eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 2389/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-16
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 2389/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
13 października 2020 roku odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 roku przez
wykonawcę M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MARKPOL Transport
Krajowy i Zagraniczny M. R.
z siedzibą w Mielcu

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki

przy udziale wykonawcy STALKO P.
i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Zielonce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2389/20
po stronie Zamawiającego


orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.:
Komunikacja autobusowa na terenie miasta Nowy Dwór Mazowiecki w latach 2020-
2022,
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych odrzucenie oferty wykonawcy STALKO P. i Wspólnicy spółka
jawna z siedzibą w Zielonce.

2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki i:

2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(s
łownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Marka Rzeźnika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MARKPOL
Transport Krajowy i Zagraniczny M. R.
z siedzibą w Mielcu tytułem wpisu od
odwołania,

2.2
zasądza od Zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki na rzecz wykonawcy
Marka Rzeźnika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MARKPOL
Transport Krajowy i Zagraniczny M. R.
z siedzibą w Mielcu kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….



Sygn. akt: KIO 2389/20

U Z A S A D N I E N I E


Zamawiający – Miasto Nowy Dwór Mazowiecki - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą.: Komunikacja
autobusowa na terenie miasta Nowy Dwór Mazowiecki w latach 2020-2022

O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 074-176697.

W dniu
21 września 2020 roku Odwołujący wniósł odwołanie od czynności
i zaniechań Zamawiającego polegających wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
STALKO P.
i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Zielonce (dalej: STALKO), zaniechaniu
odrzucenia oferty STALKO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty STALKO,
pomimo, że oferta złożona przez STALKO zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2) naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 poz. 419),
przez zaniechanie odrzucenia oferty STALKO
, pomimo że złożenie oferty przez
w
ykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu
d
o rynku innym przedsiębiorcom przez zamiar świadczenia usług poniżej kosztów.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) merytoryczne rozpatrzenie przez
Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie; (2) dopuszczenie
i przeprowadzeni
e dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych
dowodów na okoliczności wskazane odwołaniem, z uwzględnieniem art. 190 ust. 1a ustawy;
(3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty STALKO oraz nakazanie Zamawiającemu
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (4) zasądzenie na rzecz Odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony) według faktury oraz kosztów dojazdu
(wg potwierdzenia poniesio
nych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy).

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania uzasadniając, że jego
oferta nie została odrzucona z przedmiotowego postępowania. Odwołujący ma interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek naruszenia
ustawy przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego, wg kryteriów wyboru określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, otrzymała drugą w kolejności ilość punktów (była druga po ofercie
Wykonawcy). Gdyby Zamawiający dokonał czynności w przedmiotowym postępowaniu
zgodnie z ustawą i odrzucił ofertę spółki STALKO jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Szkodą, jaką Odwołujący może ponieść wskutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, są utracone korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, mimo iż Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
Komunikacji autobusowej na terenie miasta Nowy Dwór Mazowiecki w latach 2020-2022,
nr sprawy WPI.271.1.9.2020, Zamawiający w dniu 10 września 2020 r. jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę STALKO - Odwołujący został poinformowany o wyborze za
pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 10 września 2020 r.

Ponowny wybór najkorzystniejszej oferty został poprzedzony wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2020 roku (sygn. akt KIO 1352/20), zgodnie z którym Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, wezwał STALKO, z siedzibą w
Zielonce do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny.
Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dokonał wyjaśnień dotyczących
cenotwórczych elementów oferty oraz przedłożył dowody na poparcie tych wyjaśnień.
Z
amawiający powtórzył czynność oceny ofert pod kątem przesłanek ich odrzucenia (art. 89
ust. 1 ustawy) oraz kryteriów oceny ofert, określonych w rozdz. XIII ust. 9 SIWZ, tj. kryterium
Cena- waga: 100%.
Na podstawie przeprowadzonej ponownej oceny ofert Zama
wiający sierdził, że najwyższą
liczbę punktów otrzymała oferta złożona przez STALKO.

Uzasadnienie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy zawierającej rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Cena o
ferowana przez wykonawcę STALKO, pomimo złożonych na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnień, nadal budzi obiektywne wątpliwości co do tego, czy oferta jest

zrównoważona pod względem gospodarczym i czy może zostać zrealizowana w należyty
sposób.
Odnosząc się do argumentów wskazanych przez Wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia
7 września 2020 r., Odwołujący wskazał wątpliwości odnosząc się do poszczególnych
składników cenowych, przytoczonych przez STALKO, uwzględniając realne koszty realizacji
zamówienia.
Pomimo twie
rdzeń spółki STALKO zawartych w wyjaśnieniach, cena zaoferowana przez jest
niższa 0 28,26 % niż szacunkowa ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia
powiększona o należny podatek Vat. Oferta ta jest jednocześnie o 28 % niższa od średniej
arytmetyczne
j pozostałych złożonych ofert oraz prawie o 50% niższa od najdroższej oferty
w przedmiotowym postępowaniu.
Nie jest prawdą, jak twierdzi STALKO w swoich wyjaśnieniach, jakoby szacunkową
wartością zamówienia była kwota 3 318 624,00 zł. W dniu 22 maja 2020 r., przed otwarciem
ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy
podana została kwota, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a była to kwota 3 500 000,00 zł. Odwołujący
wskazał wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2678/17, w którym Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy, bezpośrednio przed otwarciem ofert
Z
amawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania i podana
przez Z
amawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega
zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym
uni
eważnieniem postępowania przez Zamawiającego z powodu braku środków
na sfinansowanie za
mówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę,
że zgodnie z obowiązującymi przepisami, dopuszczalne jest jedynie zwiększenie tej kwoty
do kwoty oferty najkorzystniejszej, o czym stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że „Obowiązujące przepisy prawa nie wskazują na możliwość
do
konywania korekty (innej niż wskazana powyżej) tej kwoty, w szczególności, gdy
Zamawiający zapoznał się z wysokością cen w złożonych ofertach. Tym samym kwota
w wysokości 2 500 000 zł jest kwotą wiążącą. Zamawiający jest bowiem związany kwotą,
którą podał przed otwarciem ofert i nie może w celu uzasadnienia unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy wskazać innej, niższej kwoty, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”

Kwota zaoferowana przez
STALKO nie jest niższa o 24,34% od szacunkowej wartości
zamówienia, lecz jak wskazano powyżej o 28,26%. W przedmiotowej sprawie nie ulega
wątpliwości, iż oferta spółki STALKO jest ofertą z rażąco niską ceną, co powoduje
zagrożenie dla realizacji świadczenia komunikacji autobusowej dla Zamawiającego i może
skutkować jego nienależytym wykonaniem lub całkowitym niewykonaniem. Odwołujący

wskaza
ł, że podanie jak STALKO posiada wieloletnie doświadczenie w branży transportu
osób, które pozwala mu skalkulować rzeczywiste koszty realizacji zamówienia objętego
przedmiotowym postępowaniem, co pozwala na wyciagnięcie nw. wniosków co do rażącego
zaniżenia ceny zaoferowanej przez STALKO. Odnosząc się do poszczególnych składników
cenotwórczych przedstawionych w wyjaśnieniach Odwołujący wskazał następujące fakty:

a)
Koszt zatrudnienia kierowców autobusów
Zamawiający w SIWZ wskazał, że wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie
u
mowy o pracę osób wykonujących czynności kierowców, chyba że Wykonawca lub jego
podwykonawca wykonuje działalność osobiście.
Wykonawca w swojej ofercie oświadczył, że nie zamierza powierzyć wykonywania żadnej
z części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Osobiste wykonanie całości zamówienia
przez Wykonawcę również nie jest możliwe z uwagi na przewidziany w Załączniku Nr 1
do SIWZ opis przedmiotu zamówienia, który wskazuje na świadczenie usług
komunikacyjnych na 3 trasach, tj. linii NDM 1 o
długości 29,4 km- 12 kursów dziennie, linii
NDM 2 o
długości 30,2 km- 12 kursów dziennie oraz linii NDM 3 o długości 38,6 km- 4 kursy
dziennie.
W swoich waśnieniach Wykonawca wskazuje, że założył on, że część zadań przewidzianych
do realizacji w ramach przedmiotowego zamówienia będzie powierzona do wykonania już
zatrudnionym przez spółkę kierowcom. W wyjaśnieniach wskazano także, że spółka
STALKO dysponuje mobilnymi kierowcami dedykowanymi do na czas urlopów i uzupełniania
ewentualnych braków w obsadzie na poszczególnych liniach, a w obliczeniach ilości
kierowców niezbędnych do realizacji zamówienia można założyć zastępstwa na czas
urlopów lub zwolnień lekarskich lub doraźne uzupełnianie obsady przez kierowców
dyżurnych, co pozwala obniżyć liczbę nowych, koniecznych do zatrudnienia kierowców o 1,5
(spółka wskazała, iż tych kierowców posiada, a ich częściowe zagospodarowanie do obsługi
zamówienia nie będzie stanowić dodatkowego kosztu).
Wskazania Wykonawcy nie polegają na prawdzie, bowiem biorąc pod uwagę wskazany
przez Zamawiającego rozkład jazdy oraz ilość tras, a także obowiązujące przepisy
w zakresie czasu pracy kierowców (ustawa z dnia 16 kwietnia 2004r. o czasie pracy
kierowców) koniecznym jest zatrudnienie do realizacji przedmiotowego zamówienia 7
kierowców, a zatem bezprzedmiotową jest okoliczność firma posiada już zatrudnionych
kierowców, czy też musi zatrudniać nowych. W tym zakresie należy zatem liczyć koszty
wszystkich 7 kierowców, a nie tylko tych (5.5), których spółka ma zamiar zatrudnić
dodatkowo.
Koszt zatrudnienia w okresie realizacji przedmiotu zamówienia (30 miesięcy) wyniesie zatem
1.050.000,00 zł. Wykonawca zobowiązany jest zatrudnić każdego z kierowców na podstawie

umowy o pracę, przeciętne miesięczne wynagrodzenie kierowcy za pracę wynosi ok. 3.150
zł netto, co dla pracodawcy oznacza rzeczywisty koszt 5000,00 zł brutto miesięcznie, co
stanowi w odniesieniu do prz
edmiotowego zamówienia koszt na poziomie 1.050.000,00 zł.
Wykonawca wskazując na 5,5 kierowców zaniżył ten najważniejszy wskaźnik cenotwórczy o
225.000,00 zł (1.5 x 5000 zł x 30 miesięcy wykonywania zamówienia).
Wykonawca w kalkulacji oferty przyjął wyliczenie kosztów zatrudnienia kierowców na
podstawie umowy z 2018 r. (załączonej do wyjaśnień), co może wskazywać na chęć ukrycia
obecnie obowiązujących stawek.

b)
Koszt bieżących napraw taboru i jego obsługi technicznej
W
swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż dysponuje własnym warsztatem
naprawczym
jak również mobilnym serwisem. Ponadto wskazano, iż na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia nie ma potrzeby zatrudnienia dodatkowych pracowników
warsztatu, dlatego spółka STALKO nie przewidziała w kalkulacji oferty dodatkowych kosztów
z tytułu obsługi technicznej pojazdów przewidzianych do realizacji zamówienia, a realizacja
przewozów w tym zakresie stanowi jedynie efektywne wykorzystanie zasobów spółki.
W tym miejscu STAKOL
znowu próbuje ukryć koszty i niejako „przenieść” je na inne
wykonywane obecnie zadania. Skoro Wykonawca twierdzi, że nie potrzebuje zatrudniać
dodatkowych
mechaników
do
obsługi
technicznej
autobusów
przeznaczonych
do wykonywania przedmiotowego zadania, powinien koszty te rozłożyć proporcjonalnie
w następujący sposób:
-
Wykonawca wskazuje, że zatrudnia 14 mechaników, którzy łącznie obsługują 83 autobusy;
przyjmując średnie wynagrodzenie mechanika w woj. mazowieckim na kwotę 5.000,00 zł,
należy wykonać następującego wyliczenia: 14 mechaników x 5.000,00 zł daje kwotę
70.00
0,00 zł, która podzielona na liczbę 83 autobusów daje kwotę 843,37 zł na obsługę
jednego autobusu. Kwota 843,37 zł pomnożona przez liczbę 3 autobusów potrzebnych
do wykonania przedmiotowego zamówienia daje miesięcznie kwotę 2530,11 zł, co przez
cały okres realizacji zadania stanowi sumę 75.903,30 zł.
Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy także w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

c)
Koszt obsługi biurowej i dyspozytorskiej
STALKO wskazała, iż posiada dyspozytornię funkcjonującą 24 h na dobę 7 dni w tygodniu,
jak również składającą się z kilku pracowników komórkę odpowiedzialną za przewozy
pasażerskie, a uruchomienie przewozów w ramach przedmiotowego zamówienia
nie generuje żadnych dodatkowych kosztów w tym względzie, stanowiąc efektywne
wykorzystanie zasobów personalnych i organizacyjnych wykonawcy. Wykonawca wskazał,
że wprowadzenie do zakresu obowiązków nadzoru nad 3 dodatkowymi autobusami, do 83

pojazdów jakimi zarządza obecnie dyspozytornia, nie stanowi znaczącego wzrostu
realizowanych obowiązków.
Analogicznie do argumentacji wskazanej przy kosztach dotyczących bieżących napraw
taboru i jego obsługi technicznej, także w tym miejscu Wykonawca nie może posługiwać się
w swoich kalkulacjach kosztów wartościami zerowymi. Jak wskazał sam przedstawiciel
spółki STALKO, komórka spółki odpowiedzialna za przewozy pasażerskie składa się
z minimum 4 dyspozytorów (skoro jest to dyspozytornia pracująca 24 h 7 dni w tygodniu),
planisty, który opracowuje grafiki pracy dla wszystkich kierowców, osoby odpowiedzialnej
za nadzór nad pracą kierowców i organizacją, a także osoby odpowiedzialnej za rozliczanie
umów przewozowych. Uśredniając wynagrodzenia ww. osób (tj. nie dzieląc ich nawet na
stanowiska podległe i kierownicze) należy przyjąć wynagrodzenie w kwocie 5.000,00 zł. 7
etatów x 5.000,00 zł stanowi kwotę 35.000,00 zł miesięcznie. Kwota 35.000,00 zł podzielona
na 83 autobusy, jakimi zarządzają pracownicy, daje kwotę 421,69 zł miesięcznie, która
pomnożona przez 3 autobusy potrzebne do wykonania przedmiotowego zamówienia, daje
miesięcznie kwotę 1.265,07 zł. Przez cały okres wykonywania zamówienia (30 miesięcy)
daje to sumę 37.952,10 zł, której to kwoty Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie.
W
zakresie ww. wskaźnika cenotwórczego, Wykonawca wyraźnie wskazuje na zamiar
finansowania poszczególnych elementów kosztowych przedmiotowego zadania środkami
pochodzącymi z innych uzyskanych zamówień, co jest niedopuszczalnym czynem
nieuczciwej konkurencji. Sama Izba w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. (sygn. KIO 2565/15)
stwierdziła, że okoliczność wykonywania innych zadań przez Wykonawcę nie daje mu prawa
do posługiwania się kosztami zerowymi w danym zakresie.

d)
Koszty paliwa oraz naprawy pojazdów
W swoich "
waśnieniach STALKO wskazuje, że pojazdy przewidziane do realizacji
zamówienia są wykorzystywane w spółce od kilku lat na liniach o podobnym charakterze
(komunikacja lokalna w ramach sieci Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie),
a rzeczywiste normy spalania dla tych pojazdów zawierają się w przedziale od około 27
do 30 litrów/100 km. Ww. linie to trasy lokalne, tak zwane „elki” (linie z oznaczeniem L), które
znacząco różnią się od wykonywania kursów komunikacji miejskiej. Trasy lokalne są bowiem
dłuższymi trasami z mniejszą ilością przystanków, które są od siebie oddalone bardziej,
aniżeli ma to miejsce w przypadku komunikacji miejskiej, kiedy odległości pomiędzy
przystankami często nie przekraczają nawet 200 metrów. Autobus, który de facto nie zdąży
się nawet rozpędzić, musi już hamować. Przy takiej specyfice jazdy spalanie znacząco
wzrasta, dlatego wartości podane przez Wykonawcę nie odzwierciedlają w żadnej mierze
rzeczywistego spalania autobusów jeżdżących w komunikacji miejskiej. Nie mogą być
uznane za wiarygodne wydruki dołączone w tym zakresie przez spółkę STALKO, gdzie w

jednej pozycji spalanie autobusu wynosi 40 l/100 km, w innej 25 l/100 km, a w jeszcze
kolejnych 6 czy też 2 l/100 km. Dla przedstawienia realiów świadczenia komunikacji
miejskiej, stricte przy świadczeniu usług komunikacji miejskiej dla UM Nowy Dwór
Mazowiecki, Odwołujący poprosił dotychczasowego wykonawcę o przedstawienie
faktycznego spalania autobusów, które wykonują przedmiotowe zamówienie. Z informacji
przesłanych przez tego wykonawcę wynika, iż realne spalanie autobusów, które świadczą
usługę wykonywania komunikacji miejskiej w Nowym Dworze Mazowieckim kształtuje się
na poziomie 34-
37 litrów/100 km. Nie bez znaczenia jest fakt, iż komunikacja miejska
w Nowym Dworze Mazowieckim jest darmowa, co zachęca ludzi do intensywnego
korzystania z komunikacji i podróżowania często od jednego przystanku do kolejnego,
w związku z czym autobusy jeżdżą praktycznie cały czas w niemal pełnej obsadzie
pasażerów, co oczywiście także wpływa na zwiększanie średniego spalania.
S
amo przyjęcie wartości 3,30 zł/l oleju napędowego jest dalece nieprofesjonalne, ponieważ
w umowie z Zamawiającym nie przewidziano waloryzacji cen. Oczywistym jest że obecne
ceny paliwa są jedynie stanem przejściowym, wynikłym z panującej pandemii. Na samym
wykazie cen paliw wykonawcy widać jak drastycznie spadły ceny paliw po ogłoszeniu przez
rząd stanu pandemii z prawie 4,00 zł do 3,00 zł za litr. Każdy racjonalny przedsiębiorca
powinien jednak wiedzieć, iż swoich wyliczeń nie można opierać na cenach związanych
z „chwilowym załamaniem się rynku transportowego, co zmniejszyło popyt na paliwa,
a co za tym idzie zmalała cena". Przed okresem pandemii ostatnim czasem kiedy cena
paliwa była tak niska, był czerwiec 2017 r. (vide: dane ogólnie dostępne na stronie
www.orlen.pl).
Po
kilkunastoty
godniowym okresie ceny jednak wyrównały się
do funkcjonującej od wielu lat średniej ceny ON w granicach 4-4,30 zł netto/l. Wykonawca
na pewno zdaje sobie sprawę z ww. okoliczności, jednak korzystniej było mu przyjąć cenę z
dnia składania ofert, aby zaniżyć i urealnić swoją ofertę. Przyjęcie jedynie paliwa na
poziomie 4,00 zł/ l, przy przyjęciu realnego spalania na poziomie 35 l/100 km dałoby wartość
868.000,00 zł (zamiast wskazanej 618.300,00 zł), co dałoby świadectwo tego jak drastycznie
całość kalkulacji ceny oferty została zaniżona (w tym zakresie aż o ok. 249.700,00 zł).
Przy
jęcie natomiast spalania na 35 l/100 km (zamiast 30 l/100 km), przy zakładanych
620.000 km do przejechania, daje sumę 217.000,00 litrów, zamiast 186.000,00, co przy
nieracjonalnym pozostawieniu wartości ceny paliwa na kwocie 3,30 zł/l daje kwotę
716.000,00 zł (a nie jak wskazał Wykonawca 618.300,00 zł). Nawet w tym przypadku, jest to
więc ok. 100.000,00 zł różnicy.
Jeśli chodzi o koszty olejów, opon oraz części zamiennych, wskazane przez Wykonawcę
obliczenia powinny być wynikiem szczegółowej oraz wnikliwej analizy i indywidualnej
kalkulacji tego wykonawcy, nie zaś powieleniem i skopiowaniem wyliczeń firmy
Odwołującego. W tym zakresie STALKO, w przeciwieństwie do Odwołującego nie przedłożył

żadnych faktur zakupowych, które odzwierciedlałyby wysokość kosztów wskazaną przez
STALKO. Każdy przedsiębiorca, w zależności od czasu istnienia na rynku oraz ilości
nabywanych towarów nawiązuje kontakty handlowe, wyrabia sobie u producentów
i sprzedawców swoją indywidualną historię, (Odwołujący działa w branży już niemal 30 lat),
co pozwala na uzyskiwanie rabatów i korzystnych upustów na zakup części, olejów, smarów
itp. Ciężko jest przyjąć, że STAKOL, która nie ma aż tak długiego branżowego
doświadczenia i ma siedzibę w miejscu bardzo oddalonym od siedziby Odwołującego,
zakupuje filtry, oleje, opony oraz inne części w identycznych cenach jak firma Markpol. Brak
złożenia przez spółkę STAKOL dowodów w tym zakresie podważa autentyczność
i rzetelność wyliczenia.

e)
Amortyzacja/leasing
Jeśli chodzi o koszt leasingu, Wykonawca próbuje przekonać Zamawiającego,
że przedstawiona przez niego kalkulacja obejmuje całość kosztów związanych
z autobusami. Do całodziennej obsługi wszystkich linii w Nowym Dworze Mazowieckim
są potrzebne 3 pojazdy i chociaż Zamawiający nie wymagał w SIWZ wykazania
dodatkowego pojazdu do obsługi linii w przypadku kolizji czy awarii, to jednak w umowie
znalazło się postanowienie, że w przypadku awarii czy kolizji Wykonawca ma jedynie pół
godziny na podstawienie autobusu zastępczego o tożsamych parametrach co autobus
podstawowy. Sankcją za niewykonanie ww. zapisu są kary umowne, a nawet prawo
Zamawiającego do rozwiązania umowy. Z tego względu kalkulacja przedstawiona przez
STAKOL
nie jest całkowitym kosztem. Wykonawca, który pragnie wykonywać swoje
zobowiązania umowne w sposób należyty, prawidłowy i profesjonalny oraz z należytą
starannością, powinien w przedmiotowy koszt wkalkulować także koszt czwartego
zastępczego pojazdu.

f)
Koszt ubezpieczenia pojazdów
W tym zakresie, po raz kolejny, STAKOL
przywołuje jako swoją kalkulację przedstawioną
i popartą dowodami przez firmę Markpol. Brak wskazania w tym zakresie swoich danych jest
dowo
dem na to, iż sama spółka STAKOL nie posiada takich ofert od ubezpieczycieli (które
to są ofertami wyjątkowo korzystnymi ze względu na pozytywną historię ubezpieczeniową,
kody PKD, lokalizację siedziby Odwołującego oraz fakt posiadania ubezpieczenia flotowego)
i dlatego celo
wo ukrywa ten koszt, bazując na kalkulacji Odwołującego, co także stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.

g)
Koszt wynajmu/utrzymania bazy oraz inne koszty
W
zakresie ww. kosztów, STAKOL powinien w sposób analogiczny jak w pozycji dotyczącej

mechaników oraz kosztów serwisowych, podzielić całość kosztów wynajmu bazy
w miejscowości Nowy Dwór Mazowiecki przez ilość wszystkich pojazdów, które tam
stacjonują, a następnie pomnożyć przez ilość autobusów (3 sztuki), które będą
wykorzystywane do świadczenia usługi dla UM Nowy Dwór Mazowiecki. Tylko i wyłącznie
taki sposób pozwoliłby na obiektywne i rzetelne wskazanie kosztu ponoszonego przy
świadczeniu ww. zamówienia, bez przenoszenia go na inne realizowane przez Wykonawcę
kontrakty.
W
ykazane w wyjaśnieniach koszty nie zostały skalkulowane poprawnie z należytą
stronnością i nie odzwierciedlają one w pełni całości nakładów, jakie poniesie Wykonawca
w związku z przedmiotowym zamówieniem. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazuje,
że suma kosztów netto w ofercie wynosi 2.103.300,00 zł netto (2.272.104.00 zł brutto).
Jak wykazał powyżej Odwołując. łączne koszty zostały zaniżone przez Wykonawcę co
najmniej o kwotę 438.855,70 zł (225.000.00 zł jako koszt kierowców, 75.903,30 zł jako koszt
napraw taboru, 37.952,10 zł stanowiący koszt obsługi dyspozytorskiej oraz co najmniej
100.000,00 zł jako koszt paliwa). Tym samym wskazanie przez Wykonawcę oferty realizacji
zamówienia za kwotę 2.510.969.40 zł brutto, to jest kwotę znacznie poniżej poziomu
samego kosztu jego wykonania, bez
uwzględnienia zysku Wykonawcy, stanowi
zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia co winno
skutkowa
ć odrzuceniem oferty Wykonawcy. Cena zaoferowana przez STAKOL jest rażąco
niska.

Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust.1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czyn nieuczciwej konkurencji stanowi utrudnianie
innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku m.in. poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo
wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje się, że „Złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą
wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust.
1 pkt 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytw
orzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie
rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji." (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lutego 2017 r. KIO 102/17). Ocena działania Wykonawcy w

przedmiotowy
m postępowaniu pozwala uznać, że zaoferowanie przez niego ceny
za wykonanie usługi na poziomie 83.698,98 zł brutto za okres jednego miesiąca
wykonywania usługi stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca dążąc do uzyskania
zamówienia, a także wyeliminowania z rynku konkurentów zaoferował wykonanie usługi
poniżej kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Działanie te w opinii
Odwołującego ma charakter zamierzony, o czym świadczy fakt (opisany powyżej),
iż w bardzo zbliżonym postępowaniu o udzielenie zamówienia z końca 2018 roku STAKOL
zaoferował dużo wyższe, (o ponad 1/3) ceny za wykonanie analogicznej usługi na rzecz tego
samego Zamawiającego (Przedmiot zamówienia: Komunikacja autobusowa na terenie
mia
sta Nowy Dwór Mazowiecki, nr referencyjny WPI.271.37.2018). Złożenie przez STKOL w
przedmiotowym postępowaniu oferty zawierającej rażąco niską cenę skutkuje w opinii
Odwołującego dopuszczeniem się czynu nieuczciwej konkurencji: „w konsekwencji przyjęcia,
i
ż oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. Wobec przyjęcia, że oferta Wykonawcy zawiera cenę
rażąco niską, nie budzi wątpliwości fakt, iż oferta stanowi sprzedaż usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2013r., KIO 1515/13).
W orzecznictwie wskazuje się, że ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu
od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, narusza
dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Takie zachowanie
wykonawcy może być rozpatrywane także w kategorii utrudniania innym wykonawcom
dostępu do rynku (vide: wyrok KIO z dnia 4 maja 2015, sygn. KIO 825/15).
STAKOL
w swoich wyjaśnieniach wyraźnie wskazywał na zamiar finansowania
poszczególnych elementów kosztowych przedmiotowego zadania środkami pochodzącymi
z innych uzyskanych zamówień, co jest niedopuszczalnym czynem nieuczciwej konkurencji,
a także przyjmował jako swoje kalkulacje Odwołującego w zakresie niektórych czynników
cenotwórczych, których nie poparł żadnymi dowodami (np. brak polis ubezpieczeniowych,
brak faktur za oleje, filtry, opony). Z wyroku KIO z dnia 14 kwietnia 2015 r. (sygn. KIO
637/15) wy
nika, iż z samego brzmienia przepisów art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp wynika,
iż wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień popartych dowodami. Nie będą
zatem
spełniać przesłanki „wykazania” gołosłowne, niczym nie poparte twierdzenia. Zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 20 stycznia 2015 r. (sygn. KIO 2814/14), wezwanie skierowane
do wykonawcy zg
odnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy oznacza konieczność wyjaśnienia
w jak najszerszy sp
osób podstaw wyceny i kalkulacji całej ceny ofertowej i wykazania,
że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. To na wykonawcy, do którego kierowane jest takie wezwanie, spoczywa ciężar
wykazania powyższego zamawiającemu. W świetle przywołanej wyżej argumentacji, nie

sposób uznać, że STAKOL sprostał wymogom nakładanym na niego przez ustawę.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:


I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 21 września 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz
wynika z akt sprawy odwoławczej.

II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą

stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnopraw
ny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stano
wi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
ud
owodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na oso
bie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z


uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niew
ątpliwie istotne, zgodnie z przepisem
art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym
szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną
albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.


IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia
13 października 2020 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości.

Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w piśmie z dnia 12 września 2020 roku przez
Odwołującego, Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dowody zawnioskowane i
załączone do ww. pisma.

Izba uwzględniła stanowisko procesowe zwarte w piśmie z dnia 12 października 2020 roku
przez STALKO P.
i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Zielonce (dalej: STALKO
lub uczes
tnik postępowania odwoławczego).

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.

Izba dopuściła zawnioskowany i złożony do akt sprawy dowód nr 1 - wydruk ze strony
internetowej Miasta Stołecznego Warszawa.

Izba
dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez w trakcie rozprawy do akt sprawy
przez STALKO:
 dowód nr 2 – umowy o pracę – kierowca autobusu,
 dowód nr 3 – umowy o pracę – dyspozytor,
 dowód nr 4 – umowy o pracę- mechanik,
 dowód nr 5 – rachunek zysków i strat spółki,
 dowód nr 6 – informacje z postępowań o udzielnie zamówienia publicznego.

V.
Izba ustaliła:

Wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2020 roku Krajowe Izba Odwoławcza, sygn. akt KIO
1352/20 Izba uwzględniając odwołanie nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wybor
u najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawcy Stalko P.
i Wspólnicy Sp.J. z siedzibą w Zielonce do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.


Pismem z dnia 2 września 2020 roku Zamawiający wezwał STALKO, w trybie art. 90
ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny
oferty. Zamawiający wskazał w piśmie:
Art. 90 ust. 1 ustawy zawiera przykładowe czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość
zaoferowanej przez Wykonawcę ceny, przy czym katalog tych czynników ma charakter
otwarty. Tym samym Zamawiający, wnosi o przedłożenie w formie tabeli kosztów, które
składają się na cenę oferty oraz przewidywanego zysku Spółki, a także odpowiedź
na przedstawione poniżej zagadnienia:
1.
W zakresie zatrudnionych kierowców:
Jaki jest koszt zatrudnienia kierowców autobusu do przedmiotowego zamówienia? Ilu
kierowców, w ocenie Wykonawcy, jest potrzebnych do prawidłowego zrealizowania
zamówienia? Czy Wykonawca będzie zatrudniał nowych kierowców czy posiada zasoby
kadrowe, które umożliwią jemu realizacje przedmiotowego zamówienia?
2.
W zakresie kosztów bieżących napraw taboru i jego obsługi technicznej: Jaki będzie
prze
widywany koszt bieżących napraw i obsługi technicznej taboru, który zostanie


wykorzystany do przedmiotowego zamówienia? Jakie czynnik cenotwórcze wpływają na
przedmiotowy koszt?
3.
W zakresie kosztów obsługi biurowej i dyspozytorskiej:
Prosimy o wskazanie
ewentualnych kosztów obsługi biurowej oraz dyspozytorskiej. Jakie
czynnik cenotwórcze wpływają na przedmiotowe koszty?
4.
W zakresie kosztu paliwa oraz naprawy pojazdów:

Prosimy o przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów paliwa, z uwzględnieniem
st
opnia jego użycia przez pojazdy, które zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia.
Prosimy o przedłożenie szacunkowych kosztów, m. in. części zamiennych, opon, wymiany
olejów, z uwzględnieniem normalnego zużycia pojazdów.
5.
W zakresie kosztów amortyzacji/ leasingu:
Prosimy o wskazanie szczegółowej kalkulacji, w formie tabeli, kosztów amortyzacji/leasing
oraz przedłożenie właściwej dokumentacji w tym zakresie.
6.
Podatek od środków transportowych.
Prosimy o przedstawienie kosztów związanych z obciążeniami publicznoprawnymi, w
szczególności koszt podatku od środków transportowych oraz kosztów ubezpieczenia, w tym
od odpowiedzialności cywilnej, autocasco, a także od następstw nieszczęśliwych wypadków.
7.
Przeglądy pojazdów.
Prosimy o wskazanie kosztów przeglądów pojazdów, przy uwzględnieniu częstotliwości
koniecznych przeglądów, biorąc pod uwagę rok poszczególnych pojazdów.
8.
Kwoty przeznaczone na kary umowne.
Prosimy o wskazanie kwoty przeznaczonej na ewentualne kary umowne związane z
realizacją przedmiotu umowy.
9.
Koszt wynajmu baz/pomieszczeń biurowych.
Prosimy o wskazanie kosztów potencjalnego wynajmu i utrzymania bazy, w tym biura,
zaplecza socjalnego itp. oraz przedłożenia ewentualnych innych koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia, które składają się na cenę zawartą w ofercie.
Udzielając odpowiedzi, prosimy o wskazanie szczegółowego uzasadnienia, w szczególności
czynników cenotwórczych wpływających na cenę oferty oraz przedłożenie dowodów na
poparcie przedmiotowych tez.
W trakcie oceny prz
edstawionych przez Państwa wyjaśnień dotyczących cenotwórczych
elementów oferty Zamawiający, działając zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy, weźmie pod
uwagę przedstawione przez Państwa dowody na poparcie wyjaśnień.
Cena zaoferowana przez Wykonawcę Stalko P. i Wspólnicy Spółka Jawna, ul.
Poniatowskiego 65, 05
— 220 Zielonka jest o ok. 24% niższa od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług i o ok. 28% niższa od
średniej arytmetycznej pozostałych ofert.


Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy spoczywa na Wykonawcy.


STALKO za pismem z dnia
7 września 2020 roku złożyło wyjaśnienia, wraz z załączonymi
dowodami, w tym z tabelą, o której pisał Zamawiający.

VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:

W zakresie zarzutu 1 naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty STALKO, pomimo, że oferta złożona przez STALKO zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – Izba uznała zarzuty za zasadny.

Na wstępie Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że szacunkowa
wartość zamówienia oraz kwota jaką Zamawiający przeznacza na realizację zamówienia
to dwie,
w różnym czasie podawane wartości. Mogą być one jednakowe, jednakże mogą się
różnić. Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 3 072 800,00 zł netto, a wartość jaką
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia to kwota 3 500 000,00 zł – dane
te wynikają jednoznacznie z Protokołu postępowania ZP-PN.

Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość
czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień
elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej
w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje
w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura
wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie
informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne
przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne
informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –
informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający

informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również
okoli
czności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku
wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym
wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien
wskaza
ć na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem
na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Wymaga także podkreślenia, że wykonawca składający wyjaśnienia
w zakresie e
lementów zaoferowanej ceny oferty powinien, dla prawidłowości i skuteczności
takich wyjaśnień odnieść się do wszystkich elementów składowych danego zamówienia oraz
wyjaśnić sposób wyceny każdego z elementów jaki musi być uwzględniony w ramach
danego przedm
iotu zamówienia. Izba zaznacza, że sposób złożenia wyjaśnień zależy
każdorazowo od wykonawcy, jednakże musi ujmować wszystkie wymagane elementy
zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający bardzo precyzyjnie określił zakres
informacji jaki chce uzyskać w ramach złożonych wyjaśnień przez skonstruowanie
konkretnych pytań na jakie wykonawca musiał odpowiedzieć.

Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej
wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności
odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją
aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII
Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania,
że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez
wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska
nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień
składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie
uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym
ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy,
że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej
części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi to wykazać to na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia,
j
est wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza

o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia
są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje,
że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności
związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania
okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku
z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób
i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować
jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być
bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne
do danego przedmio
tu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc
konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i
wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.

Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia z dnia 7 września
2020 roku, co potwierdziły w zasadzie odwołanie i argumentacja z rozprawy.
Izba wskazuje, że zaoferowana przez wykonawcę STALKO cena nie ujmuje wszystkich
koniecznych elementów, co sam wykonawca STALKO wskazał w złożonych wyjaśnieniach
odpowiadając na konkretne pytania Zamawiającego. Wymaga podkreślenia w tym miejscu,
że przedstawiając wyjaśnienia odnośnie elementów ceny wykonawca musi ująć w cenie
wszystkie wymagane elementy zamówienia, a nie może uzależniać tych wyjaśnień
od sposobu prowadzenia księgowości w spółce czy innych okoliczności. Niedopuszczalnym
jest również finansowanie, choćby niewielkich kosztów, zamówienia z innych dochodów.
Wykonawca dla prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia musi ująć w cenie ofertowej
wszystkie koszty danego zamówienia. Irrelewantna natomiast jest dla kalkulacji kosztów
danego zamówienia praktyka księgowania kosztów w spółce.

W odniesieniu do
kosztów napraw taboru oraz obsługi biurowej i dyspozytorskiej STALKO
w wyjaśnieniach wskazał, że koszt pracowników opiewa na 0 zł (tabela), bowiem pracownicy
zatrudnieni są już do obsługi innych kontraktów. Fakt, że na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia nie będzie potrzeby zatrudniania dodatkowych pracowników –
mechaników, dyspozytorów, czy pracowników biura – nie powoduje, że nie istnieje realny
koszt realizacji obowiązków wykonywanych przez te osoby na rzecz przedmiotowego
zamówienia. Pokrywanie wynagrodzenia pracowników STALKO z zysku spółki, który
to argument pojawia się na etapie postępowania odwoławczego, stanowi realny koszt,
którego określona część byłaby wynikiem realizacji przedmiotowego zamówienia. STALKO

w złożonych wyjaśnieniach jednoznacznie podała, że nie przewidziała w kalkulacji oferty
dodatkowych kosztów z tytułu obsługi technicznej pojazdów przewidzianych do realizacji
zamówienia.
Oznacza to, że w ramach ceny ofertowej nie ujęto kosztów osobowych kosztów
bieżących napraw taboru i jego obsługi technicznej. Podobnie w odniesieniu do pracowników
biura i dyspozytorni STALKO
wskazał, że posiada dyspozytornię funkcjonującą 24 godziny
na dobę 7 dni w tygodniu składającą się z kilku pracowników komórkę odpowiedzialną
za przewozy pasażerskie, zatem uruchamianie przewozów w ramach przedmiotowego
zamówienia nie generuje żadnych dodatkowych kosztów w tym względzie, stanowi natomiast
efektywne wykorzystanie zasobów personalnych i organizacyjnych wykonawcy. (…) Kwestia
dyspozytorni leży w gestii wykonawcy, a w przypadku spółki STALKO dotychczasowa
o
rganizacja pracy tego typu komórki pozwala na objecie nadzorem dyspozytorskim również
przewozów realizowanych w ramach przedmiotowego zamówienia bez ponoszenia
dodatkowych kosztów.

Takie wyjaśnienia STALKO potwierdzają w pierwszej kolejności, że w ramach
przedmiotowego zamówienia będą wykonywane czynności przez mechaników czy
dyspozytorów oraz komórki odpowiedzialnej za przewozy pasażerskie (planista, osoby
odpowiedzialne za nadzór nad pracą kierowców oraz organizacją pracy wszystkich komórek
terenowych,
osoba odpowiedzialna za rozliczanie umów spółki). Argumentacja jaką zawarł
w złożonych wyjaśnieniach wykonawca potwierdza w sposób jednoznaczny, że koszt
mechaników czy też dyspozytorów i pracowników biura nie został ujęty w cenie oferty.
Wymaga podkreślenia, że jednoznacznie STALKO podało w złożonych wyjaśnieniach,
że realizacja przewozów w ramach przedmiotowego zamówienia mając na uwadze już
realizowaną obsługę taboru nie generuje dodatkowych kosztów. Tym samym jednocześnie
mając na uwadze, że realnie koszty te istnieją – co potwierdza sam STALKO - jak również
mając na uwadze, że koszty te nie zostały ujęte w ofercie, nie można uznać aby oferta
skalkulowana została na cenę, za którą realizacja zamówienia jest możliwa. STALKO sam
potwierdził, że do realizacji zamówienia wykorzysta zatrudnionych pracowników na
stanowiskach mechaników, dyspozytorów czy osób w biurze przy czym koszt w ramach
przedmiotowego zamówienia będzie zerowy (potwierdza to również na stronie 10 złożonych
wyjaśnień) bowiem posiada funkcjonujący własny warsztat oraz serwis mobilny a także
dyspozytornię i komórkę organizacyjną. W ocenie Izby za niezasadne należy przyjąć
wyjaśnienia STALKO z rozprawy, że koszty dotyczące tych pracowników będą ponoszone
z
marży wskazanej w złożonych wyjaśnieniach. Na etapie składania wyjaśnień taka
argumentacja nie została podniesiona, a wręcz przeciwnie w sposób jednoznaczny
wykonawca STAKO podał, że koszt w tym zakresie wynosi 0 zł, co również uzasadniał.
Dlatego Izba uznała argumentację odnoszącą się do marży jedynie za próbę znalezienia
uzasadnienia przewidzenia kosztów wynagrodzenia osób niezbędnych do realizacji tego

zamówienia w kosztach oferty na etapie rozprawy. Wymaga również podkreślenia,
że w piśmie procesowym również STALKO wskazał, że w ramach kosztów osobowych
dyspozytorów i pracowników biura nie potrzebuje ponosić dodatkowych kosztów, takich jak
chociażby zatrudnienie dodatkowej osoby, dla obsługi przedmiotu umowy. Przedmiot ten
będzie realizowany przez osoby już zatrudnione, w ramach ich dotychczasowych
obowiązków. (…) naturalnym jest zatem, że część kosztów, w tym w szczególności właśnie
kosztów pracowniczych, pokrywanych jest już przez inne realizowane projekty.
W sposób
jednoznaczny potwierdza to, że koszty osobowe w odniesieniu do osób, które
dla prawidłowości zamówienia byłyby niezbędne przy jego realizacji, a których STALKO
nie zatrudnia, zostałyby przeniesione na inne projekty – w efekcie nie zostały ujęte w ramach
przedmiotowej ceny oferty.
Za niewiarygodne Izba uznała również twierdzenia STAKOL
z rozprawy, że wynagrodzenie mechaników zostało ujęte w lit. d - części zamienne, opony,
olej, bowiem jest to niezgodne z samymi wyjaśnieniami jakie zostały przedstawione
Zamawiającemu, gdzie w wyjaśnieniach lit. b – uwzględniono koszty osobowe, natomiast
w wyjaśnieniach lit. d – koszty napraw pojazdów w zakresie części i materiałów
eksploatacyjnych (treść złożonych wyjaśnień oraz tabela załączona do wyjaśnień). Również
jedynie za próbę wykazywania po wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu Izba uznała
argumentację z pisma procesowego o ujęciu kosztów osobowych mechaników w odniesieniu
do przeglądów technicznych w wyjaśnieniach w lit. g. Stanowisko to jest niezgodne
z wcześniej podnoszoną argumentacją STALKO i w zasadzie sprzeczne z twierdzeniami
dotyczącymi najpierw na etapie składania wyjaśnień nieujmowania kosztów osobowych
mechaników już zatrudnionych, a następnie w trakcie rozprawy i piśmie procesowym
wskazywania pokrycia wynagrodzenia mechaników z marży jaką określił STALKO.
Istota wykazan
ia kosztów realizacji danego zamówienia nie sprowadza się do konieczności
zatrudniania kolejnych osób, czy to na stanowiskach mechanika czy dyspozytora czy
biurowych, ale określenia jaka jest wartość wynagrodzenia tych osób niezbędna dla realizacji
przedmi
otowego zamówienia. Nie ma znaczenia, w przypadku realnego wykazywania
kosztów ponoszonych na realizację przedmiotowego zamówienia, sposób księgowania
kosztów w spółce, bowiem zakres wyjaśnień nie odnosił się do księgowania czy prowadzenia
spółki ale faktycznych realnych kosztów jakie będą ponoszone przez STALKO przy realizacji
zamówienia. Oczywistym jest, co wynika z wyjaśnień, że mechanicy i dyspozytorzy
i pracownicy biura musieliby wykonywać czynności w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia, co oznacza, że koszty w zakresie ich pracy zostały przeniesione na inne
kontrakty, gdzie ich wynagrodzenie jest wypracowane.

Cena rażąco niska jest ceną nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się
na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego

rzeczywistych kosztów i w tym zakresie cena oferty STALKO nie obejmuje wszystkich
kosztów jakie wykonawca będzie musiał ponieść w trakcie realizacji – kosztów
wynagrodzenia mechaników, dyspozytorów i pracowników biura. Wymaga odnotowania
w tym miejscu, że przedstawiona w odwołaniu kalkulacja wynagrodzenia mechaników czy
też dyspozytorów lub pracowników biura stanowi określone przez wykonawcę
wynagrodzenie na podstawie jego sposobu kalkul
acji. Mając na uwadze, że STALKO
nie uwzgl
ędnił w wyjaśnieniach jakichkolwiek kosztów wynagrodzenia w tym zakresie Izba
uznała, że stanowisko Odwołującego uprawdopodobnia koszty w tym zakresie,
co nie oznacza, że są one właśnie na tym poziomie. Fakt, że koszty wynagrodzenia tych
pracowników STALKO ponosi, potwierdzają również dowody przedstawione przez STALKO
– dowód nr 3 i 4 (umowy). Izba wskazuje, że dla wyliczenia wartości zamówienia niezbędne
jest uwzględnienie wszystkich okoliczności mających wpływ na wysokość ceny, nawet, jeżeli
wartości te nie są znaczne, tak jak właśnie w tym przypadku.

Powyższą argumentację można również odnieść do nieuwzględnionego w cenie oferty
wynagrodzenia kierowców. Należy bowiem dostrzec, że przyjęcie przez STALKO w tabeli
załączonej do wyjaśnień 5,5 etatu przy wynagrodzeniu 5000 zł z jednoczesnym
wyjaśnieniem, że posiadając bazę w Nowym Dworze Mazowieckim i prowadząc rozległą
działalność w zakresie przewozu osób (obsługa linii regularnej Warszawa – Zakroczyn)
spółka założyła, iż część zadań przewidzianych do realizacji w ramach przedmiotowego
zamówienia będzie powierzona do wykonania już zatrudnionym kierowcom w spółce.

STALKO
jednoznacznie wskazał w wyjaśnieniach, że pozwoliło to spółce obniżyć liczbę
koniecznych do obsługi kierowców o 1,5 etatu, a na potrzeby sformułowania oferty przyjęto
konieczność zatrudnienia nowych pracowników w ilości 5,5 kierowców niezbędnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Wynika z powyższych wyjaśnień, że w cenie oferty
STALKO
ujął jedynie tych kierowców których będzie zatrudniał, natomiast pozostałe 1,5
etatu to kierowcy, których już zatrudnia i będzie kierował do realizacji przedmiotowego
zamówienia. Oznacza to, że kolejny raz STALKO określa cenę oferty nie przez ujęcie
faktycznych realnych jej kosztów, jak koszty wszystkich kierowców autobusów niezbędnych
do realizacji zamówienia, lecz przez dokonanie uwzględnienia kosztów tych pracowników,
których jedynie zamierza zatrudnić. Z wyjaśnień wynika również, że w cenie oferty nie ujął
STALKO
choćby kosztów ponoszonych z tytułu wynagrodzenia kierowcy autobusu w czasie,
gdy inni kierowcy przebywają na urlopach wypoczynkowych czy też zwolnieniach lekarskich.
Fakt,
że są inni zatrudnieni u STALKO kierowcy tzw. mobilni, nie powoduje, że koszt
zatrudnienia kierowcy mobilnego, choćby w ułamkowej wielkości, w ramach realizacji tego
zamówienia nie będzie ponoszony. Co do kosztów zatrudnienia kierowców, ich
wynagrodzenia i
przyjęta wielkość 5000 zł wynagrodzenia z uwzględnieniem kosztów

pracodawcy potwierdzona została w ocenie Izby dowodami (dowód nr 2) złożonymi przez
STALKO, gdzie wskazuje on na realne i faktyczne koszty jakie ponosi. Niemniej brak
uw
zględnienia wszystkich kosztów w odniesieniu do wynagrodzeń kierowców autobusów
niezbędnych do realizacji zamówienia w cenie oferty powoduje, że wartość jaka została
przyjęta przez STALKO w wyjaśnieniach powinna być powiększona, aby w sposób realny
oddawała faktyczne koszty ponoszone przez STALKO. Izba również dostrzegł, że w piśmie
procesowym STALKO jednoznacznie potwierdził, że nie tylko kierowcy którzy zostaną
zatrudnieni będą realizowali przewozy w ramach przedmiotu zamówienia – tak trasa III
będzie obsługiwana, zgodnie z argumentacją STALKO, przez kierowców z istniejącej linii
Warszawa
– Zakroczym.

STAKOL kalkulując cenę oferty w przedmiotowym postępowaniu nie uwzględnia systemowo
kosztów związanych z wynagrodzeniem pracowników, których już zatrudnia. Natomiast
miernikiem kosztów ponoszonych na realizację danego zamówienia nie jest jedynie
konieczność zatrudnienia pracownika, lecz koszt wynagrodzenia jaki będzie ponoszony
na
realizację zamówienia czy to w wyniku powierzenia czynności zatrudnionemu
już pracownikowi – i tu może to być np. część wynagrodzenia jakie on dostaje –
lub zatrudnienia nowego pracownika.
W odniesieniu do wynagrodzeń pracowników,
kierowców autobusów czy też dyspozytorów oraz mechaników i pracowników biura Izba
stwierdziła, że STALKO nie uwzględnił tych kosztów w ofercie, co w zasadzie w złożonych
wyjaśnieniach sam potwierdził. W obliczu powyższego dowód (dowód nr 1) złożony przez
Zamawiającego jest bezprzedmiotowy, bowiem fakt obniżenia cen przetargów nie ma
tu żadnego znaczenie, bowiem STALKO nie uwzględnił określonych kosztów
 osobowych
w cenie oferty. Dodać należy również, że obniżenie cen w prowadzonych postępowaniach
u danego Zamawiającego nie musi w żaden sposób przekładać się na ceny oferowane
innemu Zamawiającemu.

W zakresie ceny paliwa i wskazanego w złożonych wyjaśnieniach zużycia paliwa Odwołujący
nie wy
kazał, że pojazdy, które wskazał w swoich wyjaśnieniach STALKO charakteryzują się
innym s
palaniem niż podane przez Odwołującego. Odwołujący zarzucając nierealność
spalania nie charakteryzuje podanych pojazdów, a swoje stanowisko opiera na zużyciu
paliwa przez autobusy wykonawcy obecnie realizującego zamówienie – przy czym nie
określa jakie to są pojazdy i jakie są różnice czy podobieństwa w odniesieniu do pojazdów
wskazanych przez STALKO, chociażby takie jak np. waga pojazdów, rocznik itp. Izba uznała
za nieprzydatne do rozpoznania sprawy dowody p
rzedstawione przez Odwołującego
w odniesieniu do raportów spalania pojazdów nie będących własnością STALKO, mając
na uwadze, że nie jest znany stan techniczny pojazdów do których referuje Odwołujący jak

również nie jest znany sposób ich użytkowania. W odniesieniu do ceny paliwa jaka została
przyjęta przez STALKO Izba stwierdziła, co zostało również potwierdzone w trakcie rozprawy
p
rzez Odwołującego, że każdy z tych wykonawców przyjął 3,30 zł za litr paliwa. W ocenie
Izby w zakresie tego elementu Odwołujący nie dowiódł swojego stanowiska, natomiast
argumentacja STALKO
potwierdza realność założonego kosztu zużycia paliwa.

W odniesieniu do argumentacji dotyczącej wyceny kosztów części oraz materiałów
eksploatacyj
nych Izba stwierdziła, że STALKO nie udźwignął ciężaru dowodu. Ciężar
dowodu,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył.
To po stronie tego podmiotu
– STALKO – zgodnie z obowiązującą literą prawa pozostawała
konieczność wykazania dowodów potwierdzającego słuszność jego wyliczeń. W tym
zakresie Izba uznała za nie wykazane podane koszty w zakresie części oraz materiałów
eksploatacyjnych.

W odniesieniu do kosztów amortyzacji i leasingu Izba uznała, mając na uwadze
postanowienia umowne, które zakładają konieczność zagwarantowania przewozów
pasażerskich nawet w okolicznościach awarii autobusu, że niezbędnym było założenie
choćby procentowej wartości leasingu / amortyzacji pojazdu, który będzie wykorzystywany
na potrzeby zabezpieczenia przewozów w trakcie awarii innego autobusu. Niemniej, Izba nie
podziela argumentacji Odwołującego, że w kosztach powinien zostać uwzględniony koszt
czwartego autobusu, nie wynika to z żadnych okoliczności. Tym samym, mając na uwadze
faktyczną argumentację Odwołującego sprowadzającą się do konieczności wykazania
kosztów leasingu /amortyzacji odnoszących się do czwartego autobusy Izba uznała
stanowisko Odwołującego za niezasadne. Odwołujący nie wykazał konieczności
dedykowania czwartego autobusu jedynie na potrzeby przedmiotowego zamówienia,
co w efekcie powoduje, że nie wykazał konieczności uwzględnienia pełnych kosztów
w zakresie jego leasingowania / amortyzacji w tym zamówieniu.

W zakresie
kosztów ubezpieczenia pojazdów STALKO nie przedstawił żadnej argumentacji
faktycznej uzasadnia
jącej przyjętą w złożonych wyjaśnieniach wartość. Powołanie się
w złożonych wyjaśnieniach na poczynioną we wcześniej prowadzonej sprawie odwoławczej
kalkulację kosztów poczynioną przez Odwołującego nie sposób uznać za uzasadnienie
kosztów ubezpieczenia STALKO. Formalnie należy wskazać, że to po stronie STALKO
leżała argumentacja i dowodzenie, zarówno na etapie składania wyjaśnień - co wynika
z art. 90 usta. 2 ustawy,
jak również na etapie rozprawy - co wynika z art. 190 ust. 1 a
ustawy.
Jednakże mimo obowiązków ustawowych w tym zakresie brak jest jakiegokolwiek
uzasadnienia faktycznego w zakresie podanych kosztów, co powoduje, że podane kwoty

kosztu ubezpieczenia nie zostały w żaden sposób urealnione. Nadmienić należy,
że STALKO wskazywał w trakcie rozprawy na załączone polisy, jednakże żadnych polis
urealniających koszty ubezpieczenia jakie przyjął w złożonych wyjaśnieniach nie ma
załączonych w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. W tym zakresie Izba uznała
za słuszne stanowisko Odwołującego.

Co do k
osztów wynajmu oraz utrzymania bazy i innych kosztów, w ocenie Izby słusznie
twierdzi Odwołujący, że nie wszystkie koszty zostały przez STALKO uwzględnione
w tej pozycji, a wynika to w szczególności z dokumentów załączonych do wyjaśnień przez
STALKO. Z pr
zedstawionej umowy najmu z dnia 5 października 2018 roku wynika w sposób
jednoznaczny, że STALKO uwzględnił w kosztach oferty jedynie miejsca postojowe
dla autobusów (trzy miejsca) pominął jednocześnie pozostałe koszty takiej bazy. Wynika
to również w sposób jednoznaczny z samych wyjaśnień STALKO, gdzie podał on, że koszty
bazy są niższe bowiem posiada już bazę, a dodatkowy koszty to zwiększenie ilości miejsc
postojowych. Tym samym STALKO, podobnie jak w przypadku kosztów osobowych, pomija
część kosztów jakie będzie ponosił przy wynajęciu bazy, a które poza miejscami
postojowymi są generowane, bowiem jak stwierdził posiada już bazę. Jednocześnie nie
wykazał, że nie ponosi w tym zakresie – poza opłatą za miejsca postojowe – jakichkolwiek
innych kosztów związanych z funkcjonowaniem bazy.

Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba stwierdziła, że w ramach
prowadzonego postępowania odwoławczego, w którym ciężar dowiedzenia realności ceny
oferty
spoczywał na STALKO, wykonawca ciężarowi temu nie sprostał. Tym samym
nie wykazał, że w ramach zaoferowanej ceny ofertowej skalkulował koszty realizacji
przedmiotowego zamówienia. Podnoszenie w trakcie rozprawy, że koszty będzie pokrywał
z marży – co jest również niespójne z wyjaśnieniami, w których jednoznacznie podaje czego
nie uwzględnił w cenie oferty i co będzie finansowane z innych źródeł – Izba uznała
za pewien sposób „ratowania sytuacji” nie mający żadnego umocowania w złożonych
wyjaśnieniach. Przedstawiony Rachunek zysków i strat (dowód nr 5) na okoliczność
wykazania, że spółka nie ma strat nie dowodzi tego, że cena oferty została prawidłowo
skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich kosztów. Dowodzi natomiast w ocenie Izby
przeciwnie, tzn. że spółka jest w stanie pokryć wszystkie nieujęte w cenie oferty koszty jakie
musiałaby ponieś w ramach realizacji zamówienia. Również fakt tego, że cena
w postępowaniu jest ceną ryczałtową nie zmienia faktu, że w określony sposób wykonawca
ją skalkulował, a ta właśnie kalkulacja znajduje odzwierciedlenie w wyjaśnieniach ceny
oferty. Prezentacja danych do jakich referował STALKO w trakcie rozprawy również
nie ma wpływu na konieczność wykazania kosztów realizacji zamówienia w odpowiedzi

na wezwanie do złożenia wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny. Podkreślenia wymaga,
że wykonawca STALKO winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień
złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez Zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1
ustawy, a
Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia zgodność z prawem czynności
Z
amawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku - trafność oceny przez Zamawiającego
złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
złożonych wyjaśnień z dnia 7 września 2020 roku, a w efekcie zaniechał odrzucenia oferty
STALKO
– dlatego też Izba zarzut uznała za zasadny i nakazała w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy odrzucenie oferty wykonawcy STALKO.

W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust.1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018
poz. 419), przez zaniechanie odrzucenia oferty STALKO, pomimo że złożenie oferty przez
wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do rynku
innym przedsiębiorcom przez zamiar świadczenia usług poniżej kosztów – Izba uznała
zarzut za zasadny.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym, powyżej wskazany przepis zawiera odesłanie do konstrukcji czynu
nieuczciwej konkurencji określonego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2019 roku poz. 1010 ze zm, dalej „ustawa z.n.k.”), która
to ustawa zawiera definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 stanowiąc,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.

Izba mając na uwadze całą wyżej przedstawioną argumentację odnoszącą się
do rozpoznania zarzutu (1) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy stwie
rdziła, że złożenie
oferty przez STALKO w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wymaga podkreślenia, że STALKO wielokrotnie w złożonych

wyjaśnieniach podnosił, że nie będzie ujmował określonych kosztów w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia, bowiem zadania będą realizowane np. przez osoby, które są
już zatrudnione w STALKO i nie będzie to powodowało ponoszenia przez wykonawcę
STALKO dodatkowych kosztów. Takie działanie STALKO wydaje się być działaniem
zamierzonym, a co najważniejsze jest działaniem powtarzalnym w kilku obrębach
zamówienia tj. zarówno kosztów osobowych kierowców jak i dyspozytorów i mechaników,
a także osób z biura. Dodatkowo wykonawca STALKO, jako profesjonalista i podmiot
funkcjonujący w branży zapewne ma świadomość kosztów realizacji zamówienia w obrębie
materiałów eksploatacyjnych, kosztów faktycznych bazy i innych niezbędnych do realizacji
zamówienia. Tym samym koszty te winien był STALKO ująć w kalkulacji oferty.
Nieuwzględnienie w cenie oferty wszystkich faktycznych kosztów, takich jak np. koszty
o
sobowe czy też odwoływanie się do kalkulacji Odwołującego np. polisy powoduje,
że wykonawca zaniżył cenę oferty, a mając na uwadze profesjonalny charakter podmiotu,
uprawdopodobnia w ocenie Izby, że działanie wykonawcy STALKO miało na celu uzyskanie
zamówienia i w tym celu eliminację innych wykonawców z postępowania. STALKO
jednoznacznie w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach odnoszących się do wyliczenia
ceny oferty podał, że będzie finansował poszczególne faktyczne koszty tego zamówienia
środkami pochodzącymi z innych kontraktów, dochodów jakie spółka posiada. Takie
działanie wykonawcy można zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji polegający
na sprzedaży danego świadczenia poniżej kosztów jego świadczenia. W ocenie Izby
zasadne w tym zakresie są dowody przedstawione przez Odwołującego przy piśmie
procesowym
odnoszące się do postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, w których
brał udział STALKO potwierdzają, a których zakres przedmiotowy był podobny a także
o znacząco mniejszych wymaganiach technicznych, że koszty jakie on szacował w cenie
ofertowej przy realizacji podobnych zamówień były znacząco inne.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe
i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną
r
egulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem
publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powin
no być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest

doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ust
awy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie oraz w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie
jest niezasadne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.).

Przewodniczący: …………………………………………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie