rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2401/20
KIO 2401/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
20 października 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawcę Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi Kft., Gomba u.4., 2330
Dunaharaszti, Węgry, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94; 00-807
Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. sp. z o.o.
sp.k., ODIUT AUTOMEX sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 55e, 80-
557 Gdańsk,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S.O.P. sp.
z o.o.; Gibas Service Center sp. z o.o., ul. Dworcowa 62, 44-
190 Knurów, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
20 października 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawcę Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi Kft., Gomba u.4., 2330
Dunaharaszti, Węgry, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94; 00-807
Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. sp. z o.o.
sp.k., ODIUT AUTOMEX sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 55e, 80-
557 Gdańsk,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S.O.P. sp.
z o.o.; Gibas Service Center sp. z o.o., ul. Dworcowa 62, 44-
190 Knurów, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Energotest Diagnosztikai es
Automatizalasi Kft., Gomba u.4., 2330 Dunaharaszti, Węgry i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez wykonawcę Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi
Kft., Gomba u.4., 2330 Dunaharaszti, Węgry, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2401/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Zakup mobilnych jednostek diagnostycznych”, w ramach projektu
pn.„Wzmocnienie potencjału Inspekcji Transportu Drogowego” współfinansowanego
z Funduszy Europejskich w ramach Programu Operacyjnego Infrastru
ktura i Środowisko na
lata 2014-2020
”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 maja 2020 r., pod nr 2020/S 104-250318.
Dnia
10 września 2020 roku, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego.
Dnia
21 września 2020 roku wykonawca Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi Kft.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwo
łującego z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, tj. niewskazanie
w treści gwarancji wadialnej przypadków uprawniających do zatrzymania wadium
w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp,
w sytuacji, gdy z
literalnej treści gwarancji wadialnej wynika, iż przypadki zatrzymania
wadium określone art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, zostały
uwzględnione w treści gwarancji wadialnej, w związku z czym zamawiający może
skutecznie żądać od Gwaranta wypłaty wadium we wszytych przypadkach
określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,
2.
naruszenie przepisu art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku, Kodeks
Cywilny (dalej „KC”) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie
i wadliwie przyjęcie, że nieużycie w treści gwarancji wadialnej sformułowań użytych
w treści przepisów art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, nie upoważnia
z
amawiającego do skorzystania z gwarancji wadialnej w przypadku ziszczenia się
przes
łanek określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp w sytuacji,
gdy sformułowania użyte w treści gwarancji wadialnej zawierają w swym zakresie
wszystkie elementy enumeratywnie wymienione w treści art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5
pkt 3) ustawy Pzp,
a co za tym idzie w sposób należyty zabezpieczają interes
z
amawiającego, w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3)
ustawy Pzp
, w związku z czym wadium spełnia jego typowe funkcje określone
w ustawie Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i podjęcie
czynności związanych z badaniem i oceną oferty odwołującego oraz obciążenie
z
amawiającego kosztami postępowania i nakazanie zamawiającemu wypłaty na rzecz
o
dwołującego kwoty PLN 18.600,00, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki umożliwiające
wniesienie odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiada interes
w uzyskaniu zam
ówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez
z
amawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy, bowiem jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego z
amówienia, a odrzucenie oferty
o
dwołującego skutecznie mu to uniemożliwia.
Zdaniem odwołującego, z literalnej treści gwarancji wadialnej wynika, iż została ona
wydana przez gwaranta „aby zabezpieczyć (Zamawiającego) przed ewentualnym
niewy
wiązaniem się przez odwołującego z jego zobowiązań wynikających z faktu związania
ofertą”. Gwarant zobowiązał się dokonać wypłaty z tytułu gwarancji:
1)
w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku
wycofania/odstąpienia lub unieważnienia oferty odwołującego w okresie związania ofertą
określonym w ofercie odwołującego;
2) po wyborze oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej, w przypadku:
a) niepodpisania umowy lub odmowy jej wykonania;
b)
odmowy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w sposób
określony przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną, która została
sporządzona w języku angielskim przez Gwaranta - Bank mający siedzibę na terenie Węgier.
Z treści dokumentu gwarancji jednoznacznie wynika, że została ona wydana w celu
zabezpieczenia oferty o
dwołującego przed ewentualnym niewywiązaniem się przez niego ze
zobowiązań wynikających z faktu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
W art. 66 §2 KC określono zasadę, zgodnie z którą w przypadku określenia terminu
związania ofertą oferent nie może swojej oferty wycofać. Co jednoznacznie potwierdza tezę,
że w przedmiotowym stanie faktycznym przy zastosowaniu literalnej wykładni treści
gwarancji wadialnej, każda czynność odwołującego zmierzająca do udaremnienia oferty,
daje z
amawiającemu podstawę faktyczną do skorzystania z zabezpieczenia. Dalsza analiza
postanowień gwarancji prowadzi do tego samego wniosku, Gwarant w treści gwarancji
posłużył się pojęciami:
1)
Oferent wycofał (odstąpił od) lub unieważni! swoją ofertę;
2)
Oferent nie podpisał lub odmówił wykonania umowy w razie potrzeby;
3)
Oferent odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w sposób
określony przez Zamawiającego.
Wszystkie czynności wskazane przez Gwaranta, pomimo braku jednoznacznego
odwołania się do przepisu art, 46 ust. 4a lub 46 ust. 5 ustawy Pzp wyczerpują znaczenie
pojęć użytych w przepisach art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Gwarant w treści gwarancji wadialnej wskazał, że zamawiający będzie uprawniony do
żądania zapłaty wadium w sytuacji, gdy „w okresie związania ofertą wskazanym przez
Oferenta w formularzu oferty, oferent wycofał ofertę lub unieważnił swoją ofertę”.
Sformułowanie „wycofał ofertę” nie wymaga dalszej wykładni. W przypadku sformułowania
„unieważnił ofertę” zwrot ten powinien być interpretowany nie tylko w kontekście językowym,
ale także z punktu widzenia okoliczności złożenia tego oświadczenia przez Gwaranta
będącego bankiem węgierskim, w związku z czym konieczne jest odwołanie się do treści
sformułowania „unieważnił ofertę” na gruncie węgierskiej ustawy prawo zamówień
publicznych. W § 54 ust. 4 węgierskiego prawa zamówień publicznych wskazano, iż przez
unieważnienie oferty wykonawcy należy rozumieć działanie polegające na tym, że oferent
nie uzupełnia dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w JEDZ: „Ponadto
gwarancja przetargowa ulega przepadkowi i instytucja zamawiająca może żądać zapłaty z
gwarancji, w przypadku gdy oferta ma być uznana za nieważną na podstawie tego, że
oferent, na wniosek instytucji zamawiającej, nie składa lub składa niewłaściwie dokumenty
uzupełniające jego oświadczenie własne, zawarte w jednolitym dokumencie europejskiego
zamówienia publicznego (ESPD), dotyczące jego oferty podlegającej okresowi ważności”
(
…).
Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że posłużenie się przez Gwaranta pojęciem
„unieważnił ofertę” w rozumieniu węgierskiej ustawy prawo zamówień publicznych obejmuje
swym zakresem podstawę do zatrzymania wadium, określoną w art. 46 ust. 4a p.z.p., a co
za tym idzie również w tym zakresie zabezpiecza interes zamawiającego.
Z treści gwarancji wadialnej złożonej przez odwołującego jednoznacznie wynika,
że w przypadku każdego działania odwołującego zmierzającego do udaremnienia jego oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Gwarant zobowiązany jest do wypłaty
kwoty określonej w gwarancji. Stanowisko to potwierdza charakter stosunku przetargowego,
jako zobowiązania wykonawcy składającego ofertę w przetargu, do którego wykonawcy
przystępują poprzez złożenie oferty. Okoliczność złożenia oferty ujawnia zamiar wykonawcy
polegający na przystąpieniu do stosunku przetargowego. Jeżeli warunkiem sine qua non
skutecznego przystąpienia do przetargu jest wniesienie wadium w określonej przez
z
amawiającego wysokości oraz na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak i ustawy Pzp, to niewątpliwym jest, że celem wykonawcy jest także
wniesienie prawidłowego wadium, które warunkuje nawiązanie stosunku przetargowego. Za
wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 17 listopada 2008
roku, sygnatura akt SK 62/06)
wskazać należy, że „wniesienie wadium jest bowiem
bezwzględną przesłanką uczestniczenia w postępowaniu przetargowym. Wadium stanowi
więc integralny składnik stosunku przetargowego, wynikający wprost z ustawy albo
z dodatkowego zastrzeżenia zamawiającego o warunkach przetargu, zaakceptowany przez
przystępującego do przetargu” (zob. B. Brzozowski, op.cit., s.394).
„(...) Wadium to zatem określona suma pieniężna albo zabezpieczenie jej zapłaty, należne
z tytułu dodatkowego obowiązku oferenta, stanowiącego integralny składnik stosunku
przetargowego, którego konsekwencje wniesienia określone są przepisami ustawy
o zamówieniach publicznych” (zob. R. Szostak, op.cit., s. 88). „(...) Wadium może zostać
również wniesione w drodze ustanowienia przez oferenta odpowiedniego zabezpieczenia
wpłaty określonej sumy pieniężnej (zob. art. 704 § 1 k.c.). W takiej sytuacji oferent nie
wpłaca określonej kwoty pieniężnej, ale zobowiązuje się do jej wniesienia, a wierzytelność
organizatora z tytułu takiego zobowiązania oferenta zostaje zabezpieczona, np. przez
poręczenie, czy też gwarancję bankową. W doktrynie przyjmuje się, że „konstrukcja wadium
czyni je integralnym
składnikiem stosunku aukcyjnego albo przetargowego, wynikającego
z dodatkowego zastrzeżenia organizatora w warunkach aukcyjnych, akceptowanego przez
przystępującego do aukcji albo przetargu.” (J. Rajski, Aukcja i przetarg w ujęciu
znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, „Przegląd Prawa Handlowego” nr 5/2003,
.r. 7)”.
Wadium (w przedmiotowym stanie faktycznym wniesione w formie gwarancji bankowej)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest elementem stosunku
obligacyjnego powstałego na skutek przystąpienia wykonawcy do postępowania. A co za tym
idzie, wykonawca składając w postępowaniu ofertę, w której oświadcza, iż zapoznał się
z wszystkimi post
anowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pozostaje
nią związany przez okres 60 dni, potwierdza, iż jego zamiarem jest udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na warunkach określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym również postanowień dotyczących zabezpieczenia oferty
wadium.
Gwarant, jak wynika z oświadczenia złożonego w gwarancji wadialnej w dniu udzielenia
zabezpieczenia, wiedział i godził się na wszelkie konsekwencje związane z naruszeniem
przez o
dwołującego obowiązków wynikających ze stosunku przetargowego w okresie
związania ofertą. Dlatego też gwarancja wadialna zabezpiecza zamawiającego od każdej
czynności odwołującego skutkującej zniweczeniem oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które należy postrzegać jako ciąg czynności począwszy od
otwarcia ofert (otwarcie ofert wyznacza początek stosunku przetargowego pomiędzy
z
amawiającym a wykonawcami, którzy złożyli oferty) do wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, iż Gwarant w pkt 2 gwarancji wadialnej jednoznacznie wskazał,
iż zamawiający może żądać wypłaty sumy należnej z gwarancji wadialnej w sytuacjach, gdy
po wyborze oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej:
a.
Odwołujący nie podpisał umowy lub odmawia jej wykonania;
b.
