rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2537/20
KIO 2537/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2020 r. przez
wykonawcę REMONDIS Bydgoszcz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45, 85-749 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-102 Bydgoszcz
30 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2020 r. przez
wykonawcę REMONDIS Bydgoszcz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45, 85-749 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-102 Bydgoszcz
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego REMONDIS Bydgoszcz Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45, 85-749
Bydgoszcz i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
REMONDIS Bydgoszcz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy, ul. Inwal
idów 45, 85-749 Bydgoszcz tytułem wpisu od
odwołania;
2.2)
zasądza od odwołującego REMONDIS Bydgoszcz Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45, 85-749
Bydgoszcz
na rzecz zamawiającego Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-102
Bydgoszcz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2537/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Bydgoszcz, ul. Grudziądzka 9-15, Bydgoszcz wszczął
postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomościach zamieszkałych, mieszanych i
niezamieszkałych na terenie Miasta Bydgoszczy, w sektorze IV w okresie od 1 stycznia 2021
r. do 31 grudnia 2023 r.«.
23.09.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 185-446960.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
05.10.2020
r.
wykonaw
ca
Remondis
Bydgoszcz
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Inwalidów 45, 85-749 Bydgoszcz (dalej odwołujący), zgodnie z art.
182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na dokonaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. od
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, (dalej „SIWZ”).
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez niejednoznaczne, niewyczerp
ujące i
nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie:
a)
braku wskazania przez zamawiającego minimalnej ilości odbieranych odpadów, w
szczególności w odniesieniu do nieruchomości niezamieszkałych, gdzie
zamawiający z uwagi na brzmienie art. 6c ust. 2c ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (tj. dobrowolność przystąpienia tych nieruchomości do
gminnego systemu odbioru odpadów) zastrzegł w SIWZ brak po stronie
wykonawcy jakichkolwiek roszczeń związanych z ograniczeniem ilości
obsługiwanych nieruchomości lub obniżenia wielkości strumienia odpadów, a
jednocześnie zamawiający żąda w SIWZ poniesienia przez wykonawcę przed
rozpoczęciem realizacji usługi kosztów prac przygotowawczych (m.in. sprzętowych
i organizacyjnych) związanych także z obsługą nieruchomości niezamieszkałych,
które to koszty mogą zostać niepokryte przez zamawiającego wobec ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o ryczałtową cenę jednostkową brutto za 1
Mg odbieranych odpadów i ilość faktycznie odebranych odpadów w trakcie
realizacji umowy,
b)
braku wskazania przez zamawiającego minimalnej i maksymalnej ilości
pojemników poszczególnych rodzajów (pojemności) oraz worków, których zakup i
dostarczenie do właścicieli nieruchomości stanowi przedmiot zamówienia, przy
jednoczesnym zobowiązaniu wykonawcy w pkt VI.25 i 26 OPZ do ustalenia przez
wykonawcę wielkości pojemników, które mają być dostarczone właścicielom
nieruchomości,
c) braku ok
reślenia maksymalnej liczby inwentaryzacji, o której mowa w pkt VI.35
OPZ:
– taki opis przedmiotu zamówienia jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na
wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z nieoszacowaniem przez
zamawiającego ilości odpadów do odbioru, w szczególności z nieruchomości
niezamieszkałych, a także koniecznych do realizacji zamówienia pojemników i
worków na odpady, co z kolei zaprzecza zasadzie równości stron stosunku
zobowiązaniowego, w szczególności w świetle kalkulacji ceny ofertowej i charakteru
przyjętego modelu wynagrodzenia (brak osobnej ceny za podstawienie pojemników
lub dostarczenie
worków i konieczność skalkulowania wszystkich kosztów i ryzyka w
łącznej cenie za odbiór odpadów danej frakcji), ograniczonej możliwości zmiany
umowy oraz licznych i wysokich kar umownych za niedochowanie wymogów SIWZ,
co stanowi o naruszeniu art. 353(1) Kc w zw. z art. 14 Pzp,
– taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc
do nieporównywalności złożonych ofert i braku proporcjonalności i przejrzystości, a
więc narusza także art. 7 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIWZ
przez:
1)
wskazanie w SIWZ informacji na temat liczby nieruchomości niezamieszkałych,
które na mocy art. 6c ust. 2c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
przystąpiły do systemu odbioru odpadów komunalnych zorganizowanego przez
Miasto Bydgoszcz, z jednoczesną zmianą w § 16 wzoru umowy w taki sposób, aby
wykonawca miał zapewnioną możliwość zmiany wynagrodzenia w sytuacji
zwiększenia się liczby nieruchomości niezamieszkałych przystępujących do
systemu odbioru odpadów w trakcie realizacji umowy lub
2)
zmianę SIWZ przez wyłączenie z przedmiotu zamówienia nieruchomości
niezamieszkałych, lub
3)
zmianę SIWZ przez podanie w SIWZ minimalnej, gwarantowanej ilości odpadów
odbieranych w ramach wykonania zamówienia, łącznie z nieruchomościami
niezamieszkałymi oraz jednocześnie,
4)
mając na względzie powyższe, stosowną zmianę SIWZ w zakresie wymagań
sprzętowych, organizacyjnych i technicznych, adekwatnie do poprawnie określonej
przez zamawiającego wielkości strumienia odbieranych odpadów uwzględniających
także objęte systemem nieruchomości niezamieszkałe;
5) wskazanie w SIWZ informacji na temat
liczby pojemników do zbierania odpadów
komunalnych, ich wielkości, rodzaju i przeznaczenia na poszczególnych
nieruchomościach, także niezamieszkałych (chyba że zamawiający wyłączy z
przedmiotu zamówienia nieruchomości niezamieszkałe), których zakup i
dost
arczenie do właścicieli nieruchomości stanowi przedmiot zamówienia, oraz
częstotliwości opróżnień;
6)
wskazanie w SIWZ maksymalnej liczby inwentaryzacji, o której mowa w pkt VI.35
OPZ.
Żądania co do zakresu zmian SIWZ obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej
wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania
wykonawcy
– tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.
Argumentacja odwołującego
Przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomościach zamieszkałych, mieszanych i niezamieszkałych na terenie Miasta
Bydgoszczy, w sektorze IV w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2023 r. w zakresie i
na warunkach określonych w SIWZ z załącznikami oraz załącznikach wymienionych w pkt
III.1 Instrukcji dla wykonawców (dalej IDW) Zał. Nr 4 – Charakterystyka sektora pod kątem
typu nieruchomości:
Zamawiający w Zał. Nr 4 podał:
Nieruchomość mieszkalna – 2177, niemieszkalna – 992, mieszana – 695.
Zał. nr 7 – Prognozowana ilość odpadów do odbioru i transportu.
W tabelarycznym zestawieniu zamawiający określił kody odpadów objętych
przedmiotem zamówienia oraz prognozowaną ilość tych odpadów w Mg w poszczególnych
latach świadczenia usługi (2021, 2022, 2023). Pod tym zestawieniem zamawiający zastrzegł
jednak, że:
»Z związku z objęciem zakresem zamówienia świadczenie usług na rzecz właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych, oraz brzmieniem art. 6c ust. 2c ustawy o czystości i
porządku w gminach (dalej ucpg), kreującym dobrowolność przystąpienia ww. kategorii
podmiotów do systemu odbioru odpadów komunalnych zorganizowanego przez Miasto
Bydgoszcz, zamawiający informuje, że ww. dane ilościowe mogą ulec zmianie również ze
względu na wystąpienie ww. zjawiska. Powyższe nie rodzi po stronie wykonawcy,
jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o zapewnienie obsługiwania nieruchomości
niezamieszkałych czy też roszczenia odszkodowawczego, w tym ze względu na
ograniczenie ilości obsługiwanych nieruchomości lub obniżenia wielkości strumienia
odbieranych o
dpadów«.
Zał. Nr 8 – Ilość i rodzaj pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych
W tabelarycznym zestawieniu zamawiający określił 12 rodzajów pojemników na odpady
zmieszane, papier, tworzywa sztuczne, szkło i biodegradowalne objętych przedmiotem
zamówienia oraz ilość tych pojemników na podstawie inwentaryzacji. W dokumencie tym
zamawiający zastrzegł jednak, że:
nad zestawieniem:
»Informacje zamieszczone w poniższym zestawieniu nie odzwierciedlają rzeczywistego
stanu przedmiotu zamówienia. Mogą one jedynie zostać wykorzystane przy opracowaniu
oferty, którą wykonawcy złożą w ramach prowadzonego postępowania zamówienia z wolnej
ręki na „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych na terenie Miasta Bydgoszczy”.
pod zestawieniem:
»Z związku z objęciem zakresem zamówienia świadczenie usług na rzecz właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych, oraz brzmieniem art. 6c ust. 2c ucpg, kreującym
dobrowolność przystąpienia ww. kategorii podmiotów do systemu odbioru odpadów
komunalnych zorganizowanego przez Miasto Bydgoszcz, zamawiający informuje, że ww.
dane ilościowe mogą ulec zmianie również ze względu na wystąpienie ww. zjawiska.
Powyższe nie rodzi po stronie wykonawcy, jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o
zapewn
ienie obsługiwania nieruchomości niezamieszkałych czy też roszczenia
odszkodowawczego, w tym ze względu na ograniczenie ilości obsługiwanych nieruchomości
lub obniżenia wielkości strumienia odbieranych odpadów«.
Takie zastrzeżenia zamawiający powtórzył w pkt IV OPZ przy szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia.
Wykonawca zgodnie z OPZ zobowiązany jest w ramach tzw. prac przygotowawczych
przed rozpoczęciem realizacji usługi odbioru i transportu odpadów (14 dni od zawarcia
umowy):
a)
zapewnić wymaganą flotę pojazdów niezbędnych do realizacji usług odbioru i
transportu odpadów, wyposażonych w wymagane przez zamawiającego
urządzenia (w tym rejestratory zdjęć) i posiadających wymaganą normę emisji
spalin,
b)
zapewnić bazę magazynowo-transportową spełniającą wymagania postawione
przez zamawiającego,
c)
sporządzić prawidłowe harmonogramy, o których mowa w Rozdziale V ust. 1 OPZ,
d)
zapewnić prawidłowo działający system informatyczny do wymiany danych
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą (w zakresie, w jakim realizacja tego
obowiązku obciąża wykonawcę),
e)
dostarczyć zamawiającemu dane dostępu lub oprogramowania, umożliwiającego
zalogowanie do systemu RFID oraz systemu rejestracji zdjęć wykonawcy przez
sieć Internet,
f)
zapewnić kompletu wymaganych pojemników, wyposażonych w transpondery oraz
odpowiednie oznaczenia (naklejki),
g)
zapewnić komplet wymaganych worków na przeprowadzenie pierwszego
wyposażenia właścicieli nieruchomości w worki,
h)
zatrudnić odpowiednią liczbę osób niezbędnych do właściwej realizacji usługi w
tym w wymaganym zakresie na podstawie umowy o pracę.
Zgodnie z pkt VI OPZ „Obowiązki wykonawcy w zakresie dostarczenia pojemników,
kontenerów i worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów”:
»25. Wielkość pojemników na zmieszane odpady komunalne dostarczanych
właścicielom nieruchomości zamieszkałych ustali wykonawca, na podstawie deklarowanej
ilości osób zamieszkujących na terenie nieruchomości i normatywu dotyczącego minimalnej
pojemności pojemników w przeliczeniu na jednego mieszkańca, przy częstotliwości wywozu
jeden raz w tygodniu, ustalonego w Regulaminie.
Pojemność i liczba pojemników oraz worków do zbierania odpadów poszczególnych
frakcji z danej nieruchomości zamieszkałej powinna pozwalać na zbieranie całości
strumienia każdej z tych frakcji odpadów powstających na tej nieruchomości i zbieranej w
pojemnikach tak, by nie dochodziło do ich przepełnienia.
W uzasadnionych przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych przypadkach, na
wniosek zamawiającego, wykonawca wyposaży nieruchomość w pojemnik na zmieszane
odpady w większy lub mniejszy niż to wynika z zastosowania ww. algorytmu określania
wielkości pojemnika.
Prognozowana ilość pojemników potrzebnych do gromadzenia odpadów komunalnych, z
podziałem na sektory i asortyment przedstawiona jest w załączniku nr 8 (pod nazwą: Ilość i
rodzaj pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych) opisu przedmiotu zamówienia.
26. Wielkość pojemników na zmieszane odpady komunalne dostarczanych właścicielom
nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych ustali wykonawca, na podstawie
deklarowanej ilości i pojemności pojemników na zmieszane odpady oraz częstotliwości ich
odbioru zgłoszonej w deklaracji składanej w siedzibie zamawiającego i na podstawie
deklarowanej ilości osób zamieszkujących na terenie nieruchomości i normatywu
dotyczącego minimalnej pojemności pojemników w przeliczeniu na jednego mieszkańca,
przy częstotliwości wywozu jeden raz w tygodniu, ustalonego w Regulaminie.
Pojemność i liczba pojemników do gromadzenia odpadów selektywnie zbieranych z
danej nieruchomości niezamieszkałej powinna pozwalać na zbieranie całości strumienia
każdej z frakcji pozostałych odpadów selektywnie zbieranych powstających na tej
nieruchomości i zbieranej w pojemnikach tak, by nie dochodziło do ich przepełnienia. Ilości i
pojemność pojemników i częstotliwość ich odbioru powinna wynikać ze zgłoszenia
właściciela nieruchomości niezamieszkałej.
Prognozowana ilość pojemników potrzebnych do gromadzenia odpadów komunalnych, z
podziałem na sektory i asortyment przedstawiona jest w załączniku nr 8 (pod nazwą: Ilość i
rodzaj pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych) opisu niniejszego przedmiotu
zamówienia.
35. Wykonawca zobowiązany jest do zinwentaryzowania PW (PW wg słowniczka OPZ –
to punkt wywozowy, tj. miejsce gromadzen
ia odpadów, w którym wykonawca zobowiązany
jest umieścić pojemniki i worki na odpady komunalne w celu ich odbioru przez wykonawcę) i
wprowadzenia wyników inwentaryzacji do własnego systemu RFID oraz umożliwienie ich
pobrania do systemu RFID zamawiającego.
Inwentaryzacja powinna zawierać ID klienta, nazwę PW, adres PW, ilość i pojemność
pojemników lub worków do gromadzenia poszczególnych frakcji odpadów wraz z
częstotliwością ich odbioru oraz typ nieruchomości (zgodnie z danymi przekazanymi przez
zamawiającego). W inwentaryzacji powinny zostać uwzględnione wszystkie pojemniki, worki,
kontenery, dzwony, prasokontenery oraz pojemniki podziemne i półpodziemne, z których
realizowana jest usługa odbioru odpadów komunalnych. W przypadku inwentaryzowania
worków do gromadzenia odpadów selektywnie zbieranych należy przyjąć ilość worków dla
danego PW równą 1, zaś w przypadku worków do gromadzenia zmieszanych odpadów
komunalnych oraz bioodpadów należy przyjąć pojemność pojemnika zgłoszonego w
deklaracji dla danej nieruch
omości niezamieszkałej.
Inwentaryzacja jest obowiązkiem wykonawcy i będzie przeprowadzana co najmniej 2
razy w okresie realizacji przedmiotu zamówienia w terminach uzgodnionych pisemnie z
zamawiającym, nie przekraczających 3 miesięcy liczonych od dnia jej zlecenia przez
zamawiającego«.
W pkt IX OPZ zamawiający opisał wymagany potencjał techniczny, niezbędny do
wykonania zamówienia:
»1. Baza transportowo-magazynowa zgodna z rozporządzeniem Ministra Środowiska z
dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), wyposażona w
zalegalizowaną wagę najazdową.
2. Pojazdy
– wykonawca powinien dysponować:
1) co
najmniej pięcioma pojazdami bezpylnymi ciężarowymi typu śmieciarka
przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych;
2) c
o najmniej pięcioma pojazdami bezpylnymi ciężarowymi typu śmieciarka pojazdami
przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych;
3) co najmniej
jednym pojazdem ciężarowym z urządzeniem HDS o udźwigu min. It
przy max wysięgu i min. długości wysięgnika 5m;
4) co
najmniej
jednym
p
ojazdem ciężarowym z urządzeniem hakowym
przystosowanym do odbioru odpadów komunalnych z kontenerów o pojemnościach
zgodnych z prawem miejscowym;
5) c
o najmniej jednym Pojazdem przystosowanym do mycia pojemników;
6) co najmniej jednym pojazdem przystosowanym do odbioru przeterminowanych
leków.
Wszystkie pojazdy bezpylne, o zabudowie bębnowej, hakowce i kontenerowce z HDS
winny spełniać wymogi normy emisji spalin nie niższą niż EUR05, zgodnie z treścią
Rozporządzenia (WE) nr 715/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 czerwca
2007 r.«.
Zgodnie z pkt XII ust. 1 IDW Opis sposobu obliczenia ceny
– cenę należy obliczyć w
sposób uwzględniający m.in. (...):
»1) wykonanie wszelkich zobowiązań wynikających z SIWZ i załączników do SIWZ;
2)
formę wynagrodzenia kosztorysowego, ustalonego na podstawie ryczałtowych cen
jednostkowych zawartych w ofercie wykonawcy oraz ilości ton (Mg) odpadów
komunalnych odebranych i dostarczonych w trakcie obowiązywania umowy do
instalacji wskazanej przez zamawiającego RIPOK;
3)
układ i sposób obliczenia ceny podany w formularzu oferty i załączniku do oferty
dot. sektora IV w celu uzyskania od
wykonawców ofert w formie umożliwiającej ich
porównanie, ceny jednostkowe brutto obliczone w sposób uwzględniający wszelkie
nakłady niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ z
załącznikami należy wprowadzić do załącznika do oferty i postępując zgodnie z
zawartymi tam wskazaniami, wyliczyć cenę ofertowa na sektor IV w całym okresie
realizacji zamówienia i kwotę tę przenieść do formularza oferty«.
Zgodnie z załącznikiem do oferty należy podać 8 cen jednostkowych brutto za 1 Mg
danego rodzaju odpadu. Cena ofertowa brutto za okres od 01.01.2021 do 31.12.2023 r. jest
wynikiem mnożenia cen jednostkowych brutto i prognozowanej ilości odpadów do odbioru.
Tak dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art.
29 Pzp.
Zamawiający bowiem nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
I. Kwestia nieruchomości niezamieszkałych
Zgodnie z charakterystyką sektora IV (OPZ Załącznik nr 4) nieruchomości
niezamieszkałych jest 992, zamieszkałych – 2.177, a mieszanych – 695. Brak jakichkolwiek
bardziej szczegółowych informacji na temat tych nieruchomości.
Zgodnie z art. 6c ust. 2c ucpg przystąpienie właściciela nieruchomości, na której nie
zamieszkują mieszkańcy, do zorganizowanego przez gminę systemu gospodarowania
odpadami komunalnymi jest dobrowolne i następuje na podstawie zgody właściciela
nieruchomości wyrażonej w formie pisemnej.
W związku z powyższym dobrowolność przystąpienia właścicieli nieruchomości
niezamieszkałych do systemu zorganizowanego przez Miasto Bydgoszcz ma bardzo duży
wpływ na wartość zamówienia, biorąc pod uwagę podaną liczbę nieruchomości
niezamieszkałych w odniesieniu do pozostałych nieruchomości (zamieszkałych i
mieszanych)
– szacunkowo ok. 26%. Tymczasem ryzyko poniesienia ewentualnych strat z
tego tytułu zostało przerzucone przez zamawiającego w całości na wykonawcę, bez
możliwości dochodzenia jakichkolwiek roszczeń odszkodowawczych. Zamawiający podaje
jedynie prognozy dotyczące ilości odpadów, zastrzegając jednocześnie możliwość wpływu
„zjawiska” z art. 6c ust. 2c ucpg na ilość odpadów do odbioru („ograniczenie ilości
obsługiwanych nieruchomości lub obniżenia wielkości strumienia odbieranych odpadów”).
Przepis art. 6c ust. 2c ucpg został dodany ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw i wszedł
w życie 6 września 2019 r. Zamawiający przed zorganizowaniem przetargu mógł i powinien
zebrać pisemne oświadczenia właścicieli nieruchomości niezamieszkałych o przystąpieniu
do gminnego systemu gospodarowania odpadami, aby prawidłowo opisać przedmiot
zamówienia.
Wykonawca musi bowiem mieć pewność co do tego, w jakim zakresie zostanie mu
zlecona usługa. Wykonawca musi bowiem skalkulować koszty odbioru odpadów także z
nieruchomości niezamieszkałych w całym okresie realizacji zamówienia (3 lata) w cenie
jednostkowej brutto podanej w ofercie za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów (8
rodzajów) do odbioru. Ceny jednostkowe za 1 Mg odpadów do odbioru muszą przy tym objąć
wszystkie koszty realizacji usługi, związane w szczególności z opisanymi wyżej pracami
przygotowawczymi, w tym zorganizowaniem przez wykonawcę przed rozpoczęciem realizacji
usług wymaganego potencjału technicznego, przede wszystkim:
– 14 pojazdów o emisji spalin nie mniejszej niż EURO 5 do obsługi sektora IV
(Rozdziale V ust. 2 pkt 3c IDW),
– podstawienie pojemników i dostarczenie worków na odpady także na
nieruch
omościach niezamieszkałych.
Wykonawca nie ma możliwości skalkulowania tych kosztów w cenie, gdyż nie ma
zagwarantowanego choćby minimalnego zakresu przedmiotu zamówienia, który mu zostanie
udzielony, w szczególności w odniesieniu do nieruchomości niezamieszkałych.
Przewidziane w SIWZ regulacje dotyczące nieruchomości niezamieszkałych wpływają
na niepewność wykonawcy co do zakresu zleconych prac i tym samym nie są wystarczające
do skalkulowania przez wykonawcę w cenie jednostkowej za 1 Mg odbieranych odpadów
kosztów gotowości do świadczenia tych usług, ponieważ brak jest możliwości odniesienia
tych kosztów do realnego zakresu zamówienia w przyszłości. Skala tej niepewności jest
ogromna, co odwołujący obrazuje w załącznikach do odwołania – zestawieniach kosztów,
które muszą być poniesione przez wykonawcę w związku z wykonaniem zamówienia i w
konsekwencji wycenione w cenie jednostkowej za 1 Mg odbieranych odpadów.
W szczególności wykonawca musi ponieść przed przystąpieniem do realizacji usług
koszty zatrudnieni
a na umowę o pracę odpowiedniej liczby osób, dysponowania
odpowiednią liczbą pojazdów wyposażonych w wymagane przez zamawiającego systemy,
odpowiednią liczbą pojemników wraz chipami i naklejkami. Koszty te wykonawca musi
ponieść niezależnie od tego, czy w ogóle będzie odbierał jakiekolwiek odpady z
nieruchomości niezamieszkałych. Zamawiający bowiem sformułował wymagania, m.in.
sprzętowe, przy założeniu odbioru odpadów ze wszystkich nieruchomości, także
niezamieszkałych (łącznie 3.864) przy prognozowanym strumieniu odpadów z tych
nieruchomości na poziomie 59.396,94 Mg odpadów.
Cena jednostkowa brutto za 1 Mg odpadów musi być tymczasem wyceniona przez
wykonawcę na poziomie maksymalnie realnym. Aby jednak takiej wyceny dokonać,
wykonawca musi mieć wiedzę odnośnie co najmniej szacunkowej ilości odpadów z
nieruchomości niezamieszkałych, które będą objęte przedmiotem zamówienia. Nie wiadomo
bowiem, jaka jest obecnie czy jaka będzie w trakcie realizacji umowy skala zjawiska
opisanego przez zamawiającego w SIWZ, wynikająca z regulacji z art. 6c ust. 2c ucpg. Nie
wiadomo także, jaki obecnie strumień odpadów jest związany z nieruchomościami
niezamieszkałymi. Zamawiający bowiem operuje w SIWZ ilością odpadów bez rozbicia na
nieruchomości zamieszkałe, mieszane i niezamieszkałe.
Wykonawca zdaje sobie sprawę, że nie jest możliwe podanie ostatecznej ilości odpadów
objętej przedmiotem zamówienia, która będzie odebrana. Ilość ta ulega pewnym wahaniom,
w związku z tym istnieje pewne ryzyko związane z brakiem możliwości dokładnego przyjęcia
i zaplanowania prac. W ocenie odwołującego, ryzyko to należy jednak ograniczyć do
minimum, ponieważ, jak zauważyła Izba w wyroku z 27 sierpnia 2019 r., KIO 1555/19, im
większe jest ryzyko, tym wyższy jest jego koszt, który poniesie przecież zamawiający.
Takiej gwarancji nie ma wykonawca w szczególności w odniesieniu do odpadów z
nieruchomości niezamieszkałych, czy w ogóle takie odpady będą, a jeżeli tak, to na jakim
poziomie.
Na tej zasadzie zamawiający powinien w ramach prawidłowego OPZ poinformować
wykonawców, ilu właścicieli nieruchomości niezamieszkałych złożyło pisemna zgodę na
objęcie ich gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi w Bydgoszczy, a w
konsekwencji, jakie pojemniki są przypisane do danej nieruchomości (o czym jeszcze szerzej
poniżej), jaki strumień odpadów wiąże się z tymi nieruchomościami. Jeżeli zamawiający nie
jest jednak w stanie doprecyzować w ten sposób OPZ, powinien w ogóle wyłączyć z zakresu
tego zamówienia nieruchomości niezamieszkałe. Konsekwentnie zamawiający powinien w
SIWZ odpowiednio skorygować wymagania, w szczególności sprzętowe, odpowiednio do
szacowanego strumienia odpadów do odbioru w ramach zamówienia. Zamawiający może
wprowadzić do katalogu dopuszczalnych zmian w umowie (§ 16 – Zał. Nr 13 do SIWZ „Wzór
umowy”) możliwość zwiększenia wielkości strumienia odbieranych odpadów w razie
przystępowania do systemu gminnego nieruchomości niezamieszkałych.
