rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2562/20
KIO 2562/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rokom Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, Rokom Infrastruktura Sp. z o.o., Sp.k. z siedzibą
w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Multi Energy Service
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rokom Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, Rokom Infrastruktura Sp. z o.o., Sp.k. z siedzibą
w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Multi Energy Service
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego oceny oferty wykonawcy Multi
Energy Service Sp. z o.o.
i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert w ten sposób, że
w
kryterium „doświadczenie kierownika budowy” punktacji podlega doświadczenie za
liczbę miesięcy pełnienia funkcji kierownika budowy, bez sumowania okresów, w których
funkcja ta była pełniona równoległe w ramach więcej niż jednego zadania;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Rokom Sp. z o.o., Rokom Infrastruktura Sp. z o.o., Sp.k. w części ½
i
Mazowiecki Urząd Wojewódzki w części ½ i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2562/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja
pomieszczeń budynku przy ul. Kruczej Warszawa, mazowieckie". Wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
7
września 2020 r. pod numerem 582082-N-2020.
W dniu 7 października 2020 r. Konsorcjum: Rokom Sp. z o.o., Rokom Infrastruktura
Sp. z o.o. Sp. k. wniosło odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy Multi Energy Service
Sp. z o.o. i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania ze względu na
podanie nieprawdziwych informacji dotyczących kryterium oceny ofert. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust 1 pkt 17 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. XII SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert
było kryterium odnoszące się do doświadczenia zawodowego kierownika budowy opisane
w
następujący sposób:
Punkty w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” (D) będą przyznane w przypadku,
gdy Wykonawca zaoferuje doświadczenie kierownika budowy dłuższe niż 24 miesiące (tj.
powyżej wymaganego minimalnego doświadczenia kierownika budowy) wg formuły (dla
zakresu 12 miesiące < doświadczenie kierownika budowy < 120 miesięcy): G =
doświadczenie kierownika budowy - 12 miesięcy (wymagane minimalne doświadczenie) /
120 miesięcy (maksymalne doświadczenie) - 12 miesięcy (wymagany doświadczenie) x10
pkt.
Zaoferowanie doświadczenia kierownika budowy krótszego niż 12 miesiące będzie
skutko
wać odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto
doświadczenia kierownika budowy dłuższego niż 120 miesięcy skutkować będzie
przyznanie
m takiej liczby punktów, jak dla 120-miesięcznego doświadczenia kierownika
budowy, tj. 10 pkt.
Sygn. akt KIO 2562/20
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z Załącznikiem nr 2 Formularz ofertowy,
Zamawiający w odniesieniu do kierownika budowy wymagał od wykonawców podania
następujących informacji:
Kierownik budowy posiada następujące doświadczenie: …….. miesięcy (podać
w
miesiącach)
Zaproponowanie doświadczenia kierownika budowy krótszego niż 12 miesięcy spowoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 o. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zaproponowanie doświadczenia kierownika budowy dłuższego niż 72 miesiące będzie
skutkowało przyznaniem punktów tak jak dla okresu 72-miesiecznego.
Doświadczenie kierownika budowy musi być zgodne z doświadczeniem wskazanym przez
wykonawcę w załączniku nr 7a.
Zamawiający wymagał złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami
(wzór wykazu osób stanowi załącznik nr 7a do SIWZ – dokument stanowi treść
oferty).
Odwołujący podniósł, że dokonując oceny oferty w zakresie kryterium doświadczenie
kierownika budowy Zamawiający posiadał pełne informacje w przedmiocie wykazanego
doświadczenia zawodowego kandydata na kierownika budowy i miał obowiązek dokonać
weryfi
kacji, czy wartość zadeklarowana przez wykonawcę w Formularzu ofertowym jest
potwierdzona w Załączniku nr 7a, a dodatkowo czy jest prawdziwa i spójna z wartością
zadeklarowaną w Formularzu ofertowym, Odwołujący podkreślił, że ponieważ informacje
odnoszące się do doświadczenia kierownika budowy stanowią treść oferty, za
niedopuszczalną uznać należy zastosowanie do niej procedury uzupełnienia, o której mowa
w art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, która nie dotyczy treści oferty a wyłącznie dokumentów dla
potwierdzenia s
pełniania warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią Formularza Ofertowego wykonawcy Multi
Energy Service oświadczył on, że kandydat na kierownika budowy wskazany w treści oferty
posiada doświadczenie zawodowe na poziomie 149 miesięcy. Wykonawca złożył wraz
z
ofertą także Załącznik nr 7a – Wykaz osób w zakresie odnoszącym się do kandydatki na
stanowisko Kierownika budowy, której dotyczy podana w Formularzu ofertowym liczba
miesięcy doświadczenia zawodowego. Poza identyfikacją danych osobowych i numeru
uprawnień zawodowych, wykaz zawiera prezentację doświadczenia zawodowego, które
Sygn. akt KIO 2562/20
stanowi podstawę do ustalenia zadeklarowanego w formularzu ofertowym doświadczenia
zawodowego wskazanej osoby. Wykaz zawiera
identyfikację konkretnych robót
budowlanych, ich inwestorów oraz okresu trwania usług. Według dokumentu:
Lp. Nazwa roboty budowlanej
Podmiot na rzecz
którego
realizowano
usługę
Okres w jakim pełniona
była funkcja kierownika
budowy (w miesiącach)
Data
realizacji
1
Budynek usługowy przy ul. Morskiej
w Siedlcach
K. R.
53
03.2016-
nadal
2
Budynki inwentarskie szt. 3 w
miejscowości Łuszki gm. Huszlew
R.
Ł.
34
01.2017-
12.2019
3
Budynki inwentarskie szt. 2 w
miejscowości Kolonia Mordy
A. C.
28
01.2018-
06.2020
4
Wymiana
stolarki
okiennej
i
drzwiowej w budynku biurowym
zlokalizowanym w Siedlcach przy
ul. Piłsudskiego 38
Mazowiecki Urząd
Wojewódzki
w
Warszawie
4
08.2019-
12.2019
5
Budowa świetlicy wiejskiej w
Głuchowie
Urząd Miasta i
Gminy Mordy
27
04.2018-
08.2020
6
Budowa świetlicy wiejskiej w
miejscowości Piury Wielkie
Urząd Miasta i
Gminy Mordy
3
05.2020-
nadal
Odwołujący wskazał, że suma miesięcy pełnienia funkcji kierownika budowy zawarta
w kolumnie 3 (okres w jakim pełniona była funkcja kierownika budowy w miesiącach) zawiera
zadeklarowane wartości, które sumują się do wartości podanej w Formularzu ofertowym,
wynoszących 149 miesięcy. Podniósł, że zaprezentowane w kolumnie „data realizacji"
okresy trwania czynności świadczenia usług kierownika budowy jednoznacznie wskazując,
że mamy do czynienia z okresami nakładającymi się robót kierowanych w tym samym
czasie, po drugie zaś z podaniem informacji nieodpowiadających prawdzie.
Zdaniem Odwołującego niemożliwe jest, aby od 2016 r. do sierpnia 2020 r. zdobyć
149 miesięcy doświadczenia zawodowego. Jest to fizycznie niemożliwe, skoro zliczając
miesiące od wykazanej daty pierwszej z wykazanych inwestycji, można doliczyć się
maksymalnie okresu 54 miesięcy. W ocenie Odwołującego doświadczenie zawodowe
stanowiące podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert odnoszące się do czasu
pełnienia wskazanej funkcji przez kandydata na stanowisko kierownika budowy nie może
podlegać multiplikacji. Tego rodzaju zabiegi służą wyłącznie manipulacji w zakresie kryterium
oceny ofert, nawet bowiem fakt pełnienia funkcji za 2 robotach nakładających się nie
powoduje, że kierownik przykładowo w okresie 12 miesięcy nabywa 24 miesiące
doświadczenia zawodowego. Faktycznie dane zawarte w treści Załącznika nr 7a złożonego
Sygn. akt KIO 2562/20
wraz z ofertą potwierdzają, że doświadczenie zawodowe wskazanej osoby wynosi
maksymalnie 54 miesiące. W konsekwencji, uwzględniając wagę kryterium oceny ofert
Doświadczenie zawodowe kierownika budowy, wykonawca nie uzyskałby w ramach tego
k
ryterium oceny 10 pkt przyznanych przez Zamawiającego. Mając na uwadze marginalną
różnicę w cenach oferty Odwołującego i wykonawcy Multi Energy Service powyższa ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w odniesieniu sposobu obliczania doświadczenia
zawodowego także obowiązujące przepisy są jednoznaczne, gdyż zgodnie z art. 14 ust.