Odwołujący nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Te dwie okoliczności określone w treści gwarancji wadialnej mają szerszy zakres
pojęciowy od przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze wykładnię literalną pkt 2 lit. a gwarancji wadialnej stwierdzić należy,
że każde działanie odwołującego skutkujące niepodpisaniem umowy lub jej niewykonaniem,
daje z
amawiającemu prawo do żądania wypłaty wadium. W pojęciu „nie podpisał umowy”
mieszczą się wszystkie działania odwołującego prowadzące do sytuacji, w której po
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie dojdzie do zawarcia umowy pomiędzy
o
dwołującym a zamawiającym, w szczególności, gdy:
1)
odmówi on podpisania umowy,
2)
uniemożliwi podpisanie umowy poprzez niestawienie się w miejscu i czasie
wskazanym przez z
amawiającego.
Co więcej wskazać należy, że gwarancja wadialna złożona przez odwołującego szerzej
zabezpiecza interesy z
amawiającego i upoważnia go do żądania wypłaty należnej kwoty
także w okolicznościach odmowy wykonania umowy, a więc chroni zamawiającego
(w okresie związania ofertą), również w przypadku odmowy wykonania świadczenia
będącego przedmiotem zamówienia. Skutkuje to przyznaniem zamawiającemu większej
ochrony, aniżeli wynika to z przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że z treści gwarancji jednoznacznie wynika
(przy uwzględnieniu okoliczności jej wydania), iż przesłanki określone przez Gwaranta
w t
reści gwarancji wadialnej, dają podstawę do wypłaty wadium w okolicznościach
wskazanych w p.z.p., a co za tym idzie, bez wątpienia wyczerpane zostały przesłanki
zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, jest zobowiązany do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli nie wniósł on wadium lub wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy. Wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający nie
będzie mógł skorzystać z wniesionego zabezpieczenia, a co za tym idzie wadium nie
potwierdzi zabezpieczenia faktycznego interesu z
amawiającego. W przedmiotowym stanie
faktycznym, interes z
amawiającego zabezpieczony jest w sposób należyty zgodny
z przepisami ustawy Pzp, a nawet w zakresie szerszy
m, aniżeli wynikający z przepisów art.
46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się na brak obowiązku po
stronie Gwaranta do zawarcia w treści gwarancji wadialnej całej treści art. 46 ust. 4a i art. 46
ust. 5 ustawy Pzp
. Dla uznania gwarancji wadialnej za prawidłową wystarczy, aby z jej treści
wynikało, że zamawiający będzie mógł z niej skorzystać, jeżeli wykonawca nie uczyni zadość
swoim obowiązkom wynikającym z przepisów ustawy Pzp, w szczególności z jego winy nie
dojdzie do podpisania umowy, nie uzupełni w terminie żądanych przez zamawiającego
dokumentów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że dla skutecznego
zabezpieczenia interesu z
amawiającego nie jest wymagane przytoczenie w treści gwarancji
wszystkich przesłanek zatrzymania wadium w sposób odzwierciedlający w pełni brzmienie
przepisów art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. W wyroku z 24 kwietnia 2017 roku
(sygnatura akt KIO 632/17
) Izba wskazała, że „W ocenie Izby zgodzić bowiem należy z
po
glądem, iż odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać się
wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni
oświadczeń woli. Uwzględnienie celu umowy, którym w istocie jest udzielenie
zabezpieczenia Zamawiającemu i fakt jego wyartykułowania przez wystawcę gwarancji
(gwaranta) w komparycji gwarancji, w sytuacji, gdy strony nie miały wątpliwości, jakiego
podmiotu ma dotyczyć ochrona, tym bardziej, że istota i sens udzielenia gwarancji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jasny, nie może prowadzić do
wniosku, iż w niniejszym postępowaniu wadium nie zostało wniesione. Nieuprawionym jest
pominiecie rzeczonego kontekstu sytuacyjnego, jak i teg
o, że przedmiotowa umowa została
zawarta w
celu udzielenia zabezpieczenia Zamawiającemu w konkretnym postępowaniu.”.
W doktrynie i orzecznictwie istnieje ugruntowany pogląd, zgodnie z którym podczas
analizy treści gwarancji wadialnej konieczne jest zastosowanie zasad wykładni oświadczeń
woli określonych w art. 65 §1 KC. Zamawiający przed odrzuceniem oferty odwołującego
powinien dokonać analizy treści oświadczenia Gwaranta z uwzględnieniem okoliczności jej
złożenia (zabezpieczenie oferty odwołującego w okresie związania ofertą, znaczenie
sformułowań użytych w treści gwarancji nadane im przepisami prawa węgierskiego), zasad
współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Izba wskazuje, że zgodnie z aktualną linią
orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są
zasady ZamPublU i art. 65 KC. Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie, jakoby
powyższa wykładnia była niedopuszczalna ze względu na fakt, że gwarancja
ubezpieczeniowa stanowi jednostronne oświadczenie woli gwaranta. (...) Dopuszczalność
wykładni oświadczeń woli jednostronnych nie jest bowiem przez Kodeks cywilny wyłączona.
Przywołać należy brzmienie art. 65 KC. zgodnie z którym: „1. Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym
brzmieniu”. Tym samym treść gwarancji ubezpieczeniowej może podlegać wykładni, która
winna uwzględniać m.in. okoliczności, w których złożone zostało oświadczenie woli
gwaranta, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Istotny jest także zgodny
zamiar stron i cel
umowy, a nie tylko dosłowne jej brzmienie. Powyższe dyrektywy
interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu
sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów
istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru sk
ładającego oświadczenie woli” (wyrok KIO
z 22 kwietnia 2013 roku, sygnatura akt KIO 765/13), w innym orzeczeniu Izba
stwierdziła
„Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 1 KC przez zaniechanie dokonania
wykładni treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności w których została złożona,
zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona
możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i
5 ustawy oraz: Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 2 KC poprzez zaniechanie
dokonania wykładni umowy w sposób nakazujący badanie zgodnego zamiaru stron i cel
umowy, zamiast opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Zarzut potwierdził się. Izba wzięła
pod uwagę to, że w istocie, to nie postanowienia gwarancji wymagały wykładni, ale
konieczne było dokonanie interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy i ustalenia jakie
przesłanki uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium i czy wszystkie przesłanki
wskazane w tym przepisie mieszczą się w pojęciu „do zawarcia umowy nie doszło z
przyczyn l
eżących po stronie wykonawcy” (wyrok KIO z 27 grudnia 2017 roku, sygnatura akt
KIO 2591/17).
Odwołujący podniósł, iż zamawiający analizując treść zobowiązania Gwaranta
wynikającego z treści bankowej gwarancji wadialnej, kierując się racjonalnością
i zachowaniem stron (Gwaranta i o
dwołującego), powinien wziąć pod uwagę nie tylko
literalne brzmienie gwarancji, ale jej znaczenie wynikające m.in. z uregulowania zawartego
w węgierskiej ustawie o zamówieniach publicznych. Zamawiający nie może poprzestawać
wyłącznie na bezrefleksyjnym porównaniu tekstu tłumaczenia gwarancji z tekstem
przepisów, bez uwzględnienia brzmienia oryginału gwarancji, jej celu oraz okoliczności
złożenia danego oświadczenia i jego skutków. W sytuacji, gdy zamawiający
przeanalizowałby treść gwarancji z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w zdaniu
po
przedzającym, nie miałby wątpliwości, że bankowa gwarancja wadialna de facto i de iure
zabezpiecza opisane w ustawie interesy z
amawiającego.
Konstatując, wskazać należy, że literalna wykładnia treści gwarancji wadialnej prowadzi
do konkluzji, że obejmuje ona swym zakresem wszystkie okoliczności enumeratywnie
określone w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Niewątpliwie zabezpiecza ona
z
amawiającego w szerszym niż podstawowym zakresie. Za takim twierdzeniem przemawia
zgodny zamiar stron o
dwołującego i Gwaranta z dnia wydania gwarancji wadialnej przez
przedstawicieli Banku K&H Zrt. z siedzibą w Budapeszcie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż proste zestawienie treści gwarancji bankowej
przekazanej przez o
dwołującego z brzmieniem przepisów z art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy
Pzp
dowodzi istnienia zasadniczych różnic między nimi, zarówno w zakresie użytych
sformułowań, jak też ilości zwrotów określających okoliczności zatrzymania wadium.
Zamawiający wskazał, iż szczegółowa analiza treści przedstawionej przez odwołującego
gwarancji z zastosowaniem wykładni literalnej daje jednoznaczny rezultat w postaci braku
możliwości ustalenia okoliczności zatrzymania wadium opisanych w art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp. Natomiast w zakresie okoliczności z art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, brak jest nawet
jakichkolwiek sformułowań korespondujących z treścią ww. przepisu, co niewątpliwie
świadczy o pominięciu przez wystawcę gwarancji tej okoliczności zatrzymania wadium.
Zamawiający stoi na stanowisku, że prawidłowe wadium to wadium skutecznie wniesione,
czyli takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy Pzp i de facto i de iure
zabezpiecza w pełni interesy zamawiającego. Jeżeli wadium nie spełnia powyższych
warunków, to wówczas nie zabezpiecza oferty, a tym samym pojawia się konieczność
zastosowania przez z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Nie sposób zgodzić się
z założeniem prezentowanym przez odwołującego uznającym sformułowanie „Oferent
wycofał lub unieważnił swoją Ofertę w okresie ważności Oferty wskazanym przez Oferenta
w formularzu Oferty” jako tożsame z okolicznościami zatrzymania wadium wskazanymi w art.
46 ust. 4a ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis określa bowiem konkretne sytuacje, w których
działanie zamawiającego takie jak wezwanie wykonawcy, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a
ustawy Pzp czy też poprawienie przez zamawiającego innej omyłki i poinformowanie o tym
wykonawcy, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
spotkało się z biernością wykonawcy.
Natomiast w przytoczonym fragmencie gwarancji wprost wskazano na aktywność Oferenta
poprzez konkretne działanie - wycofanie oferty lub jej unieważnienie. Ponadto, wbrew
twierdzeniom o
dwołującego nakazującym posiłkować się przepisami prawa węgierskiego
przy interpretacji znaczenia wyrażenia „unieważnił ofertę”, należy podkreślić, że pojęcie
„nieważności oferty” znane jest przepisom ustawy Pzp i abstrahując od niedopuszczalności
dokonywania wykładni w oparciu o przepisy obcego prawa, zwrot „nieważność oferty”
powinien być rozumiany zgodnie z jego znaczeniem ustalonym w oparciu o polskie prawo.
Przedmiotowe sformułowanie zostało użyte w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów. Tym samym o nieważności oferty na gruncie ustawy Pzp decyduje zamawiający
a nie wykonawca. Brak jest w przepisach ustawy Pzp instytucji „unieważnienia oferty”
będącej skutkiem działania wykonawcy. Podkreślić należy, że sama ustawa Pzp
z wystąpieniem okoliczności z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie wiąże skutku w postaci
nieważności oferty. Pojęcie nieważność oferty, którym posługują się przepisu ustawy Pzp,
dotyczy nieważności oferty, która może wnikać z przepisów Kc lub z innych przepisów.
Najczęstszymi przypadkami nieważności oferty wynikającej z przepisów KC, a mających
odniesienie do sytuacji zamówień publicznych jest niezachowanie formy pisemnej oferty;
brak (niewykazanie) umocowania do złożenia oferty; bezprawność czynności; umowa
o świadczenie niemożliwe (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dalej Izba, z dnia 11
lipca 2019 r. KIO 1198/19). Zestawiając powyższe znaczenie pojęcia „nieważności oferty” do
okoliczności wskazanych w treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jasno uwidacznia się różnica
w zakresie możliwych przypadków zatrzymania wadium. Trudno bowiem uznać, że nie
złożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, dokumentów lub oświadczeń potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
pełnomocnictw, lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3, może prowadzić do wypełnia ww. znaczenia pojęcia nieważnej oferty, natomiast już
samo wystąpienie okoliczność z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, powinno uprawniać
zamawiającego do zatrzymania wadium.
