może oznaczać, że AS wpisała do oferty
p
rodukt ze strony internetowej, który miał spełniać parametry, nie rozpoznając dokładnie
nazwy producenta, ani nie ustalając z nim warunków handlowych, co zdaniem
Zamawiającego wynika z przedstawionej korespondencji;
- pod w/w adresem na Aliexpress, po wpisaniu produktu NE-
600M3 pojawia się 5
produktów o tym samym symbolu i dla każdego jest wskazana ta sama specyfikacja
techniczna i parametry, chociaż turbiny mają różne przeznaczenie, co budzi kolejną
wątpliwość zamawiającego, co do prawidłowości sformułowania oferty wykonawcy;
Oferta oznaczona w taki sposób uniemożliwia zamawiającemu dokonanie jednoznacznej
identyfikacji turbiny wiatrowej, co stanowi o niezgodności z SIWZ i jest samodzielną
podstawą odrzucenia oferty; na podstawie takiej oferty możliwe jest dostarczenie różnych
produ
któw, których wybór zostanie dokonany przez wykonawcę dopiero przy realizacji
zamówienia. "Należy przy tym stwierdzić, że nawet jeśli wszystkie produkty danego
rodzaju i daneg
o producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu w ofercie,
spełniają wymagania minimalne określone w SIWZ, to i tak ofertę należy uznać za
niedookreśloną i nieodpowiadającą treści SIWZ. Zamawiający bowiem ma prawo na
podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretny produkt otrzyma w wykonaniu
umowy" (wyrok sygn. akt KIO 1330/14).
- karta techniczna turbiny przedstawiona w dokumentach AS (o aktualnych parametrach)
jest odmienna od karty technicznej wskazanej na ww.
stronie internetowej. Przyjmując
jednak, że na stronie Aliexpress był oferowany starszy typ turbiny od wskazanej w
dokumentach AS, to w dalszym ciągu udostępniona przez AS karta techniczna różni się
od pozyskanej przez Z
amawiającego karty technicznej, również „aktualnej” m.in. w
zakresie mocy maksymalnej, prędkości wiatru, średnicy koła. Powyższe powoduje, że
Z
amawiający nie wie, jaki produkt faktycznie wykonawca zaoferuje na etapie realizacji
zamówienia. Co jednak najbardziej istotne i co podważa wiarygodność przedstawionej
przez
wykonawcę karty technicznej turbiny to fakt, że dokument ten zawiera parametry,
których firma Jiangsu nie podaje dla żadnego z oferowanych na swojej stronie
produktów, tj. parametrów dotyczących wskazania przy jakiej prędkości wiatru w m/s
zadziała hamulec elektromagnetyczny oraz parametrów dotyczących emisji hałasu w dB,
a co było wymagane w SIWZ. W uzasadnieniu odrzucenia oferty WT z dnia 11.09.2020
r,, Z
amawiający wskazał, że „w przedstawionej karcie katalogowej (dot. turbiny wiatrowej)

brak określenia poziomu natężenia dźwięku [dB]”. Takich braków zamawiający nie mógł
już zarzucić AS, jednak tak „idealnie” sporządzona karta techniczna wzbudziła
podejrzenia zamawiającego co do ich prawdziwości i czasu sporządzenia, szczególnie z
tego tytułu, że Jiangsu nigdzie w specyfikacjach publikowanych na swojej stronie tych
parametrów nie podaje, a w momencie kiedy zamawiający przesyła wykonawcom
przyczyny odrzucenia WT z postępowania, wszystkie informacje już są w karcie
technicznej dostarczonej Z
amawiającemu przez AS zawarte. Nasuwa się zatem pytanie,
skąd te informacje powziął AS i „kto” w rozumieniu podmiotu sporządzał przedstawioną
przez AS kartę. Tym bardziej, że firma AS przedstawiła dokument opatrzony numerem
kolejnym „-28-’' sporządzonym w języku angielskim (przetłumaczonym na odwrocie
dokumentu na język polski) w formie kserokopii potwierdzonej „za zgodność”, również
opatrzonym odciskiem pieczęci Jiangsu Najer Wind Power. Na stronie producenta
www.wxnaicr.com zamawiający nie znalazł tego dokumentu, jak i produktu NE-600M3 na
nim przedstawionego.
Powyższe budzi kolejne wątpliwości zamawiającego, co do
autentyczności przedstawionej karty techniczne w kserokopii i istnienia przedstawionego
produktu, tym bardziej, że tożsame zdjęcie, jak z dokumentu wyżej opisanego
przedstawione jest na stronie Aliexpress przez sklep
Jiangsu, jako „mieszkalna turbina
wiatrowa” mająca te same parametry jak oferowana przez AS turbina.
W związku z powyższym, te same zarzuty, sformułowane we wniosku AS do
Z
amawiającego, o odrzucenie oferty WT z postępowania, stały się aktualne dla oferty AS,
ponieważ:
- W z
łożonych dokumentach dotyczących turbiny wiatrowej została zmieniona nazwa
producenta, co jest niezgodne z SIWZ. Wyja
śnienia AS potwierdzają ocenę
Zamawiaj
ącego, że w złożonym zał. 1.B znajduje się niepoprawnie określona nazwa
producenta turbiny wiatrowej. Tym samym producent turbin nie zosta
ł określony na dzień
sk
ładania ofert w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co jest niezgodne z
SIWZ.
-
AS składa w dokumentach dla oferowanej turbiny kartę techniczną, której treść nie jest
wiarygodna; nie można w sposób jednoznaczny ustalić faktycznych parametrów turbiny i
potwierdzić ich zgodności z wymaganiami określonymi w SIWZ, co jest niezgodne z
SIWZ.
-
Niedopuszczalne jest przyjęcie wyjaśnienia, że producentem oferowanych turbin jest
firma JIANGSU NAIER WIND POWER a nie jak zadeklarowano w zał.1.B JIANGSU
NAIER WIND GENERATOR STORE
on Ałiexpress.

-
Na stronie internetowej firmy JIANGSU NAIER WIND POWER, nie jest dostępny produkt
NE-600M3.
-
Brak prawidłowego oznaczenia oferowanych turbin wiatrowych w treści oferty — zał.1.B i
wskazania właściwego producenta, który miał być jednoznacznie identyfikowany na dzień
składania ofert, nie może być sanowany w drodze wyjaśnień, ani uzupełniania oferty.
Byłaby to jej niedozwolona zmiana, polegająca de facto na złożeniu nowej oferty.
Powyższe prowadziłoby do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego
wyartykułowanych w treści SIWZ, po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne w
świetle przepisów ustawy PZP.
W świetle wskazanych powyżej informacji, Zamawiający dokonał oceny pozostałych
dokumentów składających się na ofertę wykonawcy - AS. Podczas analizy złożonych w
ofercie dokumentów, Zamawiający ustalił, że przedstawione w dokumentach m.in. dwa
produkty producenta Photinus GmbH & Co. KG,
dotyczące:
1. Opraw LED -
model/ nr katalogowy (pełny): Photinus-high-performance LED module 52-
35-874, Typ: LED Module, Kod 52-35-874, Seria: PH.07.2020
2. REGULATORA MPPT- model/ nr
katalogowy (pełny): Photinus MPPT Solar Hybrid
Lamp Charge Controller, Typ: FITMPPT Hybrid, Seria: 20A

ni
e widnieją w katalogu wskazanego w ofercie producenta, na jego stronie internetowej.
Wszystkie produkty wskazane w katalogu (z 2019
r.) mają nadane numery katalogowe,
natomiast oferowany regulator MMPT taki
ego numeru nie posiadał.
W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 16.09.2020 r. wezwał AS do udzielenia
wyjaśnień, czy wskazane powyżej w pkt. 1 i 2 produkty, posiadają dokumenty dopuszczające
wyroby do sprzeda
ży w Polsce i czy spełniają wymogi legalnego dopuszczenia do obrotu
wyrobu budowlanego zgodnie z m.in. Rozporz
ądzeniem (UE) nr 305/2011 (nazywane
również CPR), które zastąpiło funkcjonujące wcześniej Rozporządzenie 89/106EWG oraz
Ustawą Prawo budowlane, a dokładnie jej art. 10. Jednocześnie zamawiający prosił o
przesłanie dokumentów, które potwierdza spełnienie wymagań określonych w treści
powołanych powyżej przepisów prawa, oraz innych dokumentów, które wypełniają
wymagania dotyczące ich dopuszczenia do sprzedaży, obrotu i zastosowania przez
AKADEMII
: SŁOŃCA w Polsce. Wykonawca w dniu 17.09.2020 r. przesłał drogą mailową
dokumenty dotyczące w/w produktów, w tym certyfikaty, deklaracje zgodności i specyfikacje
techniczne.
Zamawiający wskazał na prawdopodobieństwo braku autentyczności
dokumentów mu przekazanych, które w sposób niebudzący wątpliwości miały poświadczyć,
że proponowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że:

