rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2450/20
KIO 2450/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 2 Regionalna Baza Logistyczna
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Decsoft S.A.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 2 Regionalna Baza Logistyczna
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Decsoft S.A.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Apex.IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Apex.IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2450/20
UZASADNIENIE
W dniu 28 września 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) -
(dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie
złożył wykonawca Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(dalej jak „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę urządzeń komputerowych i sieciowych”, numer
postępowania D/87/2020 prowadzi Zamawiający: 2 Regionalna Baza Logistyczna
w Warszawie.
Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego z dnia 18 września 2020 roku
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 1, a w konsekwencji
wyboru oferty wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie do realizacji zadania nr 1.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako „SIWZ”),
2)
art. 87 ust. 1 u
stawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
a w konsekwencji
3)
naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Decsoft
S.A. (do realizacji zadania nr 1), która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną
w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie zadania nr 1 oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
zadania nr 1, w tym ewentualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ
bezpodstawne odrzucenie jego oferty w zakresie zadania nr 1 uniemożliwia mu uzyskanie
zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty
Odwołującego, oferta ta zostałaby sklasyfikowana (w zakresie zadania nr 1) na pierwszym
miejscu w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w SIWZ i uznana za
najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu na realizację zadania nr 1.
W szczególności Odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów w ramach kryterium ceny
(60 punktów) oraz terminu realizacji zamówienia (20 punktów) oraz 15 punktów w ramach
kryterium okresu gwarancji; łącznie Odwołujący uzyskałby 95 punktów. W konsekwencji
Odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie na realizację zadania nr 1. Odrzucenie
oferty Odwołującego oznacza, że może on ponieść szkodę w postaci utraconego zysku
z realizacji zamówienia na realizację zdania nr 1.
Odwołujący w dniu 18 września 2020 r. otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty.
Tym samym odwołanie wniesiono w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis od odwołania
został uiszczony w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując, że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Zamawiający wskazał przy tym, że w części Formularza oferty
dotyczącej Parametrów Technicznych Sprzętu, w zakresie zadania nr 1c, gdzie przedmiotem
zamówienia są Monitory 23” M2, Odwołujący nie wskazał Producenta oraz Typu/Modelu
monitorów, tj. nie uzupełnił pola oznaczonego żółtym kolorem.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty na tej podstawie wymaga jednak
jednoznacznego ustalenia, że jest ona niezgodna z SIWZ (nie spełnia wymogów SIWZ).
Odrzucenie oferty jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia jej treści
i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1
Ustawy) lub dokonania dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3) Ustawy.
W Załączniku nr 3 do SIWZ (stanowiącym Formularz ofertowy) w części dotyczącej
zadania 1c) znajduje się tabela dotycząca monitorów 23” M2, w której pozostawiono do
uzupełnienia dane dotyczące zarówno producenta i typu/modelu, jak również dane
dotyczące szczegółowych parametrów technicznych oferowanych monitorów.
Odwołujący w Formularzu ofertowym, w części dotyczącej zadania nr 1c wpisał
wszystkie szczegółowe dane dotyczące parametrów technicznych oferowanych monitorów.
N
ie wskazał natomiast producenta i modelu urządzenia. Jednocześnie w ostatnim punkcie
tabeli zawierającej parametry techniczne, w części pt. „Certyfikaty” Odwołujący wskazał, iż
oferowane urządzenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w OPZ zawierają
certyfikat TCO Certified Displays 7, TCO Certified Edge Displays. Ponadto na ostatniej
stronie oferty, w pkt 20 oferty zatytułowanym „Certyfikat TCO” Odwołujący wskazał, że
informacje dotyczące certyfikatu TCO dostępne są na następującej stronie internetowej.
Przy czym już z samego linka wynika, że dotyczy urządzenia oznaczonego jako E233:
https://tcocertified.com/product-
finder/?product=DE17082031E233#/index&product=:DEl 7082031E233
Po uruchomieniu linka, następuje przekierowanie na stronę TCO gdzie pojawiał się certyfikat
TCO Certified Displays 7 dla monitora HP E233, model HSTND-9571-
F, którego dane są
zgodne z parametrami podanymi przez Odwołującego. Jako dowód Odwołujący załączył do
odwołania wydruki certyfikatu.
