rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-30
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2372/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26
października 2020 r. odwołania wnie-
sionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020r. przez wykonaw-
cę ESE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu
21
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Ozimek z siedzibą w Ozimku,
ul. Ks. J. Dzierżona 4b

przy udziale
wykonawcy SSI Schäfer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Warszawie, ul. Raduńska 4A zgłaszający swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 2372/20 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala
odwołanie ,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ESE spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 i:
2.1.
zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętna-
ście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ESE spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy ESE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Postępu 21 na rzecz
zamawiającego Gmina Ozimek z siedzibą w Ozimku,
ul. Ks. J. Dzierżona 4b
kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gro-
szy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………….

Sygn. akt KIO 2372/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę pojemników do selektywnej zbiórki odpadów na terenie gminy Ozimek, Część 1
Dostawa pojemników o pojemności do 400 litrów zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowa-
nym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lipca 2020r. za numerem 2020/S
135-331767.
W dniu 11 września 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
of
erty wykonawcy SSI Schäfer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w War-
szawie, ul. Raduńska 4A.
W dniu 21 września 2020r. ESE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w War-
szawie, ul. Postępu 21 – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 września 2020r.
udzielonego przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 września 2020r.
Odwołanie zostało wniesione przeciwko
1.
dokonaniu czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SSI Schäfer sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie („SSI") - jako najkorzystniejszej, mimo że oferta SSI powinna podle-
gać odrzuceniu a SSI wykluczeniu z postępowania;
2.
dokonaniu czynności wezwania SSI do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w
trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy
, mimo, że oferta SSI powinna podlegać odrzuceniu i nie
powinna być najwyżej oceniona;
3.
dokonania czynności poprawienia omyłki rachunkowej w sposób bezpodstawny, po-
mimo, że oferta SSI zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna podlegać odrzuceniu;
4.
zaniechania dokonania prawidłowej oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu i
zaniechania wyboru oferty o
dwołującego - jako najkorzystniejszej;
5.
zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty SSI z powodu błędu w obliczeniu
ceny;
6.
zaniechania dokonan
ia czynności wykluczenia SSI z postępowania, pomimo, że SSI
nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania;
7.
ewentualnie zaniechania dokonania czynności wykluczenia SSI z postępowania, po-
mimo, że SSI wprowadził zamawiającego błąd w zakresie braku podstąp do wykluczenia lub
mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.
art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty SSI, jako najkorzystniejszej, mi-
mo, że oferta powinna zostać odrzucona z powodu błędu w obliczeniu ceny i tym samym
jako najkorzystniejszą ofertę zamawiający powinien wybrać ofertę odwołującego;
2.
art. 26 ust. 1 ustawy przez
wezwanie SSI do złożenia dokumentów i oświadczeń, mi-
mo, . że oferta SSI powinna zostać odrzucona z powodu błędu w obliczeniu ceny i nie po-
winna
zostać najwyżej oceniona w oparciu o wskazany przepis;
3.
art. 87 ust. 2 punkt 2) ustawy przez
poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie SSI,
mimo, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny;
4.
art. 89 ust. 1 punkt 6) ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty SSI, która zawiera
błąd w obliczeniu ceny;
5.
art. 24 ust. 1 punkt 12) ustawy
w związku z art. 26 ust. 3 oraz 26 ust. 1 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia SSI z
postępowania, pomimo, że SSI nie wykazał prawidłowo bra-
ku podstaw wykluczenia;
6.
ewentualnie, art. 24 ust. 1 punkt 16 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia SSI z
postępowania, pomimo, że SSI, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wyklucze-
niu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria,
zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedsta-
wić wymaganych dokumentów;
7.
ewentualnie, art. 24 ust. 1 punkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia SSI z
postępowania, pomimo, że SSI, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił infor-
macje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje po-
dejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wniósł o:
1)
merytoryczne rozpoznanie oraz uwz
ględnienie odwołania przez Krajową izbę Odwo-
ławczą,
2)
nakazanie
zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu:
a.
unieważnienia czynności wyboru oferty SSI jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
b.
dokonania ponownego badania i oceny of
ert i w konsekwencji dokonanie czynności
odrzucenia oferty SSI lub wykluczenia SSI z
postępowania;
c.
dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępo-
waniu.
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej
na rozprawie faktury pro forma.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ zło-
żył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje uznanie

oferty
odwołującego za najkorzystniejszą, ponieważ przedstawia ona najkorzystniejszy bilans
ceny oraz pozostałych kryteriów oceny ofert. W niniejszym stanie faktycznym istnieje także
możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości
osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia intere-
su w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1
ustawy do wniesienia ninie
jszego odwołania.
Do dnia składania ofert w postępowaniu, które miało miejsce w dniu 18 sierpnia 2020 r.
wpłynęły dwie oferty: (i) oferta SSI z ceną 1.134.749,68 zł brutto oraz (ii) oferta odwołującego
z ceną 1.345.130,45 złotych brutto.
Dowód: informacja z otwarcia ofert z 18 sierpnia 2020 r.
Zgodnie z Rozdziałem XXI punkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”),
ofertę należało sporządzić na podstawie formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2
dla Części 1 postępowania. Zgodnie natomiast z Rozdziałem XXII SIWZ każdy z wykonaw-
ców był zobowiązany podać cenę z wykorzystaniem formularza ofertowego - Załącznik nr 2.
Załącznik ten wskazywał cenę ryczałtową za całość zamówienia oraz ceny jednostkowe za
poszczególne oferowane pojemniki.
Ceny j
ednostkowe w formularzu ofertowym powinny być natomiast wskazane jako cena brut-
to za jedną sztukę danego pojemnika oraz łączna cena brutto za dany rodzaj pojemnika, tj.
cena brutto za jedną sztukę pojemnika x ilość sztuk.
Dowód: SIWZ wraz z Załącznikami.
C
zęścią SIWZ był projekt umowy. W treści paragrafu 1 ust. 7 umowy zamawiający wskazał,
że „Ceny jednostkowe określone w ofercie są niezmienne w okresie obowiązywania umowy.”
Z kolei w paragrafie 2 ust. 2 projektu umowy
zamawiający przewidział sposób dostawy tych
pojemników partiami w następujący sposób: „Dostawa pojemników nastąpi partiami w ilości
nie mniejszej niż 100 sztuk i nie większej niż 2000 sztuk. Pierwsza dostawa nastąpi nie póź-
niej niż do dnia (nie później niż do dnia 31.10.2020 r.). Ostatnia dostawa nastąpi nie później
niż do dnia 15.12.2020 r. Ostatnie zamówienie może obejmować ilość mniejszą niż minimal-
na określona w zdaniu poprzednim.”
Dowód: projekt umowy dla Części 1.
W formularzu ofertowym SSI ws
kazało cenę netto w wysokości 1.049.493,11 złotych, poda-
tek VAT w wysokości 23% i kwocie 85.256,56 złotych, oraz cenę brutto w wysokości
1.134.749.678
złotych. Dodatkowo SSI wskazało ceny jednostkowe za pojemniki.
Dowód: formularz ofertowy złożony przez SSI.
W trakcie
postępowania pismem z dnia 19 sierpnia 2020 r. zamawiający działając na pod-
stawie przepisu art. 87 ust. 2 punkt 1) ustawy
zawiadomił o poprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie SSI w ten sposób, że zmienił kwotę podatku VAT z kwoty 85.256,56

złotych na kwotę 241.383,42 złotych, oraz zmienił cenę brutto oferty SSI z kwoty
1.134.749.678
złotych na kwotę 1.290.876,53 złotych.
Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający wskazał, że omyłka wynika z omyłkowej
operacji rachunkowej na liczbach (nieprawidłowo wyliczonej kwoty VAT przy prawidłowym
wyliczeniu cen jednostkowych za pojemniki -
podkreślenie Odwołujący).
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2020 r.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2020 r.
zamawiający wystąpił do SSI w trybie przepisu art. 26 ust.
1 ustawy
do złożenia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w Rozdziale XIII SIWZ w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wyklu-
czenia wykonawcy z postępowania (aktualnych na dzień złożenia oświadczeń), w tym infor-
macji z Krajowego Rejestru Kar
nego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 punkt 13 oraz 14
ustawy
, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
zamawiający wyznaczył termin na złożenie oświadczeń i dokumentów do dnia 07 września
2020 r. do godziny 17:00.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2020 r.
Do upływu terminu wskazanego przez zamawiającego, SSI przedłożył oświadczenia i doku-
menty, za wyjątkiem informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Prezesa Zarządu Spółki,
Pana H. B. . zam
awiający w dniu 07 września 2020 r. wezwał SSI - działając na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
do złożenia brakującego dokumentu do dnia 8 września 2020 r.
do godziny 15:30.
Dowód: akta postępowania, pismo zamawiającego z dnia 07 września 2020 r.
P
ismem z dnia 08 września 2020 r. SSI poprosił zamawiającego o przedłużenie terminu na
złożenie zaświadczenia z KRK, wskazując przy tym, że w dotychczasowych postępowaniach
przetargowych, w których brał udział SSI wymóg przedłożenia informacji z KRK dotyczył wy-
łącznie Pana M. L., który jako prokurent samoistny reprezentował Spółkę w postępowaniach.
W związku z tym Pan H. B. nie jest obecnie w posiadaniu aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego.
Dowód: pismo SSI z dnia 07 września 2020 r.
Zamawiający pismem z dnia 08 września 2020 r. zgodził się na przedłużenie terminu na zło-
żenie brakującego dokumentu do dnia 14 września 2020 r. do godziny 17:00. W dniu 11
września 2020 r. SSI złożyło brakujący dokument (zaświadczenie z KRK dla Pana H. B.) da-
towany na dzień 11 września 2020 r.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 08 września 2020 r., zaświadczenie z KRK dla Pana H.
B.
z dnia 11 września 2020 r.
W dniu 11 września 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wybiera-
jąc w postępowaniu ofertę SSI.
Dowód: informacja z dnia 11 września 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Omyłka rachunkowa i błąd w obliczeniu ceny - art. 87 ust. 2 punkt 2) oraz 89 ust. 1 punkt 6)
ustawy:
W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że prawdopodobnie błędnie w piśmie z dnia 19
sierpnia 2020 r.
zamawiający przywołał treść przepisu art. 87 ust. 2 punkt 1) ustawy jako
podstawę dokonania poprawienia stwierdzonej omyłki. Treść przepisu art. 87 ust. 2 punkt 1)
ustawy dotyczy
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, natomiast zamawiający (co wy-
nika z uzasadnienia) dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, gdyż dokonał po-
prawienia omyłki w obliczeniu ceny ofertowej brutto, przez wyliczenie prawidłowej kwoty VAT
i doli
czenie jej do ceny oferty netto, otrzymując prawidłową (rzekomo) kwotę brutto oferty.
Z uwagi na powyższe podstawą dokonania zmian w tym zakresie powinien być przepis art.
87 ust. 2 punkt 2) ustawy
, który wyraźnie stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie, oczy-
wiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych po-
prawek.
B
ez względu na błędnie podaną przez zamawiającego podstawę prawną, odwołujący obec-
nie kwestionuje możliwość zakwalifikowania błędu wykonawcy SSI jako omyłki rachunkowej.
Zamawiający w treści pisma z dnia 18 sierpnia 2020 r. wskazał, że doszedł do wniosku, że
SSI „prawidłowo wyliczył ceny jednostkowe", a jedyną rzekomą omyłką jest nieprawidłowa
kwota podatku VAT, a co za tym idzie również cena brutto, za którą SSI zamierza zrealizo-
wać zamówienia.
Zamawiający w ocenie odwołującego przeoczył jednak, że wszystkie ceny jednostkowe brut-
to za poszczególne rodzaje pojemników są błędnie wyliczone, nie są logiczne, w konse-
kwencji również jako: (i) łączna cena brutto za dany rodzaj pojemnika oraz (ii) łączna cena
brutto za wszystkie pojemniki.
Dla zobrazowania błędu, odwołujący podał ceny podane przez SSI w formularzu ofertowym:
240 niebieski - cena jedn. 156,23
ilość sztuk 22 cena łącznie 3 437,16
120 zielony
– cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2000 cena łącznie 156 126,85
240 zielony
– cena jedn. 156,23 ilość sztuk 32 łącznie 4 999,51
240 żółty – cena jedn. 115,46 ilość sztuk 4400 łącznie 508 462,81
360 żółty – cena jedn. 263,98 ilość sztuk 30 łącznie 7 919,48
120 antracyt
– cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 łącznie 171 739,54
240 antracyt
– cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1124 łącznie 126 861,42
360 antracyt
– cena jedn. 263,98 ilość sztuk 20 łącznie 5 279,65
120 brązowy – cen a jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 łącznie 171 739,54
240 br
ązowy – cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1190 łącznie 134 310,58
Suma ceny brutto za wszystkie pojemniki wskazana przez SSI wynosi zatem według rozbicia
cen jednostkowych: 1.290.876,26 złote brutto.

SSI popełniło jednak zdaniem odwołującego w każdym wierszu błąd w obliczeniu ceny, al-
bowiem dokonując czynności mnożenia ceny brutto za 1 sztukę każdego rodzaju pojemnika
przez ilość sztuk pojemników w danej pozycji - wyniki są inne. Odwołujący przedstawił we-
dług niego prawidłowe matematycznie wyliczenie łącznej ceny brutto za dany rodzaj pojem-
nika:
240 niebieski
– cena jedn. 156,23 ilość sztuk 22 łącznie 3 437,06
120 zielony
– cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2000 łącznie 156 120,00
240 zielony
– cena jedn. 156,23 ilość sztuk 32 łącznie 4 999,36
240 żółty – cena jedn. 115,46 ilość sztuk 4400 łącznie 508 024,00
360 żółty – cena jedn. 263,98 ilość sztuk 30 łącznie 7 919,40
120 antracyt
– cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 łącznie 171 732,00
240 antracyt
– cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1124 łącznie 126 865,88
360 antracyt
– cena jedn. 263,98 ilość sztuk 20 łącznie 5 279,60
120 brązowy – cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 łącznie 171 732,00
240 brązowy – cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1190 łącznie 134 315,30
Prawidłowa suma wszystkich pozycji dotyczących łącznej ceny brutto za dany rodzaj pojem-
nika powinna
w ocenie odwołującego wynosić zatem 1.290.424,60 złotych, a nie - jak wska-
zano w formularzu ofertowym, po dokonaniu przez
zamawiającego poprawienia ceny oferty
brutto SSI -
1.290.876,53 złotych.
Biorąc pod uwagę powyższe, z formularza ofertowego można wywieść następujące różniące
się od siebie ceny brutto za realizację zamówienia:
-
cena brutto z punktu 1 formularza: 1.134.749,678 złotych;
- cena brutto z punktu 1 formularza w wyniku poprawienia przez
zamawiającego:
1.290.870,53
złotych;
-
łączna cena brutto wynikająca z rzekomej sumy cen brutto (gdyż jak wynika z pisma za-
mawiającego z dnia 18 sierpnia 2020 r. ceny te wyliczono prawidłowo) za poszczególne ro-
dzaje pojemników: 1.290.876,24 złotych;
-
prawidłowa matematycznie łączna cena brutto wynikająca z sumy cen brutto za poszcze-
gólne rodzaje pojemników, obliczona przez odwołującego: 1.290.424,60 złotych.
Według odwołującego żadna z tych kwot nie jest ze sobą spójna. Przyjmując (tak jak błędnie
to uczynił zamawiający), że omyłka wystąpiła w kwocie podatku VAT i trzeba poprawić wy-
łącznie cenę brutto jako konsekwencję rachunkową, nie jest wiadome w jaki sposób popra-
wioną kwotę brutto przez zamawiającego, tj. 1.290.876,53 zł, należy odnieść do poprawnej
matematycznie kwoty (łącznej) ceny brutto za poszczególne rodzaje pojemników , tj.
1.290.424,60 zł.
Z uwagi na powyższe nie jest możliwe wykonanie działania arytmetycznego ani też logiczne-
go, które pozwoliłoby ustalić, za jaką faktycznie cenę, SSI zaoferowało wykonanie zamówie-

nia i gdz
ie faktycznie wystąpił błąd, tj.: (i) na etapie oferowania ceny jednostkowej za dany
rodzaj pojemnika, (ii) na etapie sumowania tych kwot, czy (iii) może na etapie ceny oferty
netto lub brutto.
Nie ulega wątpliwości, że ramach ceny ofertowej, która występuje na gruncie Prawa zamó-
wień publicznych, możemy rozważać tylko wyłącznie cenę brutto. Wynika to z treści przepisu
art. 2 punkt 1), która w zakresie definicji ceny odsyła do ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o in-
formowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178). Ceną jest zatem wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębior-
cy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek
akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obcią-
żeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.
W świetle powyższego, zdaniem odwołującego nie można zatem uznać, że mamy do czy-
nienia z oczywistą omyłką rachunkową, dlatego, że nie jest możliwe ustalenie - bez negocja-
cji z SSI -
jaką właściwe cenę zaoferował. Tym samym, SSI w ofercie popełnił błąd w obli-
czeniu ceny na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 6) ustawy - czego
zamawiający za-
niechał.
Zakwalifikowanie ujawnionej w ofercie nieprawidłowości jako błędu w obliczeniu ceny skutku-
je bezwzględnym obowiązkiem odrzucenia oferty przez zamawiającego, co służy zachowa-
niu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy istnienie w ofercie błędu w obliczeniu ceny (kosztu)
determinuje bezwzględny obowiązek zamawiającego do jej odrzucenia, a co za tym idzie -
eliminuje jakąkolwiek możliwość konwalidacji takiej oferty.
Odwołujący przywołał wyrok : z 26 stycznia 2018 r. (KIO 95/18),
Błąd, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy, należy rozpatrywać również jako wada
oświadczenia woli w rozumieniu ustawy Kodeks cywilny („KC”) i ustalenie znaczenia tego
pojęcia za pomocą regulacji prawa cywilnego, do którego odsyła art. 14 ust. 1 ustawy. Zgod-
nie z art.
84 § 1 KC w razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skut-
ków oświadczenia woli, przy czym w myśl art. 84 § 2 KC można powoływać się tylko na błąd
uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpły-
wem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny).
Cywilistyczne podejście pozwala więc rozróżnić: błędy nieistotne, niemające wpływu na treść
oświadczenia, oraz błędy istotne, ingerujące w treść oświadczenia, których zaistnienie umoż-
liwia uchylenie się od skutków prawnych jego złożenia. Przenosząc powyższe na grunt usta-
wy,
zdaniem odwołującego można stwierdzić, że błędem w obliczeniu ceny będzie błąd istot-
ny w rozumieniu KC, czyli wada oświadczenia woli polegająca na niezgodnym z rzeczywi-
stością wyobrażeniu o istniejącym stanie faktycznym lub treści czynności prawnej, w tym
dotyczącym przedmiotu i jego zakresu (błąd co do faktu), którego konwalidacja ingeruje w

treść oświadczenia. Za takim rozumieniem błędu w obliczeniu ceny opowiada się w licznych
orzeczeniach KIO np. w wyroku z 30 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1528/10), w wyroku KIO: z 24
kwietnia 2018 r., KIO 624/18, KIO 645/18; z 21 sierpnia 2017 r„ KIO 1600/17)
Oceny, czy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie determinuje uznanie, że błąd ten jest
wynikiem zamierzonego, świadomego działania wykonawcy (wina umyślna), ani uznanie, że
jest on efektem niedbalstwa wykonawcy (wina nieumyślna). Błąd, jako skutek nieprawidło-
wego ustalenia stanu faktycznego, należy rozpatrywać w kategoriach obiektywnych, nieza-
leżnie od motywów kierujących wykonawcą. Odrzucenie oferty zawierającej błąd w oblicze-
niu ceny służy zachowaniu porównywalności ofert, o której można mówić dopiero wówczas,
gdy określone w ofertach ceny zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł.
Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2020 r. (KIO 2625/19).
Odwołujący podkreślił, że na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 punkt 12) ustawy zamawiający
jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowanie, jeśli ten - w określonym ter-
minie - nie wykaza
ł braku podstaw do wykluczenia. W postępowaniu, zamawiający błędnie
przyjął, że SSI wykazał brak podstaw do wykluczenia, przedstawiając zaświadczenie z Kra-
jowego Rejestru Karnego dla Prezesa Zarządu, dopiero w dniu 11 września 2020 r., zamiast
z końcem upływu terminu zakreślonego przez zamawiającego, czyli w dniu 7 września 2020
r.
Do dnia 7 września 2020 r. SSI miało obowiązek złożyć absolutnie wszystkie oświadczenie i
dokumenty wskazane przez zamaw
iającego w piśmie z dnia 28 sierpnia 2020 r., a wśród
nich zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego zgodnie z żądaniem zamawiającego,
treścią SIWZ, oraz przepisu art. 24 ust 1 punkt 13 i 14 ustawy. Zgodnie z tym ostatnim prze-
pisem (art. 24 ust. 1 punkt 14) ustawy
) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nad-
zorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spół-
ce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za prze-
stępstwo, o którym mowa w pkt 13.
SSI złożył zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta samoistnego oraz
podmiotu zbiorowego -
spółki SSI Schäfer sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w terminie do
07 września 2020 r.
Dopiero w wyniku wezwania
zamawiającego z dnia 07 września 2020 r. w trybie art. 26 ust 3
ustawy
, SSI „zorientował się”, że takie zaświadczenie o niekaralności dla urzędującego
członka organu zarządzającego jest w ogóle wymagane przepisami ustawy oraz treścią
SIWZ i żądaniem zamawiającego - o czym świadczy przywołana treść oświadczenia SSI o
treści: „w dotychczasowych postępowaniach przetargowych, w których brał udział SSI wy-
móg przedłożenia informacji z KRK dotyczył wyłącznie Pana M. L., który jako prokurent sa-

