rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-02
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2470/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 r. przez
wykonawc
ę Apator S.A. z siedzibą w Toruniu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie,
przy udziale:
1) wykonawcy
Foxytech Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Esmetric Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Warszawie, UAB „Elgama Elektronika” z siedzibą w Wilnie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania
numerami I i
III i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
1.3.
ujawnienie
informacji
przedstawionych
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Esmetric Sp. z o.o. Sp.k., UAB
„Elgama Elektronika”, w następującym zakresie:
 Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1
wraz z
tłumaczeniem;
 Certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem;
 Próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym
wyposażeniem;
 Raport na zgodność z normą 62053-23;
1.4. ujawnienie informacji
przedstawionych przez wykonawcę Foxytech Sp. z o.o.,
w
następującym zakresie:
 wzorzec licznika S34U18 S09.Y1.J0 nr 20040002,
 wzorzec modułu ME19-LT14 4 G nr 20040002,
 antena zewnętrzna pionowa 6dBi
 certyfikat - MID-B Certificate 1565-18 - V5 wraz z tłumaczeniem,
 raport z badań - Test Report 1203-20 - V2 wraz z tłumaczeniem,
 certyfikat badania typu modułu 4G - 15. 4G module CE Certificate;
1.5.
powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu
odwołania numerami: II, V, VI.1, VI.2,VI.3;
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucja S.A. w części 3/4 i wykonawcę
Apator S.A. w części 1/4 i:
4.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.050 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art.
198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………………