Tym samym dane zawarte na stronie
internetowej podanej przez Odwołującego
w jego ofercie pozwalały na bezbłędną identyfikację producenta oraz modelu/typu
zaoferowanych monitorów, gdyż certyfikat TCO był wymagany przez Zamawiającego tylko
względem monitora. Innymi słowy, oferta Odwołującego zawiera dane pozwalające na
określenie producenta oraz modelu monitorów. Okoliczność ta została całkowicie pominięta
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zatem przyjął, że Odwołujący
nie wskazał w ofercie producenta i modelu zaoferowanych monitorów, uznając, że nie mogą
być one zidentyfikowane. Wskazany w ofercie link od dnia 23 sierpnia 2020 roku wyświetla
listę certyfikatów dla modelu HP e233. Wśród 4 certyfikatów znajduje się tylko 1 certyfikat.
Zatem po zmianie certyfikatu TCO Certified Displays 7 ustalenie producenta i modelu
zaoferowanego monitora jako HP E233, model HSTND-9571-
F było proste i nie
pozostawiało wątpliwości co do przedmiotu oferty.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2020 r., KIO
2657/19:
„O ile bowiem zamawiający jest w stanie poznać wszystkie dane/informacje.
których, zgodnie z SIWZ oczekiwał lub może je - na podstawie innych danych/informacji
zawartych w ofercie wykonawcy -
samodzielnie pozyskać, nie ma podstaw do odrzucenia
oferty wykonawcy, który nie skorzystał z opracowanego przez zamawiającego wzoru.
W takim bowiem przypadku niezgodność oferty z SIWZ ma jedynie charakter formalny, nie
zaś merytoryczny - co do treści i jako taka nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty
z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (w którym mowa wyłącznie
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a więc niezgodności co do meritum).”
Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem KIO, niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź usługi, a także
sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu
w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
przedmiotu
zamówienia określonych jednoznacznie w SIWZ. Przy czym niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty określonego
w art. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
z
amawiającego zawartymi w SIWZ, w odniesieniu do merytorycznego aspektu przedmiotu
zamówienia. Treść oferty stanowi zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu
zamówienia na rzecz zamawiającego na warunkach określonych w SIWZ, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Skoro Zamawiający mógł bez problemu, w oparciu o informacje zawarte w ofercie,
zidentyfikować zaoferowany model i producenta monitorów oraz sprawdzić parametry
zaoferowanych monitorów z monitorami objętymi certyfikatami TCO oraz ich zgodność
z SIWZ, to odrzucenie przez niego oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z SIWZ
było nieuzasadnione i przedwczesne. Tymczasem Zamawiający ograniczył się do
przeczytania Formularza ofertowego Odwołującego i dokonania jego formalnej oceny,
z pominięciem danych, do których odsyła pkt 20 oferty Odwołującego, pomimo iż zawarte
tam informacje pozwalały na ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy do co
o
ferowanych monitorów, których parametry techniczne są zgodne z wymogami SIWZ.
Jednocześnie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
wymaga jednoznacznego stwierdzenia i wykazania przez Zamawiającego niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Natomiast w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający
miał obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający nie może
twierdzić, że oferta jest niezgodna z SIWZ, skoro uznał, że sam nie wie, co dokładnie
zaoferowano i że w związku z tym nie jest w stanie sprawdzić, czy oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymogi SIWZ. Jeżeli natomiast Zamawiający miał wątpliwości, jakie
monitory zaoferował Odwołujący, co w konsekwencji uniemożliwiało mu jednoznaczne
stwierdzenie, czy spełniają ono wymogi SIWZ, to powinien wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
II. Naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy
Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W praktyce
i orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej przyjmuje się, że zamawiający powinien zwrócić
się do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień wówczas, jeżeli ma wątpliwości co do
treści oferty. W przypadku wątpliwości co do treści oferty niedopuszczalne jest natomiast
odrzucenie tej
oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, bez podjęcia uprzedniej próby
wyjaśnienia treści oferty.
Skoro Zamawiający, pomimo wskazania przez Odwołującego szczegółowych
parametrów technicznych oferowanych monitorów oraz pomimo wskazania w pkt 20 oferty
lin
ka do strony internetowej, którego otworzenie umożliwiało Zamawiającemu ustalenie
producenta i modelu oferowanych monitorów, miał wątpliwości co do rodzaju zaoferowanych
monitorów, to obowiązany był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień i na ich
podsta
wie ostatecznie stwierdzić, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ (tak wyrok KIO
z dnia 7 kwietnia 2016r., sygn. akt KIO 426/16; wyrok KIO sygn. akt 1683/16; wyrok KIO
sygn. akt 1564/16).