3
pkt 5 ustawy Prawo budowlane, w przypadku uprawnień do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń, doświadczenie to wynosi odpowiednio 1 rok praktyki
przy sporządzaniu projektów i 1,5 roku praktyki na budowie.
Odwołujący podniósł, że gdyby kierować się koncepcją wykonawcy Multi Energy
Service, także uprawnienia zawodowe można byłoby uzyskać poprzez praktykę zawodową
np. 3 krotnie k
rótszą niż wymagana, ponieważ uzyskaną na równoległej budowie.
Odwołujący podkreślił, że SIWZ nie przewidywało i nie dopuszczało tego rodzaju
specyficznego sposobu obliczania czasookresu doświadczenia zawodowego personelu,
zatem w powyższym zakresie znajdują zastosowanie zasady ogólne obliczania terminów
przewidziane przez Kodeks cywilny. W konsekwencji także Zamawiający nie miał podstaw,
aby dokonywać punktacji oferty w przedmiotowym kryterium oceny w sposób niezgodny
z
SIWZ. Dokonanie oceny w sposób wynikający z zasad oceny ofert w tym kryterium
zgodnych z SIWZ skutkowałoby nieuzyskaniem przez wykonawcę Mufti Energy Service
punktacji, jaką przyznał Zamawiający. Przyznanie przez Zamawiającego punktacji zgodnie
z
faktycznym łącznym wykazanym w ofercie Multi Energy Service czasem doświadczenia
skutkowałby uzyskaniem przez niego w łącznej punktacji ofert 93,89 pkt. przy punktacji
Odwołującego w takim przypadku wynoszącej 99,94 pkt, zatem wpłynęłoby to na wynik
postępowania,
Ponadto Odwołujący podniósł, że według posiadanej przez niego wiedzy, mamy do
czynienia z podaniem przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, które mogły
mieć wpływ na wynik postępowania bowiem dotyczą kryteriów oceny ofert. W szczególności
dotyczy to poz. 1 wykazu, gdzie podany jest
wręcz nieprawdopodobny czas ciągłego
procesu kierowania budową przez wskazaną osobę od marca 2016 r. do dnia dzisiejszego
dla Budynku usługowego przy ul. Morskiej w Siedlcach (53 miesiące). W ocenie
Odwołującego informacje powyższe są nieprawdziwe, a wykonawca w ten sposób zamierzał
wyłącznie wyłudzić dodatkową i nienależną punktację w kryterium oceny ofert. Obiekt ten
jest faktycznie od dłuższego czasu użytkowany przez szereg podmiotów gospodarczych, co
Sygn. akt KIO 2562/20
potwierdzają dostępne informacje, a tymczasem zgodnie z oświadczeniem wykonawcy jest
cały czas w trakcie budowy.
W odniesieniu do poz. 5 Wykazu Odwołujący podniósł, że zgodnie z wykazem
budowa została rozpoczęta od kwietnia 2018 r., natomiast z dostępnych publicznie informacji
wynika, że wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nastąpił dopiero w grudniu 2019
r. Tym samym mamy do czynienia z kolejnym nieuprawnionym dodaniem przez wykonawcę
miesięcy doświadczenia zawodowego w sytuacji, gdy wskazana osoba nie mogła posiadać
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, skoro nie było jeszcze ani wybranego
wykonawcy tego zamówienia ani tym bardziej budowy. Skoro faktycznie wybór wykonawcy
zamówienia nastąpił w grudniu 2019 r. (zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia,
umowa zawarta w dniu 17.12.2019 r.)
, to wskazana osoba mogła uzyskać na tej budowie
najwyżej 8 miesięcy doświadczenia zawodowego, podczas gdy deklarowany okres to aż 27
miesięcy. W konsekwencji mamy do czynienia z nieuprawnionym „dodaniem” aż 19 miesięcy
doświadczenia zawodowego w celu uzyskania punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
W zakresie dotyczącym pozycji nr 6 Wykazu Odwołujący podniósł, że dostępne
informacje publiczne dotyczące zamówień publicznych zlecanych przez Gminę Mordy nie
potwierdzają, aby w ogóle taka budowa świetlicy w miejscowości Piury Wielkie w Gminie
Mordy miała miejsce
W odniesieniu do poz. 4 Wykazu Odwołujący podniósł, że zgodnie z udostępnionymi
danymi wybór oferty wykonawcy robót nastąpił 8 sierpnia 2019 r., zaś wg umowy realizacja
zamówienia miała trwać do 29 listopada 2019 r., co oznacza nieuprawnione doliczenie co
najmniej 2 miesięcy doświadczenia zawodowego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy Multi Energy Service, ewentualnie
powtórzenia czynności oceny ofert przy dokonaniu oceny w kryterium Doświadczenie
kierownika budowy w sposób zgodny z SIWZ i ofertą wykonawcy, co spowoduje wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji pr
zedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2562/20
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego o braku po stronie Odwołującego
legitymacji
do wniesienia odwołania, w związku z tym, że cena oferty Odwołującego
przekracza kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odnosząc się do tego stanowiska wskazać należy, że unieważnienie postępowania z tego
powodu jest na obec
nym etapie jedynie ewentualnością, która nie może pozbawiać
wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcę Multi Energy Service Sp. z o.o., który wykazał interes w rozstrzygnięciu sprawy
na korzyść Zamawiającego.
W związku
z
wycofaniem
przez
Odwołującego
zarzutów związanych
z
wprowadzeniem Zamawiającego błąd poprzez podanie informacji o zadaniach wskazanych
w poz. 4 i 6 wykazu, zarzuty w tym zakresie nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W ramach warunku udziału w postępowaniu (pkt IV.1.1 SIWZ) Zamawiający wymagał
wykazania,
że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował minimum jedną osobą na
stanowisku kierownika budowy, kt
óra posiada minimum 12-miesięczne doświadczenie
zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy.
Zgodnie z punktem XIII.3 SIWZ jedynym z kryteriów oceny ofert o wadze 10 punktów
jest doświadczenie kierownika budowy. Punkty w ramach tego kryterium będą przyznane
w przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje
doświadczenie kierownika budowy dłuższe niż 24
miesiące (tj. powyżej wymaganego minimalnego doświadczenia kierownika budowy) wg
formuły (dla zakresu 12 miesiące < doświadczenie kierownika budowy < 120 miesięcy): G =
doświadczenie kierownika budowy - 12 miesięcy (wymagane minimalne doświadczenie) /
120 miesięcy (maksymalne doświadczenie) - 12 miesięcy (wymagany doświadczenie) x10
pkt.
Zamawiający podał, że: zaoferowanie doświadczenia kierownika budowy krótszego
niż 12 miesiące będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ponadto doświadczenia kierownika budowy dłuższego niż 120
miesięcy skutkować będzie przyznaniem takiej liczby punktów, jak dla 120-miesięcznego
doświadczenia kierownika budowy, tj. 10 pkt.
W załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza oferty, w którym
należało określić doświadczenie kierownika budowy w miesiącach. Zamawiający zamieścił
we wzorze formularza zastrzeżenie, że: zaproponowanie doświadczenia kierownika budowy
krótszego niż 12 miesięcy spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 p. 2
Sygn. akt KIO 2562/20
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaproponowanie doświadczenia kierownika budowy
dłuższego niż 72 miesiące będzie skutkowało przyznaniem punktów tak jak dla okresu 72-
miesięcznego. Doświadczenie kierownika budowy musi być zgodne z doświadczeniem
wskazanym przez wykonawcę w załączniku nr 7a.
W załączniku nr 7a do SIWZ (Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego) Zamawiający w odniesieniu do kierownika budowy
wymagał podania następujących informacji: imię i nazwisko, informacje na temat kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, podstawa dysponowania, nazwa
roboty budowlanej, podmiot na rzecz którego realizowano usługę, okres w jakim pełniona
była funkcja kierownika budowy (w miesiącach), data realizacji.
W złożonych ofertach zadeklarowano następujące doświadczenie kierowników
budowy:
1) Oferta Inter-
Profil Sp. z o.o.: 72 miesiące,
2)
Oferta Odwołującego: 122 miesiące,
3)
Oferta Przystępującego: 143 miesiące.