Sygn. akt KIO 2470/20
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający
 Tauron Dystrybucja S.A.  prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa
statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 27 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 041-097736.
W dniu 28 września 2020 r. wykonawca Apator S.A. wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że
odpowiada ona treści SIWZ;
2) art.
96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia
Ministra rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części
załączników do protokołu, tj. dokumentów wskazanych w pkt 1-4 oraz 9-10 zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa – pismo Foxytech z 15 czerwca 2020r.;
3)
art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia części
informacji zastrzeżonych w ofercie Foxytech, tj.:
a) dokumenty wskazane w pkt 11, 12, 19 pisma Foxytech z 20 maja 2020r.,
b) dokumenty wskazane w pkt 1-4 oraz 9-10 pisma Foxytech z 15 czerwca 2020r.;
4) art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia cz
ęści
informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Esmetric – dokumenty wskazane w pkt 2, 3,
9, 11 pisma Konsorcjum Esmetric z 20 maja 2020 r.;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Esmetric pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
6) art. 90 ust. 1 i 1
a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum
Esmetric o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
pomimo, że:
a)
cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi;
Sygn. akt KIO 2470/20
b)
cena całkowita oferty tego wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zam
ówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zaś rozbieżność
nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
7) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp pop
rzez wybór oferty Foxytech, mimo że nie jest to oferta
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
8)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Foxytech do uzupełnienia
dokumentów;
9) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez za
niechanie wezwania Foxytech do złożenia
wyjaśnień;
10)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
 powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej;
 unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego;
 udostępnienia dokumentów z oferty Foxytech: certyfikatu badania typu moduł B wraz
z
aneksami i załącznikami wydanymi do certyfikatu oraz raportu z badania licznika na
zgodność z normą EN 62053 - 23 (energii biernej) wydany przez jednostkę
akredytowaną;
 odtajnienia złożonych przez Foxytech dokumentów w postaci: próbki licznika, próbki
modemu, próbki anteny, dokumentów wskazanych w pkt 1-4 oraz 9-10 pisma Foxytech
z 15 czerwca 2020 r.;
 odtajnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum Esmetric dokumentów w postaci:
certyfikatu zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem HI wraz
z
tłumaczeniem, certyfikatu badania projektu UE wraz z tłumaczeniem, próbki licznika
energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem, raportu na
zgodność z normą 62053-23;
 odrzucenia oferty Konsorcjum Esmetric;
 wezwania Konsorcjum Esmetric do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp;
 wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 2470/20
I.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
Odwołujący wskazał, że 18 września 2020 r. Zamawiający poinformował go
o odrzuc
eniu jego oferty z powodu niespełniania wymagania określonego w pkt 1.4
załącznika 1 do umowy – wymagania techniczne dla liczników 3 fazowych (specyfikacja
urządzeń) o treści:
Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są nałożone
cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania obudowy
i
pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień
licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiająca nielegalny pobór
energii elektrycznej.
Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające.
W przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie
plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu
(MID) dla tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez
producenta w Certyfikacie badania typu/projektu (MID). Nie dopuszcza się dostarczenia
liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających.
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty APATORA w następujący sposób:
Konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej oraz miejsca założenia plomb zabezpieczających
w
dostarczonym wzorze licznika trójfazowego, złożonego z ofertą, posiada osłonę skrzynki
zaci
skowej, która ze względu na zbyt niskie usytuowanie śrub mocujących osłonę (w połowie
jej wysokości) pozwala na odgięcia jej górnej części, umożliwiając dostęp do modemu oraz
listwy zaciskowej licznika. Może to skutkować świadomym działaniem osób
nieuprawn
ionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem
licznika.
Odwołujący podniósł, że część powyższego uzasadnienia nie koreluje z treścią
wymagania, którego niespełnienie zrzucił Zamawiający. Odwołujący stwierdził, że
z fragmentu w
ymagania o treści: zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją
umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej wynikają następujące przesłanki, które
muszą być spełnione łącznie:
 wymagane jest zabezpieczenie wnętrza licznika (a nie jakiegokolwiek jego innego
elementu) oraz
 zabezpieczenie ma chronić przed ingerencją – taką, która umożliwia nielegalny pobór
energii elektrycznej, a nie jakąkolwiek ingerencją.
Sygn. akt KIO 2470/20
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia,
że możliwy jest dostęp do wnętrza, a listwa zaciskowa i modem nie są elementami wnętrza
licznika. Ponadto Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł, że dostęp na który
wskazuje (pomijając kwestie wnętrza licznika) powoduje, że zachodzi ingerencja
umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej. Zamawiający ograniczył się wyłącznie
do stwierdzenia, że może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych,
polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, co
następuje:
Osłona skrzynki zaciskowej, listwa zaciskowa i modem nie stanowią wewnętrznej części
licznika
Odwołujący powołał się na stanowisko Zamawiającego dotyczące analogicznego
wymogu w postępowaniu z 2016 r., zaprezentowane w postępowaniu odwoławczym sygn.
akt KIO 1942/16 KIO 1952/16. Zarzut dotyczył analogicznej kwestii, ponieważ wskazywał na
możliwość kradzieży energii poprzez wprowadzenie przewodu od dołu osłonki po jej lekkim
podniesieniu i przez f
akt, że jest ona przezroczysta, nakierowanie go i wsunięcie do zacisku
obok oryginalnego przewodu, bez potrzeby manipulowania, wyginania i trafiania na „chybił
trafił". Odwołujący uznał wówczas zarzut za niezasadny, wskazując, że wymaganie SIWZ
dotyczy za
bezpieczenia wewnętrznych części licznika przed ingerencją umożliwiającą
nielegalny pobór energii elektrycznej, a skrzynka zaciskowa i listwa zaciskowa są
elementami zewnętrznymi licznika zgodnie z norma 50470-1 (przywołując definicję normy
w tym zakresie)
. Ta sama norma jest przywoływana przez Zamawiającego w niniejszym
Postępowaniu jako obowiązkowa w pkt 1.1.2 lit. a załącznika nr 1 do umowy. Odwołujący
wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza uznała stanowisko Zamawiającego i nie uwzględniła
zarzutu, podnosząc, że zarzut skupia się na wadach osłony listwy zaciskowej, która jest
elementem zewnętrznym licznika i nie ma związku z wymogiem SIWZ pkt 1.16, który dotyczy
zabezpieczenia wewnętrznych części licznika.
Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty jest niezasadne, gdyż opisane
w
uzasadnieniu przez Zamawiającego zarzuty możliwości kradzieży energii skupiają się na
wadach osłony listwy zaciskowej, która zgodnie z wyrokiem KIO jest elementem
zewnętrznym licznika i nie ma związku z wymogiem określonym w pkt 1.4 załącznika 1 do
umowy, który dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika. Ponadto zaoferowany
licznik OTUS3 spełnia wymaganie określone w pkt 1.4 załącznika nr 1 do umowy,
a mianowicie posiada proste i skuteczne plombowanie obudowy i pokrywy listwy zaciskowej
licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając
Sygn. akt KIO 2470/20
wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej.
Odwołujący stwierdził, że na tej samej zasadzie należy potraktować modem, zaoferowany
licznik posiada bowiem modem zabudowany w obrysie licznika w dedykowanej wnęce a nie
wewnątrz obudowy.
Brak ingerencji umożliwiającej nielegalny pobór energii elektrycznej
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia,
że wystąpiła ingerencja umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej, wskazał jedynie,
że może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na
próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika. Zdaniem Odwołującego
świadome działanie osoby to aspekt niezwiązany z konstrukcją licznika oraz jego cechami
technicznymi, i jest okolicznością, na którą żaden producent nie ma wpływu. Poza tym to
działanie pozostaje w sferze przypuszczeń, ponieważ sam Zamawiający opatruje je
sformułowaniem może. Kwestie te nie są elementem wymagania Zamawiającego i zostały
arbitralnie wprowadzone na etapie badania licznika. Zamawiający wskazuje też na próbę
pobierania energii elektrycznej
, choć wymaganie takiej przesłanki nie zawiera. Wymaganie
Zamawiającego nie daje podstaw do kwestionowania licznika, z powodu czyjegoś zamiaru
dokonania próby kradzieży energii elektrycznej, co zresztą byłoby pozbawione jakichkolwiek
podstaw.
Nieprawidłowe badanie próbki
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w trakcie badań licznika, w przypadku
jakichkolwiek wątpliwości, niejasności czy uwag do próbki na bieżąco konsultował je Online
z
przedstawicielem Odwołującego. W stosunku do tego konkretnego badania spełniania
wymagania pkt 1.4 załącznika nr 1 do umowy, którego niespełnienie zarzucono
Odwołującemu, Zamawiający nie miał żadnych uwag ani wątpliwości podczas badania, o
czym świadczy jego przebieg.
Odwołujący podniósł, że zaoferowany licznik posiada osłonę skrzynki zaciskowej
wykonaną z tworzywa, które nie jest plastyczne i nie ulega odkształceniu, dlatego możliwość
odgięcia osłony, o którym pisze Zamawiający, może mieć miejsce tylko po wcześniejszym
zdjęciu osłony z licznika i jej uplastycznieniu poprzez wielokrotne uginanie w tym samym
miejscu. D
ziałanie takie pozostawia jednak widoczne ślady tzw. „zmęczenia materiału"
w
postaci zdeformowanego kształtu. Licznik zamontowany na sieci pracuje z zamontowaną
i
zaplombowaną osłonką, dlatego każda próba odgięcia osłonki bez jej uplastycznienia
w
ogóle jest niemożliwa oraz pozostawia ślady ingerencji w postaci zarysowań, odprysków,
urazów itp.
Sygn. akt KIO 2470/20
Odwołujący wskazał, że po badaniu udostępnił Odwołującemu do wglądu próbkę
licznika jego licznika, tj. OTUS 3. Odwołujący po jej oględzinach stwierdził:
 uszkodzenia zewnętrzne rantu osłony głównej oraz obudowy modułu komunikacyjnego
potwierdzające ingerencję ostrym narzędziem, wskazują na to ślady ostrego narzędzia
pomiędzy górną krawędzią osłony skrzynki zaciskowej a rantem osłony głównej,
 uszkodzenie osłony skrzynki zaciskowej licznika poprzez jej zdeformowanie
i
zmiękczenie, które musiało być wywołane poprzez wielokrotne naginanie jej
w
okolicach śrub plombowania.
Sytuacja polegająca na zmiękczeniu i zdeformowaniu materiału mogła mieć miejsce
tylko na zdemontowanej
z licznika osłonie skrzynki zaciskowej. W przypadku założonej
i
dobrze przykręconej osłony listwy zaciskowej nie ma możliwości jej naciskania i naginania
od góry, bez jej uszkodzenia czy też stwierdzenia pęknięć spowodowanych jej wyginaniem,
a
próbka Odwołującego uszkodzeń i pęknięć nie posiada. Wobec tego nie ulega wątpliwości,
że badano próbkę ponownie, bez udziału przedstawicieli Odwołującego i to badano ją
w
sposób nielicujący z wymaganiem, bo ten kto kradnie energię elektryczną nie ma
możliwości zdjęcia osłonki bez zerwania plomb Zamawiającego, aby ją uplastycznić (zresztą
wówczas nie miałoby to sensu, skoro osłonka jest już zdjęta). Tymczasem Zamawiający
przeprowadził badanie na zdjętej osłonce, uplastycznił ją poprzez ciągłe uginanie, czym
doprowadził do utraty jej właściwości w sposób niedostępny dla osoby próbującej kraść
energię elektryczną.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w ostatnim czasie zaniechał swojej
wieloletniej praktyki polegającej na tym, że z każdego badania próbki licznika
przeprowadzonego w
obecności wykonawcy, sporządzał pisemny protokół, podpisywany po
badaniu przez wszystkich członków Komisji technicznej oraz obecnego przedstawiciela
wykonawcy, w
którym odnosił się do spełnienia lub nie poszczególnych wymagań, i co do
którego wykonawca mógł wnieść swoje uwagi. Zamawiający nie sporządził w tym przypadku
żadnego protokołu, nie przeprowadził badania w obecności przedstawicieli. Co istotne,
Zamawiający w innych postępowaniach, wzywał innych wykonawców do udziału
w dodatkowych badaniac
h, zwłaszcza jeśli miał jakieś zastrzeżenia do ich próbki licznika.
Zabezpieczenie listwy zaciskowej i modemu przed ingerencją umożliwiającą nielegalny
pobór energii
Odwołujący oświadczył, że konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej w zaoferowanym
liczniku w
pełni zabezpiecza dostęp do listwy zaciskowej i do modemu. Osłona ta posiada
zabezpieczenia zapobiegające jej odginaniu w postaci zaczepów po obu jej wewnętrznych
stronach, oraz pocienione ścianki w ściśle określonym miejscu podatne na wyłamanie po to,
Sygn. akt KIO 2470/20
ab
y w przypadku odginania osłony, wyłamały się i pozostawiły trwały ślad nieuprawnionej
ingerencji. Niezależnie od konstrukcji osłony, która uniemożliwia jej bezśladowe odginanie
i
dostęp do przedmiotowych elementów, to dodatkowo licznik posiada wymagany przez
Zamawiającego czujnik zdjęcia/otwarcia osłony skrzynki zaciskowej, który zadziała podczas
jej odginania. W takim przypadku na LCD licznika wyświetli się symbol otwarcia osłony
i
nastąpi zarejestrowanie tego faktu w dzienniku zdarzeń licznika. Fakt zadziałania czujnika
jest wykrywany przez systemy odczytowe Zamawiającego i zgłaszany specjalnym alertem,
ponieważ licznik ze względu na posiadanie modemu, posiada zdalną komunikację
z
systemami informatycznymi Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający w przypadku
nieuprawnionego otwarcia/zdjęcia osłony zacisków jest od razu o tym fakcie informowany.
Odwołujący podkreślił, że licznik jest pod napięciem, a więc każda taka nielegalna
próba pobierania energii elektrycznej, powodowałaby zwarcie, iskrzenie, opalenie
ele
mentów, a przede wszystkim zadziałanie zabezpieczeń, co spowodowałoby wyłączenie
dopływu napięcia do licznika itp. skutki, co zostałoby odnotowane w pamięci licznika.
Wskazane aspekty konstrukcyjne zaoferowanych liczników powodują, że nie jest możliwy
niel
egalny pobór energii przez odchylenie osłonki. Liczniki zostały tak zaprojektowane, aby
uniemożliwiać nielegalny pobór energii elektrycznej. Kwestia ta była przedmiotem
szczegółowych badań na etapie projektowania licznika i licznych testów. Najważniejszy test
dla licznika, jak dla każdego produktu, to jego codzienne użytkowanie. Liczniki zaoferowane
przez Odwołującego zostały zweryfikowane poprzez pracę na sieci w wolumenie ponad 300
tys. sztuk, przez okres 2 lat, nie pozostawiając jakichkolwiek wątpliwości, że kwestionowane
przez Zamawiającego wymaganie z powodzeniem spełniają. Odwołujący wskazał, że
dostarczył do Tauron ponad 130 tys. liczników w takim wykonaniu i ponad 170 tys. sztuk do
pozostałych koncernów energetycznych PGE, ENEA, ENERGA i PKP i nie mam ani jednego
zgłoszenia (reklamacji) ze strony Zamawiającego, ani ze strony PGE, ENEA czy ENERGA
odnośnie prób kradzieży energii poprzez odchylanie osłonki. Żaden z ww. koncernów nie
zgłaszał uwag co do skuteczności plombowania osłonki ani do jej konstrukcji podczas
badania licznika na etapie wyboru ofert oraz późniejszej eksploatacji na sieci.
II.
Zaniechanie udostępnienia części załączników do protokołu
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał udostępnienia następujących
dokumentów, choć nie zostały one w terminie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez wykonawcę Foxytech (dokumenty wskazane w pkt 1-4 oraz 9-10 zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa – pismo FOXYTECH z 15 czerwca 2020r.):
 Certyfikat -MID-B Certificate 1565-18 -V5,
 Tłumaczenie certyfikatu -MID-B Certificatel565-18 -V5_PL,
Sygn. akt KIO 2470/20
 Raport z badań -Test Report 1203-20 -V2,
 Tłumaczenie raportu z badań -Test Report 1203-20 -V2_PL,
 Certyfikat badania typu modułu 4G -15.4G module CE Certificate
 Tłumaczenie certyfikatu badania typu modułu 4G -15. 4G module CE Certificate_PL.
Odwołujący stwierdził, że dokumenty te powinny zostać zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp najpóźniej w terminie składania ofert,
jednakże nie zostały. Wobec tego ich zastrzeżenie jest nieskuteczne i powinny zostać
udostępnione na takiej samej zasadzie, jak dokumenty niezastrzeżone.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zakwestionował skuteczność ich
zastrzeżenia i wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie protokołu
z
amawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek, a zgodnie z § 4