Również sformułowanie „wycofanie oferty” jest pojęciem znanym ustawie Pzp. Zgodnie
z art. 84 ust. 1 ust
awy Pzp, wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert,
zmienić lub wycofać ofertę. Natomiast, co szczególnie istotne przedmiotowy zwrot został
także użyty w przepisach regulujących wadium - art. 46 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający
zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem
terminu składania ofert. W świetle stanowiska doktryny „Wycofanie oferty należy rozumieć
jako w
olę rezygnacji z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wycofanie stano
wi w istocie cofnięcie wcześniejszego oświadczenia woli wykonawcy
wyrażającego chęć udziału w postępowaniu. Skutkiem wycofania oferty będzie brak
możliwości poddania jej procesowi badania i oceny ofert. Wycofując ofertę, wykonawca
definitywnie rezygnuje z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (red.
dr hab. Małgorzata Sieradzka. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie 1. 2018
r.). Mając zatem ustalone na gruncie ustawy Pzp znaczenie zwrotu „wycofanie oferty” nie
sposób przypisywać mu innego zakresu pojęciowego niż działanie wykonawcy w postaci
wycofania oferty złożonej w postępowaniu. Nie sposób zatem przyjąć, że działaniem
w postaci „wycofania oferty” będzie równoznaczny z brakiem reakcji wykonawcy na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp lub nie wyrażenie zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na różnicę znaczeniową pomiędzy zwrotem „Oferent wycofał” a okolicznościami
opisanymi w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
wskazała wprost Izba w wyroku z dnia
1
października 2013 r., sygn. akt KIO 2227/13 „Okoliczności opisane w art. 46 ust. 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych nie odnoszą się do zmiany czy wycofania oferty, lecz do jej
pewnych braków czy wad formalnych lub treści (brak dokumentów „podmiotowych”,
„przedmiotowych” lub pełnomocnictw), które nie zostaną przez wykonawcę uzupełnione (lub
prawidłowo uzupełnione) w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pomimo wezwania zamawiającego. Nieuzupełnienie dokumentów (a zwłaszcza
nieprawidłowe uzupełnienie) wcale nie musi oznaczać (i najczęściej nie oznacza) rezygnacji
przez wyk
onawcę z podtrzymywania oferty.”.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, z
amawiający uprawniony jest zatrzymać wadium tylko
i wyłącznie w przypadkach wskazanych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Tym
samym prezentowana przez o
dwołującego teza, jakoby treść gwarancji szerzej
zabezpieczała interes zamawiającego, w przypadku uznania jej za prawdziwą stanowiłaby
naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający bowiem nie ma podstawy prawnej do
zatrzymania wadium w innych przypadkach niż opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Na wyliczenia przypadków zatrzymania wadium w treści gwarancji w sposób enumeratywny
wskazała KIO z dnia 10 sierpnia 2016 r. KIO 1363/16 „Treść gwarancji wadialnej musi
obejmować wszystkie enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) okoliczności.
Dla skutecznego zabezpi
eczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego winna wskazywać
jasno na wykonawcę lub wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie danego
zamówienia.”.
Do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie wystarczy samo nie
złożenie odpowiednich dokumentów przez wykonawcę ale okoliczność ta musi być
zawiniona i co więcej odnieść skutek w postaci braku możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Na powyższe wskazuje także doktryna „Obecnie
zamawiający może zatrzymać wadium z wyżej określonych przyczyn tylko temu wykonawcy,
który swoim zachowaniem spowodował, że jego oferta, pomimo że najkorzystniejsza, nie
może zostać wybrana. (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15,
Warszawa 2019.). Natomia
st w treści przedmiotowej gwarancji ww. kwestia w żaden sposób
nie została odzwierciedlona.
Zamawiający stoi na stanowisku, że wbrew twierdzeniom odwołującego, w zakresie
przesłanki zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, tj.: zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, w treści gwarancji brak jest jakiegokolwiek sfomułowania opisującego powyższą
okoliczność zatrzymania wadium. Przesłanka ta została pominięta i wbrew twierdzeniu
o
dwołującego nie mieści się w przypadkach wskazanych w przedłożonej gwarancji
wadialnej. W szczególności nie można uznać, że sytuacja, w której zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonaw
cy mieści się, jak twierdzi odwołujący, w pojęciu odmowy wykonania umowy lub nie
podpisania umowy przez wykonawcę. Sytuacja „odmowy wykonania umowy” może mieć
jedynie miej
sce po zawarciu umowy pomiędzy wykonawcą a zamawiającym czyli de facto po
skutecznym
wyborze najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego. Powyższe zatem stoi
w oczywistej sprzeczności z sytuacją, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Twierdzenie o
dwołującego, że w ramach okoliczności nie podpisania umowy przez
wykonawcę zawiera się sytuacja, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie znajduje
oparcia zarówno wykładni literalnej jak również stanowisku doktryny, która w następujący
sposób wykłada znacznie przedmiotowej przesłanki „Ostatni przypadek uprawniający
zamawiającego do zatrzymania wadium dotyczy sytuacji, w której zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W wyroku z 4.1.2012 r. (KIO
2752/11
) KIO wskazała, że w przepisie art. 46 ust. 5 pkt 3 PrZamPubl ustawodawca
wyraźnie wskazał, że określona w nim przesłanka zatrzymania wadium związana jest
z wykonawcą tak z jego określonymi działaniami, jak i zaniechaniami, które doprowadziły do
sytuacji, w której niemożliwe jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wśród przyczyn leżących po stronie wykonawcy wymienia się m.in. utratę wymaganych
uprawnień, niedopełnienie formalności wymaganych przed zawarciem umowy, niewykazanie
dostatecznego umocowania do zawarcia umowy, pomimo wezwań zamawiającego do
usunięcia braków umocowania (por. R. Szostak, Przetargowy obowiązek zawarcia umowy o
zamówienie publiczne w nowym ujęciu, PZP 2016, Nr 1, s. 127).” (red. Marzena Jaworska,
Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. Legalis. 2020 r.). Powyższe zatem dowodzi zasadniczej różnicy
pomiędzy samym podpisaniem umowy lub odmową jej podpisania jako złożeniem lub
powstrzymaniem się od złożenia oświadczenia woli a konkretną sytuacją wykonawcy
spowodowaną jego działaniami jak też zaniechaniami, których rezultatem jest brak
niemożliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Z
ałożenie odwołującego, że okoliczności nie podpisania umowy przez wykonawcę
zabezpiecza wszystkie przypadki zatrzymania wadium, w sytuacji, w której zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, ni
e zabezpiecza przypadku, w którym to zamawiający odmawia podpisania
umowy właśnie z uwagi na okoliczność, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Można bowiem
przypuszczać, że w takiej sytuacji wykonawca mimo wszystko zdecyduje się podpisać
umowę co w świetle postanowień przedmiotowej gwarancji uniemożliwiałoby domaganie się
przez zamawiającego od gwaranta wypłaty kwoty wadium.
Podkreślenia wymaga także fakt, że wolą ustawodawcy było rozróżnienie przesłanek
odmowy podpisania umowy przez wykonawcę oraz sytuacji, w której zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy poprzez samą redakcję art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, w którym to przepisie ww.
przesłanki znalazły się w osobnych punktach.
Zamawiający podniósł, iż szereg prezentowanych przez odwołującego tez, dotyczących
interpretowania treści gwarancji przez pryzmat celu i okoliczności ustanowienia gwarancji
bankowej, tj. udział w toczącym się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest
bezpodstawna i nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy Pzp oraz ugruntowanym
orzecznictw
ie KIO. Wskazać bowiem należy, że gwarancja bankowa zgodnie z art. 81 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (Dz. U. z 2019 r. poz. 2357, z późn.
zm.) stanowi jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Udzielenie i
potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności. Gwarancja jest zatem umową abstrakcyjną, która jednostronnie zobowiązuje
gwaranta (bank) do świadczenia na wypadek, gdyby dłużnik (wykonawca) zobowiązania nie
wykonał. Stronami gwarancji bankowej są zatem co do zasady zleceniodawca (wykonawca),
na którego polecenie bank wystawia gwarancję; beneficjent gwarancji (zamawiający), na
którego rzecz wystawiana jest gwarancja oraz bank (gwarant) udzielający gwarancji. Tym
zobowiązanie gwaranta (banku) na rzecz beneficjenta (zamawiającego) ma charakter
abstrakcyjny charakter oznaczający, że zobowiązanie, na podstawie którego wystawiono
gwarancję oraz zobowiązanie z gwarancji stanowią odrębne stosunki prawne.
W związku z powyższym z uwagi na okoliczność, że gwarancja bankowa (wadialna)
stanowi zobowiązanie abstrakcyjne i samoistne w odniesieniu do stosunku podstawowego
(przetargowego), treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać
wprost z brzmienia gwarancji bez możliwości powoływania się przez zamawiającego
(beneficjenta) na inne okoliczności wykraczające poza treść gwarancji. Dobitnie podkreśliła
to Izba w wyrok z dnia 1
0 sierpnia 2016 r. KIO 1363/16 „Gwarancja wadialna ma
abstrakcyjny i samoistny, czyli
niezależny od istnienia zakresu i ważności innego
zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego.
Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta
decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny,
jasny i interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować
wszystkie enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) okoliczności”.
W związku z powyższym bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostają twierdzenia
o
dwołującego dotyczące interpretacji zwrotów zawartych w treści oferty takich jak m.in.
„związanie ofertą” czy „unieważnienie oferty” poprzez odwołanie się do charakteru stosunku
przetargowego, jako zobowiązania wykonawcy składającego ofertę w przetargu, do którego
wykonawcy przystępują poprzez złożenie oferty.
P
róba wyinterpretowania przez odwołującego z treści gwarancji okoliczności zatrzymania
wa
dium za pomocą szeregu zabiegów interpretacyjnych takich jak m.in. wykładania
celowościowa, systemowa oraz poszukiwanie znaczeń zwrotów w przepisach prawa obcego
przemawia za tym, że przedłożona gwarancja bankowa nie spełnia wymagań stawianych
przez przepi
sy ustawy Pzp, które to wymagania, zostały wyrażone w wyroku Izy z dnia 30
kwietnia 2019 r. KIO 709/19 „Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać
przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały
żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić
niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania
wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę”.
Zdaniem zamawiaj
ącego, twierdzenia odwołującego, jakoby przedłożona gwarancja
bankowa była skuteczna bowiem zawiera sformułowania różniące się co do treści od
brzmienia przepisów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, ale mimo to świadczące
o zabezpieczeniu wypłaty wadium w okolicznościach, o których mowa jest w ww. przepisach,
należy uznać za całkowicie bezpodstawne. Za dopuszczalne uznaje się założenie, że treść
gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisów ustawy Pzp, tj. nie muszą być
wymienione wprost przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem,
że z jej treści da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności,
o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Natomiast wbrew twierdzeniom
odwołującego w przedłożonej gwarancji nie wskazano okoliczności zatrzymania wadium
takich jak opisane w art. 46 ust. 4a i 5 pkt 3) ustawy Pzp. Jak wynika z utrwalonej linii
orzeczniczej KIO „Jeżeli gwarancja bankowa nie wymienia wszystkich przesłanek
zatrzymania wadium
należy uznać, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo”. (tak m.in.
KIO w wyrok KIO z dnia 9 marca 2015 r. KIO 311/15). Na powyższy obowiązek wskazuje
także Wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r. KIO 2593/17 „Mając na uwadze cel wniesienia
wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.) nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz
podmiotu zamawi
ającego wadium spełniające jego typowe funkcje i pozwalające
zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach
enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy.”. Z powyższego wynika
zatem, że opisanie w gwarancji bankowej wszystkich przesłanek zatrzymania wadium,
enumeratywnie wymienionych w przepisach ustawy Pzp - w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
Pzp, stanowi warunek jej zgodności z przepisami ustawy Pzp, a także s.i.w.z.
i w konsekwencji decyduje czy wadium zostało prawidłowo wniesione.