Zamawiający alternatywnie może zagwarantować wykonawcom w SIWZ minimalną ilość
odpadów do odbioru w ramach przedmiotu zamówienia, aby umożliwić oszacowanie ceny
jednostkowej brutto za odbiór 1 Mg odpadów i tym samym doprowadzić do porównywalności
ofert (i jednocześnie odpowiednio skorygować wymagania kadrowe, sprzętowe,
o
rganizacyjne niezbędne do realizacji zamówienia, adekwatnie do gwarantowanej w SIWZ
ilości odpadów). W ocenie odwołującego, to ostatnie rozwiązanie wydaje się jednak być dla
Zamawiającego najdroższe.
II. Pojemniki i worki, w tym inwentaryzacja miejsc gro
madzenia odpadów
Jak wynika z podanych wyżej postanowień SIWZ, ilość odpadów objęta przedmiotem
zamówienia do odbioru i transportu z podziałem na asortyment i przypisany mu kod, jest
jedynie prognozowana. Mało tego prognozowana ilość odpadów odnosi się do wszystkich
nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia, bez przypisania strumienia odpadów do
poszczególnych typów nieruchomości, co nabiera szczególnego znaczenia w odniesieniu do
nieruchomości niezamieszkałych, gdzie zamawiający wprost wskazał, że nie jest w stanie
zapewnić obsługiwania przez wykonawcę tych nieruchomości. Zamawiający nie wie więc,
jaka będzie wielkość strumienia odbieranych odpadów, w szczególności z nieruchomości
niezamieszkałych.
Zamawiający wyraźnie to podkreśla w Zał. Nr 8 dot. pojemników, gdzie wprost
zamawiający wskazuje, że informacje dot. pojemników „nie odzwierciedlają rzeczywistego
stanu przedmiotu zamówienia”. Zamawiający co prawda podaje rodzaje pojemników i ich
ilość w podziale na frakcje odpadów, jednak jednocześnie czyni zastrzeżenie, że z uwagi na
art. 6c ust. 2c ucpg (dot. nieruchomości niezamieszkałych) dane ilościowe mogą ulec
zmianie i nie rodzi to po stronie wykonawcy jakichkolwiek roszczeń.
Zamawiający nie tylko nie określił w SIWZ ilości i rodzajów pojemników na
po
szczególnych nieruchomościach w oraz częstotliwości opróżnień, ale narzuca zgodnie z
pkt VI. 25-
26 OPZ na wykonawcę obowiązek doboru pojemników wg deklarowanej liczby
osób lub ilości pojemników na odpady zmieszane (w przypadku nieruchomości
niezamieszkałych) zgodnie z obowiązującymi uchwałami Rady Miasta Bydgoszcz.
Takim zachowaniem zamawiający pomija w SIWZ istotne elementy opisu przedmiotu
zamówienia, czym narusza art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Warto przy tym zaznaczyć, że sam zamawiający wielokrotnie podkreśla w SIWZ, że w
toku realizacji zamówienia zmianie może ulec zarówno ilość odbieranych odpadów, jak i ilość
obsługiwanych nieruchomości, co oczywiście będzie przekładać się na ilość niezbędnych do
realizacji zamówienia pojemników i worków.
P
owyższe pokazuje, jak wiele zmiennych odnoszących się do ilości wymaganych
pojemników i worków może pojawić się w toku wykonywania zamówienia – zmiennych,
których wystąpienia wykonawca nie może przewidzieć, a które przy takich postanowieniach
SIWZ jak obec
nie będą mieć wpływ na zakres świadczenia wykonawcy bez prawa do
pokrycia kosztów, które wykonawca zmuszony jest ponieść w związku z koniecznością
zrealizowania po zawarciu umowy, a przed przystąpieniem do jej realizacji, „prac
przygotowawczych” szczegółowo opisanych w SIWZ i w załącznikach do odwołania.
Przyznać należy, że także sam zamawiający nie ma wiedzy, jaki będzie strumień
odpadów do odbioru w ramach umowy, w jaki sposób w związku z tym będzie
zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki, w szczególności ile
nieruchomości niezamieszkałych wejdzie do systemu i tym samym będzie objętych
przedmiotem zamówienia. Brak wiedzy zamawiającego w tym zakresie nie może jednak
stanowić przyzwolenia na przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego
związanego z realizacją zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy ze względu na wymagania
SIWZ, mowa jest tu o bardzo dużych kosztach i ryzyku (vide załączniki do odwołania).
Jest to w tej sprawie o tyle zadziwiające, że zamawiający powinien dysponować danymi
z bazy RFID, którą ma prowadzić obecny operator usługi odbioru i transportu odpadów
komunalnych. Z bazy tej powinno wynikać, jakie pojemniki znajdują się na jakiej posesji, jaka
jest częstotliwość odbioru odpadów z tych pojemników. Zamawiający powinien zatem w
ramach OPZ przedstawić dane z tej bazy.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie przewiduje w SIWZ osobnego rozliczenia z
wykonawcą za dostawę pojemników w zakresie podstawowym – koszty związane z
wykonaniem tego zakresu zamówienia, wykonawca musi ująć w kosztorysowych cenach
jednostkowych za odbiór odpadów poszczególnych frakcji, które mają obejmować wszystkie
koszty i składniki wraz z narzutami. Zamawiający nie przewiduje przy tym możliwości zmiany
umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, j
eżeli w toku umowy zmieni się
zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady. Co
potwierdza tezę, że ryzyko gospodarcze, o którym jest tu mowa, w całości zostało
przerzucone na wykonawcę, co jest rozwiązaniem niedopuszczalnym.
W tej sytuacji, czyniąc zadość wymaganiom art. 29 Pzp, obowiązkiem zamawiającego
było wskazanie w SIWZ maksymalnej (a nie jedynie przewidywalnej, „nie odzwierciedlającej
rzeczywistego stanu” – vide Zał. Nr 8) ilości pojemników poszczególnych rodzajów i worków,
których dostawa leży w zakresie obowiązków wykonawcy, przypisanej do poszczególnych
nieruchomości, w tym nieruchomości niezamieszkałych, wraz informacją o częstotliwości
opróżnień. Tylko wprowadzenie takiej informacji do OPZ pozwoli na jednoznaczne ustalenie
przez wykonawców zakresu ryzyka, jakie w związku z umową przyjmują na siebie, a w
konsekwencji na złożenie przez nich porównywalnych ofert. Brak wskazania w SIWZ, jaki
jest zakres zobowiązania wykonawcy w zakresie dostawy pojemników, w szczególności w
odniesieniu do nieruchomości niezamieszkałych i pojemników na odpady zmieszane (vide
obowiązek z pkt VI. 25-26 OPZ doboru pojemników przez wykonawcę), prowadzić będzie do
pełnej dowolności wykonawców przy ustaleniu ryzyka i kosztów związanych z dostawą
pojemników, a więc będzie skutkował złożeniem przez wykonawców ofert
nieporównywalnych.
W
ymogi wynikające z art. 29 Pzp nie pozwalają na określenie jedynie „przewidywalnej”
ilości pojemników i worków niezbędnych do wykonania zamówienia, jeżeli z OPZ (a tak jest
w tej sprawie) jednoznacznie wynika, że przewidywane ilości mogą ulec zmianie w toku
wykonywania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do nieruchomości
niezamieszkałych w związku z dobrowolnością właścicieli tych nieruchomości do
przystąpienia do gminnego systemu odbioru odpadów komunalnych. W takiej sytuacji
obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie w SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników
danego rodzaju koniecznych do dostarczenia przez wykonawcę z jednoczesną możliwością
zmiany wynag
rodzenia wykonawcy (automatyczną lub wymagającą aneksu), gdy ilości
podane w SIWZ okażą się niewystarczające. Tylko tak ukształtowany opis przedmiotu
zamówienia spełnia wymagania art. 29 Pzp i gwarantuje porównywalność złożonych ofert.
Na tej samej zasad
zie zamawiający powinien w SIWZ określić maksymalną liczbę
inwentaryzacji, o której mowa w pkt VI.35 OPZ. Zamawiający zastrzegł bowiem, że
wykonawca ma przeprowadzić inwentaryzację co najmniej 2 razy w okresie realizacji
przedmiotu zamówienia. Inwentaryzacja obejmuje w szczególności ilość i pojemność
wszystkich pojemników, częstotliwość odbioru oraz typ nieruchomości, a następnie
wprowadzenie tych danych do własnego systemu RFID. To oznacza więc konieczność
poniesienia przez wykonawcę znacznych kosztów, na które składają się wynagrodzenie
pracowników wraz z pochodnymi, koszty pojazdów, w tym koszty paliwa. Tym samym dla
wyceny, określenia ceny ofertowej konieczne jest udzielenie z SIWZ informacji, ile
maksymalnie inwentaryzacji będzie przeprowadzonych w trakcie realizacji umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający uchybił regułom
przygotowania postępowania określonych w art. 29 ust. 1 Pzp. Na tej zasadzie odwołujący
wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 05.10.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 6.10.2020 r. (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp
– przez
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie: [a] braku
wskazania przez zamawiającego minimalnej ilości odbieranych
odpadów, w szczególności z nieruchomości niezamieszkałych, gdzie zamawiający – z uwagi
na art. 6c ust. 2c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i dobrowolności
przystąpienia tych nieruchomości do gminnego systemu odbioru odpadów – zastrzegł
w SIWZ o braku
po stronie wykonawcy jakichkolwiek roszczeń związanych z ograniczeniem
ilości obsługiwanych nieruchomości lub obniżenia wielkości strumienia odpadów, a jed-
nocześnie zamawiający żąda w SIWZ poniesienia przez wykonawcę przed rozpoczęciem
realizacji usługi kosztów prac przygotowawczych (m.in. sprzętowych i organizacyjnych)
związanych także z obsługą nieruchomości niezamieszkałych, które to koszty mogą zostać
niepokryte przez zamawiającego wobec ustalenia wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o ry-
czałtową cenę jednostkową brutto za 1 Mg odbieranych odpadów i ilość faktycznie
odebranych odpadów w trakcie realizacji umowy, [b] braku wskazania przez zamawiającego
minimalnej i maksymalnej liczby
pojemników poszczególnych rodzajów (pojemności) oraz
worków, których zakup i dostarczenie do właścicieli nieruchomości stanowi przedmiot
zamówienia, przy jednoczesnym zobowiązaniu wykonawcy w pkt VI.25 i 26 OPZ do
ustalenia przez wykonawcę wielkości pojemników, które mają być dostarczone właścicielom
nieruchomości, [c] braku określenia maksymalnej liczby inwentaryzacji, o której mowa w pkt
VI.35 OPZ, a [
–] taki opis przedmiotu zamówienia wiąże się z przerzuceniem na
wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z nieoszacowaniem przez
zamawiającego ilości odpadów do odbioru, w szczególności z nieruchomości
niezamieszkałych, a także liczby koniecznych do realizacji zamówienia pojemników i worków
na odpady, co z kolei zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego,
w szczególności w świetle kalkulacji ceny ofertowej i charakteru przyjętego modelu
wynagrodzenia (brak osobnej ceny za podstawienie pojemników lub dostarczenie worków
i konieczność skalkulowania wszystkich kosztów i ryzyka w łącznej cenie za odbiór odpadów
danej frakcji), ograniczonej możliwości zmiany umowy oraz przewidywania licznych i wy-
sokich kar umownych za niedochowanie wymogów SIWZ, co stanowi o naruszeniu art.
