eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 2489/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-03
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 2489/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2020
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 30 września 2020 r. przez
wykonawcę W. S. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żelechlinek w Żelechlinku


orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę W. S. i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez W. S.
tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Łodzi.

………………………………..



Sygn. akt: KIO 2489/20

Uzasadnienie


Zamawiający – Gmina Żelechlinek w Żelechlinku – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu 30 września 2020 roku wykonawca W. S. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego, polegających na uznaniu, że oferta złożona przez
o
dwołującego nie jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(s.i.w.z.)
, co w konsekwencji także doprowadziło do dalszych nieprawidłowości w
p
ostępowaniu.

Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez ocenę, że oferta złożona przez odwołującego winna podlegać odrzuceniu z uwagi
na niezgodność z treścią s.i.w.z., podczas gdy złożona przez odwołującego oferta jest
zgodna z warunkami postawionymi przez z
amawiającego w s.i.w.z. i spełnia wszystkie jej
wymagania;
a z ostrożności procesowej również, gdyby wolą zamawiającego było dokonanie poprawy
omyłek w ofercie odwołującego
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie poprawienia
omyłek w ofercie odwołującego, podczas gdy oferta odwołującego może podlegać
poprawieniu, które nie spowoduje istotnych zmian w jej treści.

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2.
dopuszczenie i przeprow
adzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

4.
powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
odwołaniu, w tym ewentualne poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.,
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., posiada interes w
uzyskaniu zamówienia, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p. wskazanych w petitum odwołania. Gdyby
z
amawiający dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób prawidłowy (tj. nie odrzucał
oferty odwołującego), wówczas oferta odwołującego się byłaby najkorzystniejszą ofertą w
p
ostępowaniu. W świetle powyższego należy uznać, że odwołujący jak najbardziej posiada
interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść realną szkodę wskutek zaskarżonej
czynności zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

Odwołujący podniósł, że jego oferta nie jest niezgodna z s.i.w.z., przez co nie
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Aby można
było mówić o niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., co skutkować winno odrzuceniem
oferty, należy wykazać bezspornie, że dochodzi do niezgodności merytorycznej
oświadczenia woli wykonawcy złożonego w ofercie (w zakresie świadczenia będącego
przedmiotem zamówienia).

Po drugie, odwołujący wskazał, że zamawiający miał obowiązek dokonać
poprawienia oferty, w zakresie kosztorysów, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w
oparciu o przedstawione przez o
dwołującego wyjaśnienia. W ocenie odwołującego, nie ulega
bowiem wątpliwości, że odwołujący nie dokonał żadnej zmiany treści oświadczenia woli w
zakresie zaproponowanego zakresu wykonywanych prac w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia publicznego, a także że cena oferty nie ulegnie żadnej zmianie. W związku z
tym, przesłanki zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. spełniły się i
z
amawiający miał obowiązek dokonania tej czynności.

Odwołujący wskazał, że z treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nie
wynika,
które elementy s.i.w.z. nie zostały przez odwołującego spełnione – które elementy
oferty są niezgodne z treścią s.i.w.z. Podniósł, że zamawiający, de facto, ograniczył się do
stwierdzenia, że brak złożenia kosztorysu ofertowego (lub jego części) powoduje odrzucenie
oferty.

Odwołujący z taką konstatacją się zgodził. Wskazał jednak, że nie ma ona związku z
przedmiotową sprawą. Odwołujący bowiem przedłożył wymagane kosztorysy. W przypadku
tylko dwóch pozycji w jednym kosztorysie, koszt wykonania dwóch czynności został ujęty
łącznie dla danego działu. Odwołujący jasno i klarownie wskazał, gdzie „ukryte” są koszty,
których brak zamawiający kwestionuje. Nie można zatem stwierdzić, że kosztorysu lub jego
części brakuje, że odwołujący go nie złożył. Odwołujący stwierdził, że jak najbardziej złożył
wymagane kosztorysy, które zostały odpowiednio uzupełnione, a w zasadzie, odwołujący
wskazał, w których miejscach przewidział koszt wykonania tych dwóch pozycji.

Odwołujący dodatkowo wskazał, że pomimo wątpliwości zamawiającego i udzielenia
wyjaśnień odwołującego w zakresie tych dwóch „ukrytych” pozycji, w wyniku wykazania tych
pozycji w drodze wyjaśnień, cena oferty nie uległa żadnej zmianie.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie przewidział żadnych konsekwencji dla
takiej sytuacji, jaka miała miejsce w przedmiotowej sprawie – przesunięcia dwóch pozycji w
ramach jednego kosztorysu do innych pozycji. Skoro z
amawiający nie przewidział
negatywnych konsekwencji (w postaci odrzucenia oferty) za takie działanie, to na etapie
badania i oceny ofert nie może dokonywać takich czynności. Odwołujący przywołał wyrok
KIO sygn. akt KIO 1327.09, z którego wynika, że „często spotykaną przy robotach
budowlanych i wymaganiu w postępowaniu, złożenia kosztorysu opracowanego na
pods
tawie przedmiaru robót, jest pominięcie pewnych pozycji lub kwot, czy podanie kwoty 0
zł wartości jednostkowej. (…) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem „plastycznym” nie tylko pozwalającym, ale wręcz wymuszającym na
zamawiaj
ącym podejmowanie różnego rodzaju czynności naprawczych, celem
doprowadzenia stanu złożonych ofert, do stanu zgodności z wymaganiami SIWZ”.

Odwołujący przywołał również szereg innych wyroków, w tym: z dnia 15 października
2010 r., sygn. akt KIO 2136/10; z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 385/11, KIO 386/11,
KIO 393/11, KIO 406/11; z dnia 4 marca 2011 r., sygn. akt KIO 333/11, KIO 335/11; z dnia
kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 689/11; z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt KIO 793/14.

Odwołujący wskazał, że – jak wskazuje się w orzecznictwie KIO - „złożenie oferty –
co do zasady
– stanowi de facto zaakceptowanie przez wykonawcę jednostronnie
określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Stąd jako zasadę należy przyjąć; że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w
postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić zadość postawionym w
postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu zamówienia, aby oferta
odpowiadała treści siwz. W konsekwencji - jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie
wskazują, że jest inaczej - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają

oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem zaoferowania świadczenia we
wszystkich elementach zgodnego z w
ymaganiami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia. (...) Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia oferty nie w
pełni zgodnej z siwz jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty niezgodnej z siwz”
(wyrok KIO z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1472/15).

W ocenie odwołującego, wydaje się, że kluczowe dla zrozumienia, dlaczego decyzja
podjęta przez zamawiającego jest niezgodna z ustawą P.z.p., jest wskazanie, że odwołujący
jasno wskazał, że przewidział wynagrodzenie za wykonanie tych dwóch pozycji
kosztorysowych w innych miejscach pozycjach tego samego kosztorysu. W celu wyjaśnienia
jednak wszelkich wątpliwości oraz w celu wykazania, że świadczenie odwołującego jest
niezmienione (w szczególności – w zakresie wykonywanych prac oraz ceny ofertowej),
o
dwołujący przedłożył tożsamy kosztorys, w którym „ukryte” brakujące pozycje zostały
wycenione (na potrzeby kompletności kosztorysu) na 0,00 zł.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia
2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego w jej skład wchodzą m.in. projekt budowlany w zakresie
uwzględniającym specyfikę robót budowlanych oraz przedmiar robót, który de facto stanowi
podstawę sporządzenia kosztorysu ofertowego. Trzeba mieć przy tym na względzie, że
przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy
STWiORB i pełniącym odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Na podstawie § 6
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego należy przyjąć, że istotą przedmiaru jest
przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek
przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede
wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Ergo, przedmiar robót, a w
konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie, mają jedynie pomocnicze
znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest
skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu.