Z
daniem zamawiającego, za bezpodstawne i sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem Izby
należy uznać zarzuty odwołującego dotyczące rzekomego naruszenia przez zamawiającego
art. 65
§1 i 2 Kc sprowadzające się do twierdzenia odwołującego, jakoby zamawiający
zobligowany był do analizy i wykładni treści gwarancji bankowej z uwzględnieniem
okoliczności jej złożenia w celu zabezpieczenia oferty odwołującego w okresie związania
ofertą, znaczenia sformułowań użytych w treści gwarancji nadanych im przepisami prawa
węgierskiego, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Jak już wskazano
uprzednio, z uwagi na abstr
akcyjny charakter zobowiązania - gwarancji bankowej,
zamawiający jako beneficjent nie ma możliwości skutecznego powoływania się na inne
okoliczności zatrzymania wadium wobec gwaranta (banku) niż wynikające wprost z treść
gwarancji. Tym samym twierdzenia o
dwołującego zmierzające de facto do wykazania,
że zamawiający może skutecznie dochodzić wypłaty kwoty z gwarancji poprzez interpretacje
okoliczności zatrzymania wadium uzyskane w drodze wykładni wykraczającej poza treść
gwarancji należy uznać za całkowicie chybione. Należy w tym miejscu przytoczyć za
wyrokiem Izby z dnia 30 st
ycznia 2019 r. KIO 44/19, że: „Treść gwarancji wadialnej powinna
być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie
będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność
dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty
wadium.”.
Zatem pomimo ogólnej dopuszczalności stosowania art. 65 Kc na gruncie ustawy Pzp,
wykładnia oświadczeń woli w zakresie treści gwarancji bankowej podlega jednakże
znacznym ograniczeniom. Jak wskazano w wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2015 r. KIO
1222/15 „Z uwagi na specyfikę zobowiązania jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa, treść
gwarancji nie
powinna być poddawana wykładni liberalnej, elastycznej.”(...) „Do interpretacji
treści gwarancji wadialnej nie można stosować liberalnych zasad wykładni oświadczeń woli,
wskazanych art. 65
§1 ustawy Kodeks cywilny. Pewność co do wypłaty wadium musi
zaistnieć (dla zamawiającego) już w chwili otwarcia ofert, zatem okoliczności wyjaśniające
treść gwarancji wadialnej nie mogą mieć znaczenia oceny dla skuteczności wniesienia
wadium.”.
W świetle powyższego warto także przywołać tezy z wyroku Izby z dnia 11 marca 2016 r.
KIO 293/16, w którym Izba wypowiedziała się w sytuacji analogicznej jak w przedmiotowej
sprawie, tj. braku zawarcia w treści gwarancji wszystkich okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp oraz prób dokonywania wykładni treści gwarancji ponad jej literalne brzmienie
jednoznacznie uznając brak skuteczności gwarancji oraz niedopuszczalność tego typu
wykładni: „W przypadku objęcia gwarancją bankową tylko niektórych sytuacji uprawniających
zamawiającego do zatrzymania wadium, a wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.),
bezpodstawne jest
założenie, że gwarant obejmie swoją odpowiedzialnością również
sytuację nie wskazane w treści gwarancji, a objęte regulacją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Sam
gwarant ogranicza w treści gwarancji swoją odpowiedzialność do zdarzeń wprost z tej
gwarancji wyn
ikających.”. „W przypadku, gdy zdarzenia opisane w zgłoszeniu i objęte
gwarancją nie są tożsame, gwarant ma prawo uznać, że nie ma podstaw do wypłaty
świadczenia. Nie można więc uznać, że gwarancja bankowa, która w swojej treści nie
obejmuje wszystkich prz
ypadków wynikający z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy spełnia funkcję
zabezpieczającą. Nie jest dopuszczalne dokonywanie interpretacji wbrew literalnego
brzemieniu gwarancji
bankowej. Wykładnia oświadczenia woli banku nie może prowadzić do
uzupełnienia dokumentu gwarancji bankowej, o obowiązkową treść, która nie została w niej
zamieszczona.
”. Wprost te kwestie ujęła także Izba w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. KIO
2179/16
„Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji
o elementy,
których gwarant w niej nie zawarł.”. W tym kontekście zarzut odwołującego,
dotyczący rzekomego niezastosowania przez zamawiającego do przedmiotowej gwarancji
wykładni oświadczenia woli zgodnie z art. 65 Kc należy uznać za całkowicie bezpodstawny.
Za nieis
totne i całkowicie bezpodstawne należy uznać zarzuty i twierdzenia odwołującego
dotyczące konieczności interpretacji treści gwarancji bankowej w oparciu o znaczenie
przepisów na gruncie węgierskiej ustawy prawo zamówień publicznych. W przedmiotowym
postępowaniu zastosowanie znajduje wyłącznie prawo polskie. Podkreślenia wymaga fakt,
że wymóg co do treść gwarancji w zakresie okoliczności zatrzymania wadium wynika wprost
z przepisów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, tym samym nie sposób zaakceptować założenia,
że wymóg formalny nałożony polskimi przepisami prawa miałby podlegać interpretacji
w oparciu o odmienn
ą regulację zawartą w prawie obcym. Zamawiający w treści s.i.w.z.
przesądził, że gwarancja powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami
pr
awa, co oczywiste na terenie Rzeczpospolitej Polskiej obowiązującym prawem jest prawo
polskie w tym ustawa Pzp. Odwołujący jako podmiot zagraniczny biorący udział w przetargu
przeprowadzanym w oparciu o przepisy ustawy Pzp, jako profesjonalista powinien za
poznać
się z obowiązującą regulacją dotyczącą wadium i zlecić wystawienie gwarancji wadialnej,
która odpowiadałaby przepisom prawa polskiego, a nie prawa węgierskiego
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze
, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Podstawę odrzucenia oferty odwołującego stanowił fakt nieprawidłowego wniesienia
wadium poprzez niewskazanie w treści gwarancji wadialnej przypadków uprawniających do
zatrzymania wadium przez z
amawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a
i art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawia
jący w treści s.i.w.z., w części II cz. C pkt 1.6 określił precyzyjnie wymogi
dotyczące wadium składanego w formie gwarancji bankowej, w tym obowiązek zawarcia
w jej treści przesłanek uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium określonych
w art. 4
6 ust 4a i 5 ustawy Pzp: „W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji,
gwarancja ta powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i winna
zawierać następujące elementy:
1)
Nazwę
dającego
zlecenie
(Wykonawcy),
nazwę
beneficjenta
gwarancji
(Zamawiającego), nazwę gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib.
2)
Określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją 3) Kwotę
gwarancji.
4)
Termin ważności gwarancji.
5) Bezwar
unkowe, nieodwołalne zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji
na pierwsze żądanie Zamawiającego, bez sprzeciwu, czy zastrzeżeń, jeżeli zaistnieją
przesłanki do zatrzymania wadium określone w art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp.”.
Ponadto w c
zęści II s.i.w.z. cz. C pkt 1.7 zamawiający dokładnie określił kiedy
zobowiązany będzie do zatrzymania wadium poprzez przytoczenie wprost treści przepisów
z a
rt. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp: „Zamawiający zwróci wadium wszystkim Wykonawcom
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania,
z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
z zastrzeżeniem, iż zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP Zamawiający zatrzyma
wadium wraz z odsetkami w przypadku,
gdy: 1) Wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana:
a)
odmówi podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie niniejszeg
o zamówienia stanie się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy;
2)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1
, pełnomocnictw, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wyko
nawcę, jako najkorzystniejszej.”.
W
treści tłumaczenia gwarancji przekazanego przez odwołującego wraz z gwarancją
bankową, której oryginał został sporządzony w języku angielskim, w następujący sposób
zostały opisane okoliczności zatrzymania wadium przez zamawiającego:
„1. Oferent wycofał lub unieważnił swoją Ofertę w okresie ważności Oferty wskazanym
przez Oferenta w formularzu Oferty lub
2)
Oferent, został powiadomiony o przyjęciu jego Oferty przez Państwa w okresie
ważności oferty; a) nie podpisał umowy lub odmawia jej wykonania, jeśli jest to wymagane,
lub b) nie wniesie lub odmówi wniesienia zabezpieczenia wykonania zgodnie z instrukcjami
dla Oferentów.”
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie, uznając ją za własną, dlatego też w ocenie Izby zbędne jest
jej powielenie.
Jednocześnie Izba, za zasadne uznała przytoczenie dwóch wyroków, które w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący odzwierciedlają stanowisko Izby w przedmiotowej sprawie.
Jak słusznie wskazał Sąd Apelacyjny w Krakowie - I Wydział Cywilny w wyroku z dnia 24
stycznia 2018 r. sygn. akt: I ACa
862/17, w którym SA podkreślił, że okoliczności
zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,
stanowią wyjątki od ogólnej zasady zwrotu
wadium i przez to nie mogą być interpretowane rozszerzająco: „Zwrot wadium wniesionego
przez poszczególnych wykonawców w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia
należy traktować jako zasadę w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego. (...)
Natomiast
stosownie do treści art. 46 ust. 5 ww. ustawy zamawiający ma prawo zatrzymać
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca odmawia podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie. Zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae (wyjątków nie
należy interpretować rozszerzająco), uprawienie to aktualizuje się w przypadku wyraźnej
odmowy wykonawcy podpisania um
owy, które musi przyjąć postać negatywnego
oświadczenia woli i nie może być przedmiotem domniemania. Jednocześnie odmowa ta
musi dotyczyć podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, a zatem zgodnych
z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający ma także prawo zatrzymać wadium w sytuacji,
w której zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.”.
Kompleksowo wymagania stawiane gwarancji wadialnej, z uwagi na abstrakcyjny
charakter zobowiązania gwarancyjnego, wyłożyła Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r.
KIO 44/19
cyt. „Dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić
wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności konieczne jest precyzyjne wskazanie przez
gw
aranta okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało zamawiającego do żądania
zapłaty określonej sumy pieniężnej. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji
bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu,
czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało
beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Gwarancja
bankowa (wadialna) jest bowiem zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu
do stosunku podstawowego (przetargowego), a wo
bec tego treść zobowiązania do wypłaty
określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Gwarancja musi
wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do
zatrzymania wadium, tak by nie
występowały żadne wątpliwości co do zakresu
odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez
zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można
mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Treść gwarancji wadialnej powinna
być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie
będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność
dokonania takiej
wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty
wadium
”.
Tym samym twierdzenia o
dwołującego zmierzające do uzupełnienia treści gwarancji
poprzez odwołanie się do kontekstu jej wystawienia, w związku z innym zobowiązaniem
(przetargowym), należy uznać za niedopuszczalne.
Odnosz
ąc się zaś do dowodu zgłoszonego przez odwołującego na rozprawie, Izba
wskazuje, iż zgodnie z art. 1 litera a jednolitych zasad dotyczących gwarancji na żądanie
(URDG 758)
wynika, że aby móc zastosować reguły wykładni zawarte w tych zasadach
koniczne jest,
aby w treści gwarancji znalazło się odniesienie do możliwości zastosowania
tych reguł zgodnie z URDG. Natomiast w treści gwarancji odwołującego takiego odniesienia
nie ma. W związku z tym reguły wykładni nie mogą być zastosowane w odniesieniu do
gwarancji
złożonej przez odwołującego.