moistny reprezentował Spółkę w postępowaniach. W związku z tym Pan H. B. nie jest obec-
nie w posiadaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.”
Powyższe zdaniem odwołującego oznacza, że SSI:
-
złożył wraz z ofertą nieprawdziwe oświadczenie, iż na dzień składania ofert brak było w
stosunku do niego podstaw wykluczenia, gdyż na ten dzień nie miał wiedzy, czy faktycznie
Prezes Zarządu SSI Pan H. B. nie był karany, a zatem, czy rzeczywiście nie występują w
stosunku do niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 punkt 14 ustawy;
-
nie miał zamiaru w terminie wyznaczonym przez zamawiającego (07 września 2020 r.)
przedkładać zamawiającemu tego zaświadczenia, gdyż go nie posiadał, ale co istotniejsze,
nie zdawał sobie sprawy z takiego obowiązku.
Faktem jest
, iż zamawiający zwrócił się do SSI w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
omawianego dokumentu KRK. Nie wpływa to jednak w ocenie odwołującego na sposób i
moment, w jaki nale
ży potwierdzać fakt braku podstaw do wykluczenia. Przepis art. 26 ust. 3
ustawy
nie wskazuje żadnych dodatkowych terminów w zakresie potwierdzania okoliczności,
o których wspomina treść artykułu 26 ust. 1 ustawy (co najmniej 10 dni) - w przypadku po-
stępowania był to dzień 07 września 2020 r. Odwołujący zdaje sobie sprawę z istniejących
rozbieżności w zakresie interpretacji relacji przepisu art. 26 ust. 3) ustawy do tej wskazanej w
art. 26 ust. 1 ustawy
, niemniej w tej konkretnej sytuacji, w której SSI z pełną świadomością
przyznaje, że na dzień złożenia ofert, jak i dzień 07 września 2020 r. nie zamierzało potwier-
dzać wykazywania zamawiającemu braku podstaw do wykluczenia, rodziło obowiązek za-
mawiającego do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu art. 24
ust. 1 punkt 12) ustawy.
Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2020 r. (KIO 905/20). Obowiązek
wykluczenia SSI z powodu wprowadzenia w błąd - art. 24 ust. 1 punkt 16 i 17 ustawy.
Poniżej łącznie zostanie przedstawiona ocena powyższych podstaw wykluczenia, z uwagi że
istnieje pomiędzy nimi faktyczne, jak i prawne powiązanie.
SSI w swojej ofercie przedstawił następujące informacje:
-
w dokumencie JEDZ w Części III zatytułowanym „Podstawy wykluczenia”, w punkcie A
„Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo” SSI zaznaczyło w każdym
punkcie odpowiedź „NIE”
Obecnie wobec stwierdzenia SSI o treści w dotychczasowych postępowaniach przetargo-
wych, w których brał udział SSI wymóg przedłożenia informacji z KRK dotyczył wyłącznie
Pana M. L.
, który jako prokurent samoistny reprezentował Spółkę w postępowaniach. W
związku z tym Pan H. B. nie jest obecnie w posiadaniu aktualnej informacji z Krajowego Re-
jestru Karnego zachodzi duże prawdopodobieństwo, że SSI na dzień składania oferty oraz
oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia wprowadził zamawiającego w błąd.

Obecnie przesłanki wykluczenia z powodu wprowadzenia w błąd, zostały sformułowanie w
art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy.
Pierwsza ze wskazan
ych postaw wykluczenia stanowi, iż z postępowania wyklucza się wy-
konawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził za-
mawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaga-
nych dokumentów.
Natomiast wykluczenie wykonawcy z drugiej podstawy jest możliwe w odniesieniu do wyko-
nawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzają-
ce w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez za-
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Elementem wspólnym obu przesłanek jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. Błąd defi-
niuje się w orzecznictwie jako stan rozbieżności pomiędzy rzeczywistością, a wyobrażeniem
zamawiającego o niej lub jej odbiciu (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r., KIO 567/17).
Każda z przesłanek wymaga, aby informacja przekazywana przez wykonawcę zamawiają-
cemu spowodowała odmienne od rzeczywistego wyobrażenie zamawiającego o istniejącej
sytuacji faktycznej. Wystąpienie takiej przesłanki jest zatem uzależnione od podmiotu wpro-
wadzającego w błąd, a także od sposobu wprowadzenia w ten błąd.
W obu wskazanych przesłankach podmiotem kreującym mylne wyobrażenie zamawiającego
o rzeczywistości jest wykonawca.
Odnosząc się do przesłanki rażącego niedbalstwa, w orzecznictwie przyjmuje się, iż rażące
niedbalstw
o odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania
się wdanej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być
szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postę-
powania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach [wyrok SN
z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03]. Jak wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w
spr. IV CK 151/03: "Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione
wtedy,
gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się
natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się
w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie
się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej
(wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2015 r., KIO 1726/15; także: wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2016
r., KIO 785/15).
W przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, wystarcza-
jące jest natomiast, aby wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd w sposób niezamie-

rzony (wina nieumyślna) rozumiany jako niezachowanie ostrożności wymaganej w danych
okolicznościach, tj. na skutek niedbalstwa lub lekkomyślności.
Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu, stosuje
się z mocy art. 14 ustawy przepisy kodeksu cywilnego („KC”), zachowanie wykonawcy pole-
gające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących
mieć wpływ na decyzje przez niego podejmowane należy oceniać cywilistycznie, czyli pod
kątem dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postę-
powania o udzielenie zamówienia (wyrok KIO z dnia 12 maja 2017 r., KIO 728/17), (wyrok
KIO z dnia 7 czerwca 2017 r., KIO 1004/17).
Z powyższego wynika, iż wykonawca jako profesjonalista powinien zwrócić szczególną uwa-
gę na to w jaki sposób wypełnia dokumenty oraz oświadczenia składane wraz z ofertą w po-
stępowaniu, tak aby uniknąć sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd, ze względu na
profesjonalny charakter jego działalności. Przepisy ustawy w zakresie potwierdzania braku
podstaw do wykluczenia w
zakresie niekaralności członów organów zarządzających danym
podmiotem (wykonawcą), funkcjonują na tyle długo w systemie ustawy, że należy to uznać
za wie
dzę o charakterze elementarnym. Błąd w przekonaniu zamawiającego, który może
skutkować wykluczeniem wykonawcy, może być również wynikiem lekkomyślności, która
stanowi najlżejszy stopień winy nieumyślnej. Lekkomyślność najprościej określić jako stan, w
którym wykonawca przewiduje, że podanie przez niego informacji może doprowadzić do po-
wstania u zamawiającego mylnego przekonania o rzeczywistości, lecz bezpodstawnie oce-
nia, że taki efekt nie powstanie.
Skoro SSI do czasu wezwania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy
nie posiadało wiedzy co do karalności członka organu zarządzającego -
a o tym zaświadcza jedynie informacja z Krajowego Rejestru Karnego, to nie mogło złożyć
jednoznacznego oświadczenia o braku istnienia przesłanek wskazanych w JEDZ, w Części
III punkt A.
Dodatkowo - co niezwykle
dla odwołującego istotne - wykluczenie ze wskazanych podstaw
wyłącza możliwość wezwania do uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy,
gdyż przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie przewiduje wezwania do uzupełnienia dokumentów w
przypadku dokumentów i oświadczeń zawierających informacje nieprawdziwe (wyrok KIO z
dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 619/17; także: wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2017 r., KIO
1004/17).

W dniu 23 września 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 28 września 2020r. wykonawca SSI zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawia-
jącego. Oferta przystępującego została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniej-
sza, a zatem w
przypadku oddalenia odwołania, przystępujący uzyska dla siebie przedmio-
towe zamówienie.
Absurdalne jest
dla przystępującego twierdzenie odwołującego zawarte w pkt 11.1.6 uzasad-
nienia odwołania, iż „wszystkie ceny jednostkowe brutto za poszczególne rodzaje pojemni-
ków są błędnie wyliczone, nie są logiczne (... ) ”
Cena jednostkowa brutto za dany rodzaj pojemnika była jedynie podawana w Formularzu
Ofertowym i nie była nigdzie wyliczana. Nie wiadomo na jakiej podstawie odwołujący twier-
dzi, iż ceny te są nielogiczne. Co do zasady bowiem podane przez przystępującego ceny za
pojemniki o pojemności 120 l są mniejsze od cen za pojemników 240 l, które z kolei są
mniejsze od cen za pojemniki 360 l.
Istotnie doszło do omyłki rachunkowej w obliczeniu cen łącznej ceny brutto za dany rodzaj
pojemnika oraz łącznej ceny brutto za wszystkie pojemniki.
Nie jest jednak prawdziwe twierdzenie o
dwołującego, iż „nie jest możliwe wykonanie działa-
nia arytmetycznego, ani też logicznego, które pozwoliłoby ustalić, za jaką faktycznie cenę,
SSI zaoferowało wykonanie zamówienia” .
Prawidłowe działania matematyczne zostały opisane w treści Formularza Oferty:
-
w pierwszej kolejności mnożenie cen jednostkowych przez ilość sztuk dające łączną
cenę brutto za dany rodzaj pojemnika,
-
w
drugiej kolejności dodawanie wszystkich łącznych cen brutto za dany rodzaj po-
jemnika.
Nieprawdziwe jest zatem twierdzenie
, iż „(...) nie jest możliwe ustalenie — bez negocjacji z
SSI
— jaką właściwie cenę zaoferował'. W konsekwencji całkowicie bezpodstawne jest za-
tem twierdzenie o
dwołującego, iż mamy tu do czynienia z błędem w obliczeniu ceny.
Zarzut dokonania przez z
amawiającego czynności poprawienia omyłki rachunkowej jest za-
tem całkowicie nietrafiony. Absolutnie chybiony jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty
p
rzystępującego jako zawierający błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący pomija okoliczność, iż zamawiający pismem z dnia 8 września 2020 r. przedłużył
termin na złożenie brakującego dokumentu, tj. KRK Prezesa Zarządu do dnia 14.09.2020 r.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 8.09.2020 r. (w aktach postępowania)
Odwołujący nadinterpretowuje oświadczenie przystępującego, • iż „H. B. nie jest obecnie w
posiadaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego” . Całkowicie bezpodstawne i
nieprawdzi
we są wywody odwołującego, iż na dzień składania ofert brak było wiedzy przy-
stępującego odnośnie podstaw do jego wykluczenia.
Po pierwsze Zarząd Przystępującego w osobie Pana H. B. z natury rzeczy ma wiedzę o tym,
że jest osobą niekaraną — ewentualne skazanie co do zasady wymaga wcześniejszego po-