W ocenie odwołującego, w świetle poczynionych uwag, nie sposób zgodzić się, w
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z argumentacją, że jeżeli wykonawca pominie w
złożonym kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego,
określoną pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej
przez niego oferty, jako niezgodnej z treścią s.i.w.z. Nie przekreśla to jednak, zdaniem

Krajowej Izby Odwoławczej, zobowiązania wykonawcy do wykonania robót budowlanych
zgodnie z projektem, czy zasadami wiedzy technicznej, co wynika z istoty umowy o roboty
budowlane (por. przepis art. 647 K
.c.), ani takiemu zobowiązaniu nie przeczy. W kontekście
kwestionowanej przez o
dwołującego możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego należy natomiast zwrócić uwagę na przepis art. 649 K.c., zgodnie z
którym w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca podjął się wszystkich robót objętych
projektem stanowiącym część składową umowy. Ustawodawca nie przesądził, co ma być
źródłem owych wątpliwości, należy zatem dopuścić sytuację, że ich mogą one wynikać z
kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik do umowy (pozbawionego ad casum
istotnego znaczenia także z tego względu, że podstawę ustalenia wynagrodzenia
wykonawcy, zgodnie z postanowieniami s.i.w.z.
, stanowić będą kosztorysy powykonawcze).
W takiej sytuacji trzeba jednak przyjąć, że obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na
podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej
fragment, bowiem - jak wskazano - to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot
zamówienia, a kosztorys, co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź
podstawy ustalenia tego wynagrodzenia. Nie może on zatem zastępować dokumentacji
projekto
wej i być traktowany na równi z nią”.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr
8 do s.i.w.z.
, w postanowieniach § 2, gdzie mowa jest o sposobie liczenia wynagrodzenia
należnego wykonawcy, nie wskazał, aby rozliczenie następowało na podstawie
jakichkolwiek kosztorysów czy przedmiarów. Zamawiający wskazuje jedynie wartości
maksymalne (dla całej umowy oraz dla etapów). Tym samym, kosztorysy ofertowe nie mają
istotnego znaczenia przy realizacji i rozliczeniu przedmio
tu zamówienia. Pierwotne zatem
„ukrycie” kosztu wykonania dwóch pozycji z kosztorysu w innych pozycjach kosztorysu, a
nawet późniejsze wyjaśnienie tej sytuacji i przedłożenie kosztorysów, gdzie te dwie pozycje
zostały ujęte z kwotą 0,00 zł, nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. i nie
powinno
prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego. Podanie w dwóch pozycjach
kosztorysu wartości 0 zł nie wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią
s.i.w.z.
, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający określając postanowienia s.i.w.z. nie
zawężał możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie
zastrzegł w s.i.w.z. skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł.

Odwołujący wskazał, że o niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. można mówić
wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten
sposób, że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami
zamawiającego. A oferta odwołującego jak najbardziej zawiera realizację całego zakresu

przedmiotu zamówienia. Mając zatem na uwadze powyższe, uwzględnienie odwołania w tym
zakresie jest jak najbardziej zasadne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p., odwołujący stwierdził, że konstrukcja tego przepisu wskazuje, że ustawodawca (a w
ślad za nim powinien zamawiający) dopuścił sytuację, w których składana oferta nie będzie
w pełni zgodna z s.i.w.z., a jednocześnie nie będzie automatycznie podlegała odrzuceniu z
postępowania. Jak wskazuje się w doktrynie, „za inną omyłkę, w rozumieniu art. 87 ust. 2
pkt 3 PZP, uważane są zarówno błędy w przygotowaniu oferty oraz odpowiednim,
prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np.
wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) w wypełnieniu lub przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Omyłki muszą
mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym wypadku za omyłkę nie
można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że okoliczność, że zmiana ma dotyczyć elementów
przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii)
lub elementów uznanych za istotne
przez Zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana
ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p
. Ważne jest bowiem to, czy poprawienie omyłki w sposób
istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie, czy tkwi
w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w
szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych
elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odwołujący wskazał, że w przedmiotowej sprawie zamawiający uzyskał od
o
dwołującego cały zestaw narzędzi, którymi mógł i powinien się posłużyć, w celu
ewentualnej poprawy oferty o
dwołującego. W wyroku z dnia 26 marca 2014 r., sygn. akt KIO
479/14, Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że dla oceny istotności zmiany znaczenie ma
rodzaj, zakres i charakter czynności dla stron, których dotyczy poprawa, a dla samej
czynności poprawienia ma znaczenie realność poprawienia, co do zasady, możliwość
poprawienia na podstawie treści oferty, w taki sposób, by poprawa nie stanowiła zmiany
oświadczenia woli wykonawcy, a przede wszystkim, by zmiana nie była niedopuszczalną
ingerencją zamawiającego w treść oferty, powodującą powstanie nowej treści oświadczenia

woli wykonawcy, nie może też prowadzić do negocjacji między stronami ani modyfikacji
istotnych części oferty.

Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO, w tym wyroki Krajowej z dnia 24 listopada
2017 r. (sygn. akt KIO 2326/17, wyrok z dnia 22 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1472/20) i in.

Odwołujący wskazał, że ewentualnie dokonana poprawa nie zmienia oświadczenia
woli o
dwołującego, który od początku deklarował wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z
s.i.w.z. Sposób poprawy jest znany zamawiającemu. Ocena czy doszło do istotnych zmian
oferty jest dokonywana bowiem z uwzględnieniem treści całej oferty i całego przedmiotu
zamówienia, a nie jedynie wybranych elementów z niektórych pozycji kosztorysu ofertowego.

Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą wniósł o oddalenie
odwołania. Wskazał, że bada oferty pod względem ich zgodności z s.i.w.z. i dokonuje ich
poprawienia, jeżeli zachodzą ku temu przesłanki. Odwołujący nie ujął pozycji 1 w branży
elektrycznej. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust 1
ustawy P.z.p. Odwołujący potwierdził, że ta pozycja nie została osobno wyceniona, ale
została uwzględniona w kolejnych dwóch pozycjach. Wraz z wyjaśnieniami odwołujący złożył
kosztorys z wypełnioną pozycją pierwszą o wartości 0 zł. Zamawiający dopuszczał wycenę
pozycji w wysokości 0 zł, ale nie na etapie składania wyjaśnień. Nie było podstaw do
poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Z orzecznictwa KIO wynika,
że kosztorys nie może być traktowany jako dokument nieistotny. W s.i.w.z. było wskazane,
że wynagrodzenie jest kosztorysowe i będzie wypłacane wykonawcy na podstawie
kosztorysu powykonawczego. W umowie przewidziano, że wynagrodzenie będzie wskazane
w kwocie ogólnej, natomiast integralną część umowy stanowi oferta z kosztorysem
ofertowym. Wyjaśnienia odwołującego były próbą naprawnienia błędu w ofercie. Wskazał na
art. 7 ust 1 ustawy P.z.p. i zasady tam wskazane. Stwierdza, że s.i.w.z. jasno wskazywała,
że kosztorys jest częścią oferty, a wynagrodzenie jest kosztorysowe. Czym innym jest
wycena 0 zł, a czym innym nieuwzględnienie w ogóle danej pozycji.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest przebudowa i rozbudowa istniejącego budynku na
Dom Inicjatyw Twórczych w Żelechlinku.

W
artość zamówienia nie przekracza w złotych równowartości kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.

Zgodnie z rozdz. III pkt 3 s.i.w.z., s
zczegółowy przedmiot zamówienia określony
został w:

1)
przedmiarach robót - stanowiących załącznik do s.i.w.z. ,
2)
dokumentacjach technicznych -
stanowiących załącznik do s.i.w.z.

Zgodnie z rozdz. VI pkt pkt 2 s.i.w.z., wykonawcy obowiązani byli złożyć następujące
dokumenty i o
świadczenia i dokumenty wymagane w ofercie:
1)
wypełniony formularz ofertowy - o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym
Załącznik nr 1 do s.i.w.z.;
2)
kosztorys ofertowy z wartością robót stanowiącą cenę zamówienia zgodny z
Załącznikiem nr 2 do s.i.w.z.: Zał. 2a - Etap I, Zał. 2b – 2f - Etap II (zaleca się wersję
uproszczoną kosztorysu ofertowego);
3)
aktualne na dzie
ń składania ofert oświadczenie wykonawcy o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu zgodne ze wzorem określonym w Załączniku nr 3 do s.i.w.z.;
4)
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, z
wykorzystaniem wzoru określonego w Załączniku nr 4 do s.i.w.z.

Zgodnie z rozdz. XII, pkt 3 s.i.w.z., wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Rozliczenie robót nastąpi na podstawie
kosztorysu powykonawczego.