ust. 5 tego rozporządzenia udostępnienie to następuje niezwłocznie. Podniósł, że powyższe
pozwala przyjąć, że termin „niezwłocznie" należy interpretować jako termin realny
w
okolicznościach danego miejsca i czasu, przy uwzględnieniu celu społeczno-
gospodarczego i panujących w danym zakresie zwyczajów oraz z uwzględnieniem
staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju. Odwołujący wnioskował o przekazanie
ww. dokumentów w dniach 21, 23 i 24 września 2020 r. Zamawiający nie przekazał
wskazanych dokumentów do 10 dnia upływu terminu na wniesienie odwołania. Pozostałe
załączniki do protokołu, dostępne po wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
przekazał 23 września 2020 r., a zatem realne było w przekazanie pozostałych dokumentów
wcześniej. Ponadto Zamawiający przekazując niekompletny zestaw dokumentów nie
wskazał na jakiekolwiek przyczyny niemożności przekazania przedmiotowych dokumentów,
a brak przekazania dokumentów w terminie na zaskarżenie uniemożliwia ich zaskarżenie
w
terminie liczonym od wyboru oferty najkorzystniejszej, uniemożliwia też skuteczne
zaskarżenie czynności lub zaniechań Zamawiającego, w oparciu o zarzuty skonkretyzowane
po zapoznaniu się z treścią tych dokumentów.
III.
Zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest zobligowany do zweryfikowania
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, ale
powinien samodzielnie dokonać oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie dokonanego przez Foxytech i Konsorcjum
Esmetric zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby zostać użyte praktycznie w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji zdaniem
Sygn. akt KIO 2470/20
Odwołującego dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania
tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym postępowaniu. Ogólnie sformułowane
uzasadnienia jedynie potwierdzają, że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji ofert przez konkurencyjnych wykonawców.
Odwo
łujący podkreślił, że całe uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wszystkich dokumentów dokonane przez ww. wykonawców jest bardzo lakoniczne.
W
stosunku do dokumentów, których odtajnienia domaga się Odwołujący, nie wykazano, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie mają one bardzo istotne znaczenie
dla badania i oceny ofert oraz weryfikacji prawidłowości tej czynności. Ww. wykonawcy nie
wykazali, dlaczego w ramach konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego
ujawnieni
e informacji jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnicę
przedsiębiorstwa może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody,
jak również wykazanie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji
a ewentualną szkodą.
Odwołujący
podniósł,
że
przedmiot
niniejszego
postępowania
został
skonkretyzowany w załączniku nr 1 do umowy oraz w wyjaśnieniach treści SIWZ. Tym
samym oferowane liczniki oraz ich oprogramowanie powinny spełniać parametry określone
w
tym załączniku. Nie może więc stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa informacja, czy licznik
spełnia dane wymaganie, czy też nie. Informacje te są istotne i równocześnie podstawowe
dla oceny, czy zaoferowane urządzenia odpowiadają wymogom Zamawiającego.
Zastrzeżenie Foxytech
Odwołujący wskazał, że wykonawca Foxytech zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa szereg dokumentów załączonych do oferty, w tym dokumenty wskazane:
1)
w pkt 11, 12, 19 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z 20 maja 2020 r.), tj.:
a) Wzorzec licznika S34U18 S09.Y1.J0 nr 20040002,
b)
Wzorzec modułu ME19-LT14 4 G nr 20040002,
c)
Antena zewnętrzna pionowa 6dBi;
2) w pkt 1-4 oraz 9-
10 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - pismo FOXYTECH z 15
czerwca 2020r.
Odwołujący odnosząc się do argumentacji podanej na stron 2 pisma z 20 maja 2020
r. podniósł, że żadna z trzech przesłanek uznania danych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci nie
została spełniona i wykazana. Uzasadnienia te są wyjątkowo ogólnikowe. Odwołujący
zaprzeczył, aby informacje, które można było pozyskać poprzez wgląd do próbek
i
pozostałych wskazanych dokumentów mogły w jakikolwiek sposób dać konkurencji
Sygn. akt KIO 2470/20
przewagę lub poznać rozwiązania konstrukcyjne licznika, modemu, anteny. Po pierwsze,
inf
ormacje te to najbardziej podstawowe informacje wskazujące na przeznaczenie licznika.
Co istotne, liczniki są publicznie eksponowane, a więc każdy kto będzie w pomieszczeniu
z
zainstalowanym licznikiem będzie mógł się zapoznać z jego wyglądem, w tym z tabliczką
znamionową. Sam wgląd do liczników, modemu i anteny, czy ich oględziny, lecz nie
połączone z ich badaniem nie mogą doprowadzić do ujawnienia informacji konstrukcyjnych
czy technicznych. Ponadto Zamawiający nie stawiał żadnych specyficznych wymagań do
wyglądu licznika, modemu, anteny a informacje zawarte na tabliczce znamionowej odnośnie
parametrów są wymogiem prawnym i stanowią podstawowa niezbędna dla użytkownika
informacje do jakich pomiarów przeznaczony jest licznik i w żadnym wypadku nie mogą
stan
owić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że skoro rozwiązania techniczne i konfiguracja sprzętu zostały
dostosowane do wymogów SIWZ dla tego postępowania, to cel przygotowania tych
próbek/dokumentów/informacji zostanie zmaterializowany w tym konkretnym postępowaniu,
a
teza o skopiowaniu rozwiązań przez innych wykonawców (co jest niemożliwe na podstawie
samych oględzin) jest tym bardziej bezpodstawna.
Zdaniem Odwołującego z uzasadnienia zastrzeżenia nie wynika nawet
w
przybliżeniu, na czym miałaby polegać unikatowość konfiguracji próbek, co w nim miałoby
być innowacyjnego, czemu daje ono jakąkolwiek przewagę nad innymi rozwiązaniami. Nie
wskazano żadnych konkretnych informacji technicznych, technologicznych, w tym nie
wyjaśniono na czym polega wyjątkowość technologii wytwarzania (w przypadku próbek
trudno uznać, aby na ich podstawie ją odtworzyć) oraz nie wyjaśniono dlaczego, a przede
wszystkim, które komponenty są nowatorskie. Nie zostało też wykazane, aby były one
nieosiągalne dla innych producentów. Foxytech nie wykazał, aby rzekome nowatorskie
rozwiązania i technologia wytwarzania dały jakąkolwiek przewagę nad konkurencją, czyli
brakuje także wykazania wartości gospodarczej tych informacji (możliwość poczynienia
oszczędności lub zysków). Teza o powstaniu szkody i uzyskania przewagi rynkowej przez
konkurentów jest spekulacją, zwłaszcza że do tej pory taka sytuacja nie miała miejsca oraz
nie wskazano choćby w sposób przybliżony na owe rozwiązania, które można by skopiować.
Odwołujący podkreślił, że żąda jedynie wglądu do próbek, w celu możliwości
weryfikacji spełniania warunków określonych w SIWZ. Nie jest intencją Odwołującego
dokonywanie fizycznej ingerencji w próbki, stąd żądanie ich udostępnienia zostało
ograniczone do wglądu próbek liczników.
Zdaniem Odwołującego Foxytech nie wykazał również, że podjął odpowiednie środki
zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem zastrzeżenia, zachować
Sygn. akt KIO 2470/20
w
poufności oraz, że istotnie nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej.
Wykonawca przed
stawił procedur obowiązujących, których celem jest zabezpieczenie zbioru
tych informacji, nie poinformował o konkretnych klauzulach wprowadzanych w umowach
z
pracownikami/kontrahentami/dostawcami. Nie przedłożono także kopii żadnych
obowiązujących procedur czy przykładów umów zawieranych z pracownikami. Tymczasem
pod pojęciem „wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy, rozumieć zatem należy nie
tylko
złożenie
oświadczenia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
Zastrzeżenie Konsorcjum Esmetric
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Esmetric zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa szereg dokumentów załączonych do oferty, w tym dokumenty wskazane
pod pkt 2, 3, 9 i 11 pisma z 20 maja 2020 r., tj.:
 Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem HI wraz
z
tłumaczeniem,
 Certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem,
 Próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem,
 Raport na zgodność z normą 62053-23.
 Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem HI wraz
z
tłumaczeniem
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ESMETRIC w ogóle nie odniosło się do części
ustawowych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Stwierdził, że takie certyfikaty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
w
szczególności nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą. Dokumenty te potwierdzają
jedynie, iż oferowane urządzenia spełniają wymagania dyrektyw UE. Konsorcjum Esmetric
ogranicza się do stwierdzenia, że opisuje on uprawnienia producenta UAB Elgama
Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wymaga, aby ta szczególna zastrzegana informacja posiadała wartość gospodarczą dla
przedsiębiorstwa. Z oświadczenia zawartego w uzasadnieniu okoliczność ta w ogóle nie
została poruszona. Ponadto proces certyfikacji jest określony w dyrektywie Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku
przyrządów pomiarowych, więc uprawnienia podmiotu, dla którego wystawiony jest
certyfikat, muszą być oparte na tej dyrektywie.
Certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem
Sygn. akt KIO 2470/20
Odwołujący podniósł, że i jego część opisowa zawierają wszystkie istotne informacje,
umożliwiające nabywcy licznika ocenę, czy zaoferowany mu przyrząd jest zgodny
z
przyrządem na który został wydany certyfikat badania projektu, bo do pomiarów i rozliczeń
może być stosowany tylko taki przyrząd, który posiada certyfikat zgodności i jest zgodny
z tym certyfikatem, tzn. posiada takie parametry i funkcjo
nalności jakie zostały wskazane
w
certyfikacie. Taki certyfikat nie zawiera informacji stanowiących szczegółowy opis
zastosowanej technologii, oprogramowania, konstrukcji, pozwalających konkurencji
„skopiować" produkt. Wynika to wprost z dyrektywy nr 2014/32/UE. Dokumenty zawierające
dokumentację techniczna załączane są przez wnioskodawcę do wniosku o badanie projektu,
zgłaszanego do jednostki notyfikowanej. Dokumentacja ta jest zdeponowana w jednostce
notyfikowanej i nie jest załączana do certyfikatu. Dokonanie ewentualnej aktualizacji
certyfikatu przez Konsorcjum ESMETRIC nie zmienia faktu, że informacje w pozostałym
zakresie zostały już ujawnione, zaś nowa data ważności certyfikatu nie posiada żadnej
wartości gospodarczej. Dyrektywa 2014/32/UE w załączniku nr 2 Moduł HI ust. 4.5 i 4.6
wskazuje, że dokumentację techniczną przechowują jedynie producent i jednostka
notyfikowana, aby na żądanie Komisji lub państw członkowskich móc ją im przekazać.
Próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem
Odwołujący podniósł, że przedstawione uzasadnienie dotyczy wyłącznie próbki
licznika (oprócz pierwszego zdania, które de facto wskazuje na bezpodstawność
zastrzeżenia), zaś pominięto wyposażenie, m.in. moduł komunikacyjny, antena – brak
uzas
adnienia, który skutkuje koniecznością odtajnienia. Sam wgląd do liczników, czy ich
oględziny, lecz nie połączone z ich badaniem (czego domaga się Odwołujący) nie mogą
doprowadzić do ujawnienia informacji konstrukcyjnych czy technicznych.
Odwołujący zaprzeczył, aby informacje, które znajdują się na tabliczce
znamionowej/obudowie mogły w jakikolwiek sposób dać konkurencji przewagę lub poznać
rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika. Informacje te zawierają jedynie najbardziej
podstawowe informacje wskaz
ujące na przeznaczenie licznika. Co niezmiernie istotne,
liczniki są publicznie eksponowane, a więc każdy kto będzie w pomieszczeniu
z
zainstalowanym licznikiem będzie mógł się zapoznać z jego wyglądem, w tym z tabliczką
znamionową. Co więcej, liczniki stanowią wyrób powszechnego użytku, od lat oferowany
przez producenta na wielu rynkach i nadal dostępny w miejscach zainstalowania. Jego
wygląd nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie stawiał żadnych
specyficznych wymagań co do wyglądu licznika, a informacje zawarte na tabliczce
znamionowej odnośnie parametrów licznika są wymogiem prawnym i stanowią podstawowa
niezbędna dla użytkownika informacje do jakich pomiarów przeznaczony jest licznik.
Sygn. akt KIO 2470/20
Odnosząc się do twierdzeń, że próbki oraz oprogramowanie zostały przygotowane
specjalnie pod niniejsze postępowanie i nie były podane nigdy do publicznej wiadomości,
Odwołujący podniósł, że w takim przypadku cel przygotowania tych próbek zostanie
zmaterializowany w tym konkretnym postępowaniu, a teza o skopiowaniu rozwiązań przez
innych wykonawców jest tym bardziej bezpodstawna.
W zakresie twierdzeń o dedykowanym złączu do modułu komunikacyjnego,
Odwołujący podniósł, że liczniki innych wykonawców też mają moduły komunikacyjne, bo
one są wymagane, jak również dedykowane złącza. Nie wiadomo jednak po lekturze
uzasadnienia, nawet w przybliżeniu, na czym miałaby polegać wyjątkowość tego
dedykowanego złącza, co w nim miałoby być innowacyjnego, czemu daje ono jakąkolwiek
przewagę nad innymi rozwiązaniami.
Odwołujący podkreślił, że żąda jedynie wglądu próbek, w celu możliwości weryfikacji
spełniania warunków określonych w SIWZ. Nie jest intencją Odwołującego dokonywanie
fizycznej ingerencji w próbki, stąd żądanie ich udostępnienia zostało ograniczone do wglądu
próbek liczników.
Odwołujący zakwestionował walor dowodowy umowy o zachowaniu poufności z 10
czerwca 2019 r. zawartej pomiędzy UAB Elgama-Elektronika a ADD Polska Sp. z o.o. Sp. k.
Podniósł, że umowa jest niekompletna, zatem nie wiadomo, czy strony nie przewidziały
wyjątków od zachowania poufności informacji. Umowa ta reguluje m.in. wzajemne obowiązki
stron w zakresie zachowania w poufności przekazywanych informacji, jednakże informacje
znajdujące się w kwestionowanych dokumentach nie pochodzą od żadnego z konsorcjantów,
lecz od jednostek notyfikowanych, których umowa ta nie dotyczy.
Raport na zgodność z normą 62053-23
Odwołujący podniósł, że informacje zawarte w ww. dokumencie nie posiadają takiego
waloru, aby zachować je w poufności, a Konsorcjum Esmetric nie wykazało ich istnienia.
Wskazał, że raporty badań liczników muszą potwierdzać zgodność z normą EN 62053-23,
a
Konsorcjum nie powinno było oferować liczników, które nie byłyby z nią zgodne. Wynik
badań, czyli stwierdzenie zgodności z przywołaną normą nie stanowi żadnej wartości
gospodarczej, lecz stanowi jedynie potwierdzenie, że liczniki są zgodne z wymaganiami
Zamawiającego. Raport badań nie może mieć innego brzmienia i dlatego też nie może
zostać utajniony. Nie zawiera informacji, które mogłyby konkurentom zapewnić przewagę
konkurencyjną lub przewagę tę stracił by producent licznika. Konsorcjum Esmetric nie
wykazało żadnego związku przyczynowo-skutkowego w zakresie ujawnienia informacji na
temat testów a jakimkolwiek uzyskaniem przewagi konkurencyjnej.
Sygn. akt KIO 2470/20
W
zakresie informacji o wyposażeniu laboratorium, jak również zdjęcia oferowanego
w
niniejszym postępowaniu licznika, Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Esmetric nie
wskazało, jaki ma związek informacja o wyposażeniu laboratorium z działalnością członków
K
onsorcjum, w jaki sposób informacje te mogłyby zostać wykorzystane przez konkurencję
i
dlaczego mogłoby to spowodować szkodę. Dysponentem tej informacji jest samo
laboratorium i nie przedstawiono dowodów, aby ten podmiot sam uważał te informacje za
tajemni
cę przedsiębiorstwa. Ponadto samo badanie zgodności z normą wskazuje, jakie
wyposażenie byłoby konieczne. Dodatkowo, informacje o jednostkach wykonujących
badania w tym zakresie są informacjami o podmiotach komercyjnych, do których mają
dostęp wszyscy zainteresowani.
Co do zdjęć liczników, Odwołujący wskazał, że adekwatna pozostaje argumentacja
Odwołującego dotycząca próbek liczników.
Odwołujący podniósł również, że nie jest prawdą, iż zastrzeżone dokumenty nie
zostały nigdy udostępnione publicznie. Liczniki zaoferowane w niniejszym postępowaniu
przez Konsorcjum Esmetric są oferowane w innych krajach europejskich oraz w Azji.
Ponadto wiele jednostek notyfikujących wydających certyfikaty zarządzania jakością
prowadzi na swoich stronach internetowych jawne r
ejestry certyfikatów wraz z certyfikatami,
jak choćby Slovenska Legalna Metrologia pod adresem: http://slm.sk/certificate/sk-09-001-H-
rev-16/
udostępnia certyfikat zarządzania jakości produkcji moduł H producenta Elgama
Elektronika.
Podobne
rejestry
prowadzi
Czeski
Instytut
Metrologiczny:
http://typover.cmi.cz/index. pl?switchlang=2) czy Biuro ds. Utrzymywania Bezpieczeństwa
i
Standardów Produktów (Office for Product Safety and Standards) Zjednoczonego
Królestwa
(
https://www.gov.uk/government/publications/eIectricity-meter-type-approval-
certificates-nnex-mi-003
).
Odwołujący powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 822/20, w którym Izba
uznała niezasadność bardzo podobnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum Esmetric.
Zaniechanie częściowego odtajnienia dokumentów
Odwołujący z ostrożności podniósł, że powinny zostać odtajnione te części
dokumentów, które nie zawierają informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa
Foxytech i Konsorcjum Esmetric. Utajnienie całych dokumentów i próbek wskazanych
petitum jest
– zdaniem Odwołującego – pozbawione podstaw.