Przy czym złożenie wyjaśnień przez Odwołującego w tych warunkach nie stanowiłoby
wytworzenia nowego oświadczenia woli co do przedmiotu oferowanego świadczenia. Dane
dotyczące producenta i modelu oferowanych monitorów wynikają bowiem z oferty
(nie zostały jedynie zapisane wprost w ofercie), a parametry techniczne zaoferowanych
monitorów są zgodne z SIWZ. Zamawiający zaniechał jednak wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, naruszając tym samym przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W tej sytuacji
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność tej oferty z SIWZ było
bezpodstawne.
W konsekwencji nieuzasadnione było również dokonanie przez Zamawiającego
wyboru oferty wykonawcy Decsoft S.A. jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w postępowaniu na realizację zadania nr 1.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie za
mówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
pozostałym zgromadzonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie i pisemnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiot
owego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie oferty
konkurencyjnego wykonawcy za najkorzystniejszą, pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie.
Przystąpienie zgłoszono po stronie Zamawiającego. Izba potwierdziła skuteczność
przystąpienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanej przez
Zamawiającego Izba ustaliła, że:
Zgodnie z art. 25 ust. 1, pkt. 2 ustawy Pzp, Z
amawiający wymagał wykazania przez
Wykonawców zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego (Rozdział V). W przypadku stacji roboczej, Zamawiający określił, że stacja
robocza musi spełniać wymogi TCO.
Na podstawie punktu 2.4. SIWZ w Rozdziale VIII
w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymagano zgodnie
z punktem.2.4.25.
„Potwierdzeniem, że Stacja robocza spełnia wymogi TCO będzie
publikacja na stronie http://tcocertified.com/product-
finder/. Dopuszcza się wydruk ze strony
internetowej
potwierdzony przez producenta”.
Odwołujący w formularzu ofertowym nie wypełnił w zadaniu 1c danych odnoszących się
do modelu i producenta oferow
anego monitora, podał w tabeli w punkcie „Certyfikaty”, że
monitor posiada certyfikat TCO Certified Displays 7, TCO Certified Edge Displays.
Jednocześnie w punkcie 20 formularza odnośnie do danych dla certyfikatu wskazał, że dane
dostępne
są
pod
linkiem
https://tcocertified.com/product-
finder/?product=DE17082031E233#/index&product=DE17082031E233.
Biorąc powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w całości
podlegało oddaleniu.
Nie było sporne między Stronami, iż Odwołujący nie podał w formularzu ofertowym
modelu oferowanego monitora oraz nie wskazał jego producenta. Bezspornie również
Odwołujący zamieścił w formularzu link do strony internetowej, która według jego
oświadczenia kierować miała do certyfikatu dla monitora, w którym określony był jego model
oraz producent.
Na zgodny wniosek Stron Izba przeprowadziła dowodu z oględzin poprzez otwarcie
na komputerze
strony internetowej znajdującej się pod linkiem wymienionym w formularzu
ofertowym Odwołującego. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego link ten nie prowadzi
do konkretnego
certyfikatu dla określonego typu monitora, a do głównej strony wyszukiwarki
TCO
. Następnie po wpisaniu do wyszukiwarki symbolu E233 rozwija się menu z 4
certyfikatami, dopiero 4 w kolejności dokument okazuje się być certyfikatem wymienionym
w formularzu ofertowym dla modelu monitora oferowanego przez Odwołującego.
Dostrzeżenia zatem wymaga, iż Izbie nie przedstawiono dowodu potwierdzającego
stanowisko Odwołującego, że podany link identyfikuje oferowany model monitora wprost,
a także dowodu, że sytuacja taka miała miejsce w momencie złożenia oferty przez
Wykonawcę. Także gołosłowne pozostają twierdzenia Odwołującego przedstawione na
rozprawie
, że link przestał kierować do określonego modelu w dniu 22 sierpnia 2020 roku,
kiedy to producent monitora dokonał zmian na własnej stronie internetowej. Stwierdzić
należy, iż konieczne jest dokonanie co najmniej kilku czynności, kroków, by zidentyfikować
certyfikat wymieniony w formularzu ofertowym.