353(1) Kc w zw. z art. 14 Pzp oraz [
–] taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą
konkurencję, prowadząc do nieporównywalności złożonych ofert i braku proporcjonalności
i przejrzystości, a więc narusza także art. 7 Pzp – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Generalnie Izba stwierdza, że odwołujący postawił zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Art. 29 ust. 1 Pzp brzmi »Przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty«, a art. 29 ust. 2 Pzp brzmi »Przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję«. Na kanwie tego
zarzutu odwołujący zażądał aby zamawiający [1] wskazał w SIWZ informacje na temat liczby
nieruchomości niezamieszkałych, których właściciele na mocy art. 6c ust. 2c ustawy o utrzy-
maniu czystości i porządku w gminach przystąpili do systemu odbioru odpadów
komunalnych zorganizowanego przez zamawiającego z jednoczesną zmianą § 16 wzoru
umowy w taki sposób, aby wykonawca miał zapewnioną możliwość zmiany wynagrodzenia
w sytuacji zwiększenia się liczby nieruchomości niezamieszkałych przystępujących do
systemu odbioru odpadów w trakcie realizacji umowy lub [2] zmienił SIWZ przez wyłączenie
nieruchomości niezamieszkałych z przedmiotu zamówienia, lub [3] zmienił SIWZ przez
podanie minimalnej, gwarantowanej ilości odpadów odbieranych w ramach wykonania
zamówienia, łącznie z nieruchomościami niezamieszkałymi oraz jednocześnie [4] zmienił
SIWZ w zakresie wymagań sprzętowych, organizacyjnych i technicznych, adekwatnie do
poprawienia
określonej przez zamawiającego wielkości strumienia odbieranych odpadów
uwzględniających także objęte systemem nieruchomości niezamieszkałe, [5] wskazał
w SIWZ informacje
na temat liczby pojemników do zbierania odpadów komunalnych, ich
wielkości, rodzaju i przeznaczenia na poszczególnych nieruchomościach, także
niezamieszkałych (chyba że zamawiający wyłączy z przedmiotu zamówienia nieruchomości
niez
amieszkałe), których zakup i dostarczenie do właścicieli nieruchomości stanowi
przedmiot zamówienia, oraz częstotliwości opróżnień; [6] wskazał w SIWZ maksymalną
liczb
ę inwentaryzacji, o której mowa w pkt VI.35 OPZ. Odwołujący zażądał również, aby
zamawia
jący dokonał zmian w SIWZ jako konsekwencje konkretnych zmian wskazanych
wyżej, choć nie określonych szczegółowo w odwołaniu.
Izba stwierdza, że zamawiający odpowiedzialnie nie może przedstawić wykonawcom
więcej informacji niż sam posiada i jednocześnie do których to informacji zamawiający ma
pewność, że nie wprowadzą wykonawców w błąd ze względu na ulotność tych informacji czy
uzyskanie ich z niepewnego źródła bądź w okolicznościach, które mogą wpływać na
rzetelność tych informacji. Zamawiający wykazał, że nie może z wystarczającą dozą
pewności przedstawić informacji o liczbie nieruchomości niezamieszkałych, z których
wykonawca będzie odbierać odpady – ze względu na przepis art. 6c ust. 2c ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który brzmi »Przystąpienie
właściciela nieruchomości, na której nie zamieszkują mieszkańcy, z wyłączeniem właściciela
nieruchomości, o której mowa w art. 6j ust. 3b, do zorganizowanego przez gminę systemu
gospodarowania odpadami komunalnymi je
st dobrowolne i następuje na podstawie zgody
właściciela nieruchomości wyrażonej w formie pisemnej«. Właściciele tych nieruchomości
będą mogli w trakcie wykonywania zamówienia przystępować do systemu komunalnego
odbioru odpadów lub występować z tego systemu i zlecać odbieranie odpadów z nie-
ruchom
ości niezamieszkałych innym podmiotom. Będzie to, jak wskazywały strony na
rozprawie,
reakcją przede wszystkim na jakość świadczenia usługi, a także na cenę usługi.
Dlatego zamawiający poza wskazaniem ogólnej liczby nieruchomości niezamieszkałych –
992
– nie może obecnie odpowiedzialnie wskazać jakiejkolwiek liczby tych nieruchomości,
które będą uczestniczyć w komunalnym systemie odbioru odpadów, gdyż będzie to w zna-
czącej mierze zależeć od wykonawcy usługi – jakości i ceny usługi. Zamawiający stwierdza,
że w momencie przystąpienia większej liczby nieruchomości niezamieszkałych do systemu
komunalnego zwiększy się tonaż odbieranych odpadów co wpłynie na zwiększenie
wynagrodzenia wykonawcy.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający nie narusza żadnego przepisu nie
podając informacji na temat liczby nieruchomości niezamieszkałych, których właściciele na
mocy art. 6c ust. 2c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przystąpili do
systemu odbioru odpadów komunalnych zorganizowanego przez zamawiającego, gdyż jest
to informacja zbyt efemeryczna i zależna od czynników, na które zamawiający ma minimalny
wpływ.
Dalej odnośnie § 16 wzoru umowy w zakresie poszerzenia możliwości wprowadzenia
zmian w umowie Izba mu
si zauważyć, że zamawiający będąc gospodarzem postępowania
zamówieniowego może proponować dowolne rozwiązania umowne byle nie były sprzeczne
z przepisami, a w rozpoznawanym postępowaniu odwołujący nie wykazał działań
zamawiającego sprzecznych z przepisami.
Także zdaniem Izby idea zamawiającego objęcia całego obszaru sektora IV
Bydgoszczy, którego dotyczy rozpoznawane zamówienie, jednolitym systemem odbioru
odpadów bez rozróżnienia nieruchomości zamieszkałych, mieszanych i niezamieszkałych
nie
została przedstawiona przez odwołującego, jako działanie naruszające jakiekolwiek
przepisy
. Podobnie odwołujący nie wykazał jakie przepisy miałby naruszyć zamawiający nie
zobowiązując się do odbierania w ramach wykonania zamówienia (łącznie z nieru-
chomościami niezamieszkałymi) jakiejkolwiek minimalnej, gwarantowanej ilości odpadów.
Również odwołujący nie wykazał, że wymaganie wykazania dysponowania przez
wykonawców określonym sprzętem technicznym jest wymaganiem naruszającym
jakiekolwiek przepisy, a zamawiający przedstawił, że z dotychczasowego doświadczenia
i uprzedniego wymagania tylko 4 pojazdów do wykonania usługi wynika, że nowa liczba
wymagania 14 pojazdów jest właściwa, a wykonawcy mogą ten wymóg spełnić bez
ponoszenia nadmiernych nakładów finansowych i w związku z tym warunek ten nie narusza
również żadnych przepisów.
Odnośnie braku wykazania w SIWZ informacji o liczbie pojemników i worków do
zbierania odpadów komunalnych, ich wielkości, rodzaju i przeznaczenia na poszczególnych
nieruchomościach (także niezamieszkałych) oraz częstotliwości opróżnień zamawiający
wskazał, że nie dysponuje obecnie miarodajnymi danymi, gdyż właśnie musiał rozwiązać
umowę z dotychczasowym wykonawcą i nie może przedstawić rzetelnych danych innych niż
zamawiający przedstawił i za które może wziąć odpowiedzialność. Dlatego zamawiający
przedstawił – w załączniku nr 8 do SIWZ – zagregowany wykaz poszczególnych
pojemników, ich pojemności i przeznaczenia bez wykazu częstotliwości ich opróżniania
i z
zastrzeżeniem braku wzięcia odpowiedzialności przez zamawiającego za te dane.
Również w tym zakresie odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego
konkretnych przepisów.
Ponadto
odnośnie podania przez zamawiającego tylko minimalnej liczby inwentaryzacji
(dwóch) podczas wykonywania całego zamówienia – Izba wzięła pod uwagę niezaprzeczone
przez odwołującego oświadczenie zamawiającego wypowiedzianego do protokołu podczas
rozprawy,
cyt. »Większa liczba inwentaryzacji będzie związana z nieprawidłowym
wykonywaniem usługi. Wszystkie pojemniki są „zachipowane” w związku z czym
inwentaryzacja jest w rzeczywistości na bieżąco składana i nie wymaga w zasadzie jakiegoś
nakładu pracy, a jej zarządzenie może wystąpić ze względu na złą jakość wykonywania
usługi, a 2 inwentaryzacje w skali całej umowy są liczbą do przyjęcia«. Ponadto odwołujący
nie wskazał jaki przepis mógłby zostać naruszony przez zamawiającego tym
postanowieniem SIWZ.
Na finalne pierwsze w zarzucie
sformułowane skonstatowanie przez odwołującego
o przerzucaniu ryzyka gospodarczego prz
ez zamawiającego na wykonawcę Izba może tylko
stwierdzić, że ogólnie wiadomo, że przerzucanie ryzyka w przypadku niedoprecyzowania
opisu przedmiotu zamówienia może powodować wyższe wycenienie ofert przez bardziej
doświadczonych wykonawców i niższe wyceny przez bardziej ryzykanckich wykonawców,
ale nie narusza to żadnych przepisów, gdyż to od indywidualnej decyzji czy taktyki danego
wykonawcy zależy bardziej lub mniej zachowawcze bądź ryzykanckie zaproponowanie ceny
ofertowej
. Ponadto odwołujący w niczym nie dowiódł, że zamawiający w SIWZ nie biorąc na
siebie ryzyk uchybił zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 353(1) Kc, który to przepis
brzmi »Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego« i jest stosowany zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp, który to
przepis brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej«.
Wreszcie na drugie w zarzucie
sformułowane stwierdzenie przez odwołującego, że taki
opis
przedmiot
u
zamówienia
utrudnia
uczciwą
konkurencję,
prowadząc
do
nieporównywalności złożonych ofert również nie może być zaaprobowane przez Izbę.
Zdaniem odwołującego zamawiający przedstawiając ułomy opis przedmiotu zamówienia
narusza art. 7 Pzp. Art. 7 ust. 1 Pzp,
który przytacza odwołujący w uzasadnieniu odwołania,
brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporc
jonalności i przejrzystości«. Jednak zdaniem Izby
odwołujący nie wykazał, że zamawiający przez sformułowania OPZ lub SIWZ naruszył
uczciw
ą konkurencji lub równe traktowanie wykonawców, zwłaszcza że zamawiający
wykazał, że w OPZ przedstawił tylko informacje, za które może wziąć odpowiedzialność, że
są rzetelne, a do brania odpowiedzialności za ryzyka zamawiającego nie można zmusić,
o czym wyżej. Odwołujący także nie wykazał na czym mogą polegać spowodowane przez
OPZ
różnice ofert i ich nieporównywalność.
I
zba zauważa, że odwołujący podczas rozprawy do protokołu zmodyfikował swój
wniosek z odwołania, ale jego rozpatrzenie nie jest możliwe ze względu na to, że
modyfikacja nastąpiła po upływie terminu składania odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba musi stwierdzić, że odwołanie na naruszenie art. 29
ust. 1 i 2 Pzp jest niezasadne.
Odwołujący złożył na rozprawie dowód nr:
1) OD-1
– opinia prawną kancelarii prawnej na potwierdzenie możliwości podjęcia
działań celem oszacowania liczby właścicieli nieruchomości niezamieszkałych,
którzy chcą być objęci systemem miejskiej gospodarki odpadami;
2) OD-2
– zrzuty ekranu obrazujące, jakie są możliwości programu SMOK odnośnie
generowania informacji dotyczących m.in. pojemników;
3) OD-3
– umowę z wykonawcą K, gdzie w § 7 ust. 4-7 są odniesienia do konieczności
stosowania systemu RFID;
4) OD-4 (ABCD)
– na okoliczność wykazania różnic w cenach na rynku komercyjnym
i w systemie gminnym (miejskim);
5) OD-5
– tabela własna odwołującego sporządzona na okoliczność oszacowania
przez odwołującego progu rentowności i wskazania procentowej ilości odpadów,
która mogłaby nie zostać odebrana w stosunku do szacowanej przez
zamawiającego ilości odpadów, która powinna determinować możliwość zmiany
umowy.
Izba stwierdza, że z dowodu:
1) nr OD-
1 nie wynika konieczność opracowania innego OPZ w rozpoznawanym
postępowaniu zamówieniowym, szczególnie że dowód był opracowany na
wykazanie innych okoliczności niż poruszane w odwołaniu, bo opinia była
opracowana dla Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami w sprawie terminu
początkowego obowiązywania mechanizmu dobrowolności uczestnictwa właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych […]
2) nr OD-
2 wynika zobrazowanie, jakie są możliwości programu SMOK odnośnie
generowania informacji doty
czących m.in. pojemników, ale z dowodu tego nie
wynika konieczność prawidłowego i obligatoryjnego stosowania tego programu oraz
przedstawiania takich wydruków, szczególnie gdy zamawiający nie ma pewności co
do właściwego stosowania programu i rzetelności danych
3) nr OD-
3 nie wynika, że wykonawca K na pewno stosował się prawidłowo do
systemu RFID, a właśnie zamawiający był zmuszony do rozwiązania umowy z wy-
konawcą K ze względu na złe prowadzenie usługi, sprawozdawczości, a w tym
i RFID, i
w związku z tym zamawiający nie może przedstawić rzetelnych danych
innych niż przedstawił, za które może wziąć odpowiedzialność
4) nr OD-
4 (ABCD) wynika tylko, że na rynku komercyjnym i w systemie gminnym
(miejskim) mogą istnieć różne ceny przedmiotowej usługi
5) nr OD-
5 wynika, że ze względu na różną liczbę nieruchomości niezamieszkałych
w miejskim systemie odbioru odpadów mogą zajść nawet znaczące różnice w kosz-
tach, ale dowód nie pokazuje, że któreś z wykazanych opcji muszą zajść,
szczególnie te ekstremalne
– dlatego Izba nie mogła wziąć pod uwagę tych dowodów.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodnicz
ący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego REMONDIS Bydgoszcz Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45, 85-749
Bydgoszcz i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
REMONDIS Bydgoszcz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy, ul. Inwal
idów 45, 85-749 Bydgoszcz tytułem wpisu od
odwołania;
2.2)
zasądza od odwołującego REMONDIS Bydgoszcz Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45, 85-749
Bydgoszcz
na rzecz zamawiającego Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-102
Bydgoszcz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2537/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Bydgoszcz, ul. Grudziądzka 9-15, Bydgoszcz wszczął
postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomościach zamieszkałych, mieszanych i
niezamieszkałych na terenie Miasta Bydgoszczy, w sektorze IV w okresie od 1 stycznia 2021
r. do 31 grudnia 2023 r.«.
23.09.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 185-446960.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
05.10.2020
r.
wykonaw
ca
Remondis
Bydgoszcz
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Inwalidów 45, 85-749 Bydgoszcz (dalej odwołujący), zgodnie z art.
182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na dokonaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. od
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, (dalej „SIWZ”).
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez niejednoznaczne, niewyczerp
ujące i
nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie:
a)
braku wskazania przez zamawiającego minimalnej ilości odbieranych odpadów, w
szczególności w odniesieniu do nieruchomości niezamieszkałych, gdzie
zamawiający z uwagi na brzmienie art. 6c ust. 2c ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (tj. dobrowolność przystąpienia tych nieruchomości do
gminnego systemu odbioru odpadów) zastrzegł w SIWZ brak po stronie
wykonawcy jakichkolwiek roszczeń związanych z ograniczeniem ilości
obsługiwanych nieruchomości lub obniżenia wielkości strumienia odpadów, a
jednocześnie zamawiający żąda w SIWZ poniesienia przez wykonawcę przed
rozpoczęciem realizacji usługi kosztów prac przygotowawczych (m.in. sprzętowych
i organizacyjnych) związanych także z obsługą nieruchomości niezamieszkałych,
które to koszty mogą zostać niepokryte przez zamawiającego wobec ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o ryczałtową cenę jednostkową brutto za 1
Mg odbieranych odpadów i ilość faktycznie odebranych odpadów w trakcie
realizacji umowy,
b)
braku wskazania przez zamawiającego minimalnej i maksymalnej ilości
pojemników poszczególnych rodzajów (pojemności) oraz worków, których zakup i
dostarczenie do właścicieli nieruchomości stanowi przedmiot zamówienia, przy
jednoczesnym zobowiązaniu wykonawcy w pkt VI.25 i 26 OPZ do ustalenia przez
wykonawcę wielkości pojemników, które mają być dostarczone właścicielom
nieruchomości,
c) braku ok
reślenia maksymalnej liczby inwentaryzacji, o której mowa w pkt VI.35
OPZ:
– taki opis przedmiotu zamówienia jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na
wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z nieoszacowaniem przez
zamawiającego ilości odpadów do odbioru, w szczególności z nieruchomości
niezamieszkałych, a także koniecznych do realizacji zamówienia pojemników i
worków na odpady, co z kolei zaprzecza zasadzie równości stron stosunku
zobowiązaniowego, w szczególności w świetle kalkulacji ceny ofertowej i charakteru
przyjętego modelu wynagrodzenia (brak osobnej ceny za podstawienie pojemników
lub dostarczenie
worków i konieczność skalkulowania wszystkich kosztów i ryzyka w
łącznej cenie za odbiór odpadów danej frakcji), ograniczonej możliwości zmiany
umowy oraz licznych i wysokich kar umownych za niedochowanie wymogów SIWZ,
co stanowi o naruszeniu art. 353(1) Kc w zw. z art. 14 Pzp,
– taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc
do nieporównywalności złożonych ofert i braku proporcjonalności i przejrzystości, a
więc narusza także art. 7 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIWZ
przez:
1)
wskazanie w SIWZ informacji na temat liczby nieruchomości niezamieszkałych,
które na mocy art. 6c ust. 2c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
przystąpiły do systemu odbioru odpadów komunalnych zorganizowanego przez
Miasto Bydgoszcz, z jednoczesną zmianą w § 16 wzoru umowy w taki sposób, aby
wykonawca miał zapewnioną możliwość zmiany wynagrodzenia w sytuacji
zwiększenia się liczby nieruchomości niezamieszkałych przystępujących do
systemu odbioru odpadów w trakcie realizacji umowy lub
2)
zmianę SIWZ przez wyłączenie z przedmiotu zamówienia nieruchomości
niezamieszkałych, lub
3)
zmianę SIWZ przez podanie w SIWZ minimalnej, gwarantowanej ilości odpadów
odbieranych w ramach wykonania zamówienia, łącznie z nieruchomościami
niezamieszkałymi oraz jednocześnie,
4)
mając na względzie powyższe, stosowną zmianę SIWZ w zakresie wymagań
sprzętowych, organizacyjnych i technicznych, adekwatnie do poprawnie określonej
przez zamawiającego wielkości strumienia odbieranych odpadów uwzględniających
także objęte systemem nieruchomości niezamieszkałe;
5) wskazanie w SIWZ informacji na temat
liczby pojemników do zbierania odpadów
komunalnych, ich wielkości, rodzaju i przeznaczenia na poszczególnych
nieruchomościach, także niezamieszkałych (chyba że zamawiający wyłączy z
przedmiotu zamówienia nieruchomości niezamieszkałe), których zakup i
dost
arczenie do właścicieli nieruchomości stanowi przedmiot zamówienia, oraz
częstotliwości opróżnień;
6)
wskazanie w SIWZ maksymalnej liczby inwentaryzacji, o której mowa w pkt VI.35
OPZ.
Żądania co do zakresu zmian SIWZ obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej
wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania
wykonawcy
– tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.
Argumentacja odwołującego
Przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomościach zamieszkałych, mieszanych i niezamieszkałych na terenie Miasta
Bydgoszczy, w sektorze IV w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2023 r. w zakresie i
na warunkach określonych w SIWZ z załącznikami oraz załącznikach wymienionych w pkt
III.1 Instrukcji dla wykonawców (dalej IDW) Zał. Nr 4 – Charakterystyka sektora pod kątem
typu nieruchomości:
Zamawiający w Zał. Nr 4 podał:
Nieruchomość mieszkalna – 2177, niemieszkalna – 992, mieszana – 695.
Zał. nr 7 – Prognozowana ilość odpadów do odbioru i transportu.
W tabelarycznym zestawieniu zamawiający określił kody odpadów objętych
przedmiotem zamówienia oraz prognozowaną ilość tych odpadów w Mg w poszczególnych
latach świadczenia usługi (2021, 2022, 2023). Pod tym zestawieniem zamawiający zastrzegł
jednak, że:
»Z związku z objęciem zakresem zamówienia świadczenie usług na rzecz właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych, oraz brzmieniem art. 6c ust. 2c ustawy o czystości i
porządku w gminach (dalej ucpg), kreującym dobrowolność przystąpienia ww. kategorii
podmiotów do systemu odbioru odpadów komunalnych zorganizowanego przez Miasto
Bydgoszcz, zamawiający informuje, że ww. dane ilościowe mogą ulec zmianie również ze
względu na wystąpienie ww. zjawiska. Powyższe nie rodzi po stronie wykonawcy,
jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o zapewnienie obsługiwania nieruchomości
niezamieszkałych czy też roszczenia odszkodowawczego, w tym ze względu na
ograniczenie ilości obsługiwanych nieruchomości lub obniżenia wielkości strumienia
odbieranych o
dpadów«.
Zał. Nr 8 – Ilość i rodzaj pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych
W tabelarycznym zestawieniu zamawiający określił 12 rodzajów pojemników na odpady
zmieszane, papier, tworzywa sztuczne, szkło i biodegradowalne objętych przedmiotem
zamówienia oraz ilość tych pojemników na podstawie inwentaryzacji. W dokumencie tym
zamawiający zastrzegł jednak, że:
nad zestawieniem:
»Informacje zamieszczone w poniższym zestawieniu nie odzwierciedlają rzeczywistego
stanu przedmiotu zamówienia. Mogą one jedynie zostać wykorzystane przy opracowaniu
oferty, którą wykonawcy złożą w ramach prowadzonego postępowania zamówienia z wolnej
ręki na „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych na terenie Miasta Bydgoszczy”.
pod zestawieniem:
»Z związku z objęciem zakresem zamówienia świadczenie usług na rzecz właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych, oraz brzmieniem art. 6c ust. 2c ucpg, kreującym
dobrowolność przystąpienia ww. kategorii podmiotów do systemu odbioru odpadów
komunalnych zorganizowanego przez Miasto Bydgoszcz, zamawiający informuje, że ww.
dane ilościowe mogą ulec zmianie również ze względu na wystąpienie ww. zjawiska.
Powyższe nie rodzi po stronie wykonawcy, jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o
zapewn
ienie obsługiwania nieruchomości niezamieszkałych czy też roszczenia
odszkodowawczego, w tym ze względu na ograniczenie ilości obsługiwanych nieruchomości
lub obniżenia wielkości strumienia odbieranych odpadów«.
Takie zastrzeżenia zamawiający powtórzył w pkt IV OPZ przy szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia.
Wykonawca zgodnie z OPZ zobowiązany jest w ramach tzw. prac przygotowawczych
przed rozpoczęciem realizacji usługi odbioru i transportu odpadów (14 dni od zawarcia
umowy):
a)
zapewnić wymaganą flotę pojazdów niezbędnych do realizacji usług odbioru i
transportu odpadów, wyposażonych w wymagane przez zamawiającego
urządzenia (w tym rejestratory zdjęć) i posiadających wymaganą normę emisji
spalin,
b)
zapewnić bazę magazynowo-transportową spełniającą wymagania postawione
przez zamawiającego,
c)
sporządzić prawidłowe harmonogramy, o których mowa w Rozdziale V ust. 1 OPZ,
d)
zapewnić prawidłowo działający system informatyczny do wymiany danych
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą (w zakresie, w jakim realizacja tego
obowiązku obciąża wykonawcę),
e)
dostarczyć zamawiającemu dane dostępu lub oprogramowania, umożliwiającego
zalogowanie do systemu RFID oraz systemu rejestracji zdjęć wykonawcy przez
sieć Internet,
f)
zapewnić kompletu wymaganych pojemników, wyposażonych w transpondery oraz
odpowiednie oznaczenia (naklejki),
g)
zapewnić komplet wymaganych worków na przeprowadzenie pierwszego
wyposażenia właścicieli nieruchomości w worki,
h)
zatrudnić odpowiednią liczbę osób niezbędnych do właściwej realizacji usługi w
tym w wymaganym zakresie na podstawie umowy o pracę.
Zgodnie z pkt VI OPZ „Obowiązki wykonawcy w zakresie dostarczenia pojemników,
kontenerów i worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów”:
»25. Wielkość pojemników na zmieszane odpady komunalne dostarczanych
właścicielom nieruchomości zamieszkałych ustali wykonawca, na podstawie deklarowanej
ilości osób zamieszkujących na terenie nieruchomości i normatywu dotyczącego minimalnej
pojemności pojemników w przeliczeniu na jednego mieszkańca, przy częstotliwości wywozu
jeden raz w tygodniu, ustalonego w Regulaminie.
Pojemność i liczba pojemników oraz worków do zbierania odpadów poszczególnych
frakcji z danej nieruchomości zamieszkałej powinna pozwalać na zbieranie całości
strumienia każdej z tych frakcji odpadów powstających na tej nieruchomości i zbieranej w
pojemnikach tak, by nie dochodziło do ich przepełnienia.
W uzasadnionych przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych przypadkach, na
wniosek zamawiającego, wykonawca wyposaży nieruchomość w pojemnik na zmieszane
odpady w większy lub mniejszy niż to wynika z zastosowania ww. algorytmu określania
wielkości pojemnika.
Prognozowana ilość pojemników potrzebnych do gromadzenia odpadów komunalnych, z
podziałem na sektory i asortyment przedstawiona jest w załączniku nr 8 (pod nazwą: Ilość i
rodzaj pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych) opisu przedmiotu zamówienia.
26. Wielkość pojemników na zmieszane odpady komunalne dostarczanych właścicielom
nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych ustali wykonawca, na podstawie
deklarowanej ilości i pojemności pojemników na zmieszane odpady oraz częstotliwości ich
odbioru zgłoszonej w deklaracji składanej w siedzibie zamawiającego i na podstawie
deklarowanej ilości osób zamieszkujących na terenie nieruchomości i normatywu
dotyczącego minimalnej pojemności pojemników w przeliczeniu na jednego mieszkańca,
przy częstotliwości wywozu jeden raz w tygodniu, ustalonego w Regulaminie.