Zgodnie z przedmiarem robót w zakresie oświetlenia terenu + wewnętrzna linia
zasilająca + zasilanie wiaty, wykonawcy obowiązani byli wycenić pozycję „Ręczne kopanie
rowów dla kabli o głębok. do 0.8 m i szer .dna do 0.4 w gruncie kat. VI”. Odwołujący tej
pozycji nie wycenił.

Pismem z dnia 15 września 2020 roku zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż W kosztorysie ofertowym — branża elektryczna
załączonym do oferty złożonej w dniu 17.08.2020 r. Wykonawca nie wskazał poz. nr 1 z
przedmiaru robót będącego zał. nr 2e do SIWZ: „Ręczne kopanie rowów dla kabli o głębok.
do 0,8 m i szer. dna do 0,4 w gruncie kat. IV, obm
iar: 165 m”. Zgodnie z rozdz. VI.2. SIWZ
Wykonawca powinien przedłożyć kosztorys ofertowy sporządzony według Załącznika nr 2 do
SIWZ
— Przedmiary robót.

Pismem z dnia 15 września 2020 roku odwołujący udzielił następujących wyjaśnień:
W nawiązaniu do pisma znak NT. RPR.271. I .4.2020 z 15.09.2020 wyjaśniamy, że pozycja
pierwsza omyłkowo została potraktowana jako nazwa działu przy wczytywaniu przez
program kosztorysowy NORMA PRO z pliku pdf stanowiący załącznik do SIWZ. Pomimo to
Wykonawca koszt wynikający z braku tej pozycji skalkulował w dwóch pozostałych
pozycjach. W celu wyjaśnienia tej kwestii do niniejszego pisma załączamy kosztorys


ofertowy z niezmienioną kwotą ofertową, uwzględniając brakującą pozycję pierwszą „Ręczne
kopanie rowów dla kabli o głębok. do 0,8 m i szer. dna do 0,4 w gruncie kat IV, obmiar 165
m" z zerową ceną jednostkową. Wykonawca raz jeszcze potwierdza, że oferuje wykonanie
pozycji pierwszej ( „Ręczne kopanie rowów dla kabli o głębok. do 0,8 m i szer. dna do 0,4 w
gruncie kat IV, obmiar 165 m”) z zerową ceną jednostkową.


Do wyjaśnień odwołujący dołączył kosztorys dot. branży elektrycznej, w której pozycję
„Ręczne kopanie rowów dla kabli o głębok. do 0.8 m i szer .dna do 0.4 w gruncie kat. VI”
wycenił na 0 zł.

Pismem z dnia 25 września 2020 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego.

Zamawiający wskazał, iż:

Kosztorys ofertowy załączony do oferty Wykonawcy złożonej w dniu 17.08.2020 r. nie
odpowiada treści załącznika nr 2e do SIWZ. Wykonawca w przedmiotowym kosztorysie
ofertowym nie wy
cenił pozycji: „Ręczne kopanie rowów dla kabli o głębok. do 0.8 m i szer
.dna do 0.4 w guncie”. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie treści
złożonej oferty. We wskazanym przez Zamawiającego terminie Wykonawca wyjaśnił, iż ww.
pozycja
została omyłkowo ujęta przez program kosztorysowy jako nazwa działu, a
Wykonawca koszt wynikający z braku tej pozycji skalkulował w dwóch pozostałych
pozycjach. Dodatkowo załączony został kosztorys ofertowy uwzględniający brakującą
pozycję z zerowa ceną jednostkową.

Należy zauważyć, że wprowadzone poprawki muszą stanowić odzwierciedlenie
złożonego oświadczenia woli Wykonawcy wyrażonego w ofercie. Wyjaśnienia nie mogą
prowadzić do negocjacji z Wykonawcą, modyfikacji istotnych zapisów jego oferty czy
ustale
nia nowej treści oferty. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień publicznych nie
podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP brak wyceny poszczególnych
pozycji kosztorysowych w sytuacji,
w której Zamawiający przyjął kosztorysową formę
wyn
agrodzenia. Jak podkreślono w wyroku z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1833/09, przy cenie kosztorysowej istotne znaczenie jako treść oferty mają ceny
jednostkowe, służące do faktycznych rozliczeń z uwzględnieniem ilości ustalonej obmiarem
powyko
nawczym. Brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest omyłką, lecz
istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.