Reasumując, stwierdzić należało, iż z treści przedstawionej przez odwołującego gwarancji
(wraz z tłumaczeniem) nie wynika, aby gwarancja dawała zamawiającemu możliwość
zatrzymania wadium w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp
, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3), co spowoduje brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto gwarancja
odwołującego nie daje zamawiającemu możliwości zatrzymania wadium w przypadku, gdy
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zamawiający
zobligowany był odrzucić ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Energotest Diagnosztikai es
Automatizalasi Kft., Gomba u.4., 2330 Dunaharaszti, Węgry i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez wykonawcę Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi
Kft., Gomba u.4., 2330 Dunaharaszti, Węgry, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2401/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Zakup mobilnych jednostek diagnostycznych”, w ramach projektu
pn.„Wzmocnienie potencjału Inspekcji Transportu Drogowego” współfinansowanego
z Funduszy Europejskich w ramach Programu Operacyjnego Infrastru
ktura i Środowisko na
lata 2014-2020
”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 maja 2020 r., pod nr 2020/S 104-250318.
Dnia
10 września 2020 roku, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego.
Dnia
21 września 2020 roku wykonawca Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi Kft.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwo
łującego z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, tj. niewskazanie
w treści gwarancji wadialnej przypadków uprawniających do zatrzymania wadium
w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp,
w sytuacji, gdy z
literalnej treści gwarancji wadialnej wynika, iż przypadki zatrzymania
wadium określone art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, zostały
uwzględnione w treści gwarancji wadialnej, w związku z czym zamawiający może
skutecznie żądać od Gwaranta wypłaty wadium we wszytych przypadkach
określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,
2.
naruszenie przepisu art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku, Kodeks
Cywilny (dalej „KC”) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie
i wadliwie przyjęcie, że nieużycie w treści gwarancji wadialnej sformułowań użytych
w treści przepisów art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, nie upoważnia
z
amawiającego do skorzystania z gwarancji wadialnej w przypadku ziszczenia się
przes
łanek określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp w sytuacji,
gdy sformułowania użyte w treści gwarancji wadialnej zawierają w swym zakresie
wszystkie elementy enumeratywnie wymienione w treści art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5
pkt 3) ustawy Pzp,
a co za tym idzie w sposób należyty zabezpieczają interes
z
amawiającego, w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3)
ustawy Pzp
, w związku z czym wadium spełnia jego typowe funkcje określone
w ustawie Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i podjęcie
czynności związanych z badaniem i oceną oferty odwołującego oraz obciążenie
z
amawiającego kosztami postępowania i nakazanie zamawiającemu wypłaty na rzecz
o
dwołującego kwoty PLN 18.600,00, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki umożliwiające
wniesienie odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiada interes
w uzyskaniu zam
ówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez
z
amawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy, bowiem jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego z
amówienia, a odrzucenie oferty
o
dwołującego skutecznie mu to uniemożliwia.
Zdaniem odwołującego, z literalnej treści gwarancji wadialnej wynika, iż została ona
wydana przez gwaranta „aby zabezpieczyć (Zamawiającego) przed ewentualnym
niewy
wiązaniem się przez odwołującego z jego zobowiązań wynikających z faktu związania
ofertą”. Gwarant zobowiązał się dokonać wypłaty z tytułu gwarancji:
1)
w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku
wycofania/odstąpienia lub unieważnienia oferty odwołującego w okresie związania ofertą
określonym w ofercie odwołującego;
2) po wyborze oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej, w przypadku:
a) niepodpisania umowy lub odmowy jej wykonania;
b)
odmowy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w sposób
określony przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną, która została
sporządzona w języku angielskim przez Gwaranta - Bank mający siedzibę na terenie Węgier.
Z treści dokumentu gwarancji jednoznacznie wynika, że została ona wydana w celu
zabezpieczenia oferty o
dwołującego przed ewentualnym niewywiązaniem się przez niego ze
zobowiązań wynikających z faktu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
W art. 66 §2 KC określono zasadę, zgodnie z którą w przypadku określenia terminu
związania ofertą oferent nie może swojej oferty wycofać. Co jednoznacznie potwierdza tezę,
że w przedmiotowym stanie faktycznym przy zastosowaniu literalnej wykładni treści
gwarancji wadialnej, każda czynność odwołującego zmierzająca do udaremnienia oferty,
daje z
amawiającemu podstawę faktyczną do skorzystania z zabezpieczenia. Dalsza analiza
postanowień gwarancji prowadzi do tego samego wniosku, Gwarant w treści gwarancji
posłużył się pojęciami:
1)
Oferent wycofał (odstąpił od) lub unieważni! swoją ofertę;
2)
Oferent nie podpisał lub odmówił wykonania umowy w razie potrzeby;
3)
Oferent odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w sposób
określony przez Zamawiającego.
Wszystkie czynności wskazane przez Gwaranta, pomimo braku jednoznacznego
odwołania się do przepisu art, 46 ust. 4a lub 46 ust. 5 ustawy Pzp wyczerpują znaczenie
pojęć użytych w przepisach art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Gwarant w treści gwarancji wadialnej wskazał, że zamawiający będzie uprawniony do
żądania zapłaty wadium w sytuacji, gdy „w okresie związania ofertą wskazanym przez
Oferenta w formularzu oferty, oferent wycofał ofertę lub unieważnił swoją ofertę”.
Sformułowanie „wycofał ofertę” nie wymaga dalszej wykładni. W przypadku sformułowania
„unieważnił ofertę” zwrot ten powinien być interpretowany nie tylko w kontekście językowym,
ale także z punktu widzenia okoliczności złożenia tego oświadczenia przez Gwaranta
będącego bankiem węgierskim, w związku z czym konieczne jest odwołanie się do treści
sformułowania „unieważnił ofertę” na gruncie węgierskiej ustawy prawo zamówień
publicznych. W § 54 ust. 4 węgierskiego prawa zamówień publicznych wskazano, iż przez
unieważnienie oferty wykonawcy należy rozumieć działanie polegające na tym, że oferent
nie uzupełnia dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w JEDZ: „Ponadto
gwarancja przetargowa ulega przepadkowi i instytucja zamawiająca może żądać zapłaty z
gwarancji, w przypadku gdy oferta ma być uznana za nieważną na podstawie tego, że
oferent, na wniosek instytucji zamawiającej, nie składa lub składa niewłaściwie dokumenty
uzupełniające jego oświadczenie własne, zawarte w jednolitym dokumencie europejskiego
zamówienia publicznego (ESPD), dotyczące jego oferty podlegającej okresowi ważności”
(
…).
Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że posłużenie się przez Gwaranta pojęciem
„unieważnił ofertę” w rozumieniu węgierskiej ustawy prawo zamówień publicznych obejmuje
swym zakresem podstawę do zatrzymania wadium, określoną w art. 46 ust. 4a p.z.p., a co
za tym idzie również w tym zakresie zabezpiecza interes zamawiającego.
Z treści gwarancji wadialnej złożonej przez odwołującego jednoznacznie wynika,
że w przypadku każdego działania odwołującego zmierzającego do udaremnienia jego oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Gwarant zobowiązany jest do wypłaty
kwoty określonej w gwarancji. Stanowisko to potwierdza charakter stosunku przetargowego,
jako zobowiązania wykonawcy składającego ofertę w przetargu, do którego wykonawcy
przystępują poprzez złożenie oferty. Okoliczność złożenia oferty ujawnia zamiar wykonawcy
polegający na przystąpieniu do stosunku przetargowego. Jeżeli warunkiem sine qua non
skutecznego przystąpienia do przetargu jest wniesienie wadium w określonej przez
z
amawiającego wysokości oraz na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak i ustawy Pzp, to niewątpliwym jest, że celem wykonawcy jest także
wniesienie prawidłowego wadium, które warunkuje nawiązanie stosunku przetargowego. Za
wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 17 listopada 2008
roku, sygnatura akt SK 62/06)
wskazać należy, że „wniesienie wadium jest bowiem
bezwzględną przesłanką uczestniczenia w postępowaniu przetargowym. Wadium stanowi
więc integralny składnik stosunku przetargowego, wynikający wprost z ustawy albo
z dodatkowego zastrzeżenia zamawiającego o warunkach przetargu, zaakceptowany przez
przystępującego do przetargu” (zob. B. Brzozowski, op.cit., s.394).
„(...) Wadium to zatem określona suma pieniężna albo zabezpieczenie jej zapłaty, należne
z tytułu dodatkowego obowiązku oferenta, stanowiącego integralny składnik stosunku
przetargowego, którego konsekwencje wniesienia określone są przepisami ustawy
o zamówieniach publicznych” (zob. R. Szostak, op.cit., s. 88). „(...) Wadium może zostać
również wniesione w drodze ustanowienia przez oferenta odpowiedniego zabezpieczenia
wpłaty określonej sumy pieniężnej (zob. art. 704 § 1 k.c.). W takiej sytuacji oferent nie
wpłaca określonej kwoty pieniężnej, ale zobowiązuje się do jej wniesienia, a wierzytelność
organizatora z tytułu takiego zobowiązania oferenta zostaje zabezpieczona, np. przez
poręczenie, czy też gwarancję bankową. W doktrynie przyjmuje się, że „konstrukcja wadium
czyni je integralnym
składnikiem stosunku aukcyjnego albo przetargowego, wynikającego
z dodatkowego zastrzeżenia organizatora w warunkach aukcyjnych, akceptowanego przez
przystępującego do aukcji albo przetargu.” (J. Rajski, Aukcja i przetarg w ujęciu
znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, „Przegląd Prawa Handlowego” nr 5/2003,
.r. 7)”.
Wadium (w przedmiotowym stanie faktycznym wniesione w formie gwarancji bankowej)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest elementem stosunku
obligacyjnego powstałego na skutek przystąpienia wykonawcy do postępowania. A co za tym
idzie, wykonawca składając w postępowaniu ofertę, w której oświadcza, iż zapoznał się
z wszystkimi post
anowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pozostaje
nią związany przez okres 60 dni, potwierdza, iż jego zamiarem jest udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na warunkach określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym również postanowień dotyczących zabezpieczenia oferty
wadium.
Gwarant, jak wynika z oświadczenia złożonego w gwarancji wadialnej w dniu udzielenia
zabezpieczenia, wiedział i godził się na wszelkie konsekwencje związane z naruszeniem
przez o
dwołującego obowiązków wynikających ze stosunku przetargowego w okresie
związania ofertą. Dlatego też gwarancja wadialna zabezpiecza zamawiającego od każdej
czynności odwołującego skutkującej zniweczeniem oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które należy postrzegać jako ciąg czynności począwszy od
otwarcia ofert (otwarcie ofert wyznacza początek stosunku przetargowego pomiędzy
z
amawiającym a wykonawcami, którzy złożyli oferty) do wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, iż Gwarant w pkt 2 gwarancji wadialnej jednoznacznie wskazał,
iż zamawiający może żądać wypłaty sumy należnej z gwarancji wadialnej w sytuacjach, gdy
po wyborze oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej:
a.
Odwołujący nie podpisał umowy lub odmawia jej wykonania;
b.
Odwołujący nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Te dwie okoliczności określone w treści gwarancji wadialnej mają szerszy zakres
pojęciowy od przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze wykładnię literalną pkt 2 lit. a gwarancji wadialnej stwierdzić należy,
że każde działanie odwołującego skutkujące niepodpisaniem umowy lub jej niewykonaniem,
daje z
amawiającemu prawo do żądania wypłaty wadium. W pojęciu „nie podpisał umowy”
mieszczą się wszystkie działania odwołującego prowadzące do sytuacji, w której po
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie dojdzie do zawarcia umowy pomiędzy
o
dwołującym a zamawiającym, w szczególności, gdy:
1)
odmówi on podpisania umowy,
2)
uniemożliwi podpisanie umowy poprzez niestawienie się w miejscu i czasie
wskazanym przez z
amawiającego.