Sygn. akt KIO 2470/20
IV. Zani
echanie odrzucenia oferty Konsorcjum Esmetric, mimo że jej treść nie odpowiada
treści SIWZ
Odwołujący oświadczył, że poniższe zarzuty stawia nie dysponując próbką licznika
i
pozostałymi dokumentami, które bezpodstawnie zostały zastrzeżone jako zawierające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Brak nadrukowanego na liczniku roku produkcji licznika
Odwołujący podniósł, że punkt 5 lit. d na stronie 4 z 11 dostępnej Odwołującemu
wersji certyfikatu MID SK 19 - 003 HD Rev.O na zaoferowany przez Konsorcjum Esmetric
typ licznika G35. 144 przewiduje obowiązek naniesienia na liczniku numeru seryjnego i roku
produkcji licznika.
Odwołujący stwierdził, że na próbce licznika GAMA 350 G35 144 prawdopodobnie
nie umieszczono roku produkcji, czego wymaga wskazane
powyżej postanowienie
certyfikatu MID. Nawet, jeśli złożony przez Konsorcjum certyfikat MID to jego kolejna rewizja,
to przedmiotowy wymóg zapewne pozostał. Brak realizacji wymagania certyfikatu MID
stanowi niezgodność próbki licznika z certyfikatem MID (Zasadniczymi Wymaganiami) dla
badanego projektu i tym samym liczników dostarczanych zgodnie z zatwierdzonym
projektem.
Odwołujący zaznaczył, że wymóg wyposażenia licznika w oznakowanie dotyczące
roku produkcji wynika z rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r.
w
sprawie wymagań jakim powinny odpowiadać liczniki energii czynnej prądu przemiennego,
oraz szczegółowego zakresu sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli
metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.U. Nr 11, poz. 63). Zgodnie z § 5 ust.
5
wskazanego rozporządzenia wymagane jest umieszczenie na liczniku, w sposób trwały
i czytelny roku produkcji licznika. Ponadto z
godnie z pkt 1.1.2 załącznika nr 1 do umowy
l
iczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami i przepisami.
Zgodnie natomiast z ppkt 1.1.3 li
czniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na
podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID. Zgodnie z pkt 1.2
„Liczniki (wzory oraz liczniki z dostaw) muszą przed dostarczeniem być poddane ocenie
zgodności.
Odwołujący stwierdził, że o ile uzupełnienie certyfikatu MID jest hipotetycznie
możliwe, o tyle nie jest możliwe uzupełnienie próbki. Próbka natomiast powinna posiadać
umieszony na niej rok produkcji licznika, co wynika za
równo z certyfikatu MID, jak
i
przepisów prawa. Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający stawia wymaganie, aby
próbka była wyprodukowana w 2020 r. (4.2.1.12 SIWZ). Wobec braku możliwości
uzupełnienia próbki (zgodnie z pkt 4.2.1.12 SIWZ) oferta Konsorcjum ESMETRIC podlega
Sygn. akt KIO 2470/20
odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ w wskazanym powyżej zakresie, na podstawie art
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Brak zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (karty SIM) w postaci czujnika
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 1.72 załącznika nr 1 do umowy postawił
wymaganie: Kieszeń (SIM HOLDER) na kartę SIM – dostępna tylko po zdemontowaniu
osłony skrzynki zaciskowej lub innej osłony zabezpieczonej plombą Zamawiającego oraz
czujnikiem otwarcia tej osłony.
Zdaniem Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum Esmetric licznik GAMA350
G35 144 nie posiada czujnika otwarcia osłony, pod którą znajduje się modem, więc nie
spełnia powyższego wymagania. Modem umiejscowiony jest we wnęce zabezpieczonej
plombowanymi drzwiczkami pełniącymi rolę zewnętrznej osłony modemu. Tak wykonana
osłona modemu posiada wyłącznie zabezpieczenie plombą Zamawiającego, a to jest
niezgodne z wymogiem pkt. 1.72. O tej niezgodności świadczy zarówno certyfikat MID, jak
i
próbka licznika. Nawet, jeśli złożony przez Konsorcjum Esmetric certyfikat MID to jego
kolejna rewizja, to przedmiotowa kwestia zapewne pozostała niezmieniona. Pod
plombowaną osłoną modemu dodatkowo znajduje się przycisk do zamykania OR (Okresu
Rozliczeniowego) oraz miejsce na wymienną baterię, natomiast nie ma czujnika otwarcia
osłony, na co wskazuje Certyfikat MID SK19 -003 HD Rev.O dla zaoferowanego typu licznika
G35. 144, zawierający rysunek miejsca instalowania modemu pod przedmiotową osłoną (fig.
5 na str. 8
– licznik GAMA 350 TYP G35 .144). Z rysunku - fig.5 w MID, wynika, że pod
odrębną plombowaną osłoną modemu, znajduje się tylko miejsce na baterię wymienną
i
przycisk do zamykania ręcznego Okresu Rozliczeniowego.
Zabezpieczenia wnętrza licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii
elektrycznej
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiem 1.4 Załącznika nr 1 do umowy
liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których nałożone są
plomby zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania obudowy
i
pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień
licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór
energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są
cechy zabezpieczającej.
Zdaniem Odwołującego konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej oraz miejsca
założenia plomb zabezpieczających w dostarczonym wzorze licznika trójfazowego GAMA
350 G35 144, złożonego z ofertą, posiada osłonę skrzynki zaciskowej, która ze względu na
zbyt niskie usytuowanie wkrętów plombowych (w połowie jej wysokości) i nieskuteczne
Sygn. akt KIO 2470/20
plombowanie pokrywy w postaci drzwiczek zabezpieczających dostęp do modułu
komunikacyjnego LTE, umożliwia dostęp do modemu oraz listwy zaciskowej licznika. To
powoduje, że:
 może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na
próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika,
 nie zabezpiecza wnętrza licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór
energii elektr
ycznej. Z powodu konstrukcji tego licznika możliwy jest nielegalny pobór
energii elektrycznej.
Odwołujący wskazał, że z powodu takiej interpretacji Zamawiający odrzucił jego
ofertę. Odwołujący nie zgadza się z tą interpretacją, tym niemniej, z ostrożności, ale także
dla uwidocznienia rażąco nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego,
Odwołujący oparł niniejszy zarzut także na argumentacji z pkt 1. Niezależnie, zarzut oparty
jest na argumentacji z pkt 2, licznik Konsorcjum Esmetric jest bowiem w t
ym względzie
wykonany zdecydowanie gorzej niż licznik Odwołującego i wymagania tego nie spełnia.
Zdaniem Odwołującego ingerencja pod pokrywę listwy zaciskowej możliwa jest dzięki
zbyt niskiemu usytuowaniu wkrętów plombowych (w połowie jej wysokości) oraz szczelinie
pomiędzy pokrywą listwy zaciskowej a otwieralnymi drzwiczkami modułu komunikacyjnego
LTE. Szczelina umożliwia wsunięcie cienkiego narzędzia pomiędzy pokrywę listwy
zaciskowej a drzwiczki modułu komunikacyjnego i odchylenie pokrywy listwy zaciskowej bez
jej uszkodzenia. Odchylona pokrywa listwy zaciskowej umożliwia dostęp do listwy zaciskowej
oraz do dolnej części modułu LTE (i jego anteny), który z licznikiem komunikuje się za
pomocą złącza. Ingerencji takiej można dokonać w prawidłowo zainstalowanym liczniku na
tablicy licznikowej. Dostęp do listwy zaciskowej poprzez odchylenie osłony skrzynki
zaciskowej umożliwia podejmowanie prób pobierania energii elektrycznej z pominięciem
licznika przez osoby nieuprawnione. Plombowanie drzwiczek jest nieskute
czne, ponieważ
nie zabezpiecza dostępu do modułu LTE od jego dolnej części. Dostęp do modułu jest
możliwy bez naruszenia plomby czy uszkodzenia drzwiczek mających zabezpieczać moduł.
Dostęp do modułu LTE umożliwia wypięcie go ze złącza pionowego poprzez lekkie
odsunięcie co spowoduje utratę komunikacji z systemem odczytowym Zakładu
Energetycznego, uszkodzenie złącza anteny oraz dostanie się od dołu do wnętrza modemu
np. poprzez nawiercenie otworu.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z oględzin/badania i prezentacji liczników
złożonych jako próbki Konsorcjum Esmetric na okoliczność niespełniania wskazanych
powyżej wymagań Zamawiającego.