stępowania przygotowawczego, postawienia zarzutów, postępowania sądowego z udziałem
oskarżonego itp.
Po drugie, p
rzystępujący uzyskiwał wcześniej wielokrotnie zaświadczenia o niekaralności
Prezesa Zarządu. Przykładowo, zaświadczenia takie zostały uzyskane w roku 2018 i roku
2019.
Dowody: zaświadczenie o niekaralności z 25.07.2019 r.
zaświadczenie o niekaralności z 10.08.2018 r.
Twierdzenie o
dwołującego o „nieprawdziwości” oświadczenia przystępującego o niekaralno-
ści członków zarządu przystępującego jest absolutnie nieprawdziwe.
Skoro bowiem Pan H. B.
uzyskał w dniu 11 września 2020 r. kolejne zaświadczenie o swojej
niekaralności, mając na względzie wcześniej wydane zaświadczenia oraz przepisy kodeksu
karnego odnośnie zatarcia skazania, nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż zarówno w dacie
składania ofert, jak w dniu 7 września 2020 r. Pan H. B. był osobą niekaraną, a co za tym
idzie, wszelkie oświadczenia przystępującego w tym względzie były bez cienia wątpliwości
prawdziwe.
Powołał wyrok z dnia 15 października 2018 r., (sygn. KIO 1946/18), wyrok KIO z dnia 1 mar-
ca 2018 r., sygn. KIO 280/18, wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. KIO 114/18).
Twierdzenia o
dwołującego są zatem całkowicie oderwane nie tylko od rzeczywistego stanu
rzeczy, ale także aktualnego stanu prawnego i orzecznictwa.
Nie ulega
dla przystępującego zatem wątpliwości, że także i ten zarzut jest całkowicie chy-
biony.
Odwołujący formułując kategoryczne zarzuty względem przystępującego nie przedstawia
żadnych dowodów, a jedynie swoje niczym nie poparte przypuszczenia. W szczególności
odwołujący wskazał, iż „zachodzi duże prawdopodobieństwo, że SSI na dzień składania ofer-
ty oraz oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia wprowadził zamawiającego w błąd”.
W s
zczególności w swoich wywodach odwołujący pomija fakt, iż w dniu 11 września 2020 r.
zostało wydane zaświadczenie potwierdzające niekaralność Pana H. B. . Nie jest zatem
możliwa sytuacja, aby na dzień składania ofert (17.08.2020 r.) był on osobą karaną, albo-
wiem gdyby tak było, to zostałoby to odnotowane w treści zaświadczenia z dnia 11 września
2020 r.
Dowód: zaświadczenie o niekaralności z dnia 11.09.2020 r. (w aktach postępowania)
Opierając swoje dalsze wywody, na całkowicie fałszywej przesłance, odwołujący dochodzi do
całkowicie błędnych wniosków. Odwołujący chyba sam nie do końca jest przekonany o za-
sadności swojego zarzutu, skoro nawet nie sili się na wskazanie, którego ze wskazanych
przepis
ów dotyczy rzekome zaniechanie zamawiającego. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP są
bowiem zupełnie odrębnymi przesłankami wykluczenia, z natury rzeczy nie jest możliwe ich

łączne zastosowanie (trudno bowiem mówić np. o świadomym zamiarze wprowadzenia za-
mawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności).
Zatem i ten zarzut jest zupełnie chybiony.
Odwołujący nie sformułował uzasadnienia dla zarzutów naruszenia art. 26 ust. 1 i art. 91 ust.
1 ustawy
, najwyraźniej sam nie do końca będąc przekonany o ich zasadności.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy
jest powiązany z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1
pkt
6 ustawy, a wobec opisanej powyżej oczywistej bezzasadności zarzutu zaniechania od-
rzucenia oferty, zarzut odnoszący się do czynności wystosowania wezwania z art. 26 ust. 1
PZP jest oczywiście bezzasadny.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
jest zwieńczeniem wszystkich pozostałych zarzutów.
Skoro są one nietrafione, także i ten zarzut jest chybiony.
Odwołanie jest zatem całkowicie bezzasadnie i winno zostać oddalone.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic-
twa z dnia
23 września 2020r. udzielonego przez prokurenta samoistnego upoważnionego do
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiają-
cemu i odwołującemu w dniu 28 września 2020r.

W dniu 19 października 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że
nie uznaje
żadnego z zarzutów odwołania i wnosi o jego oddalenie w całości oraz o zasa-
dzenie kosztów postępowania odwoławczego (w tym kosztów zastępstwa prawnego).
Zamawiający wskazał, że w dniu 24 września 2020r. dokonał unieważnienia czynności wybo-
ru najkorzystni
ejszej oferty, o czym powiadomił wszystkich wykonawców.
Dowód:
-
zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia
24.09.2020r.
W następstwie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający ponownie prze-
prowadził ocenę złożonych ofert, w wyniku czego — jako najkorzystniejsza — wybrana zo-
stała oferta przystępującego - SSI Schäfer Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Dowód:
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.09.2020r.
Żadnej z w/w czynności nikt w ustawowym terminie nie zaskarżył.
W tym miejscu zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Izby zamawiający ma
każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez sie-
bie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile uzna, iż do-
konane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadnia-
jące ich unieważnienie - wyrok KIO z 23 września 2010 r. (KIO 1939/10). Powołał także wy-
rok KIO z 10 października 2012 r. (KIO 2037/12. KIO 2047/12).

Oznacza to. że zamawiający może, pomimo wniesienia odwołania, powtórzyć czynności w
postępowaniu przetargowym. Brak jest w ustawie przepisu zawieszającego postępowanie do
czasu rozstrzygnięcia odwołania przez KIO (tak też KIO w wyroku z 25.02.2013 r., sygn. akt
KIO 342/13).
Większość zarzutów odwołującego wyartykułowanych w odwołaniu stała się
bezprzedmiotowa - vide w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2020 r., KIO
449/20,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2019 r., KIO 1022/19, wyrok z
dnia 17 czerwca 2019 r.. KIO 1022/19, wyrok z dnia 3 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 38/17 (z
odniesieniem do orzeczenia z 9 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2763/14).
Niezależnie powyższego, zamawiający wskazał, że w jego ocenie wszystkie zarzuty wska-
zane odwołaniu odwołującego są chybione oraz bezzasadne, stąd wybór oferty złożonej
przez
spółkę SSI Schäfer Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający uważa, że odwo-
łujący w sposób wadliwy dokonał sformułowania zarzutów bez prawa do dokonania modyfi-
kacji ich treści, z uwagi na upływ terminu na złożenie odwołania. Owa wadliwość — której
skutkiem powinno stać się pominięcie wszelkich zarzutów dotyczących czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty i w konsekwe
ncji wykluczenia spółki
SSI Schäfer Sp. z o.o. z postępowania ws. udzielenia zamówienia publicznego — polega na
niezgodnym z ustaw
ą sformułowaniu zarzutów odwołania. Wedle art. 180 ust. 3 ustawy od-
wołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy. To na odwołującym ciąży więc obowiązek
wskazania wszelkich ni
eprawidłowości, których w jego ocenie miał dopuścić się zamawiający
w toku udzielania zamówienia — czy to polegających na działaniu, czy też na zaniechaniu.
W ocenie zamawiającego odwołujący nie wywiązał się z przedmiotowego obowiązku.
Niemniej z daleko p
osuniętej ostrożności, zamawiający odniósł się także merytorycznie do
zarzutów odwołania w zakresie naruszenia:
1) przepisu art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty SSI, jako najkorzystniejszej,
mimo; że oferta powinna zostać odrzucona z powodu błędu w obliczeniu ceny; i tym samym
jako najkorzystniejszą ofertę zamawiający powinien wybrać ofertę odwołującego;
Omyłka w obliczeniu ceny w ofercie spółki SSI została zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2
ustawy
— poprawiona. Faktem jest; że zamawiający omyłkowo wskazał błędny punkt w/w
przepisu ustawy jak również doszło do błędnego zsumowania wartości. Nie zmienia to jed-
nak faktu, że w przypadku gdy zamawiający ma ceny jednostkowe może poprawić omyłkę
rachunkową i nie można tu mówić o negocjacji ceny. Ponadto zamawiający nie dokonał po-
prawy w zakresie wskazanego podatku VAT. W ofercie w
ykonawca go wskazał i na tej pod-
stawie dokonano prawidłowego wyliczenia VAT i ceny brutto. Wskazane przez wykonawcę
ceny jednostkowe by
ły wystarczające do wyliczenia i poprawienia w tym zakresie ceny w
formularzu ofertowym (z
amawiający nie musiał się niczego domyślać ani nic wyjaśniać). Co
więcej zarówno poprawienie oferty właściwe, jak również zawierające omyłkę rachunkową

z
amawiającego nie wpływało na rozstrzygnięcie przetargu — w obu sytuacjach oferta Spółki
SSI była najkorzystniejsza.
Niezależnie od wskazania podstawy prawnej zamawiający zasadnie dokonał poprawy oczy-
wistej omyłki rachunkowej. Zamawiający w całym toku prowadzonego postępowania ws. o
udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa
powszechnie obowiązującego, w tym w szczególności ustawy. Skorzystanie przy tym z dys-
pozycji art. 87 ust. 2 ustawy jest nie tyle uprawnieniem z
amawiającego, a jego obowiązkiem.
W k
ażdym więc przypadku, w którym zamawiający rozważa odrzucenie oferty w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy obowiązany jest poddać analizie możliwość (obowiązek)
zastosowania względem owej oferty procedury naprawczej, przewidzianej art. 87 ustawy.
Niezastosowanie tej procedury w przypadku zaktualizowania się przesłanek, o którym mowa
w analizowanym przepisie stanowi istotne naruszenie prawa, a zainicjowana brakiem jej
wd
rożenia czynność odrzucenia oferty jest bezprawna i winna zostać wyeliminowana w dro-
dze stosowanego orzecze
nia Krajowej Izby Odwoławczej. Żeby było jednak jasne, to nie
ewentualna sankcja w postaci orzeczenia I
zby jest motywatorem działania zamawiającego,
przede wszystkim chęć podejmowania działań legalnych, niepowodujących — w brew zarzu-
tom o
dwołującego — naruszania zasad uczciwej konkurencji między oferentami.
Jednocześnie że drobne, pomyłki Zamawiającego nie mogą w sposób-negatywny wpływać
sytuację prawną i faktyczną wykonawcy, którego oferta została poprawiona.
2)
przepisu art. 26 ust. 1 ustawy przez wezwanie SSI do złożenia dokumentów i oświad-
czeń, mimo, że oferta SSI powinna zostać odrzucona z powodu błędu obliczeniu ceny i nie
powinna zostać najwyżej oceniona w oparciu o wskazany przepis;
oraz
3)
przepis
u art. 87 ust. 2 punkt 2) ustawy przez poprawienie omyłki rachunkowej w ofer-
cie
SSI, mimo, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny; oraz
4)
przepisu art. 89 ust. I punkt 6) ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty SSI, która
zawiera błąd w obliczeniu ceny;
Powyższe zarzuty są zupełnie chybione — mając na uwadze oczywistość działań, które były
niezbędne celem zweryfikowania, jak również poprawienia przedmiotowej omyłki rachunko-
wej. Zgodnie z orzecznictwem . - ab
y dokonać poprawy oczywistej omyłki rachunkowej za-
mawiający powinien mieć wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu,
że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne, a prawidłowe obli-
czenia doprowadzą do ustalenia prawidłowej ceny oferty. Zamawiający jest zobowiązany
dokonać korekty takich obliczeń i poinformować wykonawcę o tym fakcie (wyrok KIO z dnia
13 sierpnia 2020 r., KIO 1
313/20). Błędy w obliczeniu ceny, o których mowa w art. 89 ust. 1
pkt „6 ustawy od oczywistych omyłek rachunkowych różnią się przede wszystkim tym, że nie

mają oczywistego charakteru i nie mogą zostać poprawione. Podkreślić należy, że pojęcia
błędu w obliczeniu ceny nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy cena została skal-
kulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia. jego zakresu czy
warunków realizacji. Z takim błędem mamy do czynienia również w przypadku, gdy nie jest
możliwe odtworzenie rachunku matematycznego wykonawcy i jednoznaczne ustalenie pra-
widłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie ich
korekty w trybach okr
eślonych w art. 87 ust. 2 ustawy (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2020 r.,
KIO 2625/19).
W niniejszej sytuacji
w sposób jednoznaczny można odtworzyć. rachunek matematyczny
wykonawcy, ustalić prawidłowe podstawy, wartości a także kolejności wykonania tego ra-
chunku
— stąd brak było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego.

5)
przepisu art. 24 ust. 1 punkt 12) ustawy
w związku z art. 26 ust. 3 oraz 26 ust. 1
ustawy przez zaniechanie wykluczenia SSI z p
ostępowania, pomimo, że SSI nie wykazał
prawidłowo braku podstaw wykluczenia;
6)
ewentualnie, przepis art. 24 ust: 1 punkt 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
SSI z
postępowania, pomimo, że SSI, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego nie-
dbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji”. lub który zataił te in formacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów:
7)
ewentualnie, przepis art. 24 ust. 1 punkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
SSI z p
ostępowania, pomimo. że SSI, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powyższy zarzut stanowiący de facto parafrazę pierwszego i próbę „ugryzienia” go z różnych
podstaw prawnych
— w związku z funkcjonującą już — zarówno w świadomości zamawiają-
cych. jak i wykonawców, nowelizacją ustawy z 28 lipca 2016 r. jest chybiony i jako taki nie
może się ostać.
W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że w pełni zgadza się argumentacją pełno-
mocnika p
rzystępującego w zakresie świadomości Członka Zarządu przystępującej Spółki co
do bycia osobą karaną. Z doświadczenia życiowego wynika, że o skazaniu karnym bezpo-
średni zainteresowany jest co do zasady informowany, ma tego świadomość. Stąd też
stwierdzenia. Że przystępujący złożył wraz z ofertą nieprawdziwe oświadczenie, iż na dzień
składania ofert brak było w stosunku do niego podstaw wykluczenia, gdyż na ten dzień nie
miał wiedzy, czy faktycznie Prezes Zarządu SSI Pan H. B. nie byt karany, a zatem, czy rze-

czywiście nie występują w stosunku do niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 punkt 14
PZP
— są w ocenie zamawiającego zupełnie niezrozumiałe.
Zamawiający wskazał, że od nowelizacji ustawy zmianie uległy zasady podmiotowej weryfi-
kacji wykonawców. Nie obowiązuje już wymóg przedkładania zamawiającemu wraz z ofertą
dokume
ntów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw
wykluczenia. Dotyczy to m.in. obowiązku złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Kar-
nego w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z uwagi na uprzednią
karalność. W chwili złożenia oferty — w przypadku zamówień powyżej tzw. progów unijnych
— wystarczy, jeśli każdy z wykonawców oświadczy w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu.
Powołał wyrok z dnia 8 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 366/17). Wskazał, że interpretacja
przepisów ustawy, forsowana przez odwołującego wydaje się nie uwzględniać celu Dyrekty-
wy 2014/24 i w konsekwencji nowelizacji ustawy
, które dla uelastycznienia postępowania
wyraźnie zmieniły zasady weryfikacji podmiotowej wykonawców, rozdzielając etap wstępne-
go badania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia opar-
tego o JEDZ (etap l) oraz etap ostatecznego badania tych ok
oliczności w oparciu o doku-
menty
złożone wykonaniu wezwania zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta zosta-
ła oceniona najwyżej (etap 2). Podzielenie procesu badania i oceny ofert na dwa niezależne
etapy miało zapewnić odformalizowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tymczasem stanowisko prezentowane przez o
dwołującego jest równoznaczne ze sformuło-
waniem
— wbrew literalnej treści przepisów ustawy — obowiązku dysponowania przez każ-
dego wy
konawcę zaświadczeniem z KRK już na etapie składania ofert. Wadliwość takiej in-
terpretacji art. 26 ust. 1 ustawy
potwierdza także treść 5 pkt Rozporządzenia z dnia 26 lipca
2016 r. Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wy
konawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. które określa jedynie najwcze-
śniejszy dopuszczalny moment wystawienia dokumentu. Rozporządzenie nie stanowi nato-
miast, że dokumenty te nie mogą być wystawione po dniu składania ofert.
Powołał wyrok z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 352/17). W wyroku tym KIO stwierdziła
także, że „wymaganie, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, składając
wraz z ofertą dokument JEDZ jednocześnie dysponował kompletem dokumentów, potwier-
dzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składa-
nia ofert, byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji ustawy, jakim było odformalizowanie i
uproszczenie procedur przetargowych". Analogiczne stanowisko KIO zaprezen
towała w wy-
roku z dnia 1 9 grudnia 2016 r.. sygn. akt KIO 2249/16.
Zgodnie z orzecznictwem
— m.in. wyrokiem KIO z dnia 31 stycznia 2018 r.. KIO 114/18: ,.w
aktualnym stanie prawnym (w przeciwieństwie do poprzedniego tj. sprzed ww. nowelizacji)
wykonawcy ni
e muszą załączać do wniosku dokumentów na potwierdzenie okoliczności
wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy
. W przypadku nie złożenia wymaganego dokumentu lub

złożenia dokumentu zawierającego błędy, zamawiający (jednokrotnie) wzywa takiego wyko-
nawcę do uzupełnienia dokumentu. Dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz
ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy
mają być aktualne na dzień ich złożenia. I właśnie na tle rozu-
mienia „aktualności” dokumentów w niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja sporna.
wskutek błędnej oceny zamawiającego. W ocenie Izby, w aktualnym stanie prawnym nie ma
zobowiązania do przedstawiania dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia
(w tym m.in. informacji z KRK) z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu
ofert
ale z wprost określonym stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert.
W ocenie z
amawiającego wystarczające jest obecnie przedstawienie aktualnego na dzień
złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktyczne-
go na dzie
ń wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania
wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składa-
nym
wstępnie w ramach JEDZ.
Odwołał się także do stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażone w In-
formacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia 2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17)
oraz wyroku z dnia 19 października 2017 r.
Jednocześnie fakt, iż zamawiający zażądał złożenia dokumentów potwierdzających brak
przesłanek wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału już na etapie złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tu ofert) nie znosi możliwości uzupełnienia braku-
jących dokumentów. Art. 26 ust. 2f ustawy, z którego skorzystał zamawiający odwołuje się do
dokume
ntów, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten nie ustanawia odręb-
nych i odmiennych zasad rządzących składaniem dokumentów w przypadku, gdy zamawia-
jący żąda ich przedstawienia w innym momencie, niż to wynika z regulacji ogólnej. Określa
jedy
nie inny moment złożenia dokumentów. Również w takiej sytuacji wykonawcom służy
prawo do uzupełnienia dokumentów brakujących, niekompletnych lub budzących wątpliwości
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W przepisie tym ustawodawca wyraźnie dopuścił możliwość
u
zupełnienia dokumentów w przypadku, gdy niektóre z nich nie zostały, złożone w wyzna-
czonym termin
ie. Ocena aktualności dokumentów odbywa się wówczas „według tych sa-
mych zasad co w przypadku złożenia ich bez konieczności uzupełnienia.” (KIO 280/18).
Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2020 r., KIO 905/20.
Zamawiający nie złamał zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia do-
kumentów. Celem wspomnianego zakazu jest umożliwienie wykonawcom jednokrotnego
poprawienia oferty, przy cz
ym dopuszczalny zakres poprawy wynika z treści wezwania za-
mawiającego. To on określa, jaka część oferty podlega poprawie w określonym momencie
procesu jej oceny.
Nie bez znaczenia
— w zakresie przedłużenia terminu do złożenia brakującego oświadcze-
nia
— jest także okres pandemii, związany z szeregiem ograniczeń w działalności urzędów i

sądów, co w sposób obiektywny mogło wpłynąć na przedłużający się czas oczekiwania na
stosowne zaświadczenie.
Przepisy ustawy nie zabraniają zamawiającym na przedłużenie terminu do złożenia doku-
mentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Treść art. 26 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje
jedynie terminy minimalne. Biorąc pod uwagę, że celem przeprowadzenia postępowania jest
jego pozytywne zakończenie poprzez wybór oferty najkorzystniejszej oraz zawarcie umowy,
nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający wydłużył omawiany termin na prośbę wyko-
nawcy.
Przy wyznaczaniu terminu na złożenie dokumentów należy brać pod uwagę nie tylko mini-
malne terminy wskazane w ustawie
, ale również takie czynniki jak np. skąd są konkretni wy-
konawcy,
jakich dokumentów zamawiający wymaga, czy chociażby fakt, że postępowanie
jest prowadzone w okresie urlopowym w większości firm i instytucji, albo — jak już zostało
wyżej wskazane — w okresie pandemii.
Izba usta
liła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, oferty SSI,
wezwania w trybie art. 26 ust. 1 i udzielonej odpowiedzi, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i
udzielonej odpowiedzi, dokonania popra
wy omyłki, wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11
września 2020r., unieważnienia czynności wyboru.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
ROZDZIAŁ XXII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
Dot. cz. 1 i 2
1. Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 2 dla cz.
1 i 2a dla cz. 2 do SIWZ.
2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia,
wynikająca z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ)– cena ryczałtowa - za-
wi
erająca wszelkie koszty związane z realizacją zadania, których sposób rozliczenia opisano
szczegółowo we wzorze umowy, stanowiącym część III SIWZ.
3. Wszelkie niezgodności czy też sprzeczności pomiędzy ww. wykazem, a pozostałymi do-
kumentami
składającymi się na opis przedmiotu zamówienia, powinny być korygowane przez
Zamawiającego w trybie udzielania wyjaśnień na zapytania Wykonawców do treści SIWZ.
4. Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia podana przez Wykonawcę jest stałą ceną
ryczałtową 4.1 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz. 93, z
późn. zm.) ten rodzaj wynagrodzenia określa w art. 632 następująco:
§1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie mo-
że żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można
było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

§2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub
rozwiązać umowę.
5. Podana w ofercie Cena musi być wyrażona w złotych polskich cyfrowo i słownie brutto.
Cena musi
uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie
koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepi-
sami realizacji przedmiotu zamówienia.
6. Cenę brutto oferty należy wyliczyć zgodnie z obowiązującymi stawkami podatku VAT.
7. Cenę podaną w Formularzu Ofertowym należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.
8. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały w
projekcie umowy.
9. Zamawiający poprawi w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konse-
kwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, stosownie do treści art. 87 Pzp. Zamawiający
zawiadomi
Wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
10. W przypadku podejrzeń zaoferowania w ofercie rażąco niskiej ceny Zamawiający prze-
prowadzi procedurę wyjaśniającą zgodnie z art. 90 ustawy Pzp.
11. Nie dopuszcza się stosowania opustów i rabatów.
12. Wykonawca, składając ofertę (w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 2 dla cz. 1 i
2a dla cz. 2 do
SIWZ) informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do po-
wstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub
usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazu-
jąc ich wartość bez kwoty podatku.
U M O W A nr ZP.272.11.2020.KS

§ 1 Przedmiot umowy
1.
Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do realizacji cz. I - dostawy po-
jemników na odpady komunalne o pojemności do 400 l o następującej kolorystyce i pojem-
ności:
1)
Pojemnik na papier
– kolor niebieski w ilości – 240 litrów – 22szt.
2)
Pojemnik na szkło – kolor zielony w ilości – 240 litrów – 32 szt., 120 litrów – 2000 szt.
3)
Pojemnik na tworzywa sztuczne i metal kolor żółty w ilości – 360 litrów – 30 szt., 240
litrów – 4400 szt.
4)
Pojemnik na odpady zmieszane
– kolor czarny lub antracyt w ilości – 360 litrów – 20
szt., 240 litrów – 1124 szt., 120 litrów – 2200 szt.
5)
Pojemnik na odpady ulegające biodegradacji – kolor brązowy w ilości – 240 litrów –
1190 szt., 120 litrów – 2200 szt.

2.
Wszystkie dostarczane pojemniki będą wyprodukowane w latach 2019 – 2020. Po-
jemniki muszą być nowe, muszą być technicznie sprawne, gotowe do pracy zgodnie z ich
przeznaczeniem.
3.
Wykonawca dostarczy pojemniki własnym transportem, na własny koszt, własne ry-
zyko oraz zapewni ich rozładunek.
4.
Dostarczane pojemniki będą spełniać wymagania określone przez Zamawiającego w
za
łączniku nr 1 –opis przedmiotu zamówienia.
5.
Wykonawca przyjmuje pełną odpowiedzialność za transport pojemników do miejsca
dostawy, ich załadunek i rozładunek oraz ubezpieczenia od ryzyka utraty i uszkodzenia.
6.
Miejsce dostawy przedmiotu zamówienia: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej w Antoniowie ul. Powstańców śląskich 54 46 – 40 Ozimek.
7.
Ceny jednostkowe określone w ofercie są niezmienne w okresie obowiązywania
umowy.
8.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia oraz oferta Wykonawcy stanowi inte-
gralną część niniejszej umowy.
§6
Wynagrodzenie i warunki płatności
1.
Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 niniejszej
umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie :
w wysokości ……. zł netto. Do wartości netto dodaje się podatek VAT w wysokości: … % tj.:
…… zł, co stanowi kwotę brutto: …………………….. zł (słownie: ………………….. złotych)
W przypadku ustawowej zmiany podatku VAT wartość umowy brutto zostanie zmieniona sto-
sownym aneksem do umowy.
a)
Z
uwagi na dokonanie wyboru oferty prowadzącego do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług w za-
kresie następujących towarów/usług: ………………………………………….. odprowadzenie
podatku w kwocie ……………………….zł leży po stronie Zamawiającego. * lub:
b)
Zgodnie ze złożoną ofertą, Wykonawca nie wskazał w ofercie towarów/usług w za-
kresie powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy o
podatku od towarów i usług w tym zakresie*.
* niepo
trzebne skreślić
2.
Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy przekazane
będzie przez Zamawiającego na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze w
terminie do 30 dni od daty przedłożenia faktury i protokolarnym odbiorze dostaw, z zastrze-
żeniem ust. 3.
3.
Strony postanawiają, że rozliczenie za dostawę będzie dokonywane fakturami czę-
ściowymi, na podstawie protokołów odbioru dostaw wykonanych, w następujący sposób:

1)
I faktura będzie obejmować 50% wartości wynagrodzenia, określonej w ust. 1 niniej-
szego paragrafu,
2)
II faktura będzie obejmować pozostałą do zapłaty część wynagrodzenia, przy czym II
faktura zostanie wystawiona przez Wykonawcę najwcześniej w dniu 4.01.2021 r.
4.
W przypadku rozliczania dostaw (w tym faktury końcowej), które zostały wykonane z
udziałem podwykonawcy, Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu doku-
ment potwierdzający dokonanie zapłaty z tytułu wykonanych dostaw na rzecz podwykonawcy
oraz oświadczenie, że Podwykonawca nie wnosi roszczeń z tytułu realizacji tej części umo-
wy, którą wykonał – oświadczenie stanowi załącznik nr 2 do umowy
5.
W przypadku niedostarczenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 4, Zamawiający
uprawniony jest do wstrzymania płatności należności Wykonawcy do czasu otrzymania
przed
miotowych dokumentów, bez konsekwencji odsetkowych.
6.
Za datę zapłaty faktury VAT uważać się będzie datę obciążenia rachunku bankowego
Zamawiającego.

W formularzu ofertowym SSI ws
kazało cenę netto w wysokości 1.049.493,11 złotych, poda-
tek VAT w wysokości 23% i kwocie 85.256,56 złotych, oraz cenę brutto w wysokości
1.134.749.678
złotych. Dodatkowo SSI wskazało ceny jednostkowe za pojemniki.
240 niebieski - cena jedn. 156,23
ilość sztuk 22 cena łącznie 3 437,16, po przemnożeniu
ceny jednostkowej przez ilość – 3 437,06
120 zielony
– cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2000 cena łącznie 156 126,85, po przemnożeniu
ceny jednostkowej przez ilość –156 120,00
240 zielony
– cena jedn. 156,23 ilość sztuk 32 łącznie 4 999,51, po przemnożeniu ceny jed-
nostkowej przez ilość – 4 999,36
240 żółty – cena jedn. 115,46 ilość sztuk 4400 łącznie 508 462,81, po przemnożeniu ceny
jednostkowej przez ilość –508 024,00zł.
360 żółty – cena jedn. 263,98 ilość sztuk 30 łącznie 7 919,48, po przemnożeniu ceny jed-
nostkowej przez ilość – 7 919,40zł.
120 antracyt
– cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 łącznie 171 739,54, po przemnożeniu ceny
jednostkowej przez ilość –171 732,00zł.
240 antracyt
– cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1124 łącznie 126 861,42, po przemnożeniu ceny
jednostkowej przez ilość – 126, 865,88
360 antracyt
– cena jedn. 263,98 ilość sztuk 20 łącznie 5 279,65, po przemnożeniu ceny jed-
nostkowej przez ilość –5 276,60zł.
120 brązowy – cen a jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 łącznie 171 739,54, po przemnożeniu ceny
jednostkowej przez ilość –171 732,00

240 brązowy – cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1190 łącznie 134 310,58, po przemnożeniu ce-
ny jednostkowej przez ilość –134 315,30zł.
Łącznie wartość brutto wynikająca z sumowania danych podanych w formularzu ofertowym 1
290
876,54zł., a po przeliczeniu cen jednostkowych razy ilość – 1 290 424,60zł. (różnica
451,9
4zł.), przyjmując zadeklarowaną w formularzu ofertowym stawkę 23% VAT, to wylicze-
nie wartości netto od wartości brutto wynikającej z wyliczeń przystępującego podanych w
tabeli
– 1 049 493,12zł., zaś według wartości po przeliczeniu cen jednostkowych i ilości to
1 049 125, 69
zł.
Z KRS SSI wynika, że zarząd sprawowany jest przez H. B. i ujawniony jest jeden prokurent
samoistny M. L. .
W trakcie
postępowania pismem z dnia 19 sierpnia 2020 r. zamawiający działając na pod-
stawie przepisu art. 87 ust. 2 punkt 1) ustawy
zawiadomił o poprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie SSI w ten sposób, że zmienił kwotę podatku VAT z kwoty 85.256,56
złotych na kwotę 241.383,42 złotych, oraz zmienił cenę brutto oferty SSI z kwoty
1.134.749.678
złotych na kwotę 1.290.876,53 złotych.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2020 r.
zamawiający wystąpił do SSI w trybie przepisu art. 26 ust.
1 ustawy
do złożenia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w Rozdziale XIII SIWZ w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wyklu-
czenia wykonawcy z postępowania (aktualnych na dzień złożenia oświadczeń), w tym do
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający wyznaczył
termin na złożenie oświadczeń i dokumentów do dnia 7 września 2020 r. do godziny 17:00.
SSI przedłożył oświadczenia i dokumenty, bez informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla
Prezesa Zarządu Spółki, Pana H. B. .
Zamawiający w dniu 7 września 2020 r. wezwał SSI - działając na podstawie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy
do złożenia brakującego dokumentu do dnia 8 września 2020 r. do godziny
15:30
W wezwaniu wskazał, że z postępowania wyklucza się wykonawców, jeżeli urzędują-
cego członka jego organu zarządzającego, lub nadzorczego lub prokurenta skazano za
przestępstwo, o którym mowa w pkt. 13 art. 24 ust. 1 ustawy..
Pismem z dnia
8 września 2020 r. SSI zwrócił się zamawiającego o przedłużenie terminu na
złożenie zaświadczenia z KRK, wskazując przy tym, że w dotychczasowych postępowaniach
przetargowych, w których brał udział SSI wymóg przedłożenia informacji z KRK dotyczył wy-
łącznie Pana M. L., który jako prokurent samoistny reprezentował Spółkę w postępowaniach.
W związku z tym Pan H. B. nie jest obecnie w posiadaniu aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego.
Zamawiający pismem z dnia 8 września 2020 r. zgodził się na przedłużenie terminu na zło-
żenie brakującego dokumentu do dnia 14 września 2020 r. do godziny 17:00.

W dniu 11 września 2020 r. SSI złożyło brakujący dokument (zaświadczenie z KRK dla Pana
H. B.
) datowany na dzień 11 września 2020 r. oraz oświadczenie, że p. B. od dnia złożenia
oferty tj. 11.08.2020r. nie był karany.
W dniu 11 września 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wybiera-
jąc w postępowaniu ofertę SSI.
W dniu 24 września 2020r. zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej wskazu-
jąc, że wadliwie poprawił ofertę wybraną powołując złą podstawę prawną. Odwołał się do
orzeczenia KIO 159/11 z dnia 1 lutego 2011r.
W dniu 29 września 2020r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty SSI.
Przystępujący SSI przedstawił przy przystąpieniu zaświadczenie z KRK dla H. B. zaświad-
czające, że na datę 10 sierpnia 2018r. nie figuruje w kartotece karnej i drugie zaświadczenie,
że na datę 25 lipca 2019r. również H. B. nie figuruje w kartotece karnej.

Izba
oceniła w sposób następujący ustalony stan faktyczny:
Izba ustaliła, że ilość pojemników danego rodzaju była przez zamawiającego podana jako
wartość stała – vide par. 1 ust. 1 pkt 1 – 5 wzoru umowy. Ceny jednostkowe określone w
ofercie miały być niezmienne w okresie obowiązywania umowy (par. 1 ust. 7 wzoru umowy),
zaś rozliczenie miało nastąpić według wynagrodzenia całkowitego wynikającego z par. 6 ust.
1 wzoru umowy w dwóch transzach – par. 6 ust. 3 wzoru umowy. W ocenie Izby z takich po-
stanowień umownych nie wynika, że cena oferty miała charakter całkowicie ryczałtowy, gdyż
cena oferty była wynikiem ustalenia wartości całej oferty przez podanie cen jednostkowych
dla poszczególnych rodzajów pojemników i przemnożenia ich przez ilość pojemników dane-
go rodzaj
u, a następnie zsumowania ich wartości. Tok rozumowania Izby potwierdza treść
oferty przystępującego, z której wynika, że gdyby uznać za prawidłowa jest suma brutto wy-
nikającą z tabeli z sumowania kolumny 4 - „Cena brutto za 1szt. x ilość szt.” w formularzu
ofertowym dla
wszystkich rodzajów pojemników, to przyjmując, że prawidłową stawką VAT
jest stawka w wysokości 23%, to ustalona łączna wartość netto tabeli odbiega od wartości
netto podanej w pkt. 1 formularza ofertowego przystępującego SSI jedynie o jeden grosz, a
więc należy przyjąć, że przystępujący ustalając cenę oferty w pkt. 1 formularza ofertowego
łączył ceny z tabeli z ceną całkowitą oferty. Co do zaświadczenie o niekaralności, to nie
sporne między stronami było to, że pan H. B. jest członkiem organu zarządzającego przystę-
pującego, jak i to, że na wezwanie z dnia 26 sierpnia 2020r. przystępujący SSI zaświadcze-
nia z KRK dla tego podmiotu nie złożył. Izba oceniając zgromadzony materiał dowodowy
uznała, że przystępujący wykazał, że w dacie składania ofert oświadczył informację praw-
dziwą, że pan H. B. nie był karany za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy.
Izba uznała, że przemawiają za tym dowody z postaci zaświadczeń z 10 sierpnia 2018r. i 25

lipca 2019r. oraz zaświadczenie z dnia 21 lipca 2020r. a także oświadczenie spółki złożone
zamawiającemu w dniu 11 września 2020r.
Sporna jest natomiast ocena, czy zamawiający był uprawniony do wzywania do złożenia do-
kumentów nie złożonych na pierwotne wezwanie z dnia 26 sierpnia 2020r.
Jednak dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu najistotniejsze były następujące okolicz-
ności:
Czynność poprawy omyłki w ofercie przystępującego z dnia 19 sierpnia 2020r. została przez
zamawiającego unieważniona w dniu 24 września 2020r. i zamawiający dokonał nowej czyn-
ności poprawy w dniu 25 września 2020r. w następujący sposób: - działając na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy zamawiający poprawił omyłkę polegającą na omyłkowym wylicze-
niu jednostkowych kwot brutto za pojemniki oraz kwoty netto i
VAT ceny ogólnej zamawiający
dokonał poprawy pkt. 1 formularza ofertowego wskazując, że powinno być :
Cena netto 1.049.493,4
1 złotych, podatek VAT w wysokości 23% i kwocie 241 381,19 zło-
tych, oraz cenę brutto w wysokości 1.290 864,60 złotych. Dodatkowo SSI wskazało ceny
jednostkowe za pojemniki.
240 niebieski - cena jedn. 156,23
ilość sztuk 22 cena łącznie – 3 437,06
120 zielony
– cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2000 cena łącznie–156 120,00
240 zielony
– cena jedn. 156,23 ilość sztuk 32 cena łącznie– 4 999,36
240 żółty – cena jedn. 115,46 ilość sztuk 4400 cena łącznie–508 024,00zł.
360 żółty – cena jedn. 263,98 ilość sztuk 30 cena łącznie – 7 919,40zł.
120 antracyt
– cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 cena łącznie –171 732,00zł.
240 antracyt
– cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1124 cena łącznie – 126, 865,88
360 antracyt
– cena jedn. 263,98 ilość sztuk 20 cena łącznie –5 276,60zł.
120 brązowy – cen a jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 cena łącznie –171 732,00
240 brązowy – cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1190 cena łącznie –134 315,30zł.
Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 września 2020r. została przez zamawia-
jącego unieważniona w dniu 24 września 2020r. i zamawiający dokonał ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej w dniu 29 września 2020r.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia podstaw, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwoła-
nia w myśl art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.

Izba oddaliła odwołanie w całości z następującego powodu – następczej bezprzedmiotowo-
ści roszczenia odwołania, której zaistnienie ustaliła na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
zgodnie z którym wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku po-
stępowania. Następcza bezprzedmiotowość roszczenia odwołania nastąpiła na skutek unie-
ważnienia czynności poprawy omyłki i wyboru odpowiednio z dnia 19 sierpnia 2020r. i 11
września 2020 i zastąpienia tych czynności poprawą z dnia 25 września 2020r. i ponownym
wyborem z dnia 29 września 2020r. Co spowodowało, że czynności objęte odwołaniem utra-
ciły byt prawny. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do braku substratu zaskar-
żenia w niniejszej sprawie. Zarzut braku substratu zaskarżenia mógłby być bowiem podnie-
siony skutecznie jedynie w postępowaniu skargowym wywołanym zaskarżeniem wyroku Izby,
w którym Izba rozstrzygnęła jedynie, co do części zarzutów odwołania i nie wydała rozstrzy-
gnięcia w pozostałym zakresie, a skarga skierowana byłaby wobec tej nieistniejącej części
rozstrzygnięcia. Wówczas niejednokrotnie Sąd Najwyższy stwierdzał, że w postępowaniu
cywilnym środek zaskarżenia jest niedopuszczalny właśnie z uwagi na brak rozstrzygnięcia
(substratu zaskarżenia), natomiast jedynym możliwym działaniem strony jest złożenie wnio-
sku o uzupełnienie wyroku. Tym samym używane na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania pojęcie „braku czy odpadnięcia substratu zaskarżenia” jest pojęciem nieprawi-
dłowym i nie do zastosowania w postępowaniu odwoławczym. Jednak mimo błędnego na-
zewnictwa zamawiający ma rację twierdząc, że w skutek czynności pozaprocesowych czyli
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności popra-
wy omyłki w ofercie przystępującego, a następnie zastąpienia tych czynności nowymi czyn-
nościami, doszło do tego, że roszczenie formalne odwołującego stało się bezzasadne na
skutek jego następczej bezprzedmiotowości. Ta bezprzedmiotowość to utrata bytu roszcze-
nia materialnego odwołującego, którego ochrony domagał się przed Izbą. Trzeba zatem wy-
jaśnić czym jest roszczenie materialne odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Aby
odpowiedzieć na to pytanie należy przytoczyć następujące przepisy ustawy:
Art. 179 ust.
1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonaw-
cy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyska-
niu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Art. 180 ust.
1. Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynno-
ści zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czyn-
ności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Art. 180 ust.
3. Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zama-
wiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedsta-
wienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasad-
niające wniesienie odwołania.

Art. 192 ust.
2. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamó-
wienia.
Art. 192 ust.
3. Uwzględniając odwołanie, Izba może:
1)
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykona-
nie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zama-
wiającego
Z tych przepisów wynika, że roszczeniem materialnym na gruncie ustawy jest zachowanie
zamawiającego (czynność lub zaniechanie), które narusza interes odwołującego. Roszcze-
niem procesowym zaś jest domaganie się przez odwołującego ochrony procesowej przez
Izbę przed tym naruszeniem przez nakazanie jego usunięcia przez unieważnienie czynności,
dokonanie czynności zaniechanej czy powtórzenie czynności.
Skoro zatem przedmiotem sporu
– roszczeniem materialnym jest zachowanie zamawiające-
go, to chodzi tu o konkretne zachowanie w danym miejscu i czasie
, co zresztą wprost wynika
z ar
t. 180 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym odwołanie musi zawierać wskazanie czynności lub
zaniechania zamawiającego, z którym odwołujący wiąże zaistniałe naruszenie. Odwołujący
sam dostrzegł tę konieczność w odwołaniu, gdyż wskazał, że wniósł odwołanie przeciwko: 1.

dokonaniu czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SSI Schäfer sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie („SSI") - jako najkorzystniejszej, mimo że oferta SSI powinna podle-
gać odrzuceniu a SSI wykluczeniu z postępowania;
2.
dokonaniu czynności wezwania SSI do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w
trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy, mimo, że oferta SSI powinna podlegać odrzuceniu i nie
powinna być najwyżej oceniona;
3.
dokonania czynności poprawienia omyłki rachunkowej w sposób bezpodstawny, po-
mimo, że oferta SSI zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna podlegać odrzuceniu;
4.
zaniechania dokonania prawidłowej oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu i
zaniechania wyboru oferty odwołującego - jako najkorzystniejszej;
5.
zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty SSI z powodu błędu w obliczeniu
ceny;
6.
zaniechania dokonania czynności wykluczenia SSI z postępowania, pomimo, że SSI
nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania;
7.
ewentualnie zaniechania dokonania czynności wykluczenia SSI z postępowania, po-
mimo, że SSI wprowadził zamawiającego błąd w zakresie braku podstąp do wykluczenia lub
mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Wszystkie te zachowania zamawiającego, które w odwołaniu wskazał odwołujący wiążą się z
jednym konkretnym momentem postępowania tj. 11 września 2020r., czyli datą pierwotnego
wyboru. Izba uważa, że również zachowanie zamawiającego jest ściśle określone w czasie i

nie można uznać za prawidłową koncepcji ciągłego zaniechania. Gdyby bowiem przyjąć
koncepcję ciągłego zaniechania, to nie możliwe byłoby prawidłowe ustalenie zawitości termi-
nu na wniesienie środka ochrony prawnej wobec zaniechania. Tym samym, to że zamawia-
jący dokonał poprawy omyłki w dniu 19 sierpnia 2020r. nie powoduje, że istniał stan zanie-
chania odrzucenia oferty przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny od tego dnia,
przez datę 11 września 2020r. (pierwotny wybór), aż do dnia dzisiejszego, bo nadal zama-
wiający nie odrzucił oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Przeciw-
nie termin na zaskarżenie zaniechania w tym przypadku musi być liczony od daty wyboru
oferty najkorzystniejszej, bowiem to w
tej dacie odwołujący dowiedział się o istnieniu zanie-
chania (nastąpił wybór oferty przystępującego, a nie jej odrzucenie), tym samym to czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej łączyła w sobie skupisko stanów faktycznych (czynności i
zaniechań zamawiającego), które w ocenie odwołującego naruszały przepisy ustawy i prze-
ciwko
tak skonkretyzowanym naruszeniom domagał się ochrony prawnej. Zamawiający jed-
nak unieważnił tę czynność z 11 września 2020r., a także wskazał na wadliwość czynności
poprawy omyłki z dnia 19 sierpnia 2020r. i usunął z postępowania o udzielenie zamówienia
(czyli z postępowania materialnego) przedmiot roszczeń materialnych odwołującego czyli
czynności z dnia 19 sierpnia 2020r. i czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11
września 2020r. – utraciły zatem one byt prawny – wygasło roszczenie materialne (z powodu
okoliczności poza postępowaniem odwoławczym niezależnych od odwołującego), odwołują-
cy zaś nie skorzystał z możliwości cofnięcia odwołania. Nawet bowiem jeśli uznać, że odwo-
łujący nadal odczuwa stan naruszenia jego interesu i uważa, że doszło do naruszenia usta-
wy, to jednak zachowania zamawiającego, z którymi ten stan wiąże już nie istnieją. W takim
przypadku,
sytuacji wygaśnięcia w toku postępowania odwoławczego roszczenia materialne-
go,
Izba w przypadku podtrzymywania odwołania przez odwołującego, musi uznać, że odwo-
łanie jest bezzasadne i orzec o jego oddaleniu.

Izba nie może pominąć w dniu wyrokowania tych czynności, które wydarzyły się w postępo-
waniu o udzielenie zamówienia już po wniesieniu odwołania, a które mają znaczenie dla jego
prawidłowego rozpoznania i wyrokowania. W tej sprawie, na moment wydania orzeczenia,
kwestionowane w odwołaniu: czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części 1; zanie-
chanie odrzucenia w Cz
ęści 1 oferty wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia, po-
mimo że oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny jak również zaniechanie wyboru oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej oferty dla części 1 nie istnieją - zostały przez zamawia-
jącego unieważnione.
Izba podkreśla z całą stanowczością, że wyeliminowanie czynności wyboru najkorzystniej-
szej
oferty z dnia 11 września 2020 r. czyni bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty sformuło-
wane wobec wyboru, badania i oceny oferty wskazanego wykonawcy.

Jedn
ocześnie zamawiający nie uwzględnił odwołania, przeciwnie w odpowiedzi na odwołanie
wnosił o jego oddalenie. Nie można w unieważnieniu czynności wyboru i poprawy omyłki,
czy ponowionych czynnościach poprawy omyłki i wyboru oferty najkorzystniejszej dopatry-
wać się czynności w postępowaniu odwoławczym, gdyż postępowanie odwoławcze jest po-
stępowaniem odrębnym i niezależnym od postępowania o udzielenie zamówienia, a nadto
czynności podjęte przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyraźnie
wska
zują na to, że zamawiający mimo, że na skutek wniesionego odwołania dostrzegł pew-
ne wadliwości swego dotychczasowego postępowania, to jednak nie uznał, że są to takie
naruszenia,
jakie zarzuca mu odwołujący, nie dokonał także czynności w postępowaniu
zgodn
ie z żądaniem odwołującego.

Obowiązujący przepis art. 186 ust. 2 oraz ust. 3a ustawy w sposób jasny i precyzyjny okre-
śla, że Zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia odwołania w całości lub w czę-
ści, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez zamawiającego, tj. musi został
złożone przez zamawiającego stosowne oświadczenie, bowiem czynność taka zamawiają-
cego rodzi skutki w postępowaniu zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców. Zgodnie z
art. 183 ust. 1 ustawy w
przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć
umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze, zwanych dalej "orzeczeniem" i jest to jedyny przepis odnoszący się do zakazu
dokonywania, unieważniania czy ponawiania czynności w postępowaniu o udzielenie zamó-
wienia publicznego.
Skoro żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie – ustawa wymaga prze-
prowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, to oznacza, że należy przy-
znać zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu
naprawienia wadliwych czynności. Zamawiający w rozpoznawanej sprawie skorzystał wła-
śnie z takiej możliwości, podjął działania mające na celu eliminację z postępowania o udzie-
lenie zamówienia nieprawidłowości, które zostały ujawnione przez wniesienie odwołania
przez o
dwołującego, jednakże zarzutów odwołania nie uwzględnił.
Izba wskazuje również, że w dniu 25 września 2020 roku zamawiający dokonał również po-
nownie czynności badania i oceny ofert, w tym ponownej poprawy oferty przystępującego
oraz
w dniu 29 września 2020r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
ten wybór oferty najkorzystniejszej jest nowym, innym wyborem stanowi nową czynność za-
mawiającego – niewątpliwie czynność, która nie była objęta odwołaniem z dnia 21 września
2020 roku.
Izba podkreśla, że rozstrzyganie o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności nie może
wpłynąć w żaden sposób na wynik postępowania - który aktualnie wyraża się w ponowionym
wyborze najkorzystniejszej
oferty (z dnia 29 września 2020 roku) – bowiem podstawa wnie-
sienia odwołania na dzień wyrokowania nie istnieje.

W obliczu powyższego Izba wskazuje, że popieranie odwołania przez odwołującego było
niezasadne. Uwzględniając powyżej przedstawione ustalenia i wywody Izby, Izba odwołanie
oddaliła.
Izba zwraca uwagę także na to, że gdyby przyjąć koncepcję dopuszczalności zasadności
odwołania opartego o podtrzymane zarzuty wobec czynności nieistniejącej, to Izba rozpozna-
jąc odwołanie musiałaby orzec o żądaniach związanych z tą właśnie nieistniejącą czynności,
a więc o wyborze z dnia 11 września 2020r. i innych czynnościach do tego wyboru prowa-
dzących, jednak choćby nakazywanie ich unieważnienia byłoby bezprzedmiotowe, skoro już
zamawiający je wyeliminował. Natomiast nakazywanie dokonywania czynności zaniecha-
nych, czy powtarzania czynności dokonanych wadliwie mogłoby prowadzić do powstania
chaosu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w postępowaniu z jed-
nej strony istniałyby czynności dokonane samodzielnie przez zamawiającego, z drugiej stro-
ny zamawiający byłby zobowiązany do dokonania czynności nakazanych przez Izbę – taka
sytuacja mogłaby prowadzić do wewnętrznych sprzeczności w postępowaniu. Izba bowiem
nie mogłaby skutecznie ocenić czynności dokonanych samodzielnie przez zamawiającego z
uwagi na nie objęcie tych czynności odwołaniem z dnia 21 września 2020r. z uwagi na zakaz
wynikający z art. 192 ust. 7 ustawy. Ta okoliczność również przemawia za przyjęciem, że w
sytuacji zmiany stanu faktyczne
go będącego podstawą zarzutu w toku postępowania odwo-
ławczego, Izba musi ocenić odwołanie przez pryzmat następczego braku roszczenia mate-
rialnego odwołania.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 usta-
wy.

O k
osztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego
kosztami wpisu w kwocie 15
000zł., który w całości zaliczono na poczet kosztów
p
ostępowania odwoławczego oraz kosztami zastępstwa prawnego zamawiającego w kwocie
3
600zł. (zgodnie ze złożoną fakturą VAT) nakazując odwołującemu zwrot zamawiającemu
tych kosztów.



Przewodniczący:…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
• Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
• Sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 z dnia 2020-11-23
• Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
• Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19