Przystępujący w załączniku nr 7a do SIWZ wskazał na stanowisko Kierownika
budowy A. P., przedstawi
ając następujące doświadczenie:
Lp.
Nazwa roboty budowlanej
Podmiot na rzecz
którego
realizowano
usługę
Okres w jakim
pełniona była funkcja
kierownika budowy (w
miesiącach)
Data
realizacji
1
Budynek usługowy przy ul.
Morskiej w Siedlcach
K. R.
53
03.2016-
nadal
2
Budynki inwentarskie szt. 3 w
miejscowości Łuszki gm. Huszlew
R.
Ł.
34
01.2017-
12.2019
3
Budynki inwentarskie szt. 2 w
miejscowości Kolonia Mordy
A. C.
28
01.2018-
06.2020
4
Wymiana
stolarki
okiennej
i
drzwiowej w budynku biurowym
zlokalizowanym w Siedlcach przy
ul. Piłsudskiego 38
Mazowiecki Urząd
Wojewódzki
w
Warszawie
4
08.2019-
12.2019
5
Budowa świetlicy wiejskiej w
Głuchowie
Urząd
Miasta
i
Gminy Mordy
27
04.2018-
08.2020
6
Budowa świetlicy wiejskiej w
mie
jscowości Piury Wielkie
Urząd
Miasta
i
Gminy Mordy
3
05.2020-
nadal
Według sporządzonego przez Zamawiającego streszczenia oceny i porównania
złożonych ofert, oferty zostały ocenione w następujący sposób:
Sygn. akt KIO 2562/20
Oferta
Liczba pkt w
kryterium: cena
Liczba pkt w
kryterium: okres
gwarancji
Liczba pkt w kryterium:
doświadczenie kierownika
budowy
Razem
Inter-Profil Sp.
z o.o.
41,53 %
20,00%
5,56%
67,08
%
Odwołujący
59,94 %
30,00%
10,00%
99,94
%
Przystępujący
60,00 %
30,00%
10,00%
100,00
%
Pismem z 25 września 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego
Zarzut
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Istotą przedmiotowego zarzutu jest interpretacja postanowień SIWZ opisujących
kryterium oceny ofert
dotyczące doświadczenia kierownika budowy. Odwołujący twierdził, że
nakładające się na siebie okresy pełnienia funkcji kierownika budowy nie podlegają
sumowaniu, Zamawiający i Przystępujący prezentowali stanowisko przeciwne. W ocenie Izby
interpretacja przedstawiona przez Odwołującego jest prawidłowa.
Po pierwsze wskazać należy na konieczność wykładni postanowień opisujących
kryteria oceny ofert w sposób jak najbardziej odpowiadający ich literalnemu znaczeniu, tylko
taka wykładnia zapewni bowiem uczciwą konkurencję między wykonawcami i ich równe
traktowanie.
Dopuszczenie odstępstw od takiego sposobu interpretacji kryteriów, w tym ich
rozszerzająca wykładnia na etapie oceny ofert, dopuszczająca punktację za spełnienie
określonych warunków niewyrażonych w SIWZ (nawet jeśli można by je uznać za
świadczące o lepszej jakości oferowanych świadczeń), stwarzałoby ryzyko dowolności
działań Zamawiającego, a dowolność ta mogłaby się przekładać na ranking ofert.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający postanowił przyznawać dodatkowe punkty
za doświadczenie kierownika budowy dłuższe niż minimum wymagane na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Kluczowe jest tu słowo „dłuższe”, które
oznacza, że kryterium odwołuje się wyłącznie do czasu pełnienia funkcji kierownika budowy,
tj. do okresu, w jakim d
ana osoba nabywała doświadczenie w pełnieniu tej funkcji. Kryterium
to natomiast w żaden sposób nie odwołuje się do jakości czy stopnia złożoności zdobytej
Sygn. akt KIO 2562/20
praktyki, z punktu widzenia kryterium istotna jest
długość okresu pełnienia funkcji, nie zaś
intensy
wność zdobywania w tym czasie doświadczenia.
Skoro kryterium oceny ofert odnosiło się tylko do długości okresu, w którym
zdobywane
było doświadczenie kierownika budowy, to należy dojść do wniosku, że długość
okresu pełnienia funkcji przez osobą, która przykładowo przez 3 miesiące była kierownikiem
budowy w
ramach dwóch inwestycji, nie wynosi 6 miesięcy, ale 3 miesiące. Można
niewątpliwie twierdzić, że osoba taka zdobyła w tym czasie doświadczenie większe, ale nie
sposób obronić tezy, że okres zdobywania tego doświadczenia jest dłuższy – a tylko taki
podlegał punktowaniu w świetle literalnej wykładni SIWZ.
Należy więc stwierdzić, że Zamawiający, przyznając ofercie Przystępującego punkty
za doświadczenie kierownika budowy obliczone w sposób polegający na zsumowaniu
miesięcy, w których funkcja kierownika budowy sprawowana była w ramach więcej niż
jednego zadania, odszedł od brzmienia SIWZ, rozszerzając podstawy przyznawania
punktów. Takie działanie stwarza ryzyko nieuzasadnionej dowolności po stronie
Zamawiającego, mogącej wpływać na ostateczny ranking ofert. Co więcej, nie można
wykluczyć, że gdyby Zamawiający wprost opisał w SIWZ taki sposób punktacji, jaki
zastosował na etapie oceny ofert, to wykonawcy inaczej ocenialiby swoje szanse na
uzyskanie zamówienia, co mogłoby wpłynąć nie tylko na decyzję o udziale w postępowaniu,
ale też na pozostałe warunki składanych ofert.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że w świetle przepisów ustawy Pzp
dopuszczalne jest premiowanie większego doświadczania np. projektanta czy kierownika
budowy
. Zamawiający mógł opisać kryterium w taki właśnie sposób, należałoby to nawet
uznać za celowe i zasadne. W rozpoznawanej sprawie jednak kryterium oceny ofert nie
odnosiło się do tego, czy osoba mająca pełnić funkcję kierownika budowy podsiada
doświadczenie lepsze, w znaczeniu bogatsze czy bardziej złożone, a odwoływało się jedynie
do długości takiego doświadczenia. Takie brzmienie kryterium sugeruje, że Zamawiający
uznał za miernik doświadczenia kierownika budowy to, jak długo zdobywał on
doświadczenie, nie zaś to, jakie to doświadczenie było. Jeżeli Zamawiający zamierzał
premiować również złożoność tego doświadczenia, to powinien to wprost wskazać w SIWZ,
chociażby dodając w opisie kryterium postanowienie wskazujące, że okresem pełnienia
funkcji kierownika budowy
jest suma miesięcy z każdego z zadań realizowanych równolegle.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, że o dopuszczalności
sumowania doświadczenia zdobywanego równolegle świadczy kształt załącznika nr 7a do
SIWZ, w którym należało wskazać dla poszczególnych robót daty określające długość ich
trwania.
W tym zakresie wskazać należy, że wykaz w załączniku nr 7a do SIWZ, który służył
Sygn. akt KIO 2562/20
przedstawieniu informacji na temat doświadczenia kierownika budowy, nie może być
traktowany jako nadający opisowi kryterium inną treść, niż określona w punkcie XIII.3 SIWZ,
i
pozwalający na punktowanie ofert w szerszym zakresie. Z kolei wskazany przez
Zamawiającego wzór formularza oferty wymagał podania doświadczenia kierownika budowy
w miesiącach, co jest spójne z punktem XIII.3 SIWZ i tylko potwierdza tezę, że podstawą
punktacji był wyłącznie czas, w jakim pełniona była funkcja kierownika budowy, bez względu
na złożoność doświadczenia zdobytego w tym okresie, w tym bez względu na to, czy
kierowanie budową w danym czasie odnosiło się do jednej czy do kilku inwestycji.
P
odsumowując należy stwierdzić, że sposób oceny oferty Przystępującego nie
odpowiadał opisowi kryterium odnoszącego się do doświadczenia kierownika budowy.
Zamawiający naruszył więc przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ
naruszenie to może mieć istotnym wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
– podlegało w tym zakresie uwzględnieniu, a Izba nakazała
Zama
wiającemu ponowną ocenę oferty Przystępującego z uwzględnieniem samej długości
okresu pełnienia funkcji kierownika budowy, bez względu na to, w ramach ilu zadań funkcja
ta była pełniona w danym okresie.
Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że podana w ofercie
Przystępującego liczba miesięcy określająca okres zdobywania doświadczenia przez
kierownika budowy, była wynikiem manipulacji ze strony Przystępującego. Taka intencja nie
została przez Odwołującego wykazana, a sposób obliczenia tego okresu mógł być wynikiem
jedynie nieprawidłowej interpretacji przez Przystępującego postanowień SIWZ.
Na koniec
dostrzeżenia wymaga kwestia nieobjęta zakresem zarzutów, którą Izba
w
związku z tym wskazuje jedynie na marginesie – tj. kwestia jakości redakcyjnej
postanowień SIWZ i wynikającej z nich sprzeczności w treści tego dokumentu. Po pierwsze
Zamawiający wymagał w ramach warunków udziału w postępowaniu minimalnego
doświadczenia kierownika budowy wynoszącego 12 miesięcy, a w opisie kryterium oceny
ofer
t wskazał, że punkty w ramach tego kryterium będą przyznane w przypadku, gdy
wykonawca zaoferuje
doświadczenie kierownika budowy dłuższe niż 24 miesiące (tj.
powyżej wymaganego minimalnego doświadczenia kierownika budowy). Ponadto, co
istotniejsze
– Zamawiający podał w punkcie XIII.3 SIWZ, że doświadczenie kierownika
budowy dłuższe niż 120 miesięcy skutkować będzie przyznaniem takiej liczby punktów, jak
dla 120-
miesięcznego doświadczenia kierownika budowy, tj. 10 pkt, podczas gdy
analogiczne postanowienie z
awarte w formularzu oferty określiło maksymalny okres
doświadczenia podlegający punktacji na 72 miesiące. O ile pierwsza ze wskazanych wyżej
rozbieżności mogłaby być potraktowana jako omyłka, o tyle druga z nich stanowi wyraźną
sprzeczność postanowień określających zasady przyznawania punktów.
Sygn. akt KIO 2562/20
Zarzut dotyczący przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła, że sformułowane w odwołaniu okoliczności faktyczne będące
podstawą zarzutów, nie zostały przez Odwołującego – na którym spoczywał ciężar dowodu –
w żadnej mierze wykazane.
W odniesieniu do zadania wskazanego w poz. 1 złożonego przez Przystępującego
wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że podany tam okres pełnienia funkcji jest
nieprawdopodobny,
obiekt jest od dłuższego czasu użytkowany, a Przystępujący zamierzał
wyłącznie wyłudzić dodatkową i nienależną punktację w kryterium oceny ofert.
W zakresie zadania wskazanego w poz. 5 wykazu Odwołujący podniósł w odwołaniu,
że nieprawdą jest, iż budowa została rozpoczęta w kwietniu 2018 r., gdyż z dostępnych
publicznie informacji wynika, że wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nastąpił
dopiero w grudniu 2019 r.
Okoliczności podniesione w ramach zarzutu odwołania nie zostały przez
Odwołującego potwierdzone dowodami. Zamawiający natomiast przedstawił oświadczenie
inwestora dotyczące robót budowlanych z poz. 1 wykazu oraz zaświadczenie z Zakładu
Gospodarki Komunalnej w Mordach dotyczące okresu pełnienia funkcji kierownika budowy
przez panią A. P. w ramach robót z poz. 5 wykazu.
Z kolei Odwołujący w piśmie procesowym oraz na rozprawie dokonał zmiany
okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutu przedstawienia informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd.
W odniesieniu do zadania z poz. 1 wykazu Odwołujący wskazał w piśmie
procesowym z 3 listopada 2020 r. (i podtrzymał te twierdzenia podczas rozprawy), że
p
ozyskane w trybie dostępu do informacji publicznej informacje wskazują, że faktycznie to
doświadczenie jest nabywane w ramach samowoli budowlanej. Na potwierdzenie
powyższego Odwołujący złożył pismo z Urzędu Miasta Siedlce.
Natomi
ast w odniesieniu do zadania z poz. 5 wykazu Odwołujący wskazał w piśmie
procesowym z 3 listopada 2020 r. (i podtrzymał te twierdzenia podczas rozprawy), że prace
w ramach tej inwestycji były prowadzone w dwóch etapach (stan surowy od 12.03.2018 r. do
Sygn. akt KIO 2562/20
8.10.2018 r., p
race wykończeniowe od 17.12.2019 r. do 19.08.2020 r.), a pomiędzy tymi
etapami wystąpiła 10-miesięczna przerwa, która nie mogła być wliczona do doświadczenia
kierownika budowy. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił pismo z Urzędu
Mi
asta i Gminy Mordy, w którym poinformowano, że:
Budowa świetlicy wiejskiej w miejscowości Głuchów w stanie surowym otwartym (roboty
rozbiórkowe, ławy, ściany, podkłady pod posadzki, stropy, konstrukcja i pokrycie dachu)
realizowana była przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Mordach w terminie od 12.03.201
Br. (data podpisania zamówienia) do dnia 08.10.2018 r. Kierownikiem budowy zatrudnionym
przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Mordach była Pani A. P. .
Budowa świetlicy wiejskiej w miejscowości Głuchów (stolarka, tynki z malowaniem, posadzki,
elewacja, instalacje wodnokanalizacyjne, elektryczne i teletechniczne) realizowana była
przez Zakład Remontowo Budowlany W. A. w terminie od 17.12.2019 r, (data podpisania
umowy) do dnia 19.08.2020 r.
(data protokołu odbioru). Kierownikiem budowy zatrudnionym
przez tą firmę była Pani A. P. .
Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący nie tylko przedstawił
na rozprawie dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń (przedstawienie dowodów
dopuszczalne jest do czasu zamknięcia rozprawy), ale też dokonał modyfikacji zarzutów
w zakresie ich podstawy faktycznej.
Teza o samowoli budowlanej dotyczącej budynku wskazanego w poz. 1 wykazu
pojawiła się dopiero w piśmie procesowym Odwołującego, strona przeciwna nie miała zatem
możliwości przygotować się do tak sformułowanego zarzutu i przedstawić ewentualnych
dowodów przeciwnych.
W zakresie poz. 5 wykazu Odwołujący złożył dowód, który wręcz zaprzecza tezie
podniesionej w odwołaniu, według której roboty rozpoczęły się nie wcześniej niż w grudniu
2019 r., bo dopiero wtedy dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej na wykonanie tego
zadania. Złożony na rozprawie dowodów potwierdza natomiast, że inwestycja nie była
realizowana od grudnia 2019 r., gdyż pierwszy etap rozpoczął się w już marcu 2018 r. Zarzut
oparty na twierdzeniu, że Przystępujący niezasadnie zaliczył do doświadczenia kierownika
budowy okres przerwy między etapem 1 i 2 inwestycji, zasadniczo różni się od zarzutu
opartego na tym, że inwestycja rozpoczęła się znacznie później niż to wskazano w wykazie.
W odniesieniu do obu kwestionowanych pozycji wykazu należy więc stwierdzić, że
Odwołujący dokonał modyfikacji zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Podkreślenia wymaga, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
Sygn. akt KIO 2562/20
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty muszą być skonkretyzowane w terminie
na wniesienie odwołania. Zakres zarzutu wyznacza nie tylko określenie w odwołaniu
czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, ale też treść
okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań),
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, granice rozpoznania sprawy przez
zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej
i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Reasumując, odwołanie powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na
uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne,
które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Powinno wyrażać
zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co
oznacza, że po pierwsze niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu
określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu
faktycznego, po drugie
– ten zakres faktyczny nie może ulegać zmianie w toku postępowania
odwoławczego.
W związku z powyższym Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp za
niezasadne.