Pojemność i liczba pojemników do gromadzenia odpadów selektywnie zbieranych z
danej nieruchomości niezamieszkałej powinna pozwalać na zbieranie całości strumienia
każdej z frakcji pozostałych odpadów selektywnie zbieranych powstających na tej
nieruchomości i zbieranej w pojemnikach tak, by nie dochodziło do ich przepełnienia. Ilości i
pojemność pojemników i częstotliwość ich odbioru powinna wynikać ze zgłoszenia
właściciela nieruchomości niezamieszkałej.
Prognozowana ilość pojemników potrzebnych do gromadzenia odpadów komunalnych, z
podziałem na sektory i asortyment przedstawiona jest w załączniku nr 8 (pod nazwą: Ilość i
rodzaj pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych) opisu niniejszego przedmiotu
zamówienia.
35. Wykonawca zobowiązany jest do zinwentaryzowania PW (PW wg słowniczka OPZ –
to punkt wywozowy, tj. miejsce gromadzen
ia odpadów, w którym wykonawca zobowiązany
jest umieścić pojemniki i worki na odpady komunalne w celu ich odbioru przez wykonawcę) i
wprowadzenia wyników inwentaryzacji do własnego systemu RFID oraz umożliwienie ich
pobrania do systemu RFID zamawiającego.
Inwentaryzacja powinna zawierać ID klienta, nazwę PW, adres PW, ilość i pojemność
pojemników lub worków do gromadzenia poszczególnych frakcji odpadów wraz z
częstotliwością ich odbioru oraz typ nieruchomości (zgodnie z danymi przekazanymi przez
zamawiającego). W inwentaryzacji powinny zostać uwzględnione wszystkie pojemniki, worki,
kontenery, dzwony, prasokontenery oraz pojemniki podziemne i półpodziemne, z których
realizowana jest usługa odbioru odpadów komunalnych. W przypadku inwentaryzowania
worków do gromadzenia odpadów selektywnie zbieranych należy przyjąć ilość worków dla
danego PW równą 1, zaś w przypadku worków do gromadzenia zmieszanych odpadów
komunalnych oraz bioodpadów należy przyjąć pojemność pojemnika zgłoszonego w
deklaracji dla danej nieruch
omości niezamieszkałej.
Inwentaryzacja jest obowiązkiem wykonawcy i będzie przeprowadzana co najmniej 2
razy w okresie realizacji przedmiotu zamówienia w terminach uzgodnionych pisemnie z
zamawiającym, nie przekraczających 3 miesięcy liczonych od dnia jej zlecenia przez
zamawiającego«.
W pkt IX OPZ zamawiający opisał wymagany potencjał techniczny, niezbędny do
wykonania zamówienia:
»1. Baza transportowo-magazynowa zgodna z rozporządzeniem Ministra Środowiska z
dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), wyposażona w
zalegalizowaną wagę najazdową.
2. Pojazdy
– wykonawca powinien dysponować:
1) co
najmniej pięcioma pojazdami bezpylnymi ciężarowymi typu śmieciarka
przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych;
2) c
o najmniej pięcioma pojazdami bezpylnymi ciężarowymi typu śmieciarka pojazdami
przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych;
3) co najmniej
jednym pojazdem ciężarowym z urządzeniem HDS o udźwigu min. It
przy max wysięgu i min. długości wysięgnika 5m;
4) co
najmniej
jednym
p
ojazdem ciężarowym z urządzeniem hakowym
przystosowanym do odbioru odpadów komunalnych z kontenerów o pojemnościach
zgodnych z prawem miejscowym;
5) c
o najmniej jednym Pojazdem przystosowanym do mycia pojemników;
6) co najmniej jednym pojazdem przystosowanym do odbioru przeterminowanych
leków.
Wszystkie pojazdy bezpylne, o zabudowie bębnowej, hakowce i kontenerowce z HDS
winny spełniać wymogi normy emisji spalin nie niższą niż EUR05, zgodnie z treścią
Rozporządzenia (WE) nr 715/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 czerwca
2007 r.«.
Zgodnie z pkt XII ust. 1 IDW Opis sposobu obliczenia ceny
– cenę należy obliczyć w
sposób uwzględniający m.in. (...):
»1) wykonanie wszelkich zobowiązań wynikających z SIWZ i załączników do SIWZ;
2)
formę wynagrodzenia kosztorysowego, ustalonego na podstawie ryczałtowych cen
jednostkowych zawartych w ofercie wykonawcy oraz ilości ton (Mg) odpadów
komunalnych odebranych i dostarczonych w trakcie obowiązywania umowy do
instalacji wskazanej przez zamawiającego RIPOK;
3)
układ i sposób obliczenia ceny podany w formularzu oferty i załączniku do oferty
dot. sektora IV w celu uzyskania od
wykonawców ofert w formie umożliwiającej ich
porównanie, ceny jednostkowe brutto obliczone w sposób uwzględniający wszelkie
nakłady niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ z
załącznikami należy wprowadzić do załącznika do oferty i postępując zgodnie z
zawartymi tam wskazaniami, wyliczyć cenę ofertowa na sektor IV w całym okresie
realizacji zamówienia i kwotę tę przenieść do formularza oferty«.
Zgodnie z załącznikiem do oferty należy podać 8 cen jednostkowych brutto za 1 Mg
danego rodzaju odpadu. Cena ofertowa brutto za okres od 01.01.2021 do 31.12.2023 r. jest
wynikiem mnożenia cen jednostkowych brutto i prognozowanej ilości odpadów do odbioru.
Tak dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art.
29 Pzp.
Zamawiający bowiem nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
I. Kwestia nieruchomości niezamieszkałych
Zgodnie z charakterystyką sektora IV (OPZ Załącznik nr 4) nieruchomości
niezamieszkałych jest 992, zamieszkałych – 2.177, a mieszanych – 695. Brak jakichkolwiek
bardziej szczegółowych informacji na temat tych nieruchomości.
Zgodnie z art. 6c ust. 2c ucpg przystąpienie właściciela nieruchomości, na której nie
zamieszkują mieszkańcy, do zorganizowanego przez gminę systemu gospodarowania
odpadami komunalnymi jest dobrowolne i następuje na podstawie zgody właściciela
nieruchomości wyrażonej w formie pisemnej.
W związku z powyższym dobrowolność przystąpienia właścicieli nieruchomości
niezamieszkałych do systemu zorganizowanego przez Miasto Bydgoszcz ma bardzo duży
wpływ na wartość zamówienia, biorąc pod uwagę podaną liczbę nieruchomości
niezamieszkałych w odniesieniu do pozostałych nieruchomości (zamieszkałych i
mieszanych)
– szacunkowo ok. 26%. Tymczasem ryzyko poniesienia ewentualnych strat z
tego tytułu zostało przerzucone przez zamawiającego w całości na wykonawcę, bez
możliwości dochodzenia jakichkolwiek roszczeń odszkodowawczych. Zamawiający podaje
jedynie prognozy dotyczące ilości odpadów, zastrzegając jednocześnie możliwość wpływu
„zjawiska” z art. 6c ust. 2c ucpg na ilość odpadów do odbioru („ograniczenie ilości
obsługiwanych nieruchomości lub obniżenia wielkości strumienia odbieranych odpadów”).
Przepis art. 6c ust. 2c ucpg został dodany ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw i wszedł
w życie 6 września 2019 r. Zamawiający przed zorganizowaniem przetargu mógł i powinien
zebrać pisemne oświadczenia właścicieli nieruchomości niezamieszkałych o przystąpieniu
do gminnego systemu gospodarowania odpadami, aby prawidłowo opisać przedmiot
zamówienia.
Wykonawca musi bowiem mieć pewność co do tego, w jakim zakresie zostanie mu
zlecona usługa. Wykonawca musi bowiem skalkulować koszty odbioru odpadów także z
nieruchomości niezamieszkałych w całym okresie realizacji zamówienia (3 lata) w cenie
jednostkowej brutto podanej w ofercie za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów (8
rodzajów) do odbioru. Ceny jednostkowe za 1 Mg odpadów do odbioru muszą przy tym objąć
wszystkie koszty realizacji usługi, związane w szczególności z opisanymi wyżej pracami
przygotowawczymi, w tym zorganizowaniem przez wykonawcę przed rozpoczęciem realizacji
usług wymaganego potencjału technicznego, przede wszystkim:
– 14 pojazdów o emisji spalin nie mniejszej niż EURO 5 do obsługi sektora IV
(Rozdziale V ust. 2 pkt 3c IDW),
– podstawienie pojemników i dostarczenie worków na odpady także na
nieruch
omościach niezamieszkałych.
Wykonawca nie ma możliwości skalkulowania tych kosztów w cenie, gdyż nie ma
zagwarantowanego choćby minimalnego zakresu przedmiotu zamówienia, który mu zostanie
udzielony, w szczególności w odniesieniu do nieruchomości niezamieszkałych.
Przewidziane w SIWZ regulacje dotyczące nieruchomości niezamieszkałych wpływają
na niepewność wykonawcy co do zakresu zleconych prac i tym samym nie są wystarczające
do skalkulowania przez wykonawcę w cenie jednostkowej za 1 Mg odbieranych odpadów
kosztów gotowości do świadczenia tych usług, ponieważ brak jest możliwości odniesienia
tych kosztów do realnego zakresu zamówienia w przyszłości. Skala tej niepewności jest
ogromna, co odwołujący obrazuje w załącznikach do odwołania – zestawieniach kosztów,
które muszą być poniesione przez wykonawcę w związku z wykonaniem zamówienia i w
konsekwencji wycenione w cenie jednostkowej za 1 Mg odbieranych odpadów.
W szczególności wykonawca musi ponieść przed przystąpieniem do realizacji usług
koszty zatrudnieni
a na umowę o pracę odpowiedniej liczby osób, dysponowania
odpowiednią liczbą pojazdów wyposażonych w wymagane przez zamawiającego systemy,
odpowiednią liczbą pojemników wraz chipami i naklejkami. Koszty te wykonawca musi
ponieść niezależnie od tego, czy w ogóle będzie odbierał jakiekolwiek odpady z
nieruchomości niezamieszkałych. Zamawiający bowiem sformułował wymagania, m.in.
sprzętowe, przy założeniu odbioru odpadów ze wszystkich nieruchomości, także
niezamieszkałych (łącznie 3.864) przy prognozowanym strumieniu odpadów z tych
nieruchomości na poziomie 59.396,94 Mg odpadów.
Cena jednostkowa brutto za 1 Mg odpadów musi być tymczasem wyceniona przez
wykonawcę na poziomie maksymalnie realnym. Aby jednak takiej wyceny dokonać,
wykonawca musi mieć wiedzę odnośnie co najmniej szacunkowej ilości odpadów z
nieruchomości niezamieszkałych, które będą objęte przedmiotem zamówienia. Nie wiadomo
bowiem, jaka jest obecnie czy jaka będzie w trakcie realizacji umowy skala zjawiska
opisanego przez zamawiającego w SIWZ, wynikająca z regulacji z art. 6c ust. 2c ucpg. Nie
wiadomo także, jaki obecnie strumień odpadów jest związany z nieruchomościami
niezamieszkałymi. Zamawiający bowiem operuje w SIWZ ilością odpadów bez rozbicia na
nieruchomości zamieszkałe, mieszane i niezamieszkałe.
Wykonawca zdaje sobie sprawę, że nie jest możliwe podanie ostatecznej ilości odpadów
objętej przedmiotem zamówienia, która będzie odebrana. Ilość ta ulega pewnym wahaniom,
w związku z tym istnieje pewne ryzyko związane z brakiem możliwości dokładnego przyjęcia
i zaplanowania prac. W ocenie odwołującego, ryzyko to należy jednak ograniczyć do
minimum, ponieważ, jak zauważyła Izba w wyroku z 27 sierpnia 2019 r., KIO 1555/19, im
większe jest ryzyko, tym wyższy jest jego koszt, który poniesie przecież zamawiający.
Takiej gwarancji nie ma wykonawca w szczególności w odniesieniu do odpadów z
nieruchomości niezamieszkałych, czy w ogóle takie odpady będą, a jeżeli tak, to na jakim
poziomie.
Na tej zasadzie zamawiający powinien w ramach prawidłowego OPZ poinformować
wykonawców, ilu właścicieli nieruchomości niezamieszkałych złożyło pisemna zgodę na
objęcie ich gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi w Bydgoszczy, a w
konsekwencji, jakie pojemniki są przypisane do danej nieruchomości (o czym jeszcze szerzej
poniżej), jaki strumień odpadów wiąże się z tymi nieruchomościami. Jeżeli zamawiający nie
jest jednak w stanie doprecyzować w ten sposób OPZ, powinien w ogóle wyłączyć z zakresu
tego zamówienia nieruchomości niezamieszkałe. Konsekwentnie zamawiający powinien w
SIWZ odpowiednio skorygować wymagania, w szczególności sprzętowe, odpowiednio do
szacowanego strumienia odpadów do odbioru w ramach zamówienia. Zamawiający może
wprowadzić do katalogu dopuszczalnych zmian w umowie (§ 16 – Zał. Nr 13 do SIWZ „Wzór
umowy”) możliwość zwiększenia wielkości strumienia odbieranych odpadów w razie
przystępowania do systemu gminnego nieruchomości niezamieszkałych.
Zamawiający alternatywnie może zagwarantować wykonawcom w SIWZ minimalną ilość
odpadów do odbioru w ramach przedmiotu zamówienia, aby umożliwić oszacowanie ceny
jednostkowej brutto za odbiór 1 Mg odpadów i tym samym doprowadzić do porównywalności
ofert (i jednocześnie odpowiednio skorygować wymagania kadrowe, sprzętowe,
o
rganizacyjne niezbędne do realizacji zamówienia, adekwatnie do gwarantowanej w SIWZ
ilości odpadów). W ocenie odwołującego, to ostatnie rozwiązanie wydaje się jednak być dla
Zamawiającego najdroższe.
II. Pojemniki i worki, w tym inwentaryzacja miejsc gro
madzenia odpadów
Jak wynika z podanych wyżej postanowień SIWZ, ilość odpadów objęta przedmiotem
zamówienia do odbioru i transportu z podziałem na asortyment i przypisany mu kod, jest
jedynie prognozowana. Mało tego prognozowana ilość odpadów odnosi się do wszystkich
nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia, bez przypisania strumienia odpadów do
poszczególnych typów nieruchomości, co nabiera szczególnego znaczenia w odniesieniu do
nieruchomości niezamieszkałych, gdzie zamawiający wprost wskazał, że nie jest w stanie
zapewnić obsługiwania przez wykonawcę tych nieruchomości. Zamawiający nie wie więc,
jaka będzie wielkość strumienia odbieranych odpadów, w szczególności z nieruchomości
niezamieszkałych.
Zamawiający wyraźnie to podkreśla w Zał. Nr 8 dot. pojemników, gdzie wprost
zamawiający wskazuje, że informacje dot. pojemników „nie odzwierciedlają rzeczywistego
stanu przedmiotu zamówienia”. Zamawiający co prawda podaje rodzaje pojemników i ich
ilość w podziale na frakcje odpadów, jednak jednocześnie czyni zastrzeżenie, że z uwagi na
art. 6c ust. 2c ucpg (dot. nieruchomości niezamieszkałych) dane ilościowe mogą ulec
zmianie i nie rodzi to po stronie wykonawcy jakichkolwiek roszczeń.
Zamawiający nie tylko nie określił w SIWZ ilości i rodzajów pojemników na
po
szczególnych nieruchomościach w oraz częstotliwości opróżnień, ale narzuca zgodnie z
pkt VI. 25-
26 OPZ na wykonawcę obowiązek doboru pojemników wg deklarowanej liczby
osób lub ilości pojemników na odpady zmieszane (w przypadku nieruchomości
niezamieszkałych) zgodnie z obowiązującymi uchwałami Rady Miasta Bydgoszcz.
Takim zachowaniem zamawiający pomija w SIWZ istotne elementy opisu przedmiotu
zamówienia, czym narusza art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Warto przy tym zaznaczyć, że sam zamawiający wielokrotnie podkreśla w SIWZ, że w
toku realizacji zamówienia zmianie może ulec zarówno ilość odbieranych odpadów, jak i ilość
obsługiwanych nieruchomości, co oczywiście będzie przekładać się na ilość niezbędnych do
realizacji zamówienia pojemników i worków.
P
owyższe pokazuje, jak wiele zmiennych odnoszących się do ilości wymaganych
pojemników i worków może pojawić się w toku wykonywania zamówienia – zmiennych,
których wystąpienia wykonawca nie może przewidzieć, a które przy takich postanowieniach
SIWZ jak obec
nie będą mieć wpływ na zakres świadczenia wykonawcy bez prawa do
pokrycia kosztów, które wykonawca zmuszony jest ponieść w związku z koniecznością
zrealizowania po zawarciu umowy, a przed przystąpieniem do jej realizacji, „prac
przygotowawczych” szczegółowo opisanych w SIWZ i w załącznikach do odwołania.
Przyznać należy, że także sam zamawiający nie ma wiedzy, jaki będzie strumień
odpadów do odbioru w ramach umowy, w jaki sposób w związku z tym będzie
zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki, w szczególności ile
nieruchomości niezamieszkałych wejdzie do systemu i tym samym będzie objętych
przedmiotem zamówienia. Brak wiedzy zamawiającego w tym zakresie nie może jednak
stanowić przyzwolenia na przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego
związanego z realizacją zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy ze względu na wymagania
SIWZ, mowa jest tu o bardzo dużych kosztach i ryzyku (vide załączniki do odwołania).
Jest to w tej sprawie o tyle zadziwiające, że zamawiający powinien dysponować danymi
z bazy RFID, którą ma prowadzić obecny operator usługi odbioru i transportu odpadów
komunalnych. Z bazy tej powinno wynikać, jakie pojemniki znajdują się na jakiej posesji, jaka
jest częstotliwość odbioru odpadów z tych pojemników. Zamawiający powinien zatem w
ramach OPZ przedstawić dane z tej bazy.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie przewiduje w SIWZ osobnego rozliczenia z
wykonawcą za dostawę pojemników w zakresie podstawowym – koszty związane z
wykonaniem tego zakresu zamówienia, wykonawca musi ująć w kosztorysowych cenach
jednostkowych za odbiór odpadów poszczególnych frakcji, które mają obejmować wszystkie
koszty i składniki wraz z narzutami. Zamawiający nie przewiduje przy tym możliwości zmiany
umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, j
eżeli w toku umowy zmieni się
zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady. Co
potwierdza tezę, że ryzyko gospodarcze, o którym jest tu mowa, w całości zostało
przerzucone na wykonawcę, co jest rozwiązaniem niedopuszczalnym.
W tej sytuacji, czyniąc zadość wymaganiom art. 29 Pzp, obowiązkiem zamawiającego
było wskazanie w SIWZ maksymalnej (a nie jedynie przewidywalnej, „nie odzwierciedlającej
rzeczywistego stanu” – vide Zał. Nr 8) ilości pojemników poszczególnych rodzajów i worków,
których dostawa leży w zakresie obowiązków wykonawcy, przypisanej do poszczególnych
nieruchomości, w tym nieruchomości niezamieszkałych, wraz informacją o częstotliwości
opróżnień. Tylko wprowadzenie takiej informacji do OPZ pozwoli na jednoznaczne ustalenie
przez wykonawców zakresu ryzyka, jakie w związku z umową przyjmują na siebie, a w
konsekwencji na złożenie przez nich porównywalnych ofert. Brak wskazania w SIWZ, jaki
jest zakres zobowiązania wykonawcy w zakresie dostawy pojemników, w szczególności w
odniesieniu do nieruchomości niezamieszkałych i pojemników na odpady zmieszane (vide
obowiązek z pkt VI. 25-26 OPZ doboru pojemników przez wykonawcę), prowadzić będzie do
pełnej dowolności wykonawców przy ustaleniu ryzyka i kosztów związanych z dostawą
pojemników, a więc będzie skutkował złożeniem przez wykonawców ofert
nieporównywalnych.
W
ymogi wynikające z art. 29 Pzp nie pozwalają na określenie jedynie „przewidywalnej”
ilości pojemników i worków niezbędnych do wykonania zamówienia, jeżeli z OPZ (a tak jest
w tej sprawie) jednoznacznie wynika, że przewidywane ilości mogą ulec zmianie w toku
wykonywania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do nieruchomości
niezamieszkałych w związku z dobrowolnością właścicieli tych nieruchomości do
przystąpienia do gminnego systemu odbioru odpadów komunalnych. W takiej sytuacji
obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie w SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników
danego rodzaju koniecznych do dostarczenia przez wykonawcę z jednoczesną możliwością
zmiany wynag
rodzenia wykonawcy (automatyczną lub wymagającą aneksu), gdy ilości
podane w SIWZ okażą się niewystarczające. Tylko tak ukształtowany opis przedmiotu
zamówienia spełnia wymagania art. 29 Pzp i gwarantuje porównywalność złożonych ofert.
Na tej samej zasad
zie zamawiający powinien w SIWZ określić maksymalną liczbę
inwentaryzacji, o której mowa w pkt VI.35 OPZ. Zamawiający zastrzegł bowiem, że
wykonawca ma przeprowadzić inwentaryzację co najmniej 2 razy w okresie realizacji
przedmiotu zamówienia. Inwentaryzacja obejmuje w szczególności ilość i pojemność
wszystkich pojemników, częstotliwość odbioru oraz typ nieruchomości, a następnie
wprowadzenie tych danych do własnego systemu RFID. To oznacza więc konieczność
poniesienia przez wykonawcę znacznych kosztów, na które składają się wynagrodzenie
pracowników wraz z pochodnymi, koszty pojazdów, w tym koszty paliwa. Tym samym dla
wyceny, określenia ceny ofertowej konieczne jest udzielenie z SIWZ informacji, ile
maksymalnie inwentaryzacji będzie przeprowadzonych w trakcie realizacji umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający uchybił regułom
przygotowania postępowania określonych w art. 29 ust. 1 Pzp. Na tej zasadzie odwołujący
wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 05.10.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 6.10.2020 r. (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp
– przez
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie: [a] braku
wskazania przez zamawiającego minimalnej ilości odbieranych
odpadów, w szczególności z nieruchomości niezamieszkałych, gdzie zamawiający – z uwagi
na art. 6c ust. 2c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i dobrowolności
przystąpienia tych nieruchomości do gminnego systemu odbioru odpadów – zastrzegł
w SIWZ o braku
po stronie wykonawcy jakichkolwiek roszczeń związanych z ograniczeniem
ilości obsługiwanych nieruchomości lub obniżenia wielkości strumienia odpadów, a jed-
nocześnie zamawiający żąda w SIWZ poniesienia przez wykonawcę przed rozpoczęciem
realizacji usługi kosztów prac przygotowawczych (m.in. sprzętowych i organizacyjnych)
związanych także z obsługą nieruchomości niezamieszkałych, które to koszty mogą zostać
niepokryte przez zamawiającego wobec ustalenia wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o ry-
czałtową cenę jednostkową brutto za 1 Mg odbieranych odpadów i ilość faktycznie
odebranych odpadów w trakcie realizacji umowy, [b] braku wskazania przez zamawiającego
minimalnej i maksymalnej liczby
pojemników poszczególnych rodzajów (pojemności) oraz
worków, których zakup i dostarczenie do właścicieli nieruchomości stanowi przedmiot
zamówienia, przy jednoczesnym zobowiązaniu wykonawcy w pkt VI.25 i 26 OPZ do
ustalenia przez wykonawcę wielkości pojemników, które mają być dostarczone właścicielom
nieruchomości, [c] braku określenia maksymalnej liczby inwentaryzacji, o której mowa w pkt
VI.35 OPZ, a [
–] taki opis przedmiotu zamówienia wiąże się z przerzuceniem na
wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z nieoszacowaniem przez
zamawiającego ilości odpadów do odbioru, w szczególności z nieruchomości
niezamieszkałych, a także liczby koniecznych do realizacji zamówienia pojemników i worków
na odpady, co z kolei zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego,
w szczególności w świetle kalkulacji ceny ofertowej i charakteru przyjętego modelu
wynagrodzenia (brak osobnej ceny za podstawienie pojemników lub dostarczenie worków
i konieczność skalkulowania wszystkich kosztów i ryzyka w łącznej cenie za odbiór odpadów
danej frakcji), ograniczonej możliwości zmiany umowy oraz przewidywania licznych i wy-
sokich kar umownych za niedochowanie wymogów SIWZ, co stanowi o naruszeniu art.