Sygn. akt KIO 2470/20

V.
Zaniechanie wezwania Konsorcjum ESMETRIC do wyjaśnień ceny
Powołujący się na treść art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
wartość zamówienia powiększona o należny podatek wynosi 62.614.681,00 zł, zatem
Zamawiający winien był zwrócić się o wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny do wykonawców,
których zaoferowana cena była niższa od 43.830.277 zł brutto (70% wskazanej wartości).
Mimo takiego obowiązku Zamawiający nie zwrócił się do Konsorcjum Esmetric o wyjaśnienie
sposobu obliczenia ceny, która wynosiła 35.293.989,00 zł brutto, zatem była niższa o ponad
43% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że rozbieżność
cenowa wynika z oczywistych względów (Konsorcjum Esmetric podało jedynie wartość
jednostkową oraz łączną wartość netto bez szczegółowego wskazania kalkulacji ceny)
i zobligowany by
ł do wezwania konsorcjum do wyjaśnienia w zakresie ceny. Odwołujący
zaznaczył, że w protokole i dokumentacji postępowania nie ma informacji i uzasadnienia
odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień ceny z tego powodu.
Odwołujący podniósł, że powyższe zaniechanie tym bardziej budzi zdziwienie, że
Zamawiający 18 sierpnia 2020 r. wezwał Foxytech do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
z
uwagi na przekroczenie 30% różnicy między ceną oferty a wartością zamówienia
powiększoną o VAT.
VI. Zaniechanie wezwania Foxytec
h do uzupełnienia dokumentów
VI.1.
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia KRS oraz uzupełnienia lub ewentualnie
potwierdzenia aktualności wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy
elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dwukrotnie zaniechał wezwania do
uzupełniania KRS Foxytech: jako dokumentu potwierdzającego prawo do reprezentacji oraz
na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt
1 ustawy Pzp. Odpis z
KRS nie został przedłożony wraz z ofertą, a Zamawiający nie był
uprawniony do samodzielnego uzyskania KRS za pomocą bezpłatnej i ogólnodostępnej bazy
danych (przepis art. 26 ust. 6 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp). Należy zatem
uznać, że Foxytech nie przedłożył dokumentu z którego wynika prawo do reprezentacji ww.
podmiotu przez A. G. .
Foxytech nie przedłożył również KRS na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia,
o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Co prawda, zgodnie z przepisem art. 26 ust.
Sygn. akt KIO 2470/20
6 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do przedłożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp, jeśli zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz
danych, jednak wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca wskaże dostępność ww.
dokumentów w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi (§ 10 ust.
1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z uzasadnienia nowelizacji
wprowadzającej ww. przepis wynika, że (...) Jeśli zamawiający będzie mógł uzyskać dany
do
kument potwierdzający bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych (np.
CEIDG, KRS, ew. KRK), jednolity dokument będzie zawierać adres internetowy takiej bazy
danych oraz wszelkie inne dane identyfikacyjne oraz, w stosownych przypadkach niezbędne
oświadczenie o wyrażeniu zgody na uzyskanie przez zamawiającego informacji na temat
wykonawcy. Wykonawcy nie będą zobowiązani do przedstawiania dokumentów
potwierdzających, jeśli zamawiający będzie mógł je uzyskać za pomocą bezpłatnych baz
danych.

Odwołujący podniósł, że Foxytech nie tylko nie wskazał ww. adresu, ale również
oświadczył w JEDZ, że informacje dotyczące m.in. upadłości, niewypłacalności,
postępowania układowego nie mogą być bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych
państwa członkowskiego. Również z JEDZ ODD Consulting Kft. wynika, że informacje
dotyczące m.in. upadłości, niewypłacalności, postępowania układowego nie mogą być
bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa członkowskiego, a na
wezwanie skierowane przez Zama
wiającego na podstawie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
Foxytech nie przedłożyła dokumentu na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia
podmiotu trzeciego, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie byłby uprawniony do uznania złożonego
wraz z ofertą wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy elektronicznej
rejestracji firm ODD Consulting Kft., gdyż Foxytech nie wskazał wbrew wymogom §10 ust.
2
rozporządzenia, że dokument potwierdzający przedmiotowe okoliczności znajduje się
w
posiadaniu Zamawiającego, nie jest wiadome z jakiego fragmentu ww. dokumentu wynika
brak podstawy wykluczenia podmiotu trzeciego, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt
1 ustawy Pzp, a ponadto nie jest wiadome czy przedmiotowy dokument pozostaje nadal
aktualny.
Odwołujący stwierdził, że w związku z powyższym Zamawiający naruszył art. 26 ust 3
i 4 ustawy Pzp jak również § 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia.

Sygn. akt KIO 2470/20

VI.2.
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że Foxytech na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia ODD
Consulting Kft., o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp przedłożył
zaświadczenie o niekaralności dla G. H. (dyrektora, członka zarządu) oraz oświadczenie z
24 sierpnia 2020 r. G. H.
, że ODD Consulting Kft, nie był karany i nigdy nie wszczęto wobec
niego postępowania karnego. Natomiast z wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz
współpracy przy elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft. wynika, że członkami
ODD Consulting Kft, są również: I. K., I. K. I. oraz V. R., zatem Zamawiający winien wezwać
wykonawcę do złożenia zaświadczenia o niekaralności ww. osób lub ewentualnie wezwać do
wyjaśnień jaką funkcję pełnią ww. osoby w ODD Consulting Kft.
Ponadto Odwołujący podniósł, że skoro oświadczenie notarialne z 24 sierpnia 2020 r.
zostało złożone wyłącznie w celu udziału w postępowaniu nie jest jasne dlaczego podmiot
trzeci nie oświadczył wprost, że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności, o których
mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, pomimo wskazania, że podstawą do
złożenia oświadczenia są przepisy ustawy Pzp. Zamawiający nie może mieć przecież
pewności, że zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest na Węgrzech
wydawany w postępowaniu karnym, a ponadto sformułowanie „karany" jest zbyt ogólnikowe
i
nie można mieć pewności, że odnosi się również do ww. zakazu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do uznania, że Foxytech
potwierdził niepodleganie wykluczeniu, o którym mowa w przepis wart 24 ust. 1 pkt 14 i 21
ustawy Pzp przez ODD Consulting Kft.
VI.3 Zaniechanie wezwania Foxy
tech do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak
podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że Foxytech na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia
ODD Consulting Kft., o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przedłożył
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, w którym jako osoby uprawnione do podpisania
ww. dokumentu wskazano A. V.
– dyrektor – upoważniony oraz A. K. – urzędnik
odpowiedzialny
– wydający. Jednocześnie przedmiotowe zaświadczenie zostało podpisane
wyłącznie przez A. Ko., czyli osobę uprawnioną do wydania zaświadczenia, a nie
upoważnioną do jego wystawienia. Zamawiający winien zatem wezwać Foxytech do
uzupełnienia ww. zaświadczenia (przedłożenia dokumentu podpisanego przez osobę
uprawnioną).
Sygn. akt KIO 2470/20
Ponadto Odwołujący podniósł, że w kraju w którym siedzibę ma ODD Consulting Kft.
dokumentem potwierdzającym opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
jest zaświadczenie o niezaleganiu z opłatą składek na ubezpieczenia społeczne wydawane
przez
Narodowy
Urząd
Podatków
i
Ceł
lub
właściwy
urząd
skarbowy
(https://ec.europa.eu/tools/ecertis/#/details/evidence/21023).
Natomiast
Foxytech
na
potwierdzen
ie braku podstawy wykluczenia ODD Consulting Kft., o której mowa w przepisie
art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp (w zakresie składek na ubezpieczenie) przedłożył wyłącznie
oświadczenie z 24 sierpnia 2020 r., że spółka nie zalega ze składkami na ubezpieczenia
s
połeczne i zdrowotne. Zatem również w tym przypadku Zamawiający zobowiązany był do
wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentów.
VI.4
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego (ODD
Consulting Kft.) do udostępnienia potencjału
Odw
ołujący podniósł, że Foxytech przedłożył zobowiązanie z dnia 15 maja 2020 r.
z
którego nie wynika zakres i okres udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia.
Ze zobowiązania wynika jedynie, że podmiot trzeci dysponuje wiedzą i doświadczeniem
w zakr
esie dostawy, której dotyczy warunek udziału w postępowaniu i zobowiązuje się do
oddania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji Foxytech w zakresie niezbędnym do
należytego wykonania zamówienia. Ponadto ze zobowiązania wynika, że współpraca będzie
polegała na konsultacjach i pomocy merytorycznej. Nie jest zatem wiadome, na jaki okres
podmiot trzeci udostępnił swój potencjał, jak również w jaki sposób zamierza poprzez
konsultacje i wsparcie merytoryczne przekazać wiedzę i doświadczenie.
Odwołujący podkreślił, że treść zobowiązania jest sprzeczna z treścią JEDZ podmiotu
trzeciego, w którym na str. 3 wskazano, że podmiot trzeci udostępnia „zasoby techniczne –
referencje dostaw". Trudno natomiast uznać, że referencje są zasobami technicznymi, zatem
nie jest wiadom
o, czy podmiot trzeci udostępnia wyłącznie same referencje czy też
faktycznie zamierza udzielać konsultacji i wsparcia merytorycznego, a jeśli tak to w jakim
zakresie i przez jaki okres. Powyższe jest szczególnie istotne, gdyż warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej spełnia w całości wyłącznie
podmiot trzeci.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wie, w jaki sposób (np. w jakich obszarach)
i
rzez jaki okres podmiot trzeci będzie wspierał Foxytech, podczas gdy tylko szczegółowe
określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez
wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego
wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia.