-

dokumenty zostały przekazane elektronicznie w formie plików pdf drogą mailową i po
pobraniu
i
otwarciu
dokumentów
jw.
Zamawiający
stwierdził
wysokie
prawdopodobieństwo wytworzenia tychże dokumentów dokładnie w odpowiedzi i na
wezwania skierowane do wykonawcy pismem z dnia 16.09.2020 r., numer
ZPU.271.1.6.2020.
-

po otwarciu każdego z tych dokumentów i po podświetleniu jego części (LOGO
producenta) oraz po ich skopiowaniu do edytora tekstu, pokazuje się inny dokument w
całości w stosunku do LOGO, co wskazuje, że z jednego dokumentu wykorzystano zrzut
ekranu, który uchwycił źródło, z którego pochodzi obraz LOGO pozyskany na
dokumencie przesłanym dla celów wypełnienia zobowiązania Zamawiającego.
Poniżej pisma Zamawiający wkleił obraz skopiowany z dokumentu przesłanego przez
AS, który posłużył do wytworzenia nagłówka LOGO. A następnie wskazał, że również tej
techniki użyto przy pozyskiwaniu podpisu z pieczątką. Na wszystkich dokumentach podpis
jest identyczny, złożony dokładnie w tym samym miejscu w stosunku do pieczątki; na trzech
dokumentach dotyczących różnych informacji i produktów, pojawia się obraz, którego kopie
zamie
ścił poniżej.
Następnie Zamawiający zaznaczył, że poza dokumentami jw. żądał złożenia wyjaśnień w
zakresie wskazanym w piśmie powyżej, a w szczególności, czy przedstawione w ofercie
produkty
posiadają dopuszczenia do sprzedaży, obrotu i zastosowania, wbudowania w
Polsce. Chodziło o poszczególne elementy lamp marki Photinus: Opraw LED oraz
REGULATORA MPPT,
z uwagi na brak możliwości ich identyfikacji, co uniemożliwiło
dokonanie oceny zgodności oferty z wymaganiami w SIWZ, a także, czy w ogóle jest
możliwe zastosowanie tych produktów do wbudowania ich w obiekt. Takich wyjaśnień
wykonawca AS w wyznaczonym terminie nie złożył, co oznacza, że nie potwierdził warunków
udziału w postępowaniu i co skutkuje koniecznością odrzucenia jego oferty z postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Z uwagi na wątpliwości, jakie zostały wzbudzone u Zamawiającego, co do prawdziwości
przedstawionych dokumentów przesianych przez wykonawcę, Zamawiający na podstawie
§15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zażądał złożenia w oryginale dokumentów przesłanych drogą elektroniczną. W
odpowiedzi wykonawca przesłał w wersji papierowej i elektronicznej (na nośniku typu
pendrive) te same dokumenty, jakie Z
amawiający otrzymał wcześniej. Zamawiający ma
prawo twierdzić, że nie otrzymał oryginałów dokumentów. Za brakiem przesłania oryginałów
przemawia, że otrzymał dokumenty wyłącznie w formie elektronicznej, a każdy z tych

dokumentów opatrzony jest pieczątką i odręcznym podpisem producenta. Zamawiający
stwierdził, że jest to identyczny odcisk pieczęci z identycznie złożonym odręcznie podpisem,
co może przemawiać, że jest to wyłącznie obraz pieczęci i obraz podpisu. To świadczy, że te
dokumenty wytworzone są elektronicznie z podpisem i pieczątką jako obraz przeniesiony z
innego dokumentu.
Taki sam obraz pieczęci i podpisu występuje na wcześniej złożonych
dokumentach poświadczonych za zgodność z oryginałem. Powyższe poświadcza wątpliwość
istnienia oryginałów dokumentów, np. wszystkich oświadczeń. Powyższe może wprowadzać
w błąd, co do istnienia w ogóle oryginałów dokumentów przedstawionych przez wykonawcę
jako oryginały. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że na nośniku pamięci widnieje data
wytworzenia dokumentu z dnia 17.09.2020 r., co również może oznaczać, że te dokumenty
zostały wytworzone w tym dniu. Zamawiający nie otrzymał ani wyjaśnień, ani atestów, ani
certyfikatów, których okazania żądał wraz z wyjaśnieniami.

Wykaz
ane powyżej niezgodności treści oferty z SIWZ, a także brak potwierdzenia przez
AS spełnienia przez oferowane produkty wymagań określonych w SIWZ kwalifikuje ofertę AS
do odrzucenia z postępowania.

Powyżej wskazany ciąg wydarzeń może prowadzić do wniosku, że Zamawiający został
wprowadzony również w błąd, zarówno przez firmę WT jak i AS:
Na skutek zarzutów kierowanych w stosunku do WT na każdym etapie postępowania
przez AS, które zamawiający był zobowiązany wyjaśniać, doszło do podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o konieczności odrzucenia oferty WT z postępowania. W
następstwie powyższego, Zamawiający rozpoczął czynności związane z badaniem oferty
AS, kierując do AS na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty i
zobowiązania podmiotu trzeciego, złożonego wraz z ofertą, gdyż w ocenie
Z
amawiającego nie potwierdzało ono realnego przekazania wykonawcy zasobu
„doświadczenia” - w szczególności wykazana forma udostępnienia zasobu doświadczenia
dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nic była wystarczająca, z
uwagi na poniższe fakty. W ofercie AS oświadczyła, że podmiot trzeci Photinus GmbH &Co
KG z siedzibą w Austrii będzie podwykonawcą zamówienia i będzie realizował takie jego
części jak: koordynacja merytoryczna i nadzór inwestorski, kompletne lampy hybrydowe,
natomiast w treści zobowiązania podmiot trzeci oświadczył, że podwykonawstwo obejmuje
jedynie zakres
„kompletnych lamp hybrydowych, w szczególności nadzór inżynierski,
koordynacja merytoryczna inwestycji.” Wskazany sposób udostępnienia: zasobu zawierał
braki, był ogólnikowy, niejasny i hasłowy, niewnoszący informacji realnej i rzeczywistej. Z
treści zobowiązania nie wynikało, w jaki sposób zasoby podmiotu trzeciego zostaną
wykorzystane przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, tj. na czym ma polegać
skuteczność przekazywania doświadczenia w ramach koordynacji merytorycznej i nadzoru

inżynierskiego w celu poprawnego wykonania zamówienia, w jaki sposób oddane zostaną do
dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby (doświadczenie) na potrzeby realizacji zamówienia
i na czym ma polegać podwykonawstwo w zakresie „kompletnych lamp hybrydowych”, w
świetle art. 22a ust. 4 ustawy.
Istotne znaczenie ma fakt, że w oświadczeniu dotyczącym spełniania warunków udziału
w postępowaniu, AS oświadczyła, że z zasobów podmiotu trzeciego będzie korzystała tylko
w zakresie doświadczenia, a nie w zakresie dysponowania osobami posiadającymi
uprawnienia do kierowania budową i robotami, niezbędnymi do realizacji zamówienia - co
należało rozumieć, że tymi osobami wykonawca dysponuje osobiście. Trudno uznać, że
udostępnione przez podmiot trzeci osoby niewskazane w zobowiązaniu (bliżej nieokreślone,
o nieznanym wykształceniu i doświadczeniu), przekażą w sposób realny wykonawcy w
ramach koordynacji merytorycznej i nadzoru inżynierskiego nabytą wiedzę i doświadczenie,
nie uczestnicząc bezpośrednio w realizacji zamówienia, ani nie ponosząc żadnej
odpowiedzialności za własne doradztwo, biorąc pod uwagę, że przedmiot zamówienia
obejmuje również roboty budowlane, w których cały proces jest podzielony pomiędzy
konkretnych specjalistów, odpowiedzialnych za te roboty. Poleganie na zasobach podmiotu
trzeciego miało zostać udowodnione zamawiającemu i żadne istotne okoliczności nie mogły
być pozostawione domysłom, ani przypadkowi. W związku z powyższym, Zamawiający
wezwał Akademię Słońca do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności i niejasności
dokumentów wynikających z opisanych działań. Na wniosek AS termin do udzielenia
wyjaśnień został wydłużony o 4 dni. W odpowiedzi na wezwanie z art. 89 ust. 1 i art. 26 ust.
4 ustawy, w dniu 31.08.2020 r. AS złożyła wyjaśnienia dotyczące złożonego wraz z ofertą
zobowiązania, dołączając do nich kopię umowy nr 1/7/2020 z dnia 24 lipca 2020 r. zawartą
pomiędzy AS a podmiotem trzecim - firmą Photinus GmbH & Co KG z siedzibą w Austrii.
Złożone przez AS wyjaśnienia wraz z umową zawartą w tym samym dniu co zobowiązanie
podmiotu trzeciego złożone wraz z ofertą, tj. w dniu 24.07.2020 r., wskazuje na to, że
wydłużenie terminu do udzielenia odpowiedzi było potrzebne AS na sfinalizowanie z
podmiotem trzecim tejże umowy o podwykonawstwo. Wskazują na ten fakt, powtarzające się
w treści umowy nr 1/7/2020 z dnia 24 lipca 2020 r. sformułowania „zgodnie z art. 22a ust. 4
ustawy”, powołane w treści wezwania do wyjaśnienia treści oferty i zobowiązania podmiotu
trzeciego, czego się zwykle nie praktykuje. W ocenie Zamawiającego wielokrotne użycie
wskazanego sformułowania w treści umowy miało przekonać Zamawiającego, że podmiot
trzeci faktycznie będzie realizował całość robót objętych przedmiotem zamówienia i nastąpi
faktyczne przekazanie doświadczenia podmiotu trzeciego. Zamawiający zauważa, że skoro
umowa była zawarta w dniu zawarcia ww. zobowiązania, wykonawca nie potrzebował aż 7
dni na przygotowanie wyjaśnień - wystarczyło je przesłać drogą elektroniczną. Pozostałe