353(1) Kc w zw. z art. 14 Pzp oraz [
–] taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą
konkurencję, prowadząc do nieporównywalności złożonych ofert i braku proporcjonalności
i przejrzystości, a więc narusza także art. 7 Pzp – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Generalnie Izba stwierdza, że odwołujący postawił zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Art. 29 ust. 1 Pzp brzmi »Przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty«, a art. 29 ust. 2 Pzp brzmi »Przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję«. Na kanwie tego
zarzutu odwołujący zażądał aby zamawiający [1] wskazał w SIWZ informacje na temat liczby
nieruchomości niezamieszkałych, których właściciele na mocy art. 6c ust. 2c ustawy o utrzy-
maniu czystości i porządku w gminach przystąpili do systemu odbioru odpadów
komunalnych zorganizowanego przez zamawiającego z jednoczesną zmianą § 16 wzoru
umowy w taki sposób, aby wykonawca miał zapewnioną możliwość zmiany wynagrodzenia
w sytuacji zwiększenia się liczby nieruchomości niezamieszkałych przystępujących do
systemu odbioru odpadów w trakcie realizacji umowy lub [2] zmienił SIWZ przez wyłączenie
nieruchomości niezamieszkałych z przedmiotu zamówienia, lub [3] zmienił SIWZ przez
podanie minimalnej, gwarantowanej ilości odpadów odbieranych w ramach wykonania
zamówienia, łącznie z nieruchomościami niezamieszkałymi oraz jednocześnie [4] zmienił
SIWZ w zakresie wymagań sprzętowych, organizacyjnych i technicznych, adekwatnie do
poprawienia
określonej przez zamawiającego wielkości strumienia odbieranych odpadów
uwzględniających także objęte systemem nieruchomości niezamieszkałe, [5] wskazał
w SIWZ informacje
na temat liczby pojemników do zbierania odpadów komunalnych, ich
wielkości, rodzaju i przeznaczenia na poszczególnych nieruchomościach, także
niezamieszkałych (chyba że zamawiający wyłączy z przedmiotu zamówienia nieruchomości
niez
amieszkałe), których zakup i dostarczenie do właścicieli nieruchomości stanowi
przedmiot zamówienia, oraz częstotliwości opróżnień; [6] wskazał w SIWZ maksymalną
liczb
ę inwentaryzacji, o której mowa w pkt VI.35 OPZ. Odwołujący zażądał również, aby
zamawia
jący dokonał zmian w SIWZ jako konsekwencje konkretnych zmian wskazanych
wyżej, choć nie określonych szczegółowo w odwołaniu.
Izba stwierdza, że zamawiający odpowiedzialnie nie może przedstawić wykonawcom
więcej informacji niż sam posiada i jednocześnie do których to informacji zamawiający ma
pewność, że nie wprowadzą wykonawców w błąd ze względu na ulotność tych informacji czy
uzyskanie ich z niepewnego źródła bądź w okolicznościach, które mogą wpływać na
rzetelność tych informacji. Zamawiający wykazał, że nie może z wystarczającą dozą
pewności przedstawić informacji o liczbie nieruchomości niezamieszkałych, z których
wykonawca będzie odbierać odpady – ze względu na przepis art. 6c ust. 2c ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który brzmi »Przystąpienie
właściciela nieruchomości, na której nie zamieszkują mieszkańcy, z wyłączeniem właściciela
nieruchomości, o której mowa w art. 6j ust. 3b, do zorganizowanego przez gminę systemu
gospodarowania odpadami komunalnymi je
st dobrowolne i następuje na podstawie zgody
właściciela nieruchomości wyrażonej w formie pisemnej«. Właściciele tych nieruchomości
będą mogli w trakcie wykonywania zamówienia przystępować do systemu komunalnego
odbioru odpadów lub występować z tego systemu i zlecać odbieranie odpadów z nie-
ruchom
ości niezamieszkałych innym podmiotom. Będzie to, jak wskazywały strony na
rozprawie,
reakcją przede wszystkim na jakość świadczenia usługi, a także na cenę usługi.
Dlatego zamawiający poza wskazaniem ogólnej liczby nieruchomości niezamieszkałych –
992
– nie może obecnie odpowiedzialnie wskazać jakiejkolwiek liczby tych nieruchomości,
które będą uczestniczyć w komunalnym systemie odbioru odpadów, gdyż będzie to w zna-
czącej mierze zależeć od wykonawcy usługi – jakości i ceny usługi. Zamawiający stwierdza,
że w momencie przystąpienia większej liczby nieruchomości niezamieszkałych do systemu
komunalnego zwiększy się tonaż odbieranych odpadów co wpłynie na zwiększenie
wynagrodzenia wykonawcy.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający nie narusza żadnego przepisu nie
podając informacji na temat liczby nieruchomości niezamieszkałych, których właściciele na
mocy art. 6c ust. 2c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przystąpili do
systemu odbioru odpadów komunalnych zorganizowanego przez zamawiającego, gdyż jest
to informacja zbyt efemeryczna i zależna od czynników, na które zamawiający ma minimalny
wpływ.
Dalej odnośnie § 16 wzoru umowy w zakresie poszerzenia możliwości wprowadzenia
zmian w umowie Izba mu
si zauważyć, że zamawiający będąc gospodarzem postępowania
zamówieniowego może proponować dowolne rozwiązania umowne byle nie były sprzeczne
z przepisami, a w rozpoznawanym postępowaniu odwołujący nie wykazał działań
zamawiającego sprzecznych z przepisami.
Także zdaniem Izby idea zamawiającego objęcia całego obszaru sektora IV
Bydgoszczy, którego dotyczy rozpoznawane zamówienie, jednolitym systemem odbioru
odpadów bez rozróżnienia nieruchomości zamieszkałych, mieszanych i niezamieszkałych
nie
została przedstawiona przez odwołującego, jako działanie naruszające jakiekolwiek
przepisy
. Podobnie odwołujący nie wykazał jakie przepisy miałby naruszyć zamawiający nie
zobowiązując się do odbierania w ramach wykonania zamówienia (łącznie z nieru-
chomościami niezamieszkałymi) jakiejkolwiek minimalnej, gwarantowanej ilości odpadów.
Również odwołujący nie wykazał, że wymaganie wykazania dysponowania przez
wykonawców określonym sprzętem technicznym jest wymaganiem naruszającym
jakiekolwiek przepisy, a zamawiający przedstawił, że z dotychczasowego doświadczenia
i uprzedniego wymagania tylko 4 pojazdów do wykonania usługi wynika, że nowa liczba
wymagania 14 pojazdów jest właściwa, a wykonawcy mogą ten wymóg spełnić bez
ponoszenia nadmiernych nakładów finansowych i w związku z tym warunek ten nie narusza
również żadnych przepisów.
Odnośnie braku wykazania w SIWZ informacji o liczbie pojemników i worków do
zbierania odpadów komunalnych, ich wielkości, rodzaju i przeznaczenia na poszczególnych
nieruchomościach (także niezamieszkałych) oraz częstotliwości opróżnień zamawiający
wskazał, że nie dysponuje obecnie miarodajnymi danymi, gdyż właśnie musiał rozwiązać
umowę z dotychczasowym wykonawcą i nie może przedstawić rzetelnych danych innych niż
zamawiający przedstawił i za które może wziąć odpowiedzialność. Dlatego zamawiający
przedstawił – w załączniku nr 8 do SIWZ – zagregowany wykaz poszczególnych
pojemników, ich pojemności i przeznaczenia bez wykazu częstotliwości ich opróżniania
i z
zastrzeżeniem braku wzięcia odpowiedzialności przez zamawiającego za te dane.
Również w tym zakresie odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego
konkretnych przepisów.
Ponadto
odnośnie podania przez zamawiającego tylko minimalnej liczby inwentaryzacji
(dwóch) podczas wykonywania całego zamówienia – Izba wzięła pod uwagę niezaprzeczone
przez odwołującego oświadczenie zamawiającego wypowiedzianego do protokołu podczas
rozprawy,
cyt. »Większa liczba inwentaryzacji będzie związana z nieprawidłowym
wykonywaniem usługi. Wszystkie pojemniki są „zachipowane” w związku z czym
inwentaryzacja jest w rzeczywistości na bieżąco składana i nie wymaga w zasadzie jakiegoś
nakładu pracy, a jej zarządzenie może wystąpić ze względu na złą jakość wykonywania
usługi, a 2 inwentaryzacje w skali całej umowy są liczbą do przyjęcia«. Ponadto odwołujący
nie wskazał jaki przepis mógłby zostać naruszony przez zamawiającego tym
postanowieniem SIWZ.
Na finalne pierwsze w zarzucie
sformułowane skonstatowanie przez odwołującego
o przerzucaniu ryzyka gospodarczego prz
ez zamawiającego na wykonawcę Izba może tylko
stwierdzić, że ogólnie wiadomo, że przerzucanie ryzyka w przypadku niedoprecyzowania
opisu przedmiotu zamówienia może powodować wyższe wycenienie ofert przez bardziej
doświadczonych wykonawców i niższe wyceny przez bardziej ryzykanckich wykonawców,
ale nie narusza to żadnych przepisów, gdyż to od indywidualnej decyzji czy taktyki danego
wykonawcy zależy bardziej lub mniej zachowawcze bądź ryzykanckie zaproponowanie ceny
ofertowej
. Ponadto odwołujący w niczym nie dowiódł, że zamawiający w SIWZ nie biorąc na
siebie ryzyk uchybił zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 353(1) Kc, który to przepis
brzmi »Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego« i jest stosowany zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp, który to
przepis brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej«.
Wreszcie na drugie w zarzucie
sformułowane stwierdzenie przez odwołującego, że taki
opis
przedmiot
u
zamówienia
utrudnia
uczciwą
konkurencję,
prowadząc
do
nieporównywalności złożonych ofert również nie może być zaaprobowane przez Izbę.
Zdaniem odwołującego zamawiający przedstawiając ułomy opis przedmiotu zamówienia
narusza art. 7 Pzp. Art. 7 ust. 1 Pzp,
który przytacza odwołujący w uzasadnieniu odwołania,
brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporc
jonalności i przejrzystości«. Jednak zdaniem Izby
odwołujący nie wykazał, że zamawiający przez sformułowania OPZ lub SIWZ naruszył
uczciw
ą konkurencji lub równe traktowanie wykonawców, zwłaszcza że zamawiający
wykazał, że w OPZ przedstawił tylko informacje, za które może wziąć odpowiedzialność, że
są rzetelne, a do brania odpowiedzialności za ryzyka zamawiającego nie można zmusić,
o czym wyżej. Odwołujący także nie wykazał na czym mogą polegać spowodowane przez
OPZ
różnice ofert i ich nieporównywalność.
I
zba zauważa, że odwołujący podczas rozprawy do protokołu zmodyfikował swój
wniosek z odwołania, ale jego rozpatrzenie nie jest możliwe ze względu na to, że
modyfikacja nastąpiła po upływie terminu składania odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba musi stwierdzić, że odwołanie na naruszenie art. 29
ust. 1 i 2 Pzp jest niezasadne.
Odwołujący złożył na rozprawie dowód nr:
1) OD-1
– opinia prawną kancelarii prawnej na potwierdzenie możliwości podjęcia
działań celem oszacowania liczby właścicieli nieruchomości niezamieszkałych,
którzy chcą być objęci systemem miejskiej gospodarki odpadami;
2) OD-2
– zrzuty ekranu obrazujące, jakie są możliwości programu SMOK odnośnie
generowania informacji dotyczących m.in. pojemników;
3) OD-3
– umowę z wykonawcą K, gdzie w § 7 ust. 4-7 są odniesienia do konieczności
stosowania systemu RFID;
4) OD-4 (ABCD)
– na okoliczność wykazania różnic w cenach na rynku komercyjnym
i w systemie gminnym (miejskim);
5) OD-5
– tabela własna odwołującego sporządzona na okoliczność oszacowania
przez odwołującego progu rentowności i wskazania procentowej ilości odpadów,
która mogłaby nie zostać odebrana w stosunku do szacowanej przez
zamawiającego ilości odpadów, która powinna determinować możliwość zmiany
umowy.
Izba stwierdza, że z dowodu:
1) nr OD-
1 nie wynika konieczność opracowania innego OPZ w rozpoznawanym
postępowaniu zamówieniowym, szczególnie że dowód był opracowany na
wykazanie innych okoliczności niż poruszane w odwołaniu, bo opinia była
opracowana dla Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami w sprawie terminu
początkowego obowiązywania mechanizmu dobrowolności uczestnictwa właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych […]
2) nr OD-
2 wynika zobrazowanie, jakie są możliwości programu SMOK odnośnie
generowania informacji doty
czących m.in. pojemników, ale z dowodu tego nie
wynika konieczność prawidłowego i obligatoryjnego stosowania tego programu oraz
przedstawiania takich wydruków, szczególnie gdy zamawiający nie ma pewności co
do właściwego stosowania programu i rzetelności danych
3) nr OD-
3 nie wynika, że wykonawca K na pewno stosował się prawidłowo do
systemu RFID, a właśnie zamawiający był zmuszony do rozwiązania umowy z wy-
konawcą K ze względu na złe prowadzenie usługi, sprawozdawczości, a w tym
i RFID, i
w związku z tym zamawiający nie może przedstawić rzetelnych danych
innych niż przedstawił, za które może wziąć odpowiedzialność
4) nr OD-
4 (ABCD) wynika tylko, że na rynku komercyjnym i w systemie gminnym
(miejskim) mogą istnieć różne ceny przedmiotowej usługi
5) nr OD-
5 wynika, że ze względu na różną liczbę nieruchomości niezamieszkałych
w miejskim systemie odbioru odpadów mogą zajść nawet znaczące różnice w kosz-
tach, ale dowód nie pokazuje, że któreś z wykazanych opcji muszą zajść,
szczególnie te ekstremalne
– dlatego Izba nie mogła wziąć pod uwagę tych dowodów.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodnicz
ący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