Co więcej wskazać należy, że gwarancja wadialna złożona przez odwołującego szerzej
zabezpiecza interesy z
amawiającego i upoważnia go do żądania wypłaty należnej kwoty
także w okolicznościach odmowy wykonania umowy, a więc chroni zamawiającego
(w okresie związania ofertą), również w przypadku odmowy wykonania świadczenia
będącego przedmiotem zamówienia. Skutkuje to przyznaniem zamawiającemu większej
ochrony, aniżeli wynika to z przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że z treści gwarancji jednoznacznie wynika
(przy uwzględnieniu okoliczności jej wydania), iż przesłanki określone przez Gwaranta
w t
reści gwarancji wadialnej, dają podstawę do wypłaty wadium w okolicznościach
wskazanych w p.z.p., a co za tym idzie, bez wątpienia wyczerpane zostały przesłanki
zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, jest zobowiązany do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli nie wniósł on wadium lub wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy. Wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający nie
będzie mógł skorzystać z wniesionego zabezpieczenia, a co za tym idzie wadium nie
potwierdzi zabezpieczenia faktycznego interesu z
amawiającego. W przedmiotowym stanie
faktycznym, interes z
amawiającego zabezpieczony jest w sposób należyty zgodny
z przepisami ustawy Pzp, a nawet w zakresie szerszy
m, aniżeli wynikający z przepisów art.
46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się na brak obowiązku po
stronie Gwaranta do zawarcia w treści gwarancji wadialnej całej treści art. 46 ust. 4a i art. 46
ust. 5 ustawy Pzp
. Dla uznania gwarancji wadialnej za prawidłową wystarczy, aby z jej treści
wynikało, że zamawiający będzie mógł z niej skorzystać, jeżeli wykonawca nie uczyni zadość
swoim obowiązkom wynikającym z przepisów ustawy Pzp, w szczególności z jego winy nie
dojdzie do podpisania umowy, nie uzupełni w terminie żądanych przez zamawiającego
dokumentów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że dla skutecznego
zabezpieczenia interesu z
amawiającego nie jest wymagane przytoczenie w treści gwarancji
wszystkich przesłanek zatrzymania wadium w sposób odzwierciedlający w pełni brzmienie
przepisów art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. W wyroku z 24 kwietnia 2017 roku
(sygnatura akt KIO 632/17
) Izba wskazała, że „W ocenie Izby zgodzić bowiem należy z
po
glądem, iż odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać się
wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni
oświadczeń woli. Uwzględnienie celu umowy, którym w istocie jest udzielenie
zabezpieczenia Zamawiającemu i fakt jego wyartykułowania przez wystawcę gwarancji
(gwaranta) w komparycji gwarancji, w sytuacji, gdy strony nie miały wątpliwości, jakiego
podmiotu ma dotyczyć ochrona, tym bardziej, że istota i sens udzielenia gwarancji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jasny, nie może prowadzić do
wniosku, iż w niniejszym postępowaniu wadium nie zostało wniesione. Nieuprawionym jest
pominiecie rzeczonego kontekstu sytuacyjnego, jak i teg
o, że przedmiotowa umowa została
zawarta w
celu udzielenia zabezpieczenia Zamawiającemu w konkretnym postępowaniu.”.
W doktrynie i orzecznictwie istnieje ugruntowany pogląd, zgodnie z którym podczas
analizy treści gwarancji wadialnej konieczne jest zastosowanie zasad wykładni oświadczeń
woli określonych w art. 65 §1 KC. Zamawiający przed odrzuceniem oferty odwołującego
powinien dokonać analizy treści oświadczenia Gwaranta z uwzględnieniem okoliczności jej
złożenia (zabezpieczenie oferty odwołującego w okresie związania ofertą, znaczenie
sformułowań użytych w treści gwarancji nadane im przepisami prawa węgierskiego), zasad
współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Izba wskazuje, że zgodnie z aktualną linią
orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są
zasady ZamPublU i art. 65 KC. Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie, jakoby
powyższa wykładnia była niedopuszczalna ze względu na fakt, że gwarancja
ubezpieczeniowa stanowi jednostronne oświadczenie woli gwaranta. (...) Dopuszczalność
wykładni oświadczeń woli jednostronnych nie jest bowiem przez Kodeks cywilny wyłączona.
Przywołać należy brzmienie art. 65 KC. zgodnie z którym: „1. Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym
brzmieniu”. Tym samym treść gwarancji ubezpieczeniowej może podlegać wykładni, która
winna uwzględniać m.in. okoliczności, w których złożone zostało oświadczenie woli
gwaranta, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Istotny jest także zgodny
zamiar stron i cel
umowy, a nie tylko dosłowne jej brzmienie. Powyższe dyrektywy
interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu
sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów
istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru sk
ładającego oświadczenie woli” (wyrok KIO
z 22 kwietnia 2013 roku, sygnatura akt KIO 765/13), w innym orzeczeniu Izba
stwierdziła
„Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 1 KC przez zaniechanie dokonania
wykładni treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności w których została złożona,
zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona
możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i
5 ustawy oraz: Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 2 KC poprzez zaniechanie
dokonania wykładni umowy w sposób nakazujący badanie zgodnego zamiaru stron i cel
umowy, zamiast opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Zarzut potwierdził się. Izba wzięła
pod uwagę to, że w istocie, to nie postanowienia gwarancji wymagały wykładni, ale
konieczne było dokonanie interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy i ustalenia jakie
przesłanki uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium i czy wszystkie przesłanki
wskazane w tym przepisie mieszczą się w pojęciu „do zawarcia umowy nie doszło z
przyczyn l
eżących po stronie wykonawcy” (wyrok KIO z 27 grudnia 2017 roku, sygnatura akt
KIO 2591/17).
Odwołujący podniósł, iż zamawiający analizując treść zobowiązania Gwaranta
wynikającego z treści bankowej gwarancji wadialnej, kierując się racjonalnością
i zachowaniem stron (Gwaranta i o
dwołującego), powinien wziąć pod uwagę nie tylko
literalne brzmienie gwarancji, ale jej znaczenie wynikające m.in. z uregulowania zawartego
w węgierskiej ustawie o zamówieniach publicznych. Zamawiający nie może poprzestawać
wyłącznie na bezrefleksyjnym porównaniu tekstu tłumaczenia gwarancji z tekstem
przepisów, bez uwzględnienia brzmienia oryginału gwarancji, jej celu oraz okoliczności
złożenia danego oświadczenia i jego skutków. W sytuacji, gdy zamawiający
przeanalizowałby treść gwarancji z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w zdaniu
po
przedzającym, nie miałby wątpliwości, że bankowa gwarancja wadialna de facto i de iure
zabezpiecza opisane w ustawie interesy z
amawiającego.
Konstatując, wskazać należy, że literalna wykładnia treści gwarancji wadialnej prowadzi
do konkluzji, że obejmuje ona swym zakresem wszystkie okoliczności enumeratywnie
określone w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Niewątpliwie zabezpiecza ona
z
amawiającego w szerszym niż podstawowym zakresie. Za takim twierdzeniem przemawia
zgodny zamiar stron o
dwołującego i Gwaranta z dnia wydania gwarancji wadialnej przez
przedstawicieli Banku K&H Zrt. z siedzibą w Budapeszcie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż proste zestawienie treści gwarancji bankowej
przekazanej przez o
dwołującego z brzmieniem przepisów z art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy
Pzp
dowodzi istnienia zasadniczych różnic między nimi, zarówno w zakresie użytych
sformułowań, jak też ilości zwrotów określających okoliczności zatrzymania wadium.
Zamawiający wskazał, iż szczegółowa analiza treści przedstawionej przez odwołującego
gwarancji z zastosowaniem wykładni literalnej daje jednoznaczny rezultat w postaci braku
możliwości ustalenia okoliczności zatrzymania wadium opisanych w art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp. Natomiast w zakresie okoliczności z art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, brak jest nawet
jakichkolwiek sformułowań korespondujących z treścią ww. przepisu, co niewątpliwie
świadczy o pominięciu przez wystawcę gwarancji tej okoliczności zatrzymania wadium.
Zamawiający stoi na stanowisku, że prawidłowe wadium to wadium skutecznie wniesione,
czyli takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy Pzp i de facto i de iure
zabezpiecza w pełni interesy zamawiającego. Jeżeli wadium nie spełnia powyższych
warunków, to wówczas nie zabezpiecza oferty, a tym samym pojawia się konieczność
zastosowania przez z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Nie sposób zgodzić się
z założeniem prezentowanym przez odwołującego uznającym sformułowanie „Oferent
wycofał lub unieważnił swoją Ofertę w okresie ważności Oferty wskazanym przez Oferenta
w formularzu Oferty” jako tożsame z okolicznościami zatrzymania wadium wskazanymi w art.
46 ust. 4a ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis określa bowiem konkretne sytuacje, w których
działanie zamawiającego takie jak wezwanie wykonawcy, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a
ustawy Pzp czy też poprawienie przez zamawiającego innej omyłki i poinformowanie o tym
wykonawcy, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
spotkało się z biernością wykonawcy.
Natomiast w przytoczonym fragmencie gwarancji wprost wskazano na aktywność Oferenta
poprzez konkretne działanie - wycofanie oferty lub jej unieważnienie. Ponadto, wbrew
twierdzeniom o
dwołującego nakazującym posiłkować się przepisami prawa węgierskiego
przy interpretacji znaczenia wyrażenia „unieważnił ofertę”, należy podkreślić, że pojęcie
„nieważności oferty” znane jest przepisom ustawy Pzp i abstrahując od niedopuszczalności
dokonywania wykładni w oparciu o przepisy obcego prawa, zwrot „nieważność oferty”
powinien być rozumiany zgodnie z jego znaczeniem ustalonym w oparciu o polskie prawo.
Przedmiotowe sformułowanie zostało użyte w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów. Tym samym o nieważności oferty na gruncie ustawy Pzp decyduje zamawiający
a nie wykonawca. Brak jest w przepisach ustawy Pzp instytucji „unieważnienia oferty”
będącej skutkiem działania wykonawcy. Podkreślić należy, że sama ustawa Pzp
z wystąpieniem okoliczności z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie wiąże skutku w postaci
nieważności oferty. Pojęcie nieważność oferty, którym posługują się przepisu ustawy Pzp,
dotyczy nieważności oferty, która może wnikać z przepisów Kc lub z innych przepisów.
Najczęstszymi przypadkami nieważności oferty wynikającej z przepisów KC, a mających
odniesienie do sytuacji zamówień publicznych jest niezachowanie formy pisemnej oferty;
brak (niewykazanie) umocowania do złożenia oferty; bezprawność czynności; umowa
o świadczenie niemożliwe (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dalej Izba, z dnia 11
lipca 2019 r. KIO 1198/19). Zestawiając powyższe znaczenie pojęcia „nieważności oferty” do
okoliczności wskazanych w treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jasno uwidacznia się różnica
w zakresie możliwych przypadków zatrzymania wadium. Trudno bowiem uznać, że nie
złożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, dokumentów lub oświadczeń potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
pełnomocnictw, lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3, może prowadzić do wypełnia ww. znaczenia pojęcia nieważnej oferty, natomiast już
samo wystąpienie okoliczność z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, powinno uprawniać
zamawiającego do zatrzymania wadium.
Również sformułowanie „wycofanie oferty” jest pojęciem znanym ustawie Pzp. Zgodnie
z art. 84 ust. 1 ust
awy Pzp, wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert,
zmienić lub wycofać ofertę. Natomiast, co szczególnie istotne przedmiotowy zwrot został
także użyty w przepisach regulujących wadium - art. 46 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający
zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem
terminu składania ofert. W świetle stanowiska doktryny „Wycofanie oferty należy rozumieć
jako w
olę rezygnacji z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wycofanie stano
wi w istocie cofnięcie wcześniejszego oświadczenia woli wykonawcy
wyrażającego chęć udziału w postępowaniu. Skutkiem wycofania oferty będzie brak
możliwości poddania jej procesowi badania i oceny ofert. Wycofując ofertę, wykonawca
definitywnie rezygnuje z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (red.
dr hab. Małgorzata Sieradzka. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie 1. 2018
r.). Mając zatem ustalone na gruncie ustawy Pzp znaczenie zwrotu „wycofanie oferty” nie
sposób przypisywać mu innego zakresu pojęciowego niż działanie wykonawcy w postaci
wycofania oferty złożonej w postępowaniu. Nie sposób zatem przyjąć, że działaniem
w postaci „wycofania oferty” będzie równoznaczny z brakiem reakcji wykonawcy na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp lub nie wyrażenie zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na różnicę znaczeniową pomiędzy zwrotem „Oferent wycofał” a okolicznościami
opisanymi w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
wskazała wprost Izba w wyroku z dnia
1
października 2013 r., sygn. akt KIO 2227/13 „Okoliczności opisane w art. 46 ust. 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych nie odnoszą się do zmiany czy wycofania oferty, lecz do jej
pewnych braków czy wad formalnych lub treści (brak dokumentów „podmiotowych”,
„przedmiotowych” lub pełnomocnictw), które nie zostaną przez wykonawcę uzupełnione (lub
prawidłowo uzupełnione) w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pomimo wezwania zamawiającego. Nieuzupełnienie dokumentów (a zwłaszcza
nieprawidłowe uzupełnienie) wcale nie musi oznaczać (i najczęściej nie oznacza) rezygnacji
przez wyk
onawcę z podtrzymywania oferty.”.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, z
amawiający uprawniony jest zatrzymać wadium tylko
i wyłącznie w przypadkach wskazanych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Tym
samym prezentowana przez o
dwołującego teza, jakoby treść gwarancji szerzej
zabezpieczała interes zamawiającego, w przypadku uznania jej za prawdziwą stanowiłaby
naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający bowiem nie ma podstawy prawnej do
zatrzymania wadium w innych przypadkach niż opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Na wyliczenia przypadków zatrzymania wadium w treści gwarancji w sposób enumeratywny
wskazała KIO z dnia 10 sierpnia 2016 r. KIO 1363/16 „Treść gwarancji wadialnej musi
obejmować wszystkie enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) okoliczności.
Dla skutecznego zabezpi
eczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego winna wskazywać
jasno na wykonawcę lub wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie danego
zamówienia.”.
Do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie wystarczy samo nie
złożenie odpowiednich dokumentów przez wykonawcę ale okoliczność ta musi być
zawiniona i co więcej odnieść skutek w postaci braku możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Na powyższe wskazuje także doktryna „Obecnie
zamawiający może zatrzymać wadium z wyżej określonych przyczyn tylko temu wykonawcy,
który swoim zachowaniem spowodował, że jego oferta, pomimo że najkorzystniejsza, nie
może zostać wybrana. (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15,
Warszawa 2019.). Natomia
st w treści przedmiotowej gwarancji ww. kwestia w żaden sposób
nie została odzwierciedlona.
Zamawiający stoi na stanowisku, że wbrew twierdzeniom odwołującego, w zakresie
przesłanki zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, tj.: zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, w treści gwarancji brak jest jakiegokolwiek sfomułowania opisującego powyższą
okoliczność zatrzymania wadium. Przesłanka ta została pominięta i wbrew twierdzeniu
o
dwołującego nie mieści się w przypadkach wskazanych w przedłożonej gwarancji
wadialnej. W szczególności nie można uznać, że sytuacja, w której zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonaw
cy mieści się, jak twierdzi odwołujący, w pojęciu odmowy wykonania umowy lub nie
podpisania umowy przez wykonawcę. Sytuacja „odmowy wykonania umowy” może mieć
jedynie miej
sce po zawarciu umowy pomiędzy wykonawcą a zamawiającym czyli de facto po
skutecznym
wyborze najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego. Powyższe zatem stoi
w oczywistej sprzeczności z sytuacją, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Twierdzenie o
dwołującego, że w ramach okoliczności nie podpisania umowy przez
wykonawcę zawiera się sytuacja, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie znajduje
oparcia zarówno wykładni literalnej jak również stanowisku doktryny, która w następujący
sposób wykłada znacznie przedmiotowej przesłanki „Ostatni przypadek uprawniający
zamawiającego do zatrzymania wadium dotyczy sytuacji, w której zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W wyroku z 4.1.2012 r. (KIO
2752/11
) KIO wskazała, że w przepisie art. 46 ust. 5 pkt 3 PrZamPubl ustawodawca
wyraźnie wskazał, że określona w nim przesłanka zatrzymania wadium związana jest
z wykonawcą tak z jego określonymi działaniami, jak i zaniechaniami, które doprowadziły do
sytuacji, w której niemożliwe jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wśród przyczyn leżących po stronie wykonawcy wymienia się m.in. utratę wymaganych
uprawnień, niedopełnienie formalności wymaganych przed zawarciem umowy, niewykazanie
dostatecznego umocowania do zawarcia umowy, pomimo wezwań zamawiającego do
usunięcia braków umocowania (por. R. Szostak, Przetargowy obowiązek zawarcia umowy o
zamówienie publiczne w nowym ujęciu, PZP 2016, Nr 1, s. 127).” (red. Marzena Jaworska,
Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. Legalis. 2020 r.). Powyższe zatem dowodzi zasadniczej różnicy
pomiędzy samym podpisaniem umowy lub odmową jej podpisania jako złożeniem lub
powstrzymaniem się od złożenia oświadczenia woli a konkretną sytuacją wykonawcy
spowodowaną jego działaniami jak też zaniechaniami, których rezultatem jest brak
niemożliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Z
ałożenie odwołującego, że okoliczności nie podpisania umowy przez wykonawcę
zabezpiecza wszystkie przypadki zatrzymania wadium, w sytuacji, w której zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, ni
e zabezpiecza przypadku, w którym to zamawiający odmawia podpisania
umowy właśnie z uwagi na okoliczność, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Można bowiem
przypuszczać, że w takiej sytuacji wykonawca mimo wszystko zdecyduje się podpisać
umowę co w świetle postanowień przedmiotowej gwarancji uniemożliwiałoby domaganie się
przez zamawiającego od gwaranta wypłaty kwoty wadium.
Podkreślenia wymaga także fakt, że wolą ustawodawcy było rozróżnienie przesłanek
odmowy podpisania umowy przez wykonawcę oraz sytuacji, w której zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy poprzez samą redakcję art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, w którym to przepisie ww.
przesłanki znalazły się w osobnych punktach.
Zamawiający podniósł, iż szereg prezentowanych przez odwołującego tez, dotyczących
interpretowania treści gwarancji przez pryzmat celu i okoliczności ustanowienia gwarancji
bankowej, tj. udział w toczącym się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest
bezpodstawna i nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy Pzp oraz ugruntowanym
orzecznictw
ie KIO. Wskazać bowiem należy, że gwarancja bankowa zgodnie z art. 81 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (Dz. U. z 2019 r. poz. 2357, z późn.
zm.) stanowi jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Udzielenie i
potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności. Gwarancja jest zatem umową abstrakcyjną, która jednostronnie zobowiązuje
gwaranta (bank) do świadczenia na wypadek, gdyby dłużnik (wykonawca) zobowiązania nie
wykonał. Stronami gwarancji bankowej są zatem co do zasady zleceniodawca (wykonawca),
na którego polecenie bank wystawia gwarancję; beneficjent gwarancji (zamawiający), na
którego rzecz wystawiana jest gwarancja oraz bank (gwarant) udzielający gwarancji. Tym
zobowiązanie gwaranta (banku) na rzecz beneficjenta (zamawiającego) ma charakter
abstrakcyjny charakter oznaczający, że zobowiązanie, na podstawie którego wystawiono
gwarancję oraz zobowiązanie z gwarancji stanowią odrębne stosunki prawne.
W związku z powyższym z uwagi na okoliczność, że gwarancja bankowa (wadialna)
stanowi zobowiązanie abstrakcyjne i samoistne w odniesieniu do stosunku podstawowego
(przetargowego), treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać
wprost z brzmienia gwarancji bez możliwości powoływania się przez zamawiającego
(beneficjenta) na inne okoliczności wykraczające poza treść gwarancji. Dobitnie podkreśliła
to Izba w wyrok z dnia 1
0 sierpnia 2016 r. KIO 1363/16 „Gwarancja wadialna ma
abstrakcyjny i samoistny, czyli
niezależny od istnienia zakresu i ważności innego
zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego.
Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta
decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny,
jasny i interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować
wszystkie enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) okoliczności”.
W związku z powyższym bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostają twierdzenia
o
dwołującego dotyczące interpretacji zwrotów zawartych w treści oferty takich jak m.in.
„związanie ofertą” czy „unieważnienie oferty” poprzez odwołanie się do charakteru stosunku
przetargowego, jako zobowiązania wykonawcy składającego ofertę w przetargu, do którego
wykonawcy przystępują poprzez złożenie oferty.
P
róba wyinterpretowania przez odwołującego z treści gwarancji okoliczności zatrzymania
wa
dium za pomocą szeregu zabiegów interpretacyjnych takich jak m.in. wykładania
celowościowa, systemowa oraz poszukiwanie znaczeń zwrotów w przepisach prawa obcego
przemawia za tym, że przedłożona gwarancja bankowa nie spełnia wymagań stawianych
przez przepi
sy ustawy Pzp, które to wymagania, zostały wyrażone w wyroku Izy z dnia 30
kwietnia 2019 r. KIO 709/19 „Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać
przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały
żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić
niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania
wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę”.
Zdaniem zamawiaj
ącego, twierdzenia odwołującego, jakoby przedłożona gwarancja
bankowa była skuteczna bowiem zawiera sformułowania różniące się co do treści od
brzmienia przepisów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, ale mimo to świadczące
o zabezpieczeniu wypłaty wadium w okolicznościach, o których mowa jest w ww. przepisach,
należy uznać za całkowicie bezpodstawne. Za dopuszczalne uznaje się założenie, że treść
gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisów ustawy Pzp, tj. nie muszą być
wymienione wprost przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem,
że z jej treści da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności,
o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Natomiast wbrew twierdzeniom
odwołującego w przedłożonej gwarancji nie wskazano okoliczności zatrzymania wadium
takich jak opisane w art. 46 ust. 4a i 5 pkt 3) ustawy Pzp. Jak wynika z utrwalonej linii
orzeczniczej KIO „Jeżeli gwarancja bankowa nie wymienia wszystkich przesłanek
zatrzymania wadium
należy uznać, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo”. (tak m.in.
KIO w wyrok KIO z dnia 9 marca 2015 r. KIO 311/15). Na powyższy obowiązek wskazuje
także Wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r. KIO 2593/17 „Mając na uwadze cel wniesienia
wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.) nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz
podmiotu zamawi
ającego wadium spełniające jego typowe funkcje i pozwalające
zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach
enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy.”. Z powyższego wynika
zatem, że opisanie w gwarancji bankowej wszystkich przesłanek zatrzymania wadium,
enumeratywnie wymienionych w przepisach ustawy Pzp - w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
Pzp, stanowi warunek jej zgodności z przepisami ustawy Pzp, a także s.i.w.z.
i w konsekwencji decyduje czy wadium zostało prawidłowo wniesione.
Z
daniem zamawiającego, za bezpodstawne i sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem Izby
należy uznać zarzuty odwołującego dotyczące rzekomego naruszenia przez zamawiającego
art. 65
§1 i 2 Kc sprowadzające się do twierdzenia odwołującego, jakoby zamawiający
zobligowany był do analizy i wykładni treści gwarancji bankowej z uwzględnieniem
okoliczności jej złożenia w celu zabezpieczenia oferty odwołującego w okresie związania
ofertą, znaczenia sformułowań użytych w treści gwarancji nadanych im przepisami prawa
węgierskiego, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Jak już wskazano
uprzednio, z uwagi na abstr
akcyjny charakter zobowiązania - gwarancji bankowej,
zamawiający jako beneficjent nie ma możliwości skutecznego powoływania się na inne
okoliczności zatrzymania wadium wobec gwaranta (banku) niż wynikające wprost z treść
gwarancji. Tym samym twierdzenia o
dwołującego zmierzające de facto do wykazania,
że zamawiający może skutecznie dochodzić wypłaty kwoty z gwarancji poprzez interpretacje
okoliczności zatrzymania wadium uzyskane w drodze wykładni wykraczającej poza treść
gwarancji należy uznać za całkowicie chybione. Należy w tym miejscu przytoczyć za
wyrokiem Izby z dnia 30 st
ycznia 2019 r. KIO 44/19, że: „Treść gwarancji wadialnej powinna
być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie
będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność
dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty
wadium.”.
Zatem pomimo ogólnej dopuszczalności stosowania art. 65 Kc na gruncie ustawy Pzp,
wykładnia oświadczeń woli w zakresie treści gwarancji bankowej podlega jednakże
znacznym ograniczeniom. Jak wskazano w wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2015 r. KIO
1222/15 „Z uwagi na specyfikę zobowiązania jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa, treść
gwarancji nie
powinna być poddawana wykładni liberalnej, elastycznej.”(...) „Do interpretacji
treści gwarancji wadialnej nie można stosować liberalnych zasad wykładni oświadczeń woli,
wskazanych art. 65
§1 ustawy Kodeks cywilny. Pewność co do wypłaty wadium musi
zaistnieć (dla zamawiającego) już w chwili otwarcia ofert, zatem okoliczności wyjaśniające
treść gwarancji wadialnej nie mogą mieć znaczenia oceny dla skuteczności wniesienia
wadium.”.
W świetle powyższego warto także przywołać tezy z wyroku Izby z dnia 11 marca 2016 r.
KIO 293/16, w którym Izba wypowiedziała się w sytuacji analogicznej jak w przedmiotowej
sprawie, tj. braku zawarcia w treści gwarancji wszystkich okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp oraz prób dokonywania wykładni treści gwarancji ponad jej literalne brzmienie
jednoznacznie uznając brak skuteczności gwarancji oraz niedopuszczalność tego typu
wykładni: „W przypadku objęcia gwarancją bankową tylko niektórych sytuacji uprawniających
zamawiającego do zatrzymania wadium, a wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.),
bezpodstawne jest
założenie, że gwarant obejmie swoją odpowiedzialnością również
sytuację nie wskazane w treści gwarancji, a objęte regulacją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Sam
gwarant ogranicza w treści gwarancji swoją odpowiedzialność do zdarzeń wprost z tej
gwarancji wyn
ikających.”. „W przypadku, gdy zdarzenia opisane w zgłoszeniu i objęte
gwarancją nie są tożsame, gwarant ma prawo uznać, że nie ma podstaw do wypłaty
świadczenia. Nie można więc uznać, że gwarancja bankowa, która w swojej treści nie
obejmuje wszystkich prz
ypadków wynikający z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy spełnia funkcję
zabezpieczającą. Nie jest dopuszczalne dokonywanie interpretacji wbrew literalnego
brzemieniu gwarancji
bankowej. Wykładnia oświadczenia woli banku nie może prowadzić do
uzupełnienia dokumentu gwarancji bankowej, o obowiązkową treść, która nie została w niej
zamieszczona.
”. Wprost te kwestie ujęła także Izba w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. KIO
2179/16
„Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji
o elementy,
których gwarant w niej nie zawarł.”. W tym kontekście zarzut odwołującego,
dotyczący rzekomego niezastosowania przez zamawiającego do przedmiotowej gwarancji
wykładni oświadczenia woli zgodnie z art. 65 Kc należy uznać za całkowicie bezpodstawny.
Za nieis
totne i całkowicie bezpodstawne należy uznać zarzuty i twierdzenia odwołującego
dotyczące konieczności interpretacji treści gwarancji bankowej w oparciu o znaczenie
przepisów na gruncie węgierskiej ustawy prawo zamówień publicznych. W przedmiotowym
postępowaniu zastosowanie znajduje wyłącznie prawo polskie. Podkreślenia wymaga fakt,
że wymóg co do treść gwarancji w zakresie okoliczności zatrzymania wadium wynika wprost
z przepisów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, tym samym nie sposób zaakceptować założenia,
że wymóg formalny nałożony polskimi przepisami prawa miałby podlegać interpretacji
w oparciu o odmienn
ą regulację zawartą w prawie obcym. Zamawiający w treści s.i.w.z.
przesądził, że gwarancja powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami
pr
awa, co oczywiste na terenie Rzeczpospolitej Polskiej obowiązującym prawem jest prawo
polskie w tym ustawa Pzp. Odwołujący jako podmiot zagraniczny biorący udział w przetargu
przeprowadzanym w oparciu o przepisy ustawy Pzp, jako profesjonalista powinien za
poznać
się z obowiązującą regulacją dotyczącą wadium i zlecić wystawienie gwarancji wadialnej,
która odpowiadałaby przepisom prawa polskiego, a nie prawa węgierskiego
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze
, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Podstawę odrzucenia oferty odwołującego stanowił fakt nieprawidłowego wniesienia
wadium poprzez niewskazanie w treści gwarancji wadialnej przypadków uprawniających do
zatrzymania wadium przez z
amawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a
i art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawia
jący w treści s.i.w.z., w części II cz. C pkt 1.6 określił precyzyjnie wymogi
dotyczące wadium składanego w formie gwarancji bankowej, w tym obowiązek zawarcia
w jej treści przesłanek uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium określonych
w art. 4
6 ust 4a i 5 ustawy Pzp: „W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji,
gwarancja ta powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i winna
zawierać następujące elementy:
1)
Nazwę
dającego
zlecenie
(Wykonawcy),
nazwę
beneficjenta
gwarancji
(Zamawiającego), nazwę gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib.
2)
Określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją 3) Kwotę
gwarancji.
4)
Termin ważności gwarancji.
5) Bezwar
unkowe, nieodwołalne zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji
na pierwsze żądanie Zamawiającego, bez sprzeciwu, czy zastrzeżeń, jeżeli zaistnieją
przesłanki do zatrzymania wadium określone w art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp.”.
Ponadto w c
zęści II s.i.w.z. cz. C pkt 1.7 zamawiający dokładnie określił kiedy
zobowiązany będzie do zatrzymania wadium poprzez przytoczenie wprost treści przepisów
z a
rt. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp: „Zamawiający zwróci wadium wszystkim Wykonawcom
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania,
z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
z zastrzeżeniem, iż zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP Zamawiający zatrzyma
wadium wraz z odsetkami w przypadku,
gdy: 1) Wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana:
a)
odmówi podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie niniejszeg
o zamówienia stanie się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy;
2)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1
, pełnomocnictw, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wyko
nawcę, jako najkorzystniejszej.”.
W
treści tłumaczenia gwarancji przekazanego przez odwołującego wraz z gwarancją
bankową, której oryginał został sporządzony w języku angielskim, w następujący sposób
zostały opisane okoliczności zatrzymania wadium przez zamawiającego:
„1. Oferent wycofał lub unieważnił swoją Ofertę w okresie ważności Oferty wskazanym
przez Oferenta w formularzu Oferty lub
2)
Oferent, został powiadomiony o przyjęciu jego Oferty przez Państwa w okresie
ważności oferty; a) nie podpisał umowy lub odmawia jej wykonania, jeśli jest to wymagane,
lub b) nie wniesie lub odmówi wniesienia zabezpieczenia wykonania zgodnie z instrukcjami
dla Oferentów.”
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie, uznając ją za własną, dlatego też w ocenie Izby zbędne jest
jej powielenie.
Jednocześnie Izba, za zasadne uznała przytoczenie dwóch wyroków, które w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący odzwierciedlają stanowisko Izby w przedmiotowej sprawie.
Jak słusznie wskazał Sąd Apelacyjny w Krakowie - I Wydział Cywilny w wyroku z dnia 24
stycznia 2018 r. sygn. akt: I ACa
862/17, w którym SA podkreślił, że okoliczności
zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,
stanowią wyjątki od ogólnej zasady zwrotu
wadium i przez to nie mogą być interpretowane rozszerzająco: „Zwrot wadium wniesionego
przez poszczególnych wykonawców w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia
należy traktować jako zasadę w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego. (...)
Natomiast
stosownie do treści art. 46 ust. 5 ww. ustawy zamawiający ma prawo zatrzymać
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca odmawia podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie. Zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae (wyjątków nie
należy interpretować rozszerzająco), uprawienie to aktualizuje się w przypadku wyraźnej
odmowy wykonawcy podpisania um
owy, które musi przyjąć postać negatywnego
oświadczenia woli i nie może być przedmiotem domniemania. Jednocześnie odmowa ta
musi dotyczyć podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, a zatem zgodnych
z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający ma także prawo zatrzymać wadium w sytuacji,
w której zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.”.
Kompleksowo wymagania stawiane gwarancji wadialnej, z uwagi na abstrakcyjny
charakter zobowiązania gwarancyjnego, wyłożyła Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r.
KIO 44/19
cyt. „Dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić
wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności konieczne jest precyzyjne wskazanie przez
gw
aranta okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało zamawiającego do żądania
zapłaty określonej sumy pieniężnej. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji
bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu,
czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało
beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Gwarancja
bankowa (wadialna) jest bowiem zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu
do stosunku podstawowego (przetargowego), a wo
bec tego treść zobowiązania do wypłaty
określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Gwarancja musi
wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do
zatrzymania wadium, tak by nie
występowały żadne wątpliwości co do zakresu
odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez
zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można
mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Treść gwarancji wadialnej powinna
być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie
będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność
dokonania takiej
wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty
wadium
”.
Tym samym twierdzenia o
dwołującego zmierzające do uzupełnienia treści gwarancji
poprzez odwołanie się do kontekstu jej wystawienia, w związku z innym zobowiązaniem
(przetargowym), należy uznać za niedopuszczalne.
Odnosz
ąc się zaś do dowodu zgłoszonego przez odwołującego na rozprawie, Izba
wskazuje, iż zgodnie z art. 1 litera a jednolitych zasad dotyczących gwarancji na żądanie
(URDG 758)
wynika, że aby móc zastosować reguły wykładni zawarte w tych zasadach
koniczne jest,
aby w treści gwarancji znalazło się odniesienie do możliwości zastosowania
tych reguł zgodnie z URDG. Natomiast w treści gwarancji odwołującego takiego odniesienia
nie ma. W związku z tym reguły wykładni nie mogą być zastosowane w odniesieniu do
gwarancji
złożonej przez odwołującego.
Reasumując, stwierdzić należało, iż z treści przedstawionej przez odwołującego gwarancji
(wraz z tłumaczeniem) nie wynika, aby gwarancja dawała zamawiającemu możliwość
zatrzymania wadium w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp
, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3), co spowoduje brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto gwarancja
odwołującego nie daje zamawiającemu możliwości zatrzymania wadium w przypadku, gdy
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zamawiający
zobligowany był odrzucić ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 z dnia 2020-11-23
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