Izba uważa, że gdyby Odwołujący udowodnił,
że w dniu składania ofert lub co najmniej w dniu 22 sierpnia 2020 roku istniała możliwość
odczytania modelu/typu i producenta oferowanych monitorów z innych danych lub informacji
zawartych w ofercie, w tym wprost z zamieszczonego w ofercie linku do strony, to sam fakt
braku wskazania wprost
tych parametrów w formularzu ofertowym nie stanowiłby podstawy
do
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ. Takich okoliczności jednak nie
wykazano.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ani model ani producent monitora nie
zostały wskazane w ofercie Odwołującego choćby pośrednio, tym bardziej wprost. Nie jest
obowiązkiem Zamawiającego domyślanie się treści oferty, czy też odczytywanie które ze
znaków pod zamieszczonym w ofercie linkiem do certyfikatu identyfikują model monitora, czy
też jakie symbole należy wpisać do wyszukiwarki certyfikatów, by dotrzeć do wymaganego
certyfikatu. To obowiązkiem Wykonawcy było odpowiednie ukształtowanie treści oferty
w sposób wymagany przez Zamawiającego, umożliwiający weryfikację produktów, które
d
any Wykonawca oferuje z momentem złożenia oferty. Wbrew także twierdzeniom
Odwołującego to jego obowiązkiem, a nie Zamawiającego było takie utrwalenie treści oferty
(choćby wydruk ze strony), która wskazywałaby i dowodziła, że w momencie złożenia oferty
była ona zgodna z zapisami SIWZ. Zamawiający zobowiązany jest i uprawniony do
przeprowadzenia procesu badania i oceny ofert w czasie trwania okresu związania ofertą,
nie musi dokonywać tych czynności w dniu otwarcia ofert, tym bardziej nie musi dokonywać
wydruków ze stron internetowych potwierdzających stan wskazanych w ofertach linków na
dzień ich złożenia.
Niezgodność treści złożonej w postępowaniu oferty w stosunku do określonych
w SIWZ wymagań powstaje w momencie niemożliwości zidentyfikowania elementów
przedmiotowo istotnych dla oświadczenia Wykonawcy w ramach oferowanego przedmiotu
odnoszących się do zobowiązania, które decyduje się wykonać na rzecz Zamawiającego.
Z taką niezgodnością mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania i określenia
modelu i producenta oferowanych monitorów, Odwołujący tego zobowiązania nie wypełnił,
co czyni jego ofertę niezgodną w warstwie merytorycznej z zapisami SIWZ. Uchybienia
powstałe w ofercie nie mają jedynie charakteru technicznego, co do sposobu wypełnienia
formularza ofertowego. Uchybienia te nie identyfikują oferowanego przedmiotu świadczenia
i nie jest możliwe ustalenie cech tego przedmiotu przy pomocy innych danych znajdujących
się w formularzu ofertowym. Taka niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma wymiar
istotny i powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Dlatego też decyzję Zamawiającego o zastosowaniu przywołanej regulacji prawnej
wobec oferty Odwołującego Izba uznała za prawidłową.
Co do możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do oferty
Odwołującego, dostrzeżenia wymaga, iż możliwe jest wystąpienie do Wykonawcy
o wyjaśnienia, gdy treść oferty istnieje ale wymaga dodatkowego stanowiska Wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie zaś nie istniała treść oferty, niemożliwe było w takim wypadku
uzyskanie wyjaśnień. Wówczas bowiem nie mielibyśmy do czynienia z wyjaśnieniami ale
uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, a nawet negocjowaniem treści oferty,
co jest niedopuszczalne na gruncie regulacji ustawy Pzp. Zamawiający nie mógł powziąć
wątpliwości w stosunku do treści oferty, która nie została w niej ujawniona, nie istniał zatem
substrat wyjaśnień, o które mógłby się zwrócić Zamawiający. Oferta Odwołującego w sposób
jednoznaczny nie identyfikowała przedmiotu zobowiązania Wykonawcy a więc Zamawiający
zwolniony był z obowiązku zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przed decyzją o eliminacji
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W świetle powyższego wszelkie twierdzenia i tezy przedstawione w odwołaniu, nie
mog
ły zostać uznane jako udowodnione. Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego
działania miały charakter świadomy i celowy. Nie wykazano również, by Zamawiający
prowad
ząc postępowanie naruszył podstawowe zasady określone w ustawie Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Apex.IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Apex.IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2450/20
UZASADNIENIE
W dniu 28 września 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) -
(dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie
złożył wykonawca Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(dalej jak „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę urządzeń komputerowych i sieciowych”, numer
postępowania D/87/2020 prowadzi Zamawiający: 2 Regionalna Baza Logistyczna
w Warszawie.
Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego z dnia 18 września 2020 roku
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 1, a w konsekwencji
wyboru oferty wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie do realizacji zadania nr 1.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako „SIWZ”),
2)
art. 87 ust. 1 u
stawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
a w konsekwencji
3)
naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Decsoft
S.A. (do realizacji zadania nr 1), która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną
w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie zadania nr 1 oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
zadania nr 1, w tym ewentualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ
bezpodstawne odrzucenie jego oferty w zakresie zadania nr 1 uniemożliwia mu uzyskanie
zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty
Odwołującego, oferta ta zostałaby sklasyfikowana (w zakresie zadania nr 1) na pierwszym
miejscu w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w SIWZ i uznana za
najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu na realizację zadania nr 1.
W szczególności Odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów w ramach kryterium ceny
(60 punktów) oraz terminu realizacji zamówienia (20 punktów) oraz 15 punktów w ramach
kryterium okresu gwarancji; łącznie Odwołujący uzyskałby 95 punktów. W konsekwencji
Odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie na realizację zadania nr 1. Odrzucenie
oferty Odwołującego oznacza, że może on ponieść szkodę w postaci utraconego zysku
z realizacji zamówienia na realizację zdania nr 1.
Odwołujący w dniu 18 września 2020 r. otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty.
Tym samym odwołanie wniesiono w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis od odwołania
został uiszczony w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując, że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Zamawiający wskazał przy tym, że w części Formularza oferty
dotyczącej Parametrów Technicznych Sprzętu, w zakresie zadania nr 1c, gdzie przedmiotem
zamówienia są Monitory 23” M2, Odwołujący nie wskazał Producenta oraz Typu/Modelu
monitorów, tj. nie uzupełnił pola oznaczonego żółtym kolorem.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty na tej podstawie wymaga jednak
jednoznacznego ustalenia, że jest ona niezgodna z SIWZ (nie spełnia wymogów SIWZ).
Odrzucenie oferty jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia jej treści
i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1
Ustawy) lub dokonania dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3) Ustawy.
W Załączniku nr 3 do SIWZ (stanowiącym Formularz ofertowy) w części dotyczącej
zadania 1c) znajduje się tabela dotycząca monitorów 23” M2, w której pozostawiono do
uzupełnienia dane dotyczące zarówno producenta i typu/modelu, jak również dane
dotyczące szczegółowych parametrów technicznych oferowanych monitorów.
Odwołujący w Formularzu ofertowym, w części dotyczącej zadania nr 1c wpisał
wszystkie szczegółowe dane dotyczące parametrów technicznych oferowanych monitorów.
N
ie wskazał natomiast producenta i modelu urządzenia. Jednocześnie w ostatnim punkcie
tabeli zawierającej parametry techniczne, w części pt. „Certyfikaty” Odwołujący wskazał, iż
oferowane urządzenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w OPZ zawierają
certyfikat TCO Certified Displays 7, TCO Certified Edge Displays. Ponadto na ostatniej
stronie oferty, w pkt 20 oferty zatytułowanym „Certyfikat TCO” Odwołujący wskazał, że
informacje dotyczące certyfikatu TCO dostępne są na następującej stronie internetowej.
Przy czym już z samego linka wynika, że dotyczy urządzenia oznaczonego jako E233:
https://tcocertified.com/product-
finder/?product=DE17082031E233#/index&product=:DEl 7082031E233
Po uruchomieniu linka, następuje przekierowanie na stronę TCO gdzie pojawiał się certyfikat
TCO Certified Displays 7 dla monitora HP E233, model HSTND-9571-
F, którego dane są
zgodne z parametrami podanymi przez Odwołującego. Jako dowód Odwołujący załączył do
odwołania wydruki certyfikatu.