Ponadto zgodnie z wyrokiem z dnia 25 października 2019 r., sygn. akt KIO 2021/19
należy, wskazać, że zmiany w ofercie przetargowej po jej otwarciu powinny być co do


zasady wykluczone z zastrzeżeniem możliwości korekty omyłek, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 1
—3 Pzp. Inne podejście do kwestii możliwości zmian niewątpliwie prowadzi do
naruszenia zasady przejrzystości, równości wykonawców i możliwości uczciwego
konkurowania. Tym samym zasadą jest niezmienność złożonej oferty. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia Zamawiający oczekuje złożenia prawidłowo przygotowanych ofert.
Wykonawcy składający ofertę powinni więc w tym zakresie zachować należytą staranność
obowiązującą w profesjonalnym obrocie gospodarczym.

W myśl wyroku KIO z 5 kwietnia 2017 r. (KIO 501/17) „Gdyby można przyjąć że
Zamawiający nie musi, dokonując wyboru oferty, być przekonanym, że wybiera ofertę, która
jest zgodna merytorycznie z siwz, w ustawie nie byłoby przepisu obligującego
Zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią siwz. Zamawiający
zobligowany jest do dokonania rzetelnego
badania i oceny oferty pod względem zgodności
zaoferowanego przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia”.

W ocenie Zamawiającego niewiarygodnym jest fakt skalkulowania przez Wykonawcę
brakującej pozycji w dwóch pozostałych. W kosztorysie inwestorskim, brakująca w
kosztorysie ofertowym Wykonawcy pozycja została wyceniona na 8 666,69 zł. Pozostałe
dwie-
ręczne zasypywanie rowów oraz nasypanie warstwy piasku odpowiednio na 3 602,20
zł oraz 411 zł. Natomiast Wykonawca w wyjaśnieniach odpowiedział, iż brakujący koszt
wycenił w pozycji 2. i 3. opiewających na 3 002,38 zł i 655,27 zł. Ponadto na podstawie
analizy złożonych ofert Zamawiający obliczył średnią arytmetyczną wycenę omawianych
pozycji, która kształtuje się następująco: poz. nr 1 — 6 697,27 zł, poz. nr 2 — 3 816,73 zł,
poz. nr 3
— 771 , 19 zł. Rzetelna ocena i badanie ofert utwierdza Zamawiającego na
stanowisku, iż brakująca w kosztorysie ofertowym Wykonawcy pozycja nie została
skalkulowana w pozostałych pozycjach. Oczywiście ocena dokonana przez Zamawiającego
w ww. zakresie nie stanowi sama w sobie podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie ma
wskazać na wątpliwy charakter wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę.

Zgodnie z zapisami specyfikacji wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym, w takim przypadku brak kosztorysu
ofertowego (lub jego części) powoduje odrzucenie oferty. Kosztorys ofertowy składany przez
Wykonawcę w postępowaniu był dla Zamawiającego podstawą do oceny nie tylko
poprawności określenia ceny oferty, lecz stanowił podstawowe i jedyne źródło ustalenia, czy
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.


Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu ar. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Istotą sporu jest rozstrzygnięcie co do tego, czy oferta odwołującego jest zgodna z
s.i.w.z., oraz
– w przypadku stwierdzenia niezgodności – czy zamawiający był obowiązany
poprawić ofertę odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.

Wskazując na powyższe, Izba stwierdziła, iż oferta odwołującego nie jest zgodna z
s.i.w.z. Specyfikacja w
rozdz. VI pkt pkt 2.2 przewidywała, że wykonawca jest obowiązany
złożyć kosztorys ofertowy z wartością robót stanowiącą cenę zamówienia zgodny z
Za
łącznikiem nr 2 do s.i.w.z.: Zał. 2a - Etap I, Zał. 2b – 2f - Etap II (zaleca się wersję
uproszczoną kosztorysu ofertowego). Kosztorys złożony przez odwołującego nie jest zgodny
z załącznikiem nr 2e do s.i.w.z., ponieważ odwołujący nie wycenił pozycji 1 tego załącznika.