Sygn. akt KIO 2470/20
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawców: Foxytech Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Esmetric Sp. z o.o. Sp.k., UAB „Elgama
Elektronika”.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych
w
uzasadnieniu odwołania:

nr II (n
aruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra
rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części
załączników do protokołu);

nr V (zaniechanie wezwania Konsorcjum Esmetric
do wyjaśnień ceny);

nr VI.1 (naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania
Foxytech
do uzupełnienia KRS oraz uzupełnienia lub ewentualnie potwierdzenia
aktualności wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy
elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft.);

nr VI.2 (naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania
Foxytech
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego w odniesieniu do ODD
Consulting Kft.
brak podstaw wykluczenia, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1
pkt 14 i 21 ustawy Pzp lub ewentualnie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
brak podstaw wykluczenia ODD Consulting Kft, o których mowa w przepisie art. 24 ust.
1 pkt 21 ustawy Pzp i wyjaśnienia treści wyciągu z serwisu informacji gospodarczej
oraz współpracy przy elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft.);

nr VI.3 (naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wezwania
Foxytech
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego w odniesieniu do ODD
Consulting Kft, brak podstawy wykluczenia,
o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt
8 ustawy Pzp).
W odniesieniu do tych zarzutów Odwołujący złożył do protokołu posiedzenia
i
rozprawy oświadczenie o ich wycofaniu.
Sygn. akt KIO 2470/20
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzuce
nie oferty Odwołującego
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
W ocenie Izby
zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego jest zasadny
z
uwagi na fakt, że Zamawiający nie przeprowadził i nie udokumentował badania próbki
w
sposób prawidłowy i transparentny, pozwalający uznać konkluzje z tego badania za
wiarygodne i niewątpliwe.
Izba ustaliła, że w punkcie 1.4 załącznika nr 1 do umowy (Wymagania techniczne dla
liczników 3-fazowych) Zamawiający określił następujące wymaganie:
Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są nałożone
cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania obudowy
i
pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień
licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiająca nielegalny pobór
energii elektrycznej.
Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające.
W przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie
plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu
(MID) dla tego licz
nika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez
producenta w Certyfikacie badania typu/projektu (MID). Nie dopuszcza się dostarczenia
liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających.
Zamawiający podał, że weryfikacja pod ww. kątem nastąpi na podstawie badania
technicznego licznika.
W punkcie 7.3.4 SIWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia dotyczące
badania próbek (wzorców):
Badania odbywają się bez udziału Wykonawcy. Komisja dopuszcza prawo do żądania
obecności przedstawiciela Wykonawcy, posługującego się biegle językiem polskim, do
udziału w badaniach dostarczonych próbek lub prezentacji wymaganych funkcjonalności
oferowanej Aparatury.
Badanie odbywa się w siedzibie spółki Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o., ul.
Krysz
tałowa 1/3, 33-100 Tarnów.
Sygn. akt KIO 2470/20
O terminie i miejscu przeprowadzenia badań próbek Zamawiający zawiadomi indywidualnie
poszczególnych Wykonawców, z co najmniej 7 dniowym wyprzedzeniem, w formie pisemnej
lub e-mailowej.
SIWZ nie zawiera postanowień dotyczących sposobu dokumentowania przebiegu
i
wyników badań próbek.
Zamawiający dokonał badania próbki licznika OTUS3 w dniu 25 czerwca 2020 r.
Odwołujący uczestniczył w tej czynności poprzez połączenie telekonferencyjne.
Zamawiający złożył do akt nośnik z czterema nagraniami wideo, dokumentującymi
m
ożliwość odchylenia osłony listwy zaciskowej.
Izba ustaliła, że plik z jednym z nagrań jest oznaczony datą 8 lipca 2020 r. (w nazwie
pliku wskazano: OTUS3_badanie techniczne_ 25062020)
. Nagranie prezentuje możliwość
odchyl
enia osłony listwy zaciskowej licznika położonego na stole.
Trzy kolejne pliki wideo zostały są oznaczone datą 24 lipca 2020 r. i prezentują
możliwość odchylenia osłony listwy zaciskowej licznika zamieszczonego w skrzynce
licznikowej.
Zamawiający nie udokumentował całego przebiegu badania próbki ani w formie
pisemnego protokołu, ani w żadnej innej formie (w tym nagrania wideo).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, podając następujące uzasadnienie:
Konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej oraz miejsca założenia plomb zabezpieczających
w
dostarczonym wzorze licznika trójfazowego, złożonego z ofertą, posiada osłonę skrzynki
zaciskowej, która ze względu na zbyt niskie usytuowanie śrub mocujących osłonę (w połowie
jej wysokości) pozwala na odgięcia jej górnej części, umożliwiając dostęp do modemu oraz
listwy zaciskowej licznika. Może to skutkować świadomym działaniem osób
nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem
licznika.

Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego należy stwierdzić, że okoliczność, iż
oferta
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ musi być przez Zamawiającego wykazana
i udokumentowana.
W ocenie Izby w świetle dokumentacji postępowania czynność
odrzucenia oferty Odwołującego nie była zasadna, Zamawiający nie wykazał bowiem i nie
udokumentował takiego przebiegu badania próbki i jego wyniku, który potwierdzałby bez
wątpliwości, że próbka nie spełnia wymagania z punktu 1.4 załącznika nr 1 do umowy.

Sygn. akt KIO 2470/20
Przede wszystkim
stwierdzić należy, że nie jest właściwą praktyką nieokreślenie
w
SIWZ zasad dokumentowania badania próbki. Niezależnie jednak od tego Zamawiającego
obowiązują wynikające z ustawy: zasada przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp),
oznaczająca, że wszystkie czynności podejmowane w postępowaniu, a w szczególności te,
które wywołują skutki dla wyniku postępowania, powinny być przeprowadzane
i
dokumentowane w sposób transparentny, umożliwiający zweryfikowanie przebiegu
poszczególnych czynności i ich prawidłowości oraz zasada pisemności postępowania (art. 9
ust. 1 ustawy Pzp).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie udokumentował przebiegu badania
próbek i jego wyników.
Po pierwsze nie sposób podzielić prezentowanej przez Zamawiającego interpretacji
postanowień punktu 7.3.4 SIWZ. Zamawiający twierdził, że badanie próbki mogło się odbyć
bez poinformowania wykonawców o jego miejscu i terminie i bez umożliwienia im obecności
przy tej czynności oraz że wezwanie wykonawcy do tej obecności było w gestii członków
komisji przetargowej, która mogła uznać, że istnieje taka potrzeba. Należy zauważyć, że
zgodnie z ww. postanowieniem SIWZ o terminie i miejscu przeprowadzenia badań próbek
Zamawiający zobowiązany był zawiadomić indywidualnie poszczególnych wykonawców, z co
najmniej 7 dniowym wyprzedzeniem, w formie pisemnej lub e-mailowej. Ponadto,
chociaż
w
SIWZ zamieszczono informację, że badania odbywają się bez udziału wykonawcy, to
jednocześnie podano, że Komisja dopuszcza prawo do żądania obecności przedstawiciela
Wykonawcy (…) do udziału w badaniach dostarczonych próbek lub prezentacji wymaganych
funkcjonalności oferowanej Aparatury. Z postanowienia tego nie wynika więc – wbrew
twierdzeniom Zamawiającego – że komisja ma prawo żądania obecności wykonawcy, ale że
dopuszcza prawo do żądania obecności wykonawcy, co należy rozumieć, jako prawo
wykonawcy do zgłoszenia takiego żądania komisji. Wykonawca więc powinien być
zawiadomiony z co najmniej 7-
dniowym wyprzedzeniem o miejscu i terminie badania próbki
i
mógł zgłosić chęć obecności przy tym badaniu.
Zamawiający umożliwił Odwołującemu obecność przy badaniu próbki w dniu 25
czerwca 2020 r., zaniechał jednak – wbrew postanowieniom SIWZ – zawiadomienia o takim
badaniu w kolejnym terminie, uniemożliwiając Odwołującemu zgłoszenie zamiaru obecności
przy tym badaniu.
Co w
ięcej, Zamawiający nie udokumentował należycie przebiegu badania próbek.
Zamawiający nie sporządził z tej czynności żadnego protokołu, nie przedstawił też wraz
z
dokumentacją postępowania nagrania z pełnym przebiegiem tych czynności. Dopiero
podczas rozpra
wy Zamawiający przedłożył nośnik z czterema nagraniami wideo,

Sygn. akt KIO 2470/20
obejmującymi jedynie fragment badań dotyczący odginania osłony listwy zaciskowej. Nie
sposób więc stwierdzić, w jaki sposób przebiegała całość procesu badania próbki.
Ponadto nie można stwierdzić, że plik, w którego nazwie wskazano datę 25.06.2020
został wytworzony właśnie w tej dacie. W informacjach o właściwościach pliku widnieje data
8 lipca 2020 r.
, nie ma natomiast informacji, które potwierdzałyby dokonanie nagrania 25
czerwca 2020 r.
Odwołujący, który był obecny przy badaniu próbki 25 czerwca 2020 r.
zaprzeczył, aby czynność zarejestrowana na tym nagraniu została dokonana w jego
obecności, a wytworzona przez Zamawiającego dokumentacja postępowania nie pozwala
w
żaden sposób tego zweryfikować. Niezależnie od powyższego przedmiotowe nagranie
dokumentuje jedynie odchylenie osłony listwy zaciskowej, nie potwierdza natomiast
możliwości podpięcia się tą drogą do licznika i dokonania poboru energii.
W przypadku kolejnych trzech plik
ów wideo, w informacjach o właściwościach pliku
widnieje data
24 lipca 2020 r. Okolicznością bezsporną jest, że o badaniach
zarejestrowanych w tych plikach Zamawiający nie informował Odwołującego. Należy
stwierdzić, że takie działanie Zamawiającego było niezgodne nie tylko z SIWZ, ale
i
zasadami wynikającymi z ustawy Pzp.
Tym samym w ocenie Izby nie można przyjąć ustaleń potwierdzonych powyższymi
nagraniami, w tym dokonanymi podczas badania przeprowadzonego bez
umożliwienia
wykonawcy obecności przy tej czynności, za potwierdzające okoliczność, że wymaganie
SIWZ nie zostało spełnione. Za zasadny więc należy uznać zarzut odwołania w zakresie,

jakim dotyczył on odrzucenia oferty Odwołującego w wyniku nieprawidłowego badania
próbki.
Niezależnie od powyższego, Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, że
Zamawiający intepretuje punktu 1.4 załącznika nr 1 do umowy niezgodnie z jego literalnym
brzmieniem wynikającym z SIWZ.
W ocenie Izby przekonujące i logiczne jest stanowisko Zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym w punkcie 1.4 załącznika nr 1
do umowy
zostały wprost wyszczególnione elementy silnika, które powinny być plombowane
(obudowa licznika,
osłona skrzynki zaciskowej licznika oraz inne elementy służące do
zmiany ustawień licznika) oraz że plombowanie wszystkich tych elementów powinno
skutecznie zabezpieczać wnętrze licznika przed nielegalnym poborem energii elektrycznej.
W związku z tym słusznie Zamawiający uznaje, że pod pojęciem „wnętrze licznika”
w rozumieniu pkt 1.4
załącznika nr 1 do umowy rozumie się wszystkie elementy licznika,
które podlegają plombowaniu w miejscu jego zabudowy na instalacji zasilającej klienta, czyli
elementy licznika
znajdujące się pod osłoną skrzynki zaciskowej oraz inne elementy
Sygn. akt KIO 2470/20
znajdujące się pod obudową licznika. Skoro Zamawiający wprost odnosi się w SIWZ do
plombowania osłony listwy zaciskowej, to nie sposób przyjąć – jak twierdzi Odwołujący – że
„wnętrze licznika” nie oznacza elementów znajdujących się pod osłoną listwy zaciskowej.
Następnie Izba stwierdziła, że niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby brak
było korelacji pomiędzy wymaganiem zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją
umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej a stwierdzeniem Zamawiającego: Może
to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie
pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika. W ocenie Izby oba te stwierdzenia
odnoszą się do tej samej okoliczności, a jedynie posługują się innymi sformułowaniami.
Jeżeli zgodnie z SIWZ licznik ma być zabezpieczony przez ingerencją umożliwiającą
nielegalny pobór energii, to możliwość świadomego działania osób nieuprawnionych,
polegającego na próbie pobierania energii z pominięciem licznika sprowadza się właśnie do
tego, że licznik nie zabezpiecza przed nielegalnym poborem energii.
Podsumowując należy stwierdzić, że ewentualna możliwość odgięcia osłony listwy
zaciskowej w stopniu umożliwiającym wsunięcie przewodów i spowodowanie poboru energii
może być uznana za niezgodność SIWZ. Niezgodność ta w przypadku oferty Odwołującego
nie została jednak wykazana. Szereg uchybień Zamawiającego w zakresie sposobu badania
próbki i udokumentowania tej czynności nie pozwala na wniosek o niezgodności oferty
z
treścią SIWZ, wniosku takiego nie można bowiem oprzeć wyłącznie na fragmentarycznych
nagraniach, w tym wykonanych bez wiedzy
Odwołującego, który dowiedział się o nich
dopiero podczas rozprawy.
W odniesieniu do złożonej przez Odwołującego opinii sporządzonej przez
przedstawiciela Politechniki Gdańskiej, stwierdzić należy, że ma ona walor opinii prywatnej
i
nie może być samodzielną podstawą orzeczenia stwierdzającego zgodność próbki z treścią
SIWZ. Wnioski z tej opinii
nie mogą zastąpić rzetelnego i udokumentowanego badania próbki
przez Zamawiającego.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Zamawiającego przedstawionych w odpowiedzi
na odwołanie, że zaoferowane przez Odwołującego liczniki są niezgodne z rozporządzeniem
Ministra Rozwoju w sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych oraz z normą PN-EN

50470-1:2008, zau
ważyć należy, że te okoliczności nie były wskazane w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, zatem nie mogą być skutecznie podnoszone na etapie postępowania
odwoławczego.