Tym samym dane zawarte na stronie
internetowej podanej przez Odwołującego
w jego ofercie pozwalały na bezbłędną identyfikację producenta oraz modelu/typu
zaoferowanych monitorów, gdyż certyfikat TCO był wymagany przez Zamawiającego tylko
względem monitora. Innymi słowy, oferta Odwołującego zawiera dane pozwalające na
określenie producenta oraz modelu monitorów. Okoliczność ta została całkowicie pominięta
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zatem przyjął, że Odwołujący
nie wskazał w ofercie producenta i modelu zaoferowanych monitorów, uznając, że nie mogą
być one zidentyfikowane. Wskazany w ofercie link od dnia 23 sierpnia 2020 roku wyświetla
listę certyfikatów dla modelu HP e233. Wśród 4 certyfikatów znajduje się tylko 1 certyfikat.
Zatem po zmianie certyfikatu TCO Certified Displays 7 ustalenie producenta i modelu
zaoferowanego monitora jako HP E233, model HSTND-9571-
F było proste i nie
pozostawiało wątpliwości co do przedmiotu oferty.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2020 r., KIO
2657/19:
„O ile bowiem zamawiający jest w stanie poznać wszystkie dane/informacje.
których, zgodnie z SIWZ oczekiwał lub może je - na podstawie innych danych/informacji
zawartych w ofercie wykonawcy -
samodzielnie pozyskać, nie ma podstaw do odrzucenia
oferty wykonawcy, który nie skorzystał z opracowanego przez zamawiającego wzoru.
W takim bowiem przypadku niezgodność oferty z SIWZ ma jedynie charakter formalny, nie
zaś merytoryczny - co do treści i jako taka nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty
z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (w którym mowa wyłącznie
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a więc niezgodności co do meritum).”
Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem KIO, niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź usługi, a także
sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu
w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
przedmiotu
zamówienia określonych jednoznacznie w SIWZ. Przy czym niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty określonego
w art. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
z
amawiającego zawartymi w SIWZ, w odniesieniu do merytorycznego aspektu przedmiotu
zamówienia. Treść oferty stanowi zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu
zamówienia na rzecz zamawiającego na warunkach określonych w SIWZ, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Skoro Zamawiający mógł bez problemu, w oparciu o informacje zawarte w ofercie,
zidentyfikować zaoferowany model i producenta monitorów oraz sprawdzić parametry
zaoferowanych monitorów z monitorami objętymi certyfikatami TCO oraz ich zgodność
z SIWZ, to odrzucenie przez niego oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z SIWZ
było nieuzasadnione i przedwczesne. Tymczasem Zamawiający ograniczył się do
przeczytania Formularza ofertowego Odwołującego i dokonania jego formalnej oceny,
z pominięciem danych, do których odsyła pkt 20 oferty Odwołującego, pomimo iż zawarte
tam informacje pozwalały na ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy do co
o
ferowanych monitorów, których parametry techniczne są zgodne z wymogami SIWZ.
Jednocześnie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
wymaga jednoznacznego stwierdzenia i wykazania przez Zamawiającego niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Natomiast w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający
miał obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający nie może
twierdzić, że oferta jest niezgodna z SIWZ, skoro uznał, że sam nie wie, co dokładnie
zaoferowano i że w związku z tym nie jest w stanie sprawdzić, czy oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymogi SIWZ. Jeżeli natomiast Zamawiający miał wątpliwości, jakie
monitory zaoferował Odwołujący, co w konsekwencji uniemożliwiało mu jednoznaczne
stwierdzenie, czy spełniają ono wymogi SIWZ, to powinien wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
II. Naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy
Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W praktyce
i orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej przyjmuje się, że zamawiający powinien zwrócić
się do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień wówczas, jeżeli ma wątpliwości co do
treści oferty. W przypadku wątpliwości co do treści oferty niedopuszczalne jest natomiast
odrzucenie tej
oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, bez podjęcia uprzedniej próby
wyjaśnienia treści oferty.
Skoro Zamawiający, pomimo wskazania przez Odwołującego szczegółowych
parametrów technicznych oferowanych monitorów oraz pomimo wskazania w pkt 20 oferty
lin
ka do strony internetowej, którego otworzenie umożliwiało Zamawiającemu ustalenie
producenta i modelu oferowanych monitorów, miał wątpliwości co do rodzaju zaoferowanych
monitorów, to obowiązany był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień i na ich
podsta
wie ostatecznie stwierdzić, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ (tak wyrok KIO
z dnia 7 kwietnia 2016r., sygn. akt KIO 426/16; wyrok KIO sygn. akt 1683/16; wyrok KIO
sygn. akt 1564/16).