W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9
ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy
Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
Sygn. akt KIO 2562/20
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 22 s
tycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego
w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postan
owieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący (…) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na
wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany
w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego
stanowisk
a, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
zgod
nie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna
orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden
przepis nie
reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego
sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3
rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem
nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym
stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku
postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (…). Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w ½ z uwagi
na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami postępowania po
obciążono zatem Zamawiającego w części ½ i Odwołującego w części ½. Na koszty
Sygn. akt KIO 2562/20
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
10.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie
3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
w
kwocie 3.600 zł (łącznie 17.200,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
13.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (10.000 +
3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 8.600,00 zł (17.200,00 zł x50%).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
5.000
,00 zł (13.600,00 – 8.600,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Przewodniczący: …………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego oceny oferty wykonawcy Multi
Energy Service Sp. z o.o.
i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert w ten sposób, że
w
kryterium „doświadczenie kierownika budowy” punktacji podlega doświadczenie za
liczbę miesięcy pełnienia funkcji kierownika budowy, bez sumowania okresów, w których
funkcja ta była pełniona równoległe w ramach więcej niż jednego zadania;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Rokom Sp. z o.o., Rokom Infrastruktura Sp. z o.o., Sp.k. w części ½
i
Mazowiecki Urząd Wojewódzki w części ½ i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2562/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja
pomieszczeń budynku przy ul. Kruczej Warszawa, mazowieckie". Wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
7
września 2020 r. pod numerem 582082-N-2020.
W dniu 7 października 2020 r. Konsorcjum: Rokom Sp. z o.o., Rokom Infrastruktura
Sp. z o.o. Sp. k. wniosło odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy Multi Energy Service
Sp. z o.o. i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania ze względu na
podanie nieprawdziwych informacji dotyczących kryterium oceny ofert. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust 1 pkt 17 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. XII SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert
było kryterium odnoszące się do doświadczenia zawodowego kierownika budowy opisane
w
następujący sposób:
Punkty w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” (D) będą przyznane w przypadku,
gdy Wykonawca zaoferuje doświadczenie kierownika budowy dłuższe niż 24 miesiące (tj.
powyżej wymaganego minimalnego doświadczenia kierownika budowy) wg formuły (dla
zakresu 12 miesiące < doświadczenie kierownika budowy < 120 miesięcy): G =
doświadczenie kierownika budowy - 12 miesięcy (wymagane minimalne doświadczenie) /
120 miesięcy (maksymalne doświadczenie) - 12 miesięcy (wymagany doświadczenie) x10
pkt.
Zaoferowanie doświadczenia kierownika budowy krótszego niż 12 miesiące będzie
skutko
wać odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto
doświadczenia kierownika budowy dłuższego niż 120 miesięcy skutkować będzie
przyznanie
m takiej liczby punktów, jak dla 120-miesięcznego doświadczenia kierownika
budowy, tj. 10 pkt.
Sygn. akt KIO 2562/20
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z Załącznikiem nr 2 Formularz ofertowy,
Zamawiający w odniesieniu do kierownika budowy wymagał od wykonawców podania
następujących informacji:
Kierownik budowy posiada następujące doświadczenie: …….. miesięcy (podać
w
miesiącach)
Zaproponowanie doświadczenia kierownika budowy krótszego niż 12 miesięcy spowoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 o. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zaproponowanie doświadczenia kierownika budowy dłuższego niż 72 miesiące będzie
skutkowało przyznaniem punktów tak jak dla okresu 72-miesiecznego.
Doświadczenie kierownika budowy musi być zgodne z doświadczeniem wskazanym przez
wykonawcę w załączniku nr 7a.
Zamawiający wymagał złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami
(wzór wykazu osób stanowi załącznik nr 7a do SIWZ – dokument stanowi treść
oferty).
Odwołujący podniósł, że dokonując oceny oferty w zakresie kryterium doświadczenie
kierownika budowy Zamawiający posiadał pełne informacje w przedmiocie wykazanego
doświadczenia zawodowego kandydata na kierownika budowy i miał obowiązek dokonać
weryfi
kacji, czy wartość zadeklarowana przez wykonawcę w Formularzu ofertowym jest
potwierdzona w Załączniku nr 7a, a dodatkowo czy jest prawdziwa i spójna z wartością
zadeklarowaną w Formularzu ofertowym, Odwołujący podkreślił, że ponieważ informacje
odnoszące się do doświadczenia kierownika budowy stanowią treść oferty, za
niedopuszczalną uznać należy zastosowanie do niej procedury uzupełnienia, o której mowa
w art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, która nie dotyczy treści oferty a wyłącznie dokumentów dla
potwierdzenia s
pełniania warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią Formularza Ofertowego wykonawcy Multi
Energy Service oświadczył on, że kandydat na kierownika budowy wskazany w treści oferty
posiada doświadczenie zawodowe na poziomie 149 miesięcy. Wykonawca złożył wraz
z
ofertą także Załącznik nr 7a – Wykaz osób w zakresie odnoszącym się do kandydatki na
stanowisko Kierownika budowy, której dotyczy podana w Formularzu ofertowym liczba
miesięcy doświadczenia zawodowego. Poza identyfikacją danych osobowych i numeru
uprawnień zawodowych, wykaz zawiera prezentację doświadczenia zawodowego, które
Sygn. akt KIO 2562/20
stanowi podstawę do ustalenia zadeklarowanego w formularzu ofertowym doświadczenia
zawodowego wskazanej osoby. Wykaz zawiera
identyfikację konkretnych robót
budowlanych, ich inwestorów oraz okresu trwania usług. Według dokumentu:
Lp. Nazwa roboty budowlanej
Podmiot na rzecz
którego
realizowano
usługę
Okres w jakim pełniona
była funkcja kierownika
budowy (w miesiącach)
Data
realizacji
1
Budynek usługowy przy ul. Morskiej
w Siedlcach
K. R.
53
03.2016-
nadal
2
Budynki inwentarskie szt. 3 w
miejscowości Łuszki gm. Huszlew
R.
Ł.
34
01.2017-
12.2019
3
Budynki inwentarskie szt. 2 w
miejscowości Kolonia Mordy
A. C.
28
01.2018-
06.2020
4
Wymiana
stolarki
okiennej
i
drzwiowej w budynku biurowym
zlokalizowanym w Siedlcach przy
ul. Piłsudskiego 38
Mazowiecki Urząd
Wojewódzki
w
Warszawie
4
08.2019-
12.2019
5
Budowa świetlicy wiejskiej w
Głuchowie
Urząd Miasta i
Gminy Mordy
27
04.2018-
08.2020
6
Budowa świetlicy wiejskiej w
miejscowości Piury Wielkie
Urząd Miasta i
Gminy Mordy
3
05.2020-
nadal
Odwołujący wskazał, że suma miesięcy pełnienia funkcji kierownika budowy zawarta
w kolumnie 3 (okres w jakim pełniona była funkcja kierownika budowy w miesiącach) zawiera
zadeklarowane wartości, które sumują się do wartości podanej w Formularzu ofertowym,
wynoszących 149 miesięcy. Podniósł, że zaprezentowane w kolumnie „data realizacji"
okresy trwania czynności świadczenia usług kierownika budowy jednoznacznie wskazując,
że mamy do czynienia z okresami nakładającymi się robót kierowanych w tym samym
czasie, po drugie zaś z podaniem informacji nieodpowiadających prawdzie.
Zdaniem Odwołującego niemożliwe jest, aby od 2016 r. do sierpnia 2020 r. zdobyć
149 miesięcy doświadczenia zawodowego. Jest to fizycznie niemożliwe, skoro zliczając
miesiące od wykazanej daty pierwszej z wykazanych inwestycji, można doliczyć się
maksymalnie okresu 54 miesięcy. W ocenie Odwołującego doświadczenie zawodowe
stanowiące podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert odnoszące się do czasu
pełnienia wskazanej funkcji przez kandydata na stanowisko kierownika budowy nie może
podlegać multiplikacji. Tego rodzaju zabiegi służą wyłącznie manipulacji w zakresie kryterium
oceny ofert, nawet bowiem fakt pełnienia funkcji za 2 robotach nakładających się nie
powoduje, że kierownik przykładowo w okresie 12 miesięcy nabywa 24 miesiące
doświadczenia zawodowego. Faktycznie dane zawarte w treści Załącznika nr 7a złożonego
Sygn. akt KIO 2562/20
wraz z ofertą potwierdzają, że doświadczenie zawodowe wskazanej osoby wynosi
maksymalnie 54 miesiące. W konsekwencji, uwzględniając wagę kryterium oceny ofert
Doświadczenie zawodowe kierownika budowy, wykonawca nie uzyskałby w ramach tego
k
ryterium oceny 10 pkt przyznanych przez Zamawiającego. Mając na uwadze marginalną
różnicę w cenach oferty Odwołującego i wykonawcy Multi Energy Service powyższa ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w odniesieniu sposobu obliczania doświadczenia
zawodowego także obowiązujące przepisy są jednoznaczne, gdyż zgodnie z art. 14 ust.
3
pkt 5 ustawy Prawo budowlane, w przypadku uprawnień do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń, doświadczenie to wynosi odpowiednio 1 rok praktyki
przy sporządzaniu projektów i 1,5 roku praktyki na budowie.
Odwołujący podniósł, że gdyby kierować się koncepcją wykonawcy Multi Energy
Service, także uprawnienia zawodowe można byłoby uzyskać poprzez praktykę zawodową
np. 3 krotnie k
rótszą niż wymagana, ponieważ uzyskaną na równoległej budowie.
Odwołujący podkreślił, że SIWZ nie przewidywało i nie dopuszczało tego rodzaju
specyficznego sposobu obliczania czasookresu doświadczenia zawodowego personelu,
zatem w powyższym zakresie znajdują zastosowanie zasady ogólne obliczania terminów
przewidziane przez Kodeks cywilny. W konsekwencji także Zamawiający nie miał podstaw,
aby dokonywać punktacji oferty w przedmiotowym kryterium oceny w sposób niezgodny
z
SIWZ. Dokonanie oceny w sposób wynikający z zasad oceny ofert w tym kryterium
zgodnych z SIWZ skutkowałoby nieuzyskaniem przez wykonawcę Mufti Energy Service
punktacji, jaką przyznał Zamawiający. Przyznanie przez Zamawiającego punktacji zgodnie
z
faktycznym łącznym wykazanym w ofercie Multi Energy Service czasem doświadczenia
skutkowałby uzyskaniem przez niego w łącznej punktacji ofert 93,89 pkt. przy punktacji
Odwołującego w takim przypadku wynoszącej 99,94 pkt, zatem wpłynęłoby to na wynik
postępowania,
Ponadto Odwołujący podniósł, że według posiadanej przez niego wiedzy, mamy do
czynienia z podaniem przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, które mogły
mieć wpływ na wynik postępowania bowiem dotyczą kryteriów oceny ofert. W szczególności
dotyczy to poz. 1 wykazu, gdzie podany jest
wręcz nieprawdopodobny czas ciągłego
procesu kierowania budową przez wskazaną osobę od marca 2016 r. do dnia dzisiejszego
dla Budynku usługowego przy ul. Morskiej w Siedlcach (53 miesiące). W ocenie
Odwołującego informacje powyższe są nieprawdziwe, a wykonawca w ten sposób zamierzał
wyłącznie wyłudzić dodatkową i nienależną punktację w kryterium oceny ofert. Obiekt ten
jest faktycznie od dłuższego czasu użytkowany przez szereg podmiotów gospodarczych, co
Sygn. akt KIO 2562/20
potwierdzają dostępne informacje, a tymczasem zgodnie z oświadczeniem wykonawcy jest
cały czas w trakcie budowy.
W odniesieniu do poz. 5 Wykazu Odwołujący podniósł, że zgodnie z wykazem
budowa została rozpoczęta od kwietnia 2018 r., natomiast z dostępnych publicznie informacji
wynika, że wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nastąpił dopiero w grudniu 2019
r. Tym samym mamy do czynienia z kolejnym nieuprawnionym dodaniem przez wykonawcę
miesięcy doświadczenia zawodowego w sytuacji, gdy wskazana osoba nie mogła posiadać
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, skoro nie było jeszcze ani wybranego
wykonawcy tego zamówienia ani tym bardziej budowy. Skoro faktycznie wybór wykonawcy
zamówienia nastąpił w grudniu 2019 r. (zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia,
umowa zawarta w dniu 17.12.2019 r.)
, to wskazana osoba mogła uzyskać na tej budowie
najwyżej 8 miesięcy doświadczenia zawodowego, podczas gdy deklarowany okres to aż 27
miesięcy. W konsekwencji mamy do czynienia z nieuprawnionym „dodaniem” aż 19 miesięcy
doświadczenia zawodowego w celu uzyskania punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
W zakresie dotyczącym pozycji nr 6 Wykazu Odwołujący podniósł, że dostępne
informacje publiczne dotyczące zamówień publicznych zlecanych przez Gminę Mordy nie
potwierdzają, aby w ogóle taka budowa świetlicy w miejscowości Piury Wielkie w Gminie
Mordy miała miejsce
W odniesieniu do poz. 4 Wykazu Odwołujący podniósł, że zgodnie z udostępnionymi
danymi wybór oferty wykonawcy robót nastąpił 8 sierpnia 2019 r., zaś wg umowy realizacja
zamówienia miała trwać do 29 listopada 2019 r., co oznacza nieuprawnione doliczenie co
najmniej 2 miesięcy doświadczenia zawodowego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy Multi Energy Service, ewentualnie
powtórzenia czynności oceny ofert przy dokonaniu oceny w kryterium Doświadczenie
kierownika budowy w sposób zgodny z SIWZ i ofertą wykonawcy, co spowoduje wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji pr
zedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2562/20
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego o braku po stronie Odwołującego
legitymacji
do wniesienia odwołania, w związku z tym, że cena oferty Odwołującego
przekracza kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odnosząc się do tego stanowiska wskazać należy, że unieważnienie postępowania z tego
powodu jest na obec
nym etapie jedynie ewentualnością, która nie może pozbawiać
wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcę Multi Energy Service Sp. z o.o., który wykazał interes w rozstrzygnięciu sprawy
na korzyść Zamawiającego.
W związku
z
wycofaniem
przez
Odwołującego
zarzutów związanych
z
wprowadzeniem Zamawiającego błąd poprzez podanie informacji o zadaniach wskazanych
w poz. 4 i 6 wykazu, zarzuty w tym zakresie nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W ramach warunku udziału w postępowaniu (pkt IV.1.1 SIWZ) Zamawiający wymagał
wykazania,
że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował minimum jedną osobą na
stanowisku kierownika budowy, kt
óra posiada minimum 12-miesięczne doświadczenie
zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy.
Zgodnie z punktem XIII.3 SIWZ jedynym z kryteriów oceny ofert o wadze 10 punktów
jest doświadczenie kierownika budowy. Punkty w ramach tego kryterium będą przyznane
w przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje
doświadczenie kierownika budowy dłuższe niż 24
miesiące (tj. powyżej wymaganego minimalnego doświadczenia kierownika budowy) wg
formuły (dla zakresu 12 miesiące < doświadczenie kierownika budowy < 120 miesięcy): G =
doświadczenie kierownika budowy - 12 miesięcy (wymagane minimalne doświadczenie) /
120 miesięcy (maksymalne doświadczenie) - 12 miesięcy (wymagany doświadczenie) x10
pkt.
Zamawiający podał, że: zaoferowanie doświadczenia kierownika budowy krótszego
niż 12 miesiące będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ponadto doświadczenia kierownika budowy dłuższego niż 120
miesięcy skutkować będzie przyznaniem takiej liczby punktów, jak dla 120-miesięcznego
doświadczenia kierownika budowy, tj. 10 pkt.
W załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza oferty, w którym
należało określić doświadczenie kierownika budowy w miesiącach. Zamawiający zamieścił
we wzorze formularza zastrzeżenie, że: zaproponowanie doświadczenia kierownika budowy
krótszego niż 12 miesięcy spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 p. 2
Sygn. akt KIO 2562/20
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaproponowanie doświadczenia kierownika budowy
dłuższego niż 72 miesiące będzie skutkowało przyznaniem punktów tak jak dla okresu 72-
miesięcznego. Doświadczenie kierownika budowy musi być zgodne z doświadczeniem
wskazanym przez wykonawcę w załączniku nr 7a.
W załączniku nr 7a do SIWZ (Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego) Zamawiający w odniesieniu do kierownika budowy
wymagał podania następujących informacji: imię i nazwisko, informacje na temat kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, podstawa dysponowania, nazwa
roboty budowlanej, podmiot na rzecz którego realizowano usługę, okres w jakim pełniona
była funkcja kierownika budowy (w miesiącach), data realizacji.
W złożonych ofertach zadeklarowano następujące doświadczenie kierowników
budowy:
1) Oferta Inter-
Profil Sp. z o.o.: 72 miesiące,
2)
Oferta Odwołującego: 122 miesiące,
3)
Oferta Przystępującego: 143 miesiące.
Przystępujący w załączniku nr 7a do SIWZ wskazał na stanowisko Kierownika
budowy A. P., przedstawi
ając następujące doświadczenie:
Lp.
Nazwa roboty budowlanej
Podmiot na rzecz
którego
realizowano
usługę
Okres w jakim
pełniona była funkcja
kierownika budowy (w
miesiącach)
Data
realizacji
1
Budynek usługowy przy ul.
Morskiej w Siedlcach
K. R.
53
03.2016-
nadal
2
Budynki inwentarskie szt. 3 w
miejscowości Łuszki gm. Huszlew
R.
Ł.
34
01.2017-
12.2019
3
Budynki inwentarskie szt. 2 w
miejscowości Kolonia Mordy
A. C.
28
01.2018-
06.2020
4
Wymiana
stolarki
okiennej
i
drzwiowej w budynku biurowym
zlokalizowanym w Siedlcach przy
ul. Piłsudskiego 38
Mazowiecki Urząd
Wojewódzki
w
Warszawie
4
08.2019-
12.2019
5
Budowa świetlicy wiejskiej w
Głuchowie
Urząd
Miasta
i
Gminy Mordy
27
04.2018-
08.2020
6
Budowa świetlicy wiejskiej w
mie
jscowości Piury Wielkie
Urząd
Miasta
i
Gminy Mordy
3
05.2020-
nadal
Według sporządzonego przez Zamawiającego streszczenia oceny i porównania
złożonych ofert, oferty zostały ocenione w następujący sposób:
Sygn. akt KIO 2562/20
Oferta
Liczba pkt w
kryterium: cena
Liczba pkt w
kryterium: okres
gwarancji
Liczba pkt w kryterium:
doświadczenie kierownika
budowy
Razem
Inter-Profil Sp.
z o.o.
41,53 %
20,00%
5,56%
67,08
%
Odwołujący
59,94 %
30,00%
10,00%
99,94
%
Przystępujący
60,00 %
30,00%
10,00%
100,00
%
Pismem z 25 września 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego
Zarzut
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Istotą przedmiotowego zarzutu jest interpretacja postanowień SIWZ opisujących
kryterium oceny ofert
dotyczące doświadczenia kierownika budowy. Odwołujący twierdził, że
nakładające się na siebie okresy pełnienia funkcji kierownika budowy nie podlegają
sumowaniu, Zamawiający i Przystępujący prezentowali stanowisko przeciwne. W ocenie Izby
interpretacja przedstawiona przez Odwołującego jest prawidłowa.
Po pierwsze wskazać należy na konieczność wykładni postanowień opisujących
kryteria oceny ofert w sposób jak najbardziej odpowiadający ich literalnemu znaczeniu, tylko
taka wykładnia zapewni bowiem uczciwą konkurencję między wykonawcami i ich równe
traktowanie.
Dopuszczenie odstępstw od takiego sposobu interpretacji kryteriów, w tym ich
rozszerzająca wykładnia na etapie oceny ofert, dopuszczająca punktację za spełnienie
określonych warunków niewyrażonych w SIWZ (nawet jeśli można by je uznać za
świadczące o lepszej jakości oferowanych świadczeń), stwarzałoby ryzyko dowolności
działań Zamawiającego, a dowolność ta mogłaby się przekładać na ranking ofert.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający postanowił przyznawać dodatkowe punkty
za doświadczenie kierownika budowy dłuższe niż minimum wymagane na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Kluczowe jest tu słowo „dłuższe”, które
oznacza, że kryterium odwołuje się wyłącznie do czasu pełnienia funkcji kierownika budowy,
tj. do okresu, w jakim d
ana osoba nabywała doświadczenie w pełnieniu tej funkcji. Kryterium
to natomiast w żaden sposób nie odwołuje się do jakości czy stopnia złożoności zdobytej
Sygn. akt KIO 2562/20
praktyki, z punktu widzenia kryterium istotna jest
długość okresu pełnienia funkcji, nie zaś
intensy
wność zdobywania w tym czasie doświadczenia.
Skoro kryterium oceny ofert odnosiło się tylko do długości okresu, w którym
zdobywane
było doświadczenie kierownika budowy, to należy dojść do wniosku, że długość
okresu pełnienia funkcji przez osobą, która przykładowo przez 3 miesiące była kierownikiem
budowy w
ramach dwóch inwestycji, nie wynosi 6 miesięcy, ale 3 miesiące. Można
niewątpliwie twierdzić, że osoba taka zdobyła w tym czasie doświadczenie większe, ale nie
sposób obronić tezy, że okres zdobywania tego doświadczenia jest dłuższy – a tylko taki
podlegał punktowaniu w świetle literalnej wykładni SIWZ.
Należy więc stwierdzić, że Zamawiający, przyznając ofercie Przystępującego punkty
za doświadczenie kierownika budowy obliczone w sposób polegający na zsumowaniu
miesięcy, w których funkcja kierownika budowy sprawowana była w ramach więcej niż
jednego zadania, odszedł od brzmienia SIWZ, rozszerzając podstawy przyznawania
punktów. Takie działanie stwarza ryzyko nieuzasadnionej dowolności po stronie
Zamawiającego, mogącej wpływać na ostateczny ranking ofert. Co więcej, nie można
wykluczyć, że gdyby Zamawiający wprost opisał w SIWZ taki sposób punktacji, jaki
zastosował na etapie oceny ofert, to wykonawcy inaczej ocenialiby swoje szanse na
uzyskanie zamówienia, co mogłoby wpłynąć nie tylko na decyzję o udziale w postępowaniu,
ale też na pozostałe warunki składanych ofert.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że w świetle przepisów ustawy Pzp
dopuszczalne jest premiowanie większego doświadczania np. projektanta czy kierownika
budowy
. Zamawiający mógł opisać kryterium w taki właśnie sposób, należałoby to nawet
uznać za celowe i zasadne. W rozpoznawanej sprawie jednak kryterium oceny ofert nie
odnosiło się do tego, czy osoba mająca pełnić funkcję kierownika budowy podsiada
doświadczenie lepsze, w znaczeniu bogatsze czy bardziej złożone, a odwoływało się jedynie
do długości takiego doświadczenia. Takie brzmienie kryterium sugeruje, że Zamawiający
uznał za miernik doświadczenia kierownika budowy to, jak długo zdobywał on
doświadczenie, nie zaś to, jakie to doświadczenie było. Jeżeli Zamawiający zamierzał
premiować również złożoność tego doświadczenia, to powinien to wprost wskazać w SIWZ,
chociażby dodając w opisie kryterium postanowienie wskazujące, że okresem pełnienia
funkcji kierownika budowy
jest suma miesięcy z każdego z zadań realizowanych równolegle.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, że o dopuszczalności
sumowania doświadczenia zdobywanego równolegle świadczy kształt załącznika nr 7a do
SIWZ, w którym należało wskazać dla poszczególnych robót daty określające długość ich
trwania.
W tym zakresie wskazać należy, że wykaz w załączniku nr 7a do SIWZ, który służył
Sygn. akt KIO 2562/20
przedstawieniu informacji na temat doświadczenia kierownika budowy, nie może być
traktowany jako nadający opisowi kryterium inną treść, niż określona w punkcie XIII.3 SIWZ,
i
pozwalający na punktowanie ofert w szerszym zakresie. Z kolei wskazany przez
Zamawiającego wzór formularza oferty wymagał podania doświadczenia kierownika budowy
w miesiącach, co jest spójne z punktem XIII.3 SIWZ i tylko potwierdza tezę, że podstawą
punktacji był wyłącznie czas, w jakim pełniona była funkcja kierownika budowy, bez względu
na złożoność doświadczenia zdobytego w tym okresie, w tym bez względu na to, czy
kierowanie budową w danym czasie odnosiło się do jednej czy do kilku inwestycji.
P
odsumowując należy stwierdzić, że sposób oceny oferty Przystępującego nie
odpowiadał opisowi kryterium odnoszącego się do doświadczenia kierownika budowy.
Zamawiający naruszył więc przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ
naruszenie to może mieć istotnym wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
– podlegało w tym zakresie uwzględnieniu, a Izba nakazała
Zama
wiającemu ponowną ocenę oferty Przystępującego z uwzględnieniem samej długości
okresu pełnienia funkcji kierownika budowy, bez względu na to, w ramach ilu zadań funkcja
ta była pełniona w danym okresie.
Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że podana w ofercie
Przystępującego liczba miesięcy określająca okres zdobywania doświadczenia przez
kierownika budowy, była wynikiem manipulacji ze strony Przystępującego. Taka intencja nie
została przez Odwołującego wykazana, a sposób obliczenia tego okresu mógł być wynikiem
jedynie nieprawidłowej interpretacji przez Przystępującego postanowień SIWZ.
Na koniec
dostrzeżenia wymaga kwestia nieobjęta zakresem zarzutów, którą Izba
w
związku z tym wskazuje jedynie na marginesie – tj. kwestia jakości redakcyjnej
postanowień SIWZ i wynikającej z nich sprzeczności w treści tego dokumentu. Po pierwsze
Zamawiający wymagał w ramach warunków udziału w postępowaniu minimalnego
doświadczenia kierownika budowy wynoszącego 12 miesięcy, a w opisie kryterium oceny
ofer
t wskazał, że punkty w ramach tego kryterium będą przyznane w przypadku, gdy
wykonawca zaoferuje
doświadczenie kierownika budowy dłuższe niż 24 miesiące (tj.
powyżej wymaganego minimalnego doświadczenia kierownika budowy). Ponadto, co
istotniejsze
– Zamawiający podał w punkcie XIII.3 SIWZ, że doświadczenie kierownika
budowy dłuższe niż 120 miesięcy skutkować będzie przyznaniem takiej liczby punktów, jak
dla 120-
miesięcznego doświadczenia kierownika budowy, tj. 10 pkt, podczas gdy
analogiczne postanowienie z
awarte w formularzu oferty określiło maksymalny okres
doświadczenia podlegający punktacji na 72 miesiące. O ile pierwsza ze wskazanych wyżej
rozbieżności mogłaby być potraktowana jako omyłka, o tyle druga z nich stanowi wyraźną
sprzeczność postanowień określających zasady przyznawania punktów.
Sygn. akt KIO 2562/20
Zarzut dotyczący przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła, że sformułowane w odwołaniu okoliczności faktyczne będące
podstawą zarzutów, nie zostały przez Odwołującego – na którym spoczywał ciężar dowodu –
w żadnej mierze wykazane.
W odniesieniu do zadania wskazanego w poz. 1 złożonego przez Przystępującego
wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że podany tam okres pełnienia funkcji jest
nieprawdopodobny,
obiekt jest od dłuższego czasu użytkowany, a Przystępujący zamierzał
wyłącznie wyłudzić dodatkową i nienależną punktację w kryterium oceny ofert.
W zakresie zadania wskazanego w poz. 5 wykazu Odwołujący podniósł w odwołaniu,
że nieprawdą jest, iż budowa została rozpoczęta w kwietniu 2018 r., gdyż z dostępnych
publicznie informacji wynika, że wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nastąpił
dopiero w grudniu 2019 r.
Okoliczności podniesione w ramach zarzutu odwołania nie zostały przez
Odwołującego potwierdzone dowodami. Zamawiający natomiast przedstawił oświadczenie
inwestora dotyczące robót budowlanych z poz. 1 wykazu oraz zaświadczenie z Zakładu
Gospodarki Komunalnej w Mordach dotyczące okresu pełnienia funkcji kierownika budowy
przez panią A. P. w ramach robót z poz. 5 wykazu.
Z kolei Odwołujący w piśmie procesowym oraz na rozprawie dokonał zmiany
okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutu przedstawienia informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd.
W odniesieniu do zadania z poz. 1 wykazu Odwołujący wskazał w piśmie
procesowym z 3 listopada 2020 r. (i podtrzymał te twierdzenia podczas rozprawy), że
p
ozyskane w trybie dostępu do informacji publicznej informacje wskazują, że faktycznie to
doświadczenie jest nabywane w ramach samowoli budowlanej. Na potwierdzenie
powyższego Odwołujący złożył pismo z Urzędu Miasta Siedlce.
Natomi
ast w odniesieniu do zadania z poz. 5 wykazu Odwołujący wskazał w piśmie
procesowym z 3 listopada 2020 r. (i podtrzymał te twierdzenia podczas rozprawy), że prace
w ramach tej inwestycji były prowadzone w dwóch etapach (stan surowy od 12.03.2018 r. do
Sygn. akt KIO 2562/20
8.10.2018 r., p
race wykończeniowe od 17.12.2019 r. do 19.08.2020 r.), a pomiędzy tymi
etapami wystąpiła 10-miesięczna przerwa, która nie mogła być wliczona do doświadczenia
kierownika budowy. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił pismo z Urzędu
Mi
asta i Gminy Mordy, w którym poinformowano, że:
Budowa świetlicy wiejskiej w miejscowości Głuchów w stanie surowym otwartym (roboty
rozbiórkowe, ławy, ściany, podkłady pod posadzki, stropy, konstrukcja i pokrycie dachu)
realizowana była przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Mordach w terminie od 12.03.201
Br. (data podpisania zamówienia) do dnia 08.10.2018 r. Kierownikiem budowy zatrudnionym
przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Mordach była Pani A. P. .
Budowa świetlicy wiejskiej w miejscowości Głuchów (stolarka, tynki z malowaniem, posadzki,
elewacja, instalacje wodnokanalizacyjne, elektryczne i teletechniczne) realizowana była
przez Zakład Remontowo Budowlany W. A. w terminie od 17.12.2019 r, (data podpisania
umowy) do dnia 19.08.2020 r.
(data protokołu odbioru). Kierownikiem budowy zatrudnionym
przez tą firmę była Pani A. P. .
Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący nie tylko przedstawił
na rozprawie dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń (przedstawienie dowodów
dopuszczalne jest do czasu zamknięcia rozprawy), ale też dokonał modyfikacji zarzutów
w zakresie ich podstawy faktycznej.
Teza o samowoli budowlanej dotyczącej budynku wskazanego w poz. 1 wykazu
pojawiła się dopiero w piśmie procesowym Odwołującego, strona przeciwna nie miała zatem
możliwości przygotować się do tak sformułowanego zarzutu i przedstawić ewentualnych
dowodów przeciwnych.
W zakresie poz. 5 wykazu Odwołujący złożył dowód, który wręcz zaprzecza tezie
podniesionej w odwołaniu, według której roboty rozpoczęły się nie wcześniej niż w grudniu
2019 r., bo dopiero wtedy dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej na wykonanie tego
zadania. Złożony na rozprawie dowodów potwierdza natomiast, że inwestycja nie była
realizowana od grudnia 2019 r., gdyż pierwszy etap rozpoczął się w już marcu 2018 r. Zarzut
oparty na twierdzeniu, że Przystępujący niezasadnie zaliczył do doświadczenia kierownika
budowy okres przerwy między etapem 1 i 2 inwestycji, zasadniczo różni się od zarzutu
opartego na tym, że inwestycja rozpoczęła się znacznie później niż to wskazano w wykazie.
W odniesieniu do obu kwestionowanych pozycji wykazu należy więc stwierdzić, że
Odwołujący dokonał modyfikacji zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Podkreślenia wymaga, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
Sygn. akt KIO 2562/20
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty muszą być skonkretyzowane w terminie
na wniesienie odwołania. Zakres zarzutu wyznacza nie tylko określenie w odwołaniu
czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, ale też treść
okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań),
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, granice rozpoznania sprawy przez
zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej
i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Reasumując, odwołanie powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na
uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne,
które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Powinno wyrażać
zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co
oznacza, że po pierwsze niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu
określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu
faktycznego, po drugie
– ten zakres faktyczny nie może ulegać zmianie w toku postępowania
odwoławczego.
W związku z powyższym Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp za
niezasadne.
W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9
ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy
Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
Sygn. akt KIO 2562/20
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 22 s
tycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego
w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postan
owieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący (…) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na
wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany
w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego
stanowisk
a, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
zgod
nie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna
orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden
przepis nie
reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego
sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3
rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem
nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym
stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku
postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (…). Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w ½ z uwagi
na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami postępowania po
obciążono zatem Zamawiającego w części ½ i Odwołującego w części ½. Na koszty
Sygn. akt KIO 2562/20
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
10.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie
3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
w
kwocie 3.600 zł (łącznie 17.200,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
13.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (10.000 +
3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 8.600,00 zł (17.200,00 zł x50%).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
5.000
,00 zł (13.600,00 – 8.600,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