Sygn. akt KIO 2470/20
Zarzuty zaniechania
odtajnienia części informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Foxytech oraz przez Konsorcjum Esmetric
Zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Konsorcjum Esmetric w odniesieniu do informacji objętych zarzutami
odwołania przedstawiło następujące uzasadnienia objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa:
Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 wraz
z
tłumaczeniem:
Treść dokumentu nie została podana do publicznej wiadomości, opisując uprawnienia
Producenta UAB Elgama Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Dokument ten nie
został udostępniony publicznie, natomiast dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie
grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby
zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie, które zostały
z
obligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu
poufności.
Certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem:
Tre
ść Certyfikatu zawiera informacje techniczne odnośnie oferowanego w niniejszym
postępowaniu licznika energii elektrycznej i zastosowanych przez producenta rozwiązań.
Certyfikat opisuje m.in. rozwiązania techniczne, które szczegółowo wskazują na
zastosowane, wdrożone i przetestowane rozwiązania konstrukcyjne np. w zakresie budowy
danego elementu fizycznego urządzenia. Zatem są to rozwiązania, które mogą być
wykorzystywane w innych postępowaniach na dostawy liczników energii elektrycznej
i
stanowić wartość dodaną oferty. Modyfikacja licznika energii elektrycznej wymagała
zastosowania i wdrożenia w liczniku energii elektrycznej nowych rozwiązań, co może dać
Konsorcjum przewagę nad pozostałymi oferentami, którzy znając zastosowane przez
Konsorcjum rozwiązania mogliby wykorzystać je przy kolejnym postępowaniu z tożsamymi
lub podobnymi wymaganiami jak niniejszej postępowanie. Uzyskanie wiedzy w zakresie
zastosowanych rozwiązań przez pozostałych oferentów może doprowadzić do
zaimplementowania tych rozwiązań w ich produktach, czyniąc tym samym przyszłe oferty
porównywalnymi. Certyfikat badania projektu UE w pełnej treści nie został udostępniony
publicznie, ponieważ wydawany jest on przez powołany do tego organ, który działa ściśle na
zlecenie producenta, zatem dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono
pracowników producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane
w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie, które zostały zobligowane do
zachowania poufności poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności.
Próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem:
Sygn. akt KIO 2470/20
Próbki zostały dostosowane do specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w SIWZ
w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki, a zatem
na obudowie licznika mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat
parametrów licznika. Podkreślenie wymaga fakt, że tabliczka znamionowa i obudowa licznika
energii elektryczne stanowią integralną całość i zawierają informacje na temat nie tylko
parametrów technicznych, wymaganych przez prawo i zapisy specyfikacji, ale również, co
istotne na temat rozwiązania konstrukcyjnego zastosowanego w obudowie licznika np.
dedykowane złącze do modułu komunikacyjnego, które stanowi o przewadze nad innymi
rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim. Dostęp do ww. próbki z modemem oraz
oprogramowania ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez
Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie oferty pod niniejsze
postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie
stosownych umów o zachowaniu poufności. Ww. próbki oraz oprogramowanie zostały
przygotowane specjalnie pod niniejsze postępowanie i nie były podane nigdy do publicznej
wiadomości.
Raport na zgodność z normą 62053-23:
Raport zawiera szczegółowe informacje dot. przeprowadzonych testów na zgodność
z
normą 62053-23, które wykonane są w dedykowanym, akredytowanym laboratorium.
Raport zawiera szczegółowe informacje o wyposażeniu laboratorium, jak również zdjęcia
oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika. Wyniki testów znane są wąskiemu gronu
pracowników Konsorcjum. Dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono pracowników
producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane
w
przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie, które zostały zobligowane do
zachowania poufno
ści poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności.
W części ogólnej uzasadnienia Przystępujący przywołał treść przepisów prawa
(ustawy Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przytoczył fragmentu
uzasadn
ień wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz przedstawił ogólnikowe deklaracje co
do spełniania poszczególnych przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W
ykonawca Foxytech przedstawił w piśmie z 20 maja 2020 r. następujące zbiorcze
uzasad
nienie zastrzeżenia informacji załączonych do oferty (m.in. wzorzec licznika S34U18
S09.Y1.J0 nr 20040002, wzorzec modułu ME19-LT14 4 G nr 20040002, antena zewnętrzna
pionowa 6dBi):
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. Ustęp 3 wskazanego przepisu precyzuje jednak, iż nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
Sygn. akt KIO 2470/20
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca biorąc udział w niniejszym postępowaniu ujawnia informacje na temat
produkowanego przez siebie sprzętu, dostosowanego do określonych przez Zamawiającego
warunków, tym samym ujawnione zostają nie tylko informacje techniczne i technologiczne
Wykonawcy, ale również know-how, gdyż Wykonawca stosuje unikatowe, wypracowane
przez siebie, ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów rozwiązania,
które po ich ujawnieniu mogłyby zostać wykorzystane przez konkurencję. (…) Wszystkie
wymienione powyżej dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konfiguracja licznika, modemu
i
oprogramowań jest unikatowa i została dostosowana do wymogów SIWZ dla tego
postępowania. Zawiera zupełnie nowatorskie rozwiązania, nigdzie do tej pory nie oferowane
na rynku polskim i na rynkach światowych. Również sama technologia wytwarzania oraz
zastosowanie nowatorskich komponentów przy produkcji licznika są obecnie nieosiągalne
dla innych producentów. Wiedza na temat samego sprzętu i oprogramowania stanowi know-
how Wykonawcy. Ujawnienie tych informacji zawartych w ofercie pozwoli
poznać innym
uczestnikom rynku oferowane przez Wykonawcę rozwiązania techniczne powodując szkodę
Wykonawcy, a co za tym idzie, doprowadzi do uzyskania przez konkurentów przewagi
rynkowej. Zgodnie z art. 11 ust. 2 wskazanej ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje zastrzeżone przez
Wykonawcę spełniają wszystkie kryteria określone we wskazanym przepisie, gdyż są
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, przedstawiają bowiem szczegóły
techniczne produktów oferowanych przez Wykonawcę, które mogłyby zostać wykorzystane
w produkcji również przez inne podmioty, a praca nad nimi wiąże się z poniesieniem
określonych nakładów finansowych oraz zaangażowaniem i współpracą z wieloma
podmiotami. Co więcej informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
a dodatkow
o Wykonawca podejmuje określone środki ochrony, by wiedza na temat
stosowanych rozwiązań nie została ujawniona osobom nieuprawnionym. Zarówno wobec
pracowników, jak i podmiotów zewnętrznych stosuje odpowiednie klauzule lub umowy
o
zachowaniu poufności, a wykorzystanie danej informacji przez osobę trzecią możliwe jest
tylko w ściśle określonym umownie celu. Biorąc powyższe pod uwagę, objęcie tajemnicą
Sygn. akt KIO 2470/20
przedsiębiorstwa wskazanych powyżej informacji jest w pełni uzasadnione, a ich
zastrzeżenie nastąpiło we właściwej formie oraz w określonym przepisami prawa czasie.
Ujawnienie tych informacji mogłoby naruszyć zasady konkurencji na rynku oraz doprowadzić
do ich nieuprawnionego wykorzystania przez podmioty nie biorące udziału w niniejszym
postępowaniu. Wykonawca podjął odpowiednie środki w celu ochrony stworzonych przez
siebie rozwiązań, tym bardziej więc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
powinno prowadzić do ich ujawnienia.
Następnie, w piśmie z 15 czerwca 2020 r. wykonawca Foxytech przedstawił w piśmie
uzasadnienie zastrzeżenia informacji przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust.
1 ustawy Pzp (m.in. certyfikat - MID-B Certificate 1565-18 - V5 wraz z
tłumaczeniem, raport z
badań - Test Report 1203-20 - V2 wraz z tłumaczeniem, certyfikat badania typu modułu 4G -
15. 4G module CE Certificate)
, które jest w większości tożsame z uzasadnieniem
przedstawionym 20 maja 2020 r., a różni się jedynie następującym fragmentem:
Zawarte w certyfikatach MID i w raportach z badań, stanowiących załączniki do tych
certyfikatów, rozwiązania techniczne zostały dostosowana do wymogów SIWZ dla tego
postępowania. Zawierają one zupełnie nowe rozwiązania, nigdzie do tej pory nie oferowane
na rynku polskim. Umieszczone w nich opisy oraz fotografie pokazują samą technologia
wytwarzania oraz zastosowane w liczniku nowatorskie komponenty użyte przy jego
produkcji, które są obecnie nieosiągalne dla innych producentów. Również scenariusz
testowy, stworzony specjalnie dla celów ww. postepowania zawiera liczne informacje
o
nowych rozwiązaniach i funkcjonalnościach, do których nie powinni mieć dostępu pozostali
uczestnicy postępowania.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W
myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3
Sygn. akt KIO 2470/20
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że
w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskaz
ywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP

VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowad
zenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Z
przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale
Sygn. akt KIO 2470/20
i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie,
należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązani
byli
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informa
cji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność
Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający
pra
widłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający
dokonane zastrzeżenie.
W ocenie Izby obaj
Przystępujący nie sprostali ciężarowi wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji. Lektura przedstawionych przez nich u
zasadnień
zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że obejmowały one ogólnikowe, gołosłowne
i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego deklaracje.
Sygn. akt KIO 2470/20
Odnosząc się do uzasadnienia przedstawionego przez Konsorcjum Esmetric Izba
zważyła, co następuje:
W odniesieniu do certyfikatu
zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie
z
modułem H1 wraz z tłumaczeniem Przystępujący ograniczył się do wskazania, że
dokument nie został podany do wiadomości publicznej oraz że dostęp do niego ma wąskie
grono osób zobowiązanych do zachowania poufności. Należy więc stwierdzić, że
uzasadnienie dotyczące tego dokumentu ograniczyło się do deklaracji o braku
powszechnego dostępu do tego dokumentu. W odniesieniu do podjęcia działań
zmierzających do zachowania poufności Przystępujący załączył do uzasadnienia dokumenty
w postaci umowy konsorcjantów o zachowaniu w poufności informacji związanych z umową
konsorcjum, regulamin pracy spółki Esmetric oraz wzór oświadczenia pracownika
o
zobowiązaniu się do zachowania poufności informacji. Nawet gdyby przyjąć, że powyższe
wykazuje podjęcie działań zmierzających do zachowania poufności informacji, to i tak nie
sposób stwierdzić, że wykonawca wykazał zasadność zastrzeżenia certyfikatu. Zauważyć
bowiem należy, że Przystępujący całkowicie pominął inne określone w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesłanki uznania informacji za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przystępujący w najmniejszym stopniu nie odniósł się do kwestii
technicznego, technologicznego lub organizacyjn
ego informacji i nie podjął nawet próby
wykazania ich wartości gospodarczej.
W odniesieniu do c
ertyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem Przystępujący
wskazał co prawda na techniczny charakter informacji, powołał się jednak na opisy bliżej
nieokre
ślonych rozwiązań technicznych, nie wiadomo więc, które to konkretnie rozwiązania
i
dlaczego stanowią wartość gospodarczą (wykonawca wskazał jedynie przykład takiego
rozwiązania, bez szerszych informacji na temat jego wartości gospodarczej). Argument, że te
nieskonkretyzowane rozwiązania mogą być wykorzystane w innych postępowaniach sam
w
sobie o takiej wartości gospodarczej nie może przesądzać, przyjmując że jest odwrotnie
należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że większość informacji przedstawianych
w postępowaniach o udzielenie zamówienia mogłoby pozostawać niejawne. Nie wiadomo
też, na jaką modyfikację licznika (o jakim znaczeniu technologicznym) Przystępujący się
powołuje, trudno więc zweryfikować tezę o możliwości jej wykorzystania przez
konkur
encyjnych wykonawców. W pozostałym zakresie uzasadnienie odnosi się wyłącznie
do braku powszechnego dostępu do tych informacji oraz do podjęcia działań w celu ich
zachowania w poufności.
W zakresie p
róbki licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym
wyposażeniem Przystępujący wskazał na dostosowanie ich do specyficznych wymagań tego
konkretnego postępowania, nie wiadomo więc, na czym polega ewentualna wartość
Sygn. akt KIO 2470/20
gospodarcza tak dostosowanych próbek poza tym postępowaniem. Okoliczność, że
informac
je zawarte na tabliczce znamionowej próbki, mogą dać informacje innym
potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika trudno uznać za argument
uzasadniający utajnienie tych informacji – istotą jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest m.in. zagwarantowanie wykonawcom możliwości weryfikacji i ewentualnego
kwestionowania rozwiązań oferowanych przez konkurencyjnych wykonawców. Ponadto za
zbyt ogólne należy uznać twierdzenie, że tabliczka znamionowa i obudowa licznika energii
elektryczne zawierają informacje na temat nie tylko parametrów technicznych, wymaganych
przez prawo i SIWZ,
ale również na temat rozwiązania konstrukcyjnego zastosowanego
w obudowie licznika
. Przystępujący ograniczył się do wskazania przykładu takiego
rozwiązania, gołosłownie i ogólnie deklarując, że stanowi ono o przewadze nad innymi
rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim. W pozostałym zakresie uzasadnienie odnosi
się wyłącznie do braku powszechnego dostępu do tych informacji oraz do podjęcia działań
w celu ich zachowania w
poufności.
W odniesieniu do raportu
na zgodność z normą 62053-23 Przystępujący ograniczył
się do wskazania takich okoliczności, jak to, że raport zawiera szczegółowe informacje
o testach wykonanych w dedykowanym, akredytowanym laboratorium, przy czym nie
wiadomo w jaki sposób miałoby to wykazywać wartość gospodarczą raportu oraz że zawiera
szczegółowe informacje o wyposażeniu laboratorium oraz zdjęcia licznika. Okoliczności tych
nie sposób uznać za potwierdzające wartość gospodarczą raportu. W pozostałym zakresie
uzasadnienie odnosi się wyłącznie do braku powszechnego dostępu do tych informacji oraz
do podjęcia działań w celu ich zachowania w poufności.
Odnosząc się do części ogólnej uzasadnienia stwierdzić należy, że nie wnosi ono
niczego dla oceny zasad
ności zastrzeżenia, przywoływanie treści przepisów prawa
i
orzeczeń Izby oraz ogólnikowych deklaracji wykonawcy w żadnej mierze nie wpływa na
merytoryczną jakość uzasadnienia.

W odniesieniu do
obu przedstawionych przez Przystępującego Foxytech uzasadnień
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z 20 maja 2020 r. i z 15 czerwca 2020 r.)
należy stwierdzić, że jest ono jeszcze bardziej ogólnikowe i w żadnej mierze nie może być
uznane za wykazujące zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Obok
przytoczenia treści przepisów prawa uzasadnienia zawiera zbiór gołosłownych
i nieskonkretyzowanych deklaracji o informacjach na temat know-how wykonawcy
i
stosowaniu unikatowych rozwiązań, które mogłyby być wykorzystane przez konkurencję.
Sygn. akt KIO 2470/20
Tego typu s
twierdzenia nie niosą ze sobą żadnej konkretnej treści, nie wiadomo bowiem, na
czym ma polegać unikalny charakter rozwiązań, stanowiący o przewadze konkurencyjne.
Przystępujący nie tylko nie udowodnił wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji, ale te
ż nie wykazał podjęcia działań zmierzających do zachowania ich poufności.
Również w tym aspekcie uzasadnienie jest ogólnikowe i zawiera niepoparte żadnymi
dowodami deklaracje o podjęciu takich środków. Wykonawca przedstawiający twierdzenia
o stosowaniu odp
owiednich klauzul i umów o zachowaniu poufności informacji nie przestawił
na tę okoliczność żadnego dowodu.

Na koniec należy stwierdzić, że powyższej oceny nie może zmienić argumentacja
przedstawiona w pismach procesowych obu
Przystępujących, pełne uzasadnienie
zastrzeżenia informacji powinno bowiem zostać przedstawione Zamawiającemu wraz
z
przedłożeniem tych informacji, w związku z czym argumenty przedstawione dopiero w toku
postępowania odwoławczego nie mogą mieć wpływu na ocenę zasadności zarzutu.

Zaniechanie wezwania Foxytech
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego (ODD
Consulting Kft.) do udostępnienia potencjału
Zarzut jest niezasadny.
Izba ustaliła, że Przystępujący wykazując spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – ODD Consulting Kft. z siedzibą
Budapeszcie.
Przystępujący, na wezwanie z art. 26 ust. 1 przedstawił wykaz dostaw, w którym ujęto
dostawę zrealizowaną przez ww. podmiot oraz wystawione na jego rzecz referencje
dotyczące tej dostawy.
Pr
zystępujący przedstawił również oświadczenie ODD Consulting Kft., w którym
wskazano nazwę Zamawiającego i nazwę postępowania oraz stwierdzono, że ww. spółka
dysponuje wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia, w zakresie
określonym w pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu. Wskazano, że wiedza i doświadczenie
zostały zdobyte w ramach kontraktu pn. Dostawa 20928 szt. bezpośrednich, statycznych
liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS
lub LTE do E.ON Gazda
sági Szolgáltató Kft. oraz że spółka ODD Consulting zobowiązuje się
do oddania tak opisanej wiedzy i doświadczenia do dyspozycji Foxytech Sp. z o.o.
W oświadczeniu wskazano, że współpraca ta będzie oparta na udzielaniu przez
Podmiot udostepniający potencjału konsultacji Wykonawcy i udzielaniu mu wszelkiej
Sygn. akt KIO 2470/20
niezbędnej pomocy merytorycznej przy wykonaniu zamówienia pn.: „Dostawa statycznych
bezpośrednich liczników energii elektrycznej wbudowanym modemem LTE”, Zamawiający:
TAURON Dystrybucja S.A., oznaczenie p
ostępowania 2019/TDCN/TD-CN/03894/S
w
zakresie niezbędnym do należytego wykonania tego zamówienia. Jednocześnie w imieniu
Podmiotu udostępniającego potencjał, tj. Spółki ODD Consulting Kft., udzielam Spółce
FOXYTECH Sp. z o.o. upoważnienia do potwierdzania za zgodność z oryginałem
dokumentów odnoszących się do Spółki ODD Consulting Kft. a składanych Zamawiającemu
w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…).
Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Stosownie do
§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz
oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp
do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego;
3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Zdaniem Odwołującego z przedłożonego przez Foxytech zobowiązania spółki ODD
Consulting Kft.
nie wynika zakres i okres udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu
Sygn. akt KIO 2470/20
zamówienia oraz że nie jest wiadome, na jaki okres podmiot trzeci udostępnił swój potencjał,
jak również w jaki sposób zamierza poprzez konsultacje i wsparcie merytoryczne przekazać
wiedzę i doświadczenie.
W ocenie Izby powyższe twierdzenia Odwołującego nie mają oparcia w treści
zobowiązania. Po pierwsze zobowiązanie określa zakres udostępnianych zasobów – wiedza
i doświadczenie (zdolności techniczne i zawodowe) zdobyte przez ODD w związku
z
realizacją wskazanego w treści dokumentu zamówienia. Po drugie z treści zobowiązania
wynika, że wiedza i doświadczenie będą przekazywane przy wykonaniu zamówienia pn.:
„Dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej wbudowanym modemem
LTE”, co oznacza, że potencjał został udostępniony na okres realizacji tego właśnie
zamówienia. Po trzecie – jako sposób wykorzystania zasobów wskazano współpracę ODD

Przystępującym, opartą na udzielaniu konsultacji i niezbędnej pomocy merytorycznej przy
wykonywaniu zamówienia objętego Postępowaniem, a Odwołujący nie wykazał, aby sposób
ten nie był wystarczający.

W związku z uwzględnieniem zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia
informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Esmetric jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba
odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia
oferty ww. wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z SIWZ. W odniesieniu do tych zarzutów
Odwołujący oświadczył na posiedzeniu Izby, że mają one charakter ewentualny i wniósł o ich
rozpoznanie tylko w przypadku
, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa.

W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9
ustawy Pzp, w wyroku or
az w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy
Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedz
ialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 22 stycznia 201
6 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Sygn. akt KIO 2470/20
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego
w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący (…) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na
wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany
w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego
stanowiska, w ocenie
Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
zgodnie z brzmi
eniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna
orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden
przepis nie reguluje w
prost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego
sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3
rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem
nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym
stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku
postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (…). Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w 3/4 z uwagi
na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami postępowania po
obciążono zatem Zamawiającego w części ¾ i Odwołującego w części 1/4. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie
3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
w
kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200,00 zł).
Sygn. akt KIO 2470/20
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600,0
0 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 +
3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.550,00 zł (22.200,00 zł x
25
%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
13.050,00
zł (18.600,00 – 5.550,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.


Przewodniczący: …………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
• Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
• Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
• Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
• Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24