Przy czym złożenie wyjaśnień przez Odwołującego w tych warunkach nie stanowiłoby
wytworzenia nowego oświadczenia woli co do przedmiotu oferowanego świadczenia. Dane
dotyczące producenta i modelu oferowanych monitorów wynikają bowiem z oferty
(nie zostały jedynie zapisane wprost w ofercie), a parametry techniczne zaoferowanych
monitorów są zgodne z SIWZ. Zamawiający zaniechał jednak wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, naruszając tym samym przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W tej sytuacji
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność tej oferty z SIWZ było
bezpodstawne.
W konsekwencji nieuzasadnione było również dokonanie przez Zamawiającego
wyboru oferty wykonawcy Decsoft S.A. jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w postępowaniu na realizację zadania nr 1.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie za
mówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
pozostałym zgromadzonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie i pisemnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiot
owego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie oferty
konkurencyjnego wykonawcy za najkorzystniejszą, pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie.
Przystąpienie zgłoszono po stronie Zamawiającego. Izba potwierdziła skuteczność
przystąpienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanej przez
Zamawiającego Izba ustaliła, że:
Zgodnie z art. 25 ust. 1, pkt. 2 ustawy Pzp, Z
amawiający wymagał wykazania przez
Wykonawców zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego (Rozdział V). W przypadku stacji roboczej, Zamawiający określił, że stacja
robocza musi spełniać wymogi TCO.
Na podstawie punktu 2.4. SIWZ w Rozdziale VIII
w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymagano zgodnie
z punktem.2.4.25.
„Potwierdzeniem, że Stacja robocza spełnia wymogi TCO będzie
publikacja na stronie http://tcocertified.com/product-
finder/. Dopuszcza się wydruk ze strony
internetowej
potwierdzony przez producenta”.
Odwołujący w formularzu ofertowym nie wypełnił w zadaniu 1c danych odnoszących się
do modelu i producenta oferow
anego monitora, podał w tabeli w punkcie „Certyfikaty”, że
monitor posiada certyfikat TCO Certified Displays 7, TCO Certified Edge Displays.
Jednocześnie w punkcie 20 formularza odnośnie do danych dla certyfikatu wskazał, że dane
dostępne
są
pod
linkiem
https://tcocertified.com/product-
finder/?product=DE17082031E233#/index&product=DE17082031E233.
Biorąc powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w całości
podlegało oddaleniu.
Nie było sporne między Stronami, iż Odwołujący nie podał w formularzu ofertowym
modelu oferowanego monitora oraz nie wskazał jego producenta. Bezspornie również
Odwołujący zamieścił w formularzu link do strony internetowej, która według jego
oświadczenia kierować miała do certyfikatu dla monitora, w którym określony był jego model
oraz producent.
Na zgodny wniosek Stron Izba przeprowadziła dowodu z oględzin poprzez otwarcie
na komputerze
strony internetowej znajdującej się pod linkiem wymienionym w formularzu
ofertowym Odwołującego. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego link ten nie prowadzi
do konkretnego
certyfikatu dla określonego typu monitora, a do głównej strony wyszukiwarki
TCO
. Następnie po wpisaniu do wyszukiwarki symbolu E233 rozwija się menu z 4
certyfikatami, dopiero 4 w kolejności dokument okazuje się być certyfikatem wymienionym
w formularzu ofertowym dla modelu monitora oferowanego przez Odwołującego.
Dostrzeżenia zatem wymaga, iż Izbie nie przedstawiono dowodu potwierdzającego
stanowisko Odwołującego, że podany link identyfikuje oferowany model monitora wprost,
a także dowodu, że sytuacja taka miała miejsce w momencie złożenia oferty przez
Wykonawcę. Także gołosłowne pozostają twierdzenia Odwołującego przedstawione na
rozprawie
, że link przestał kierować do określonego modelu w dniu 22 sierpnia 2020 roku,
kiedy to producent monitora dokonał zmian na własnej stronie internetowej. Stwierdzić
należy, iż konieczne jest dokonanie co najmniej kilku czynności, kroków, by zidentyfikować
certyfikat wymieniony w formularzu ofertowym.
Izba uważa, że gdyby Odwołujący udowodnił,
że w dniu składania ofert lub co najmniej w dniu 22 sierpnia 2020 roku istniała możliwość
odczytania modelu/typu i producenta oferowanych monitorów z innych danych lub informacji
zawartych w ofercie, w tym wprost z zamieszczonego w ofercie linku do strony, to sam fakt
braku wskazania wprost
tych parametrów w formularzu ofertowym nie stanowiłby podstawy
do
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ. Takich okoliczności jednak nie
wykazano.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ani model ani producent monitora nie
zostały wskazane w ofercie Odwołującego choćby pośrednio, tym bardziej wprost. Nie jest
obowiązkiem Zamawiającego domyślanie się treści oferty, czy też odczytywanie które ze
znaków pod zamieszczonym w ofercie linkiem do certyfikatu identyfikują model monitora, czy
też jakie symbole należy wpisać do wyszukiwarki certyfikatów, by dotrzeć do wymaganego
certyfikatu. To obowiązkiem Wykonawcy było odpowiednie ukształtowanie treści oferty
w sposób wymagany przez Zamawiającego, umożliwiający weryfikację produktów, które
d
any Wykonawca oferuje z momentem złożenia oferty. Wbrew także twierdzeniom
Odwołującego to jego obowiązkiem, a nie Zamawiającego było takie utrwalenie treści oferty
(choćby wydruk ze strony), która wskazywałaby i dowodziła, że w momencie złożenia oferty
była ona zgodna z zapisami SIWZ. Zamawiający zobowiązany jest i uprawniony do
przeprowadzenia procesu badania i oceny ofert w czasie trwania okresu związania ofertą,
nie musi dokonywać tych czynności w dniu otwarcia ofert, tym bardziej nie musi dokonywać
wydruków ze stron internetowych potwierdzających stan wskazanych w ofertach linków na
dzień ich złożenia.
Niezgodność treści złożonej w postępowaniu oferty w stosunku do określonych
w SIWZ wymagań powstaje w momencie niemożliwości zidentyfikowania elementów
przedmiotowo istotnych dla oświadczenia Wykonawcy w ramach oferowanego przedmiotu
odnoszących się do zobowiązania, które decyduje się wykonać na rzecz Zamawiającego.
Z taką niezgodnością mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania i określenia
modelu i producenta oferowanych monitorów, Odwołujący tego zobowiązania nie wypełnił,
co czyni jego ofertę niezgodną w warstwie merytorycznej z zapisami SIWZ. Uchybienia
powstałe w ofercie nie mają jedynie charakteru technicznego, co do sposobu wypełnienia
formularza ofertowego. Uchybienia te nie identyfikują oferowanego przedmiotu świadczenia
i nie jest możliwe ustalenie cech tego przedmiotu przy pomocy innych danych znajdujących
się w formularzu ofertowym. Taka niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma wymiar
istotny i powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Dlatego też decyzję Zamawiającego o zastosowaniu przywołanej regulacji prawnej
wobec oferty Odwołującego Izba uznała za prawidłową.
Co do możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do oferty
Odwołującego, dostrzeżenia wymaga, iż możliwe jest wystąpienie do Wykonawcy
o wyjaśnienia, gdy treść oferty istnieje ale wymaga dodatkowego stanowiska Wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie zaś nie istniała treść oferty, niemożliwe było w takim wypadku
uzyskanie wyjaśnień. Wówczas bowiem nie mielibyśmy do czynienia z wyjaśnieniami ale
uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, a nawet negocjowaniem treści oferty,
co jest niedopuszczalne na gruncie regulacji ustawy Pzp. Zamawiający nie mógł powziąć
wątpliwości w stosunku do treści oferty, która nie została w niej ujawniona, nie istniał zatem
substrat wyjaśnień, o które mógłby się zwrócić Zamawiający. Oferta Odwołującego w sposób
jednoznaczny nie identyfikowała przedmiotu zobowiązania Wykonawcy a więc Zamawiający
zwolniony był z obowiązku zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przed decyzją o eliminacji
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W świetle powyższego wszelkie twierdzenia i tezy przedstawione w odwołaniu, nie
mog
ły zostać uznane jako udowodnione. Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego
działania miały charakter świadomy i celowy. Nie wykazano również, by Zamawiający
prowad
ząc postępowanie naruszył podstawowe zasady określone w ustawie Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