dokumenty, które Wykonawca przedstawił w załączeniu do wyjaśnień, wykonawca również
miał w posiadaniu (m.in. referencje), więc nie potrzebował czasu na ich „ściągnięcie” ,poza
tym Z
amawiający nie wymagał tych dokumentów do wyjaśnień, ponieważ są irrelewantne dla
sprawy. Potwierdz
ają one jedynie fakt, że AS nie posiada doświadczenia w realizacji zadań
dotycz
ących budowy lamp hybrydowych.
Analiza oświadczeń i dokumentów złożonych przez AS w ramach wyjaśnień ujawniła, że
podmiot trzeci (Photinus) ma zamiar zrealizować zamówienie przy współpracy z AS (co nie
wynikało z treści zobowiązania z dnia 24.07.2020 r.) i co w świetle art. 22 ust. 4 nie jest
dopuszczalne.
W przedłożonej umowie zawartej z podmiotem trzecim AS wskazała, że
podmiot trzeci nie będzie realizował zamówienia w całym zakresie, w jakim powołano się na
jego doświadczenie, tj. w zakresie budowy lub przebudowy oświetlenia wykorzystującego
odnawialn
ą energię słońca i wiatru wraz z dostawą i montażem. Jak wynika bowiem z treści
umowy z dnia 24 lipca 2020 r. przedłożonej Zamawiającemu zawartej pomiędzy Wykonawcą
a podmiotem trzecim udostępniającym doświadczenie, a w szczególności z jej §3 pkt. I
zatytułowanym „Podział zadań”, do zadań wykonawcy (AS) należą m.in. następujące
czynności: wytyczenie miejsc posadowienia słupów oraz wykonanie powykonawczych
planów geodezyjnych, przeprowadzenie robót ziemnych, tj. wykopów pod osadzenie
prefabrykatów, wykonanie pomiarów rezystencji, zaprogramowanie i uruchomienie instalacji
lamp.
Zgodnie z art.
22a ust. 4 ustawy Pzp: „W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane Wobec faktu, iż wykonawca nie wykazał
samodzielnego spełnienia warunku posiadania doświadczenia i powołał się w tym zakresie
na zdolności podmiotu trzeciego (Photinus GmbH & Co KG z siedzibą w Austrii), podmiot
trzeci powinien zrealizować roboty budowlane lub usługi. Z przytoczonego powyżej §3
umowy wynika, że nie wszystkie roboty budowlane w ramach przedmiotowego zamówienia
wykona podmiot trzeci. Wobec powyższego niemożliwe jest uznanie, iż podmiot trzeci
przekaże swoje doświadczenie wykonawcy w pełnym zakresie zamówienia. Z faktu tego
wynika, że wykonawca AS nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie
wymaganego doświadczenia.
Używane w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 31.08.2020 r. oraz w umowie z dnia nr
1/7/2020 z dnia 24 lipca 2020 r. określenia „koordynacja merytoryczna” oraz „nadzór
inżynierski” występują w wielu miejscach i kontekstach. Nie zmienia to jednak faktu, iż wobec
powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia,
zgodnie z treścią art. 22a ust. 4, to podmiot trzeci zobowiązany jest do wykonania robót

budowlanych. Z uwagi na to, używanie ww. określeń bez zapewnienia spełnienia wymagań
określonych przez ustawodawcę w powołanym powyżej art. 22a ust. 4 PZP, nie dowodzi
wykazania przekazania doświadczenia przez podmiot trzeci wykonawcy w sposób
rzeczywisty.
Zgodnie z wyrokiem KIO 306/20: „ (...) W odniesieniu do warunków dotyczących
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów, jeśli podmioty te
zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane - art.
22a ust. 4 ustawy. W związku z tym podmiot udostępniający w rzeczywistości musi
realizować roboty budowlane wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, które wykazuje
własnym doświadczeniem w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W/w przepis stanowi jasno, że podmiot udostępniający powinien wykonać roboty budowlane
w zakresie, w
jakim powołano się na jeno doświadczenie, a brak zobowiązania do wykonania
takich robót przekreśla uznanie warunku za spełniony. Zamawiający podzielił również pogląd
wyrażony w wyroku KIO 1643/18: „Wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b
Prawa zamówień publicznych (obecnie art. 22a Prawa zamówień publicznych), musi być
jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem. Wykonawca winien dowodzić
wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt-udostępnienia zasobów
formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to
jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w
postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego
wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia.
Dyspozycja art. 22a ust. 4 Prawa zamówień publicznych wymaga zatem, aby wykonawca
powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z
tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów”. Przedstawione
zamawiającemu wyjaśnienia wraz z przedłożoną umową miały przekonać zamawiającego,
że AS spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający
ocenił jednak negatywnie złożone przez AS dokumenty.
Treść wyjaśnień i umowy Zamawiający ocenił jako możliwość wprowadzenia
Z
amawiającego w błąd, poprzez przedstawienie informacji, które miały przekonać
Z
amawiającego o realnym przekazaniu doświadczenia wykonawcy przez AS, m.in.
stworzenie wrażenia, że podmiot trzeci przekaże wykonawcy personel (wieloosobowy) do
wykonania zamówienia. Uważne wczytanie się w sformułowania i stwierdzenia zawarte w
przedłożonych przez AS dokumentach sprowadza się do jednak do jednego wniosku, że
udostępnienie doświadczenia wg AS ma polegać tylko na prowadzeniu przez jednoosobowy
personel - Pana M. K.
koordynacji merytorycznej zamówienia w Polsce, w ramach umowy
podwykonawstwa, co nie wypełnia przesłanki zawartej w art. 22a ust. 4 ustawy w zakresie
udostępnienia doświadczenia.

Co najmniej wzbudzające kolejną niepewność i wątpliwość Zamawiającego co do
realnego przekazania wykonawcy „doświadczenia” budzi również stwierdzenie AS zawarte w
ww.
wyjaśnieniach, przeczące całej idei przekazania doświadczenia wskazanej w art. 22a
ust. 4 ustawy, iż: personel podmiotu trzeciego (Pan M. K.) z doświadczeniem w koordynacji i
nadzorze będzie w ramach umowy podwykonawstwa dostępny przez cały czas realizacji
zamówienia, w miejscu realizacji zamówienia” - co budzi kolejną wątpliwość, mając na
względzie fakt, iż osoba ta ma siedzibę w Austrii. Dalej AS wyjaśnia, że „nie dojdzie do
przekazania doświadczenia, gdyż podmiot trzeci osobiście będzie wykonywał w ramach
podwykonawstwa
– w zakresie określonym zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy, dostawę i
montaż kompletnych lamp hybrydowych" - co kolejny raz przeczy złożonym przez AS
oświadczeniom i potwierdza fakt, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wyznaczony do koordynacji merytorycznej i
nadzoru inżynierskiego Pan M. K., którego siedziba prowadzenia działalności jest
zarejestrowana w Austrii, realnie nie będzie pełnić funkcji kierownika budowy i robót (te
funkcje mają pełnić osoby zatrudnione przez AS), co wynika z postanowień zawartych
pomiędzy Photinus a AS w umowie. Taki stan również nie gwarantuje należytego wykonania
zamówienia, z uwagi na fakt, że AS nie posiada własnego doświadczenia w realizacji robót
objętych przekazywanym doświadczeniem.
Z uwagi na fakt, że treść złożonych wyjaśnień przez Akademię Słońca wraz z załączoną
kopią umowy zawartej z podmiotem trzecim nie potwierdziła w ocenie Zamawiającego
rzeczywistego przekazania zasobów w postaci doświadczenia wykonawcy, w zakresie
pozwalającym uznać, iż Akademia Słońca spełniła wymóg posiadania doświadczenia,
Zamawiający wezwał AS na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.1.2 pkt. 1) SIWZ, co mogło polegać
także na przewidzianym w art. 22a ust. 6: zastąpieniu wskazanego w ofercie podmiotu
trzeciego innym
podmiotem trzecim, przedstawiając zobowiązanie tego podmiotu w formie
oryginału, do wykonania tej części przedmiotu zamówienia, która pozwoli uznać, iż podmiot
ten rzeczywiście przekazał wykonawcy swe doświadczenie, zgodnie z treścią art. 22a ust. 4
ustawy, jednocześnie przedkładając w ramach skierowanego do Państwa wezwania z dnia
04.09.2020 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy wykazu robót (w
formie wskazanej w wezwaniu) wraz z potwierdzeniem ich należytego wykonania,
niezbędnego do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanego doświadczenia udostępnianego wykonawcy przez inny podmiot trzeci; albo na
osobistym zobowiązaniu się do wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli posiadają
Państwo i wykażą wymagane w postępowaniu doświadczenie, o których mowa pkt. 5.1.2 pkt.
1) SIWZ, przedstawiając stosowne oświadczenie w tym zakresie w formie oryginału,

jednocześnie przedkładając w ramach skierowanego do Państwa wezwania z dnia
04.09.2020 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy wykazu robót (w
formie wskazanej w wezwaniu) wraz z potwierdzeniem ich należytego wykonania,
niezbędnego do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanego własnego doświadczenia;
Jednocześnie Zamawiający wezwał AS do złożenia na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy,
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, których ocenę przedstawił powyżej. Kolejny raz
AS zwróciła się do Zamawiającego o wydłużenie terminu złożenia wskazanych w wezwaniu
dokumentów, na co Zamawiający wyraził zgodę. Kolejny wniosek o wydłużenie terminu
świadczy o braku gotowości do udostępnienia dokumentów poświadczających zgodność
jego oferty z SIWZ i potwierdzenia warunków udziału w postępowania, czego na tym etapie
postępowania winien był się spodziewać. W wyjaśnieniach AS z dnia 31.08.2020 r. oraz
załączonej do nich umowy pomiędzy Photinus a AS wynika, że Photinus udostępniając
„doświadczenie” w pełnym zakresie przedmiotu zamówienia zobowiązał się w ramach
przekazanego doświadczenia, którym ma się legitymować AS w postępowaniu, jedynie do
czynności wskazanych w pdf. 3 umowy między Photinus a AS, co oznacza, że pozostałą
część zakresu robót do wykonania w ramach zamówienia, wykonywać miała AS. Jednakże
AS w żadnym razie nie udowodnił zamawiającemu swojego doświadczenia w zakresie tych
robót, a w szczególności chociażby robót budowlanych (fundamenty), co w sposób oczywisty
jest niezgodne z art. 22a ust. 4 ustawy.
AS w dniu 11.09.2020 r. złożyła kolejne
zobowiązanie podmiotu trzeciego opatrzone datą z dnia U.09.2020 r., tym razem już innej
firmy, a to odrzuconego z postępowania w tym samym dniu, tj. 11.09.2020 r. wykonawcy
WT, który w tym samym dniu osobiście odebrał pismo o odrzuceniu i przyczynach
odrzucenia jego oferty z postępowania. Podkreślenia wymaga, że tę informację w tym
samym
dniu otrzymały obie firmy startujące w postępowaniu przetargowym, a to WT i AS.
W tym momencie po stronie AS w postępowaniu pojawia się jako podwykonawca firma
WT.
Znamienne jest, iż wykonawca WT nie złożył odwołania, a podjął decyzję o
wykonywaniu przedm
iotu zamówienia w charakterze podwykonawcy AS, który gdyby został
wybrany przez Z
amawiającego, otrzymałby wynagrodzenie aż o ok. 180 000 zł wyższe, przy
czym w przedmiocie zamówienia słupy do montażu lamp pochodzą od WT. Powyższe może
wskazywać, że firmy już na etapie składania oferty przez AS musiały ze sobą rozmawiać,
przynajmniej w zakresie dostawy słupów. Oceniając dokumenty dostarczone przez WT i AS
po odrzuceniu oferty WT, Z
amawiający powziął wątpliwość, czy w prowadzonym
postępowaniu zarówno w stosunku do WT jak i AS, być może w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, którego skutkiem mogło być

udzielenie zamówienia AS, ale już po znacznie wyższej cenie niż WT. Bowiem, gdyby WT w
momencie zapytania przez Zam
awiającego o jednoznaczne określenie producenta
akumulatorów zorientował się, że popełnił błąd skutkujący odrzuceniem jego oferty, to być
może w tym momencie obaj oferenci z postępowania (jedyni) doszli do porozumienia, że
przecież mogą wykonywać je razem pod szyldem AS, a WT będzie podwykonawcą, tym
bardziej, że elementy istotne dla lamp pochodzą od WT. Tą wątpliwość Zamawiający powziął
dokonując analizy sekwencji zdarzeń następujących po sobie oraz treści dokumentów
dołączonych najpierw przez WT, a potem AS. Te wątpliwości powodują, że zamawiający
oceniając ofertę AS, gdzie wykonawcą de facto całości robót (bez dostawy produktów) ma
być firma WT powoduje, że zamawiający ma również uzasadnioną wątpliwość, co do
rzetelności już samego podwykonawcy ż oferty AS, co przekłada się na uzasadnione
wątpliwości co do oferty AS. Zarówno firma W., jak i AS w dniu 09.09.2020 r. musiały mieć
świadomość, że nie mogą podpisać „nowego zobowiązania”, gdyż firma W. nie została
oficjalnie do tego dnia powiadomiona o
odrzuceniu jej oferty z postępowania, a więc w
dalszym ciągu była uczestnikiem postępowania, dlatego w tym samym dniu obie firmy
wystosowały pismo do Zamawiającego z prośbą o przesłanie informacji, które ten fakt
potwierdzą. O istnieniu być może porozumienia pomiędzy jedynymi oferentami w
postępowaniu może świadczyć brak odwołania WT od czynności odrzucenia jego oferty z
postępowania oraz fakt bycia podwykonawcą firmy AS, która w sposób bezkompromisowy
rugowała WT z postępowania, a następnie decyduje, aby przedmiot zamówienia pod jego
firmą AS wykonała firma WT, za cenę wyższą o prawie 180 000 zł. Również znaczący jest
fakt, że pozostająca w postępowaniu firma AS bezkompromisowo walcząca o uzyskanie
zamówienia w swojej ofercie oferuje Zamawiającemu słupy WT, co wskazuje, że obie te
firmy muszą być we wzajemnej współpracy. Na takim porozumieniu korzystają obie firmy,
bowiem WT sprzedaje swój produkt w postaci słupów i otrzymuje wynagrodzenie jako
podwykonawca, a AS otrzymuje wynagrodzenie i zdobywa niezbędne do występowania w
dalszych przetargach doświadczenie, co uniezależnia ją od innych podmiotów w kolejnych
postępowaniach przetargowych.
Wyżej przedstawiony stan faktyczny wskazuje w ocenie Zamawiającego, że zaistniały
przesłanki zarówno do odrzucenia oferty AS z postępowania jak i wykluczenia wykonawcy
AS z postępowania. W świetle wymagań wskazanych w SIWZ w:
Pkt. 3.3.1) SIWZ
: „ (...) Na potrzeby jednolitego porównania i oceny ofert, w celu
potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi określone przez
Zamawiającego, KAŻDY WYKONAWCA JEST ZOBOWIĄZANY załączyć do oferty w/w
WYPEŁNIONĄ 1 PODPISANĄ TABELĘ ISTOTNYCH PARAMETRÓW 1.B (...)

Przedmiot dostawy, stanowiący treść oferty, musi być jednoznacznie określony w dacie
złożenia oferty, tj. Wykonawca w zał. 1.B musi JEDNOZNACZNIE określić nazwę
producenta, model, typ, podtyp, kod, itp. (tj. POZA NAZWĄ PRODUCENTA NALEŻY
WPISAĆ PEŁNY NUMER KATALOGOWY, Z OZNACZENIEM TYPU, PODTYPU, KODU,
1TP.J umożliwiający dokładne wskazanie oferowanego produktu. Wskazanie będzie
wiążące. Nie dopuszcza się zmian oferowanych produktów po terminie składania oferty oraz
na etapie wykonawstwa (.. )
”
Pkt. 6.4.3) SIWZ: „ (...) Ina potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego u zał. 1.B do SIWZ, wykonawca zobowiązany jest złożyć:
a)
oficjalne karty materiałowe oferowanych produktów: w języku polskim lub angielskim wraz
z tłumaczeniem na język polski, które w sposób nie budzący wątpliwości Zamawiającego
będą potwierdzały zgodność lub równoważność oferowanych produktów z wymaganiami
(standardami, wymaganiami jakościowymi i parametrami) określonymi dla każdego produktu
w zał. 1.B do SIWZ w kol. 2; (...)
Treść kart materiałowych musi być zgodna z oświadczeniem złożonym przez wykonawcę na
dzień składania ofert i zawartym w zał. 1.B do SIWZ w zakresie określeniu nazwy
producenta, oznaczenia modelu, typu, podtypu. numeru katalogowego, itp. dla oferowanych
produktów i ich jakości.
Wykonawca nie może dokonać zmiany oferowanego produktu po terminie składania ofert.
(...) Pod pojęciem oficjalne karty materiałowe Zamawiający rozumie karty katalogowe,
instrukcje techniczne, opis techniczny, specyfikacje techniczne, wydane przez producenta
oferowanych produktów lub pochodzące z oficjalnej strony internetowej producenta
potwie
rdzające spełnienie wymaganych parametrów technicznych na dzień składaniu ofert.
Pkt. 12.7 SIWZ: „ Treść oferty musi odpowiadać treści niniejszej SIWZ”,
Pkt. 14.7 SIWZ: „ Wykonawca jest zobowiązany do złożenia oferty zgodnie z
postanowieniami SIWZ (
…)"
Pkt. 15.6 SIWZ: „Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta odpowiada
wszystkim wymaganiom ustawy
Pzp oraz SIWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza w
oparciu o kryteria wskazane w> pkt 1 ”.
Zgodnie z postanowienia
mi SIWZ, konkretyzacja oferowanego produktu winna być
określona w terminie składania ofert. W tym przypadku, sposób oznaczenia oferowanych
m.in. turbin nie został wskazany w ofercie prawidłowo, w sposób umożliwiający
jednoznaczną identyfikację wyrobu, co stanowi samo w sobie niezgodność z SIWZ i
wypełnia przesłanki do odrzucenia oferty AS z postępowania. Ponadto, wykonawca AS nie

potwierdził spełniania przez oferowane produkty, w szczególności w zakresie oferowanych
lamp Le
d i regulatora MPPT, wymagań określonych w SIWZ, poprzez niezłożenie wyjaśnień
w wyznaczonym dniu, przesyłając drogą elektroniczną dokumenty techniczne, z których
zamawiający sam miał dokonać oceny powstałych, co do wyżej wskazanych produktów
wątpliwości.
Jak wynika z ukształtowanego orzecznictwa Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, a także doktryny, niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać charakter
zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego
polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezgodność ta powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w
dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę.
SIWZ tworzy zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy w niej określonego. Przez treść SIWZ należy rozumieć jej postanowienia wraz z
ewentualnymi zmianami w niej wprowadzonymi przez zamawia
jącego, czy udzielonymi przez
niego wyjaśnieniami. Jest ona wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale też dla
zamawiającego, który po otwarciu ofert nie może dokonywać jej zmian, ani odstępować od
wcześniej wprowadzonych wymogów. Pozostaje to w ścisłym związku z zasadami
określonymi w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp, w tym zasadami zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żądał, aby przedmiot zamówienia był
jednoznacznie okre
ślony w dacie złożenia oferty, w sposób umożliwiający dokładne
wskazanie oferowanego produktu. Wskazanie będzie wiążące. Nie dopuszcza się zmian
oferowanych produktów po terminie składania oferty oraz na etapie wykonawstwa. Tym
samym wykonawcy zostali zobo
wiązani do jednoznacznego określenia w ofercie przedmiotu
swojego zobowiązania. Zamawiający natomiast zobowiązany został do badania ofert pod
względem spełnienia tego wymogu.
Zamawiający, jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma
obowiązek zapewnić równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą między nimi
konkurencję, ujętych w zasadach statuowanych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zo
staną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiami, a działania zamawiającego będą zgodne z SIWZ i przewidywane,
a więc przejrzyste. Zamawiający nie mógł odstąpić od warunków, które ustanowił, czego
konsekwen
cją było odrzucenie złożonej oferty.

Mając na uwadze przedstawiony wyżej ciąg zdarzeń oraz wątpliwości Zamawiającego,
co do przedstawionych dokumentów, Zamawiający stwierdził, że był w postępowaniu
wprowadzany w błąd, o którym mowa w pkt 16 art. 24 ustawy Pzp oraz stwierdził, że
wykonawca przedstawiał w postępowaniu informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, a informacje te miały istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego
decyzje w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy).
Takie działania przesadzają o konieczności wykluczeniu AS z postępowania na
podstawie:
-
art, 24 ust. 1 pkt 16) ustawy, gdyż czynności te stanowią „zamierzone działanie lub
rażące niedbalstwo wprowadzające zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu ”, a
także na podstawie
-
art, 24 ust 1 pkt 17) ustawy: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (...)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
co w konsekwencji stanowi o braku wykazania przez wykonawcę spełniania warunków
ud
ziału w postępowaniu i wykluczenia AS z postępowania również na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12.
Ponadto
Zamawiający stwierdził, że treść oferty AS nie odpowiada treści SIWZ, w
związku z tym odrzuca ofertę AS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a także
zaznaczy
ł, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy: „ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą”. Powyższe prowadzi również do konieczności unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy: „Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli: 1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (...) ”.
Informacja o unieważnieniu postępowania zostanie przesłana do wykonawców w odrębnej
korespondencji w dniu 02.10.2020 r.
Pismem z dnia 2 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty dotyczące w
szczególności naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzuty, które się potwierdziły,
poz
ostają bez wpływu na wynik postępowania. W związku z tym odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.

Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi: Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Na wstępie zauważenia wymaga, że zarówno wykonawcy jak i zamawiający są związani
postanowieniami SIWZ. Zamawiający, swoją wolę nadania określonym zobowiązaniom
wiążący charakter, przedstawia w SIWZ. Jest to bowiem dokument zawierający potrzeby i
wymagania Zamawiającego, które w efekcie postępowania o udzielenie zamówienia ma
zapewnić wybrany wykonawca, uprzednio zobowiązując się do tego w ofercie i stosując się
do wymagań SIWZ w zakresie wykazania, iż przyjęte przez niego zobowiązanie odpowiada
opisowi zawartemu w SIWZ.
Następnie należy wskazać, że od wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się m.in. rzetelności w przygotowaniu oferty
oraz aktywności w wyjaśnianiu ewentualnych wątpliwości zamawiającego, które się zrodzą
przy jej ocenie,
zaś od zamawiającego oczekuje się przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający m.in. zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
W okolicznościach analizowanego postępowania, zważywszy na jednoznaczną w tym
zakresie treść SIWZ, Zamawiający miał prawo oczekiwać od wykonawców pełnego
zastosowania się do wymogu określonego w pkt 3.3.1. SIWZ, a w razie braku zastosowania
się do tego wymogu, tj. w razie braku pełnego określenia przedmiotu dostawy, poprzez
jednoznaczne określenie nazwy producenta, modelu, typu, podtypu, kodu, itp.
umożliwiającego dokładne wskazanie oferowanego produktu, uznanie, iż oferta wykonawcy
jest niezgodna z SIWZ.
Zgodnie z ww. pkt SIWZ n
a potrzeby jednolitego porównania i oceny ofert, w celu
potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi określone przez
Zamawiającego, wykonawcy zostali zobowiązani do załączenia do oferty wypełnionej i
podpisanej Tabeli istotnych parametrów 1.B. umożliwiających zidentyfikowanie oferowanego
produktu. Wskazanie oferowanego produktu w ofercie będzie bowiem wiążące. Zamawiajacy
zastrzegł, że nie dopuszcza się zmian oferowanych produktów po terminie składania oferty
oraz na etapie wykonawstwa. Stosownie natomiast do pkt 6.4.3. SIWZ na potwierdzenie
spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w zał. 1.B
do SIWZ, wykonawca
był zobowiązany złożyć: oficjalne karty materiałowe oferowanych
produktów: w języku polskim lub angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, które w
sposób niebudzący wątpliwości Zamawiającego będą potwierdzały zgodność lub

równoważność oferowanych produktów z wymaganiami (standardami, wymaganiami
jakościowymi i parametrami) określonymi dla każdego produktu w zał. 1.B do SIWZ w kol. 2;
(...)
Treść kart materiałowych musi być zgodna z oświadczeniem złożonym przez wykonawcę
na dzień składania ofert i zawartym w zał. 1.B do SIWZ w zakresie określeniu nazwy
producenta, oznaczenia modelu, typu, podtypu, numeru katalogowego, itp. dla oferowanych
produktów i ich jakości, przy czym pod pojęciem oficjalne karty materiałowe Zamawiający
rozumie karty katalogowe, instrukcje techniczne, opis techniczny, specyfikacje techniczne,
wydane przez producenta oferowanych produktów lub pochodzące z oficjalnej strony
internetowej producenta potwierdzające spełnienie wymaganych parametrów technicznych
na dzień składaniu ofert.
Nie powinno zatem
umknąć uwadze wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu, że
dla skuteczności oferty, musi się zastosować do wymogów Zamawiającego i zaoferować
przedmiot zamówienia, w szczególności jego istotne elementy wymienione w załączniku 1.B,
określając go w wymagany sposób tj. m.in. poprzez jednoznaczne określenie nazwy
producenta. Celem takiego wymogu jest bowiem
umożliwienie pozyskania przez
Zamawiającego dokładnej informacji o oferowanym produkcie. Nadto Odwołujący był
obowiązany potwierdzić spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. Na dzień składania ofert oferowane produkty winny być zatem dokładnie
zweryfikowane przez Odwołującego pod kątem wymagań SIWZ i przedstawione w ofercie w
sposób pozwalający na ich jednoznaczną identyfikację przez Zamawiającego.
Jak natomiast wynika z
powyżej przedstawionego zawiadomienia o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty,
Zamawiający m.in. stwierdził, że złożona przez Odwołującego oferta uniemożliwia dokonanie
jednoznacznej identyfikacji turbiny wiatrowej, co stanowi o niezgodności z SIWZ, jak również,
że wykonawca ten nie potwierdził spełniania przez oferowane produkty, w szczególności
lampy Led i
regulator MPPT, wymagań określonych w SIWZ.
Jeśli chodzi o turbiny wiatrowe, w pierwszej kolejności Zamawiający zwraca uwagę na
różnice w nazwie producenta podane przez Odwołującego w załączniku 1.B. i w karcie
katalogowej tj. odpowiednio: Jiangsu Naier Wind Generator Store i Jiangsu Naier Wind
Power, stwierdzając, że nie są tożsame. Pierwsza z nazw to bowiem nazwa sklepu, a nie
producenta. P
odana w załączniku 1.B. nazwa Jiangsu Naier Wind Generator Store widnieje
jedynie na stronie internetowej Aliexpress,
przez którą są sprzedawane produkty oferowane
w tym sklepie.
Zamawiający stwierdził, że otrzymał wprawdzie od Odwołującego jego
korespondencję mailową, która miałaby służyć wykazaniu, że w obu przypadkach chodzi o
tego samego producenta tj. Jiangsu Naier Wind Power, jednak ze wskazanych przez niego
wz
ględów, m.in. z uwagi na to, że wskazany przedstawicie producenta powołuje się na

rozmowę z przedstawicielami Odwołującego na Skype, zdaniem Zamawiającego,
korespondencja ta jest niewiarygodna.
Ponadto pod ww. adresem na Aliexpress, po wpisaniu produktu NE-
600M3 pojawia się 5
produktów o tym samym symbolu i dla każdego jest wskazana ta sama specyfikacja
techniczna i parametry, chociaż turbiny mają różne przeznaczenie. Umożliwia to
dostarczenie różnych produktów, których wybór zostanie dokonany przez wykonawcę
dopiero na etapie realizacji zamówienia.
Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że sporządzenie oferty w sposób, w jaki
uczynił to Odwołujący, nie pozwala na jednoznaczną identyfikację oferowanej turbiny. Tym
bardziej, że w wyniku ustaleń poczynionych przez Zamawiającego nazwa Jiangsu Naier
Wind Power jest skróconą nazwą producenta, która brzmi: Jiangsu Naier Wind Power
Technology Development Co. Ltd, a jak wynika z
przedstawionego przez Zamawiającego na
rozprawie
porównania danych zawartych w specyfikacjach technicznych (kartach
technicznych) przedstawionych odpowiednio na Aliexpres (Jiangsu Naier Wind Generator
Store), p. J. J. (przedstawiciela producenta), p. M. X. (przedstawiciela producenta) oraz
Odwołującego, są one różne. Na 10 wskazanych parametrów, różnice dotyczą 8 parametrów
tj. mocy maksymalnej, znamionowej prędkości wiatru, przetrwania siły wiatru/hamulca
elektromagnetycznego przy prędkości wiatru, górnej wagi netto, średnicy koła, ilość łopat,
oraz emisji hałasu, przy czym ostatni z ww. parametrów występuje jedynie w karcie
przedłożonej przez Odwołującego (w kserokopii poświadczonej za zgodność), a nie
występuje w żadnej z kart otrzymanych przez Zamawiającego od przedstawicieli Producenta.
Nadto parametr dotyczący emisji w karcie przedstawionej przez Odwołującego jest ujęty w
inny sposób, niż czyni to Producent w innych sporządzanych przez siebie dokumentach
(raportach).
Nadto karta techniczna przedstawiona przez Odwołującego zawiera zdjęcie
turbiny, które przedstawione jest na stronie Aliexpress jako „mieszkalna turbina wiatrowa” i
ma te same parametry, jak turbina oferowana przez Odwołującego, która ma być
wykorzystana do oświetlenia na terenie Zamawiającego.
Jak wyżej zaznaczono wykonawcy byli zobowiązani do jednoznacznego zaoferowania
przedmiotu dostawy, tak, aby na podstawie treści oferty, Zamawiający mógł pozyskać
wiedzę, jaki konkretny produkt otrzyma w wyniku realizacji umowy, a na etapie badania i
oceny ofert mieć możliwość jego zweryfikowania pod kątem wymagań SIWZ. Odwołujący nie
sprostał temu wymogowi.

Za zasadne należy uznać wnioski, jakie wyprowadził Zamawiający w wyniku oceny
oferty Odwołującego w tym zakresie, o których poinformował w ww. zawiadomieniu o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Jak

wyżej wskazano, w świetle postanowień SIWZ kluczowe jest jednoznaczne zaoferowanie
przedmiotu zamówienia na dzień składania ofert, a to nie nastąpiło. Późniejsze
doprecyzowanie oferty prze
z Odwołującego, czy to za sprawą niejednoznacznej
korespondencji mailowej
, czy kart materiałowych, które różnią się parametrami od tych, które
przekazują przedstawiciele producenta, dla modelu NE 600M3, przy jednoczesnym istnieniu
na stronie Aliexpress 5 p
roduktów o tym samym symbolu, a także posiadaniu takich samych
parametrów, jak oferowana przez Odwołującego turbina, przez mieszkalną turbinę wiatrową,
należy uznać za bezskuteczne.
Nie
znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, że
odrzucając ofertę Zamawiający ograniczył się do zbadania strony internetowej producenta i
zamieszczonych tam jego produktów, podczas gdy znając nazwę producenta i posługując
się numerem katalogowym oraz kodem (a więc danymi podanymi przez Odwołującego w
załączniku nr 1.B. mógł zwrócić się do producenta, w wyniku czego otrzymałby taką samą
kartę materiałową, jaką otrzymał od Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp.
Jak zostało powyżej wskazane, Zmawiający wystąpił do dwóch przedstawicieli
producenta i otrzymał od nich karty katalogowe, które nie tylko różniły się między sobą
niektórymi parametrami (moc maksymalna, napięcie znamionowe, znamionowa prędkość
wiatru, przetrwanie siły wiatru/hamulec elektromagnetyczny przy prędkości wiatru, górna
waga netto, średnica koła, ilość łopat), ale też różniły się od karty katalogowej przedłożonej
przez Odwołującego. Należy przyznać rację Zamawiającemu, że zwraca uwagę na to, iż w
żadnej z kart przekazanych Zamawiającemu przez przedstawicieli producenta nie ma
podanego parametru emisji hałasu, a parametr ten występuje jedynie w karcie katalogowej
przekazanej przez Odwołującego. Odwołujący podał, że uzyskał tę kartę na swoje
wystąpienie do przedstawiciela producenta, jednak zauważenia wymaga, że Zamawiający
również otrzymał karty katalogowe od przedstawicieli producenta, które jednak nie były
tożsame z kartą otrzymaną od Odwołującego. Nie zostało zatem jednoznacznie wykazane,
aby karta katalogowa złożona przez Odwołującego dotyczyła zaoferowanej przez niego
turbiny wiatrowej. R
óżnice parametrów w poszczególnych kartach technicznych
odnoszących się do produktu o NE 600M3 wskazują na brak jednoznaczności opisu
oferowanej przez Odwołującego turbiny w ofercie.
W ocenie Izby zostało także wykazane, że oferta Odwołującego nie spełnia ww.
wymogów SIWZ w odniesieniu do opraw LED i regulatora MPPT, tj. produktów producenta
Photinus GmbH & Co. KG, dotyczących: Opraw LED - model/ nr katalogowy (pełny):
Photinus-high-performance LED module 52-35-874, Typ: LED Module, Kod 52-35-874,
Seria: PH.07.2020 oraz REGULATORA MPPT-
model/ nr katalogowy (pełny): Photinus

MPPT Solar Hybrid Lamp Charge Controller, Typ: FITMPPT Hybrid, Seria: 20A
, które nie
w
ystępują w katalogu producenta, na jego stronie internetowej.
Jak z
ostało wskazane przez Zamawiającego wszystkie produkty wskazane w katalogu z
2019 r.
mają nadane numery katalogowe, którego oferowany regulator MPPT nie posiadał.
Zamawiający w związku z tym w dniu 16 września 2020 r. wezwał Odwołującego do
udzielenia wyja
śnień, czy wskazane powyżej w pkt. 1 i 2 produkty, posiadają dokumenty
dopuszczaj
ące wyroby do sprzedaży w Polsce i czy spełniają wymogi legalnego
dopuszczenia do obrotu wyrobu budowlanego zgodnie z m.in. Rozporz
ądzeniem (UE) nr
305/2011 (nazywane również CPR), które zastąpiło funkcjonujące wcześniej
Rozporządzenie 89/106EWG oraz Ustawą Prawo budowlane, a dokładnie jej art. 10.
Jednocześnie Zamawiający prosił o przesłanie dokumentów, które potwierdzają spełnienie
wymagań określonych w treści powołanych powyżej przepisów prawa, oraz innych
dokumentów, które wypełniają wymagania dotyczące ich dopuszczenia do sprzedaży, obrotu
i zastosowania przez
Odwołującego w Polsce.
Odwołujący nie udzielił wyjaśnień, ograniczając się do przesłania drogą mailową
certyfikat
ów, deklaracji zgodności i specyfikacji technicznych, które to dokumenty wzbudziły
wątpliwości Zamawiającego, co do ich autentyczności. Jak podał w informacji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty tego wykonawcy, dokumenty zostały
pr
zekazane elektronicznie w formie plików pdf drogą mailową, a po pobraniu i otwarciu tych
dokumentów stwierdził wysokie prawdopodobieństwo wytworzenia tych dokumentów
dokładnie w odpowiedzi na jego wezwania skierowane do wykonawcy, na co m.in. wskazuje
data
wytworzenia, jak też to, iż po ich otwarciu i po podświetleniu ich części (LOGO
producenta) oraz po ich skopiowaniu do edytora tekstu, pokazuje się inny dokument w
całości w stosunku do LOGO, co wskazuje, że z jednego dokumentu wykorzystano zrzut
ekranu,
który uchwycił źródło, z którego pochodzi obraz LOGO. Ta sama technika została
użyta zdaniem Zamawiającego przy pozyskiwaniu podpisu z pieczątką, na co wskazuje to, iż
na wszystkich trzech
dokumentach podpis jest identyczny, złożony dokładnie w tym samym
m
iejscu w stosunku do pieczątki. W związku z wątpliwościami co do prawdziwości
przedstawionych dokumentów przekazanych przez Odwołującego, Zamawiający zażądał
złożenia w oryginale dokumentów przesłanych drogą elektroniczną. W odpowiedzi
wykonawca przesłał w wersji papierowej i elektronicznej (na nośniku typu pendrive) te same
dokumenty, jakie Zamawiający otrzymał wcześniej. Zamawiający uznał, że nie otrzymał
oryginałów dokumentów. Okoliczność tę potwierdził Odwołujący na rozprawie w dniu 27
października 2020 r. stwierdzając, że nie złożył oryginałów tych dokumentów, jak też nie
złożył tych dokumentów poświadczonych notarialnie.

Nie jest sporne, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, skoro w
odpowiedzi na to wezwanie dnia 17 września 2020 r. przedłożył dokumenty pochodzące od
producenta, to oznacza,
że oprawa LED oraz regulator MPPT posiadają dokumenty
dopuszczające wyroby do sprzedaży w Polsce i spełniają wymogi legalnego dopuszczenia
do obrotu wyrobu budowlanego.
Odnosząc się do żądania oryginałów dokumentów
Odwołujący wskazał m.in., że z uwagi na to, że Zamawiający zwrócił się również do
producenta z pytaniem
czy posiada produkty oferowane przez Odwołującego, co zostało
potwierdzone przez p
roducenta, który jednocześnie przekazał dokumenty tożsame z tymi
przesłanymi przez Odwołującego, to Zamawiający nie miał żadnych podstaw do żądania
dnia 18 września 2020 r. dokumentów w formie oryginałów wskazując, iż dotychczas złożone
dokumenty budzą wątpliwości, co do ich prawdziwości.
Stosownie do § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (tj. Dz.U. z 2020 r. poz.1282) zamawiający może żądać
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub
budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
W ocenie Izby
okoliczności przedstawione przez Zamawiającego w informacji o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę
oferty, w tym identyczny wygląd podpisu w relacji do pieczątki na każdym z nich, wskazują
na zasadność żądania oryginału dokumentów. Zauważenia wymaga, że nie był
kwestionowany przez Odwołującego sam fakt żądania wyjaśnień oraz tych dokumentów. W
sytuacji zatem zgłoszenia przez Zamawiającego wątpliwości co do otrzymanych
dokumentów, zwłaszcza przy braku wyjaśnień wykonawcy, Odwołujący winien się
zastosować do tego wezwania. To, że równolegle Zamawiający wystąpił do producenta nie
zwalniało wykonawcy z udzielenia tych wyjaśnień i zastosowania się do wezwania
Zamawiającego co do przedłożenia oryginału uprzednio złożonych dokumentów. Jak wyżej
zaznaczono, od wykonaw
cy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oczekuje się rzetelności w działaniu w postępowaniu, w tym aktywności w
rozwiewaniu zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości związanych z ofertą
wykonawcy.
Tymczasem Odwołujący poprzez zaniechanie wyjaśnień, oraz brak rozwiania
wątpliwości co do prawdziwości złożonych dokumentów, nie wywiązał się z obowiązku
wykazania

spełnienia wymogów SIWZ.
W sytuacji, gdy otrzymane od Odwołującego karty katalogowe nie potwierdzają
wymaganych przez
Zamawiającego parametrów (w katalogu producenta z 2019 r. brak jest
numeru katalogowego w odniesieniu do regulatora, jak też brak jest lamp LED o wymaganej

mocy znamionowej lamp LED),
a na wezwanie do wyjaśnień Odwołujący nie złożył
wyjaśnień, a jedynie przekazał budzące wątpliwości co do ich prawdziwości dokumenty, to
należy uznać, że nie dopełnił obowiązku wykazania Zamawiającemu rzetelności
sporządzonej oferty i jej zgodności z SIWZ.
Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, że
skoro
Odwołujący przedstawił obraz dokumentu z pieczątką i podpisem identycznie
posadowionym w relacji do pieczątki, to złożone na rozprawie przez Odwołującego
oświadczenie pana K., że na pieczęci jest jego podpis, nie stanowi dowodu na prawdziwość
dokumentów. Zamawiający nie kwestionował bowiem tego, że jest to podpis pana K., lecz to,
że pieczątka i podpis stanowią jedynie obraz tychże, podobnie jak logo.
Ad. zarzut naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
postawiony z ostrożności
Nie jest sporne, że w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
odrzuceniu złożonej przez tego wykonawcę oferty Zamawiający nie wskazał art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy Pzp, jako podstawy
prawnej wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zgodzi
ć się należy z Odwołującym, że sposób zredagowania tego pisma, gdzie w wielu
miejscach znajdują się treści wskazujące na to, że zdaniem Zamawiającego mogło dojść do
zawarcia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu porozumienia mającego na
celu zak
łócenie konkurencji w postępowaniu, wskazuje, że Zamawiający zwrócił uwagę na
taką ewentualność. Jednakże w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stanowczo
oświadczył, że nie postawił takiego zarzutu, a odniósł się do niego w zasadności również z
ostrożności.
W związku z tym, skoro art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie stanowił według
Zamawiającego podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, to zarzut w tym zakresie postawiony przez Odwołującego jedynie z ostrożności,
nie stanowił przedmiotu rozpoznania przez Izbę.
Ad. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16,17 i pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
Na wstępie zauważenia wymaga, że Zamawiający w informacji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania sposób specyficzny przedstawia swoją argumentację w tym
zakresie. Jak wyżej wskazano Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyraźnie zaznaczył,
że nie postawił zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, a jednocześnie
zaistnienie przesłanek wykluczenia z postępowania z uwagi na wprowadzenie go w błąd,
wiąże z informacjami jakie pozyskiwał w toku postępowania od obydwu wykonawców i
prowadzi argumentację w kierunku „możliwości zaistnienia porozumienia pomiędzy obu
wykonawcami w celu uzyskania zamówienia za wyższą cenę”.

Jak Zamaw
iający stwierdził w informacji o wykluczeniu Odwołującego: „Oceniając dziś
dokumenty dostarczone przez WT i AS po odrzuceniu oferty WT, zamawiający powziął
wątpliwość, czy w prowadzonym postępowaniu zarówno w stosunku do WT jak i AS, być
może w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, doszło do wprowadzenia w błąd
zamawiającego, którego skutkiem mogło być udzielenie zamówienia AS, ale już po znacznie
wyższej cenie niż WT.” Oznacza to, że inaczej, niż w odniesieniu do wskazania podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający przedstawia uzasadnienie wskazujące na
jego wątpliwości, co do zaistnienia podstaw wykluczenia z uwagi na wprowadzenie go w
błąd, a nie wykazuje wypełnienia się z każdego elementu tych przesłanek, na co wskazuje
występowanie w jego uzasadnieniu w wielu miejscach sformułowań np.: „wątpliwość” w
różnych odmianach, „być może”, czy „możliwość wprowadzenia w błąd”. Tymczasem
czynność wykluczenia wykonawcy powinna być poprzedzona stwierdzeniem zaistnienia ku
temu przesłanek i ich wyraźnego wskazania w informacji o wykluczeniu. Nie chodzi zatem o
zasygnalizowanie takich możliwości, lecz ich stwierdzenie, a następnie konkretne i spójne
uzasadnienie. W ocenie Izby uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania tego
wymogu nie spełnia. W konsekwencji Odwołujący nie miał jasnego obrazu, co zdecydowało
o wykluczeniu go z postępowania, co mogło rzutować na treść odwołania.
Z tych względów, w ocenie Izby wskazane, w informacji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania ww. podstawy wykluczenia należy uznać za niewłaściwie przedstawione. W
związku z tym za potwierdzone należy uznać zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp, jak też postawione jako ich konsekwencja, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż wystąpienie przesłanek określonych
w ww. przepisach
Zamawiający wiąże z tymi samymi okolicznościami. Odnoszą się one
przede wszystkim do
kwestii: zaoferowanego słupa BOCIAN, turbiny wiatrowej,
zobo
wiązania podmiotu trzeciego tj. podmiotu Photinus GmbH & Co KG do udostępnienia
niezbędnych zasobów, przy czym, jak wskazał Odwołujący w odwołaniu dotyczą także
fundamentu, co w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podważył.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiuinformacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu (...) lub który zataił te informacje lub
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Powyższe wskazuje, że przesłanki określone w tym przepisie odnoszą się do informacji
związanych z oceną podmiotową wykonawcy, w tym oceną w zakresie spełniania warunków

udziału w postępowaniu. W związku z tym przepis ten, jako podstawa wykluczenia z
postępowania, nie ma zastosowania przy badaniu i ocenie przedmiotowej oferty.
W okolicznościach analizowanej sprawy, pod kątem wystąpienia przesłanek w nim
opisanych, nie mogą być zatem badane kwestie związane z informacjami dotyczącymi
zaoferowanych produktów, tj. słupa i turbiny wiatrowej, a jedynie może być poddana analizie,
podniesiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, kwestia zobowiązania podmiotu trzeciego tj. podmiotu Photinus GmbH & Co
KG do udostępnienia niezbędnych zasobów.
W tym zakresie zauważenia wymaga, iż nie jest sporne, że podmiot ten w wyniku
wezwania Zamawiającego, został zastąpiony przez Odwołującego innym podmiotem trzecim,
tj. W.
Technic Sp. z o.o. Sp.k. Zamawiający nie kwestionuje spełnienia postawionych w
SIWZ warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego po skorzystaniu z potencjału
W. Technic Sp. z o.o. Sp.k., lec
z swoje zastrzeżenia odnosi do informacji przekazanych w
związku z udziałem pierwotnie wskazanego dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu podmiotu trzeciego. W związku z tym należy uznać, że potwierdził się zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, jak te
ż w tym zakresie zarzuty naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wobec analogii w uzasadnieniu przez Zamawiającego ww. podstaw wykluczenia z
postępowania, w odniesieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wyżej przedstawione
stanowisko Izby zachowuje aktualność w odniesieniu do kwestii związanej z udziałem
podmiotu trzeciego, także w odniesieniu do przesłanek wykluczenia Odwołującego z
postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W związku z tym mogą być w
tym zakresie
ubrane pod uwagę informacje przedstawione przez Odwołującego w związku z
zaoferowaniem słupów oraz turbiny wiatrowej.
Jeśli chodzi o kwestie słupa, to zauważenia wymaga, iż jest to produkt W. Technic Sp. z
o.o. Sp. K, tj. drugiego z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Zamawiający wypełnienie się przesłanek określonych w ww. przepisie wiąże z tym, co
wynika z porównania dokumentów złożonych przez każdego z nich w tym zakresie, z uwagi
na to, że obaj wykonawcy zaoferowali słup BOCIAN, z tym że karta techniczna złożona
przez wykonawcę będącego producentem, gdzie w opisie znajduje się BOCIAN EKO, jest
identyczna z kartą techniczną złożoną przez Odwołującego, z tym, że w niej występuje już

tylko nazwa BOCIAN, pomimo, iż rysunek dotyczy BOCIAN EKO, a więc produktu innego,
niż BOCIAN. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący przedłożył specyfikację
techniczną wystawioną przez producenta słupów, opisującą parametry słupa i
potwierdzającą serię oferowanego produktu tj. BO.03.06.2020, nie kwestionując parametrów
słupa, a wykazując, że producent występując, jako wykonawca w postępowaniu, tego nie
uczynił, co zostało mu wykazane, jako niezgodność z SIWZ.
W toku postępowania odwoławczego Zamawiający wykazał, że nazwy Bocian i Bocian
Eco odnoszą się do innych produktów niż słupy, tj. odpowiednio do lamp solarnych i lamp
hybrydowych solarno-
wiatrowych. Dostarczona przez Odwołującego karta katalogowa dla
produktu Bocian jest kartą katalogową opatrzoną pieczęcią W. Technic, określoną Bocian,
jednak z wizerunkiem lampy Bocian Eco. Karta katalogowa miała potwierdzać parametry
słupa (masztu) tj. elementu lampy, natomiast zawiera wizerunek całej lampy, innej niż w
ofercie, gdzie była wpisana nazwa BOCIAN. Nadto wysokość masztu jest niezgodna z
wysokością masztu zamieszczoną w kartach katalogowych produktów Bocian i Bocian Eko,
przy czym maszt w tych lampach jest inny z uwagi na to, że w lampie Bocian Eko musi
utrzymać głowicę LED, panele słoneczne i turbinę wiatrową. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący nie potwierdził kartą techniczną złożonej oferty. Złożenie karty katalogowej bez
metryczki dotyczącej słupa, świadczy wg Zamawiającego o wprowadzaniu Zamawiającego w
błąd, co do tego, że chodzi o słup BOCIAN.
Powyższe wskazuje, że jakkolwiek należy przyjąć, że taka sama karta katalogowa nie
może był właściwa dla dwóch różnych produktów, to jednak nie zostało wykazane, że w
świetle otrzymanych od Odwołującego dokumentów (jak wynika ze stanowiska
Odwołującego złożył trzy dokumenty, a Zamawiający ogranicza się do badania jednego),
Zamawiający nie miał wiedzy, co do tego jaki słup został zaoferowany przez Odwołującego.
Należy nadmienić, że w analizowanym postępowaniu kontroli Izby zostały poddane
czynności podjęte wobec Odwołującego i złożonej przez niego oferty, a nie wobec
konkurencyjnego wykonawcy.
W związku z tym należy uznać, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd nie zostało
wykazane. Raczej podnoszone kwestie
należałoby oceniać jako niezgodność z SIWZ, co jest
akcentowane w dalszych pismach Z
amawiającego. Ta sama uwaga dotyczy nazwy
handlowej producenta turbin wiatrowych.
Ad. zarzut naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp:
Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie

wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.
Czynność unieważnienie postępowania przez Zamawiającego na podstawie ww.
przepisu,
nie była samodzielną podstawą odwołania. Była ona konsekwencją m.in.
odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego. Zostało wykazane, że zaistniały podstawy
do odrzucenia oferty Odwołującego, a skoro druga z dwóch złożonych w postępowaniu ofert
również została odrzucona, to oznacza, że wypełniła się przesłanka unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec stwierdzenia, że zaistniały podstawy do
odrzucenia oferty O
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to
okoliczność, że nie zostało wykazane, aby wykonawca ten podlegał wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, nie ma wpływu na wynik
postępowania, tj. na jego dalszy udział w postępowaniu. Z tych względów, mimo iż zarzuty
naruszenia tych przepisów się potwierdziły, a także potwierdziły się, postawione jako ich
konsekwencja,
zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a także w tym zakresie art. 24
ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, nie mogło to skutkować uwzględnieniem odwołania przez Izbę.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o pr
zepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministr
ów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972
), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty
związane z dojazdem pełnomocników strony na posiedzenie i rozprawy. Izba nie uwzględniła
wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według norm
przepisanych z uwagi na brak złożenia rachunku, o którym mowa w ww. § 3 pkt 2
rozporządzenia.


Prz
ewodniczący: ………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
• Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
• Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
• Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25