Izba wskazuje, że istotą kosztorysowego rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia
jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość faktycznie zrealizowanych prac oraz ceny
jednostkowe poszczególnych rodzajów nakładów i prac. Mając wiedzę o takim rodzaju
rozliczenia zadania, wykonawcy
musi być świadomy, że jego obowiązkiem jest załączenie do
oferty wszystkich cen jednostkowych dla nakładów i prac składających się na całość
przedmiotu zamówienia. Tym samym pominięcie w kosztorysie ofertowym pozycji kosztorysu
dotyczącego branży elektrycznej, sporządzonego na podstawie odpowiedniego przedmiaru
jest
równoznaczne z nieokreśleniem w ofercie ceny jednostkowej dla tej branży.
Konsekwencją braku wyceny przez odwołującego pozycji kosztorysu branży elektrycznej jest
zaniechanie wycenienia przez tego wykonawcę całości przedmiotu zamówienia w sposób
zgodny z s.i.w.z.

Izby nie przekonało stanowisko odwołującego, jakoby wycenił on pozycję na 0 zł, a
jedynie przez omyłkę programu kosztorysowego, nie wskazał tej wartości w kosztorysie. W
szczególności wskazać należy, że wycena danej pozycji na 0 zł oraz niewskazanie żadnej
wartości w tej pozycji nie są okolicznościami tożsamymi. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje się, że wpisanie w danej pozycji kwoty „0 zł” jest jej wyceną (np. w
wyroku KIO z dnia 22 kw
ietnia 2010 r., KIO/UZP 496/10) oraz że symbolowi „0” przypisana
jest konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty „0 zł” stanowi więc wycenę danej pozycji
w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać
za brak wyceny, czyli podając kwotę „0 zł” wykonawca wskazał jaką wartość dla niego
przedstawia.

W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu
branży elektrycznej. W ocenie Izby, twierdzenie, że pozycja ta była wyceniona na 0 zł

stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Jest to bowiem zmiana prowadząca do
spowodowania, by brak wyceny został zastąpiony wyceną na konkretną kwotę 0 zł. Izba
wskazuje, że tego rodzaju zmiana wykracza również poza przesłanki dopuszczalnej poprawy
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.,
zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał
największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z.
Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy
wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby
zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej –
zama
wiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w s.i.w.z.
oczekiwania.
Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający
podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., zobowiązany jest
wszechstronnie ją zbadać, bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p.
stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami
wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia
zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., a w konsekwencji
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r.,
sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art.
87 ust. 2 pkt 1
– 3 ustawy P.z.p. opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W
szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających
na niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z
treścią s.i.w.z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od
początku powinna odpowiadać w pełni s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p.). Warunkiem
skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa
nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej

omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób
omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy.
Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie
wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym
zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez
Zamawiającego sposób poprawienia oferty."
Takie stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia
17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19.
W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty
odwołującego nie zaistniały. Ani w ofercie odwołującego, ani w postanowieniach s.i.w.z., nie
ma informacji, które pozwalałyby zamawiającemu na ustalenie, iż – po pierwsze – pozycja
pierwsza jest wyceniona na 0 zł, oraz – po drugie, że zakres prac tej pozycji został
uwzględniony w kolejnych pozycjach kosztorysu. Odwołujący poinformował o tym dopiero w
złożonych wyjaśnieniach.
Poprawienie oferty odwołującego w sposób, w jaki odwołujący się tego domaga,
byłoby niemożliwe do przeprowadzenia przez zamawiającego, bez uzyskania wyjaśnień od
o
dwołującego co do szczegółów dokonania takiej czynności. Uzyskanie zaś tego rodzaju
wyjaśnień wykracza poza dyspozycję art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy P.z.p., zgodnie z
którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Poprawienie oferty odwołującego na podstawie złożonych przez niego
wyjaśnień doprowadziłoby do istotnych zmian w jego ofercie.
Tym samym Izba uznała, że zamawiający, nie dokonując poprawy oferty
odwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p., nie naruszył
przepisów ustawy P.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na

czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zamawiający dokonał oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem
przepisów ustawy P.z.p. oraz warunkami, jakie sam ustalił w s.i.w.z. Tym samym zarzuty
odwołania należy uznać za nieuzasadnione.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie