rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2332/20
KIO 2332/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: POLBUD-POMORZE Sp. z o.o.,
Łącko 18, 88-170 Pakość oraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard,
w
po
stępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Województwo
Zachodniopomorskie,
w imieniu którego działa: Zachodniopomorski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin,
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
12 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: POLBUD-POMORZE Sp. z o.o.,
Łącko 18, 88-170 Pakość oraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard,
w
po
stępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Województwo
Zachodniopomorskie,
w imieniu którego działa: Zachodniopomorski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin,
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: POLBUD-POMORZE Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170
Pakość oraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: POLBUD-POMORZE
Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość oraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1,
72-200 Nowogard
, tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2332/20
2.2.
zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
POLBUD-
POMORZE Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość oraz PRD NOWOGARD
S.A., ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard, na rzecz zamawiającego Województwo
Zachodniopomorskie
, w imieniu którego działa: Zachodniopomorski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin, kwotę 4 621 zł
44 gr (
cztery tysiące sześćset dwadzieścia jeden złotych, czterdzieści cztery grosze)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 2332/20
Sygn. akt KIO 2332/20
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego działa:
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122
Koszalin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław-
Stepnica (odcinek szlakowy)
”, numer referencyjny: ZZDW-6.414.15.2020.8.2. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
12.02.2020 r., nr 2020/S 030-068995. Pismem z dnia 07.09.2020
r. zamawiający
poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BUDIMEX S.A.
W dniu 17
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: POLBUD-
POMORZE Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość oraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1,
72-200 Nowogard
(dalej: „odwołujący”) zarzucili zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2
019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Budimex S.A., pomimo że wykonawca ten złożył wyjaśnienia, które wraz ze
złożonymi dowodami, potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A.,
pomimo że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(
dalej: siwz”) - nie przewiduje bowiem wykonania pełnego, oczekiwanego przez
zam
awiającego, zakresu zamówienia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
dalej: „uznk”), poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Budimex S.A., pomimo że jej złożenie utrudnia innym przedsiębiorcom
do
stęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów poniżej kosztów ich
wytworzenia,
a więc stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
Rażąco niska cena.
„3. W dniu 1 czerwca 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (dokument opatrzony został datą 29 maja
KIO 2332/20
2020 r.). W powyższej informacji Zamawiający poinformował o punktacji przyznanej
poszczególnym ofertom. Zgodnie z rankingiem ofert pierwsze miejsce zajął wykonawca
Budimex S.A. (100,00 pkt), drugie miejsce
Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o.
(99,04 pkt), trzecie -
Odwołujący (91,49 pkt), czwarte - STRABAG Sp. z o.o. (89,38pkt).
4.
Czynność tę zakwestionował Odwołujący, wnosząc do Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”)
odwołanie, w którym wykazano, że Zamawiający niesłusznie zaniechał wezwania
wykonawcy Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyroku
z dnia 24 lipca 2020 r. (sprawa prowadzona była pod sygn. KIO 1289/20) Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Budimex S.A. do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oraz istotnych elementów składowych ceny. (…)
9.
Zanim wykazane zostanie, że wyjaśnienia, których udzielił Zamawiającemu Budimex S.A.
nie powinny
zostać zaakceptowane, Odwołujący podkreśla znaczenie, jakie
w okolicznościach Postępowania przypisać należy wyjaśnieniom w zakresie poszczególnych
elementów cenotwórczych.
10.
Za kluczowy w kontekście oceny udzielanych wyjaśnień uznać należy model
wy
nagrodzenia, który obrał Zamawiający. Otóż zgodnie z Działem XVIII ust. 1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) „Zamawiający przewiduje wynagrodzenie
kosztorysowe".
(…)
14.
Bezsporne jest zatem, że obowiązkiem Zamawiającego było poddanie cen
jednostkowych w ofertach wszystkich wykonawców szczegółowej i pogłębionej analizie.
Ewentualne zaniżenie istotnych cen jednostkowych może bowiem skutkować niemożnością
zrealizowania całej inwestycji, tym bardziej w przypadku, gdy nierynkowy charakter mają
całe grupy pozycji przedmiaru, jak to ma miejsce w analizowanym przypadku. (…)
22.
Do Odpowiedzi 1 załączony został załącznik nr 4, który został przez Zamawiającego
odtajniony jako niespełniający wymogów w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Treść tego
załącznika odnosi się właśnie do wyceny w zakresie robót ziemnych.
23.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że w Budimex S.A. przyjął cenę materiału na
poziomie 0 zł: (…)
Z treści Wyjaśnień 1 wynika, że Budimex S.A. jako okoliczność przemawiającą za niską
wyceną robót ziemnych poczytuje własną kopalnię. Na temat dysponowania kopalnią przez
Budimex S.A. Odwołujący wypowie się jeszcze w dalszej części odwołania. W tym miejscu
należy jednak podnieść, że nawet dysponując własną kopalnia, koszt materiału nigdy nie
wyniesie 0 zł. Posiadając własną kopalnię koszt pozyskania materiału jest niższy od
materiału kupowanego jedynie o marżę sprzedawcy. Niezmiennie należy jednak ponieść
m.
in. następujące koszty wydobycia:
a)
koszty górnicze;
b) podatki gruntowe;
KIO 2332/20
c)
opłaty za rekultywację terenu;
d)
opłaty eksploatacyjne;
e)
opłaty za ważenie materiału;
f) koszt wydobycia;
g) koszty ochrony obiektu.
Koszty te nie zostały ujęte w wycenie Budimex S.A.
24. Skoro opracowana przez Budimex S.A. wycena nie uwzgl
ędnia wskazanych powyżej
kosztów, to nie można mówić o tym, że ta istotna pozycja przedmiaru, która odnosi się do
robót ziemnych, została wyceniona prawidłowo. Z niezrozumiałych dla Odwołującego
powodów okoliczność ta została całkowicie pominięta przez Zamawiającego dokonującego
oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
25.
Za równie niezrozumiałe uznać należy pomięcie przez Zamawiającego rozbieżności
pomiędzy treścią oferty, a wyjaśnieniami udzielonymi przez Budimex S.A. Otóż jak wskazano
powyżej z przedmiaru załączonego do oferty tego wykonawcy wynika, że koszt omawianej
pozycji wynosi 7,25 zł. Uszczegółowienie tej w pozycji, w oparciu o koszty składowe
(robocizna, materiał, sprzęt, zysk) ujęte zostały w załączniku nr 4 do Wyjaśnień 1. Jednakże,
jak
wynika z tego załącznika, rozbicie cenowe tej pozycji, przedstawione w oparciu o pozycje
KNR sumuje się do kwoty dwukrotnie wyższej (14,73 zł): (…)
Również tej okoliczności Zamawiający nie zdecydował się wyjaśnić.
26.
Podsumowując analizę wyceny robót ziemnych wycenionych w pozycji 83 przedmiaru,
stwierdzić należy, że wycena ta została dokonana w sposób niepokrywający minimalnych
kosztów, co znalazło odzwierciedlenie w kilkukrotnie niższej cenie od tej, którą przedstawili
wszyscy pozostali wykonawcy, a t
akże Zamawiający. Konsekwencją nierynkowej wyceny na
etapie opracowywania oferty było udzielenie wyjaśnień, które jednoznacznie potwierdzają, że
nie ma możliwości wykonania tych robót za prezentowaną przez Budimex S.A. cenę.
Potwierdza to zarówno nieuzasadniona wycena materiału na poziomie 0 zł, jak i całkowity
koszt pozycji, który sumuje się do kwoty dwukrotnie wyższej od tej, która ujęta została
w przedmiarze załączonym do oferty. Pomijając w tym miejscu dalsze nieprawidłowości
w przedstawionej wycenie, które sprowadzają się do niezgodności z SIWZ oraz działania
noszącego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji (o czym w dalszej części odwołania),
Odwołujący podkreśla, że już w oparciu o załącznik nr 4 do Wyjaśnień 1 Zamawiający
powinien odrzucić ofertę Budimex S.A. jako zawierającą rażąco niskie koszty w pozycjach
przedmiaru, które budziły wątpliwości Zamawiającego.
27.
Niezależnie od nieprawidłowej wyceny w zakresie nasypów Odwołujący wskazuje
również na wadliwość wyceny w zakresie kruszyw niezbędnych do wykonania prac,
o których mowa w poz. 86 przedmiaru (wzmocnienie podłoża - mieszanka z kruszywa
niezwiązanego C90/3, 0/63 mm gr. warstwy po zagęszczeniu 30 cm (materac z kruszywa
KIO 2332/20
łamanego). Otóż na okoliczność wyceny w tym zakresie Budimex S.A. załącza opinię
technologa (zał. 22 do Wyjaśnień 1). Opinia ta wskazuje na dopuszczalność wykorzystania
„własnego” kruszywa 0/31,5mm i zmieszania go z kruszywem 31,5/63. Abstrahując od
prawidłowości tego stanowiska w zakresie merytorycznym, Odwołujący również w tym
zakresie wskazuje, że posiadanie kruszywa nie oznacza kosztu zerowego. Budimex S.A. nie
jest producentem kruszyw, a jeżeli wydobył je z własnej kopalni, to poniósłby znaczne koszty
transporty oraz p
odstawowe koszty związane z wydobyciem (analogiczne do tych
dotyczących nasypów). Kruszywa 0/31,5 występują w znacznej odległości od miejsca
inwestycji. Jeżeli Budimex S.A. jest w posiadaniu materiału to oznacza, że poniósł koszt
nabycia, który powinien być uwzględniony w kalkulacji. Ponadto dochodzi do tego również
koszt mieszania kruszyw.
28.
Wyjaśnienia udzielone przez Budimex S.A. są tym bardziej wątpliwe, jeśli weźmiemy pod
uwagę towarzyszące im okoliczności. Otóż w części jawnej Wyjaśnień 1 Budimex S.A.
wskazuje, że okolicznością przemawiającą za możliwością obniżenia ceny jest własna
kopalnia (która ma posłużyć do pozyskania piasku, niezbędnego do wykonania prac z poz.
83 przedmiaru). Tymczasem kopalnia „Miękowo”, która Budimex S.A. nazywa „własną
ko
palnią”, jest użytkowana przez ten podmiot w oparciu o koncesję terminową, której
ważność upływa 31 grudnia 2020 roku. Biorąc pod uwagę możliwy termin podpisania umowy
z wykonawcą w ramach Postępowania, oznacza to, że posiadana koncesja będzie mieć
minimal
ny lub wręcz zerowy wpływ na realizację inwestycji. (…)
30.
Warto w tym miejscu podkreślić, że z podobną próbą przekonania Zamawiającego o
wyjątkowo sprzyjających wykonawcy Budimex S.A. okolicznościach mających wpływ na
wycenę mamy do czynienia w przypadku kolejnego argumentu, który w wyjaśnieniach
Budimex S.A. urasta do rangi kluczowego, tj. dysponowania własną wytwórnią masy
bitumicznej. Otóż faktem jest, że Budimex S.A. taką wytwórnią dysponuje w ramach
realizowanej „po sąsiedzku” inwestycji związanej z budową drogi S3, jednak argument ten,
jak zostanie wykazane, nie może wpływać na obniżenie kosztów związanych z inwestycją
stanowiącą przedmiot Postępowania.
31.
Po pierwsze, zgodnie ze Szczegółową Specyfikacją Techniczną - branża drogowa i
zieleń, wykonawca realizujący inwestycję zobligowany będzie do dysponowania wytwórnią
stacjonarną (taki wymóg wynika odpowiednio ze str. 152, 183, 210, 231 tej specyfikacji).
Tymczasem wytwórnia, którą dysponuje Budimex S.A. jest wytwórnią mobilną.
32. Po drugie, zgod
nie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego wytwórnia, z której
w ramach budowy S3 korzysta Budimex S.A. nie może być wykorzystywana na potrzeby
realizacji innych inwestycji, zatem jej wykorzystanie na potrzeby zadania stanowiącego
przedmiot Postępowania jest niemożliwe. Ponadto Odwołujący wskazuje, że realizacja
inwestycji w postaci budowy drogi S3 powinna zakończyć się dużo przed terminem
KIO 2332/20
zakończenia budowy drogi 111, zatem wykorzystanie wytwórni również z tej przyczyny
powinno być zakwestionowane. (…)
35.
Pomijając opieranie się w treści wyjaśnień udzielonych przez Budimex S.A. na
utajnionych ofertach podwykonawców, wskazać należy, że ostatnim z konkretnych
argumentów wskazanych przez Budimex S.A. w Wyjaśnieniach 1 jest ten o bliskości
realizowanyc
h inwestycji (dwa odcinki drogi S3 oraz droga dotycząca obejścia Gryfic).
Dowodem mającym przemawiać za prawidłowością wyceny w ramach Postępowania mają
być informacje o wycenie zastosowanej w ramach tamtych zadań. Odwołujący wskazuje, że
dowody te powinny
zostać przez Zamawiającego pominięte. Niezależnie bowiem od poziomu
cen oferowanych w innych postępowaniach, wpływ tego faktu na dokonywania oceny
w ramach Postępowania jest żaden. (…)”
Niezgodność oferty z siwz.
„44. Przedstawiając szczegóły wyceny w zakresie poz. 83 przedmiaru Budimex S.A.
odwołuje się do następujących norm KNR. KNR 2-01 0235-01, KNR 2-02 -214- 05, KNR
2-01 0218-
04. Po pierwsze, już „na pierwszy rzut oka” widać, że Budimex S.A. nie zamierza
wykonać omawianych prac w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Przywołane
pozycje KNR nie przewidują zastosowania walców, lecz uwzględniają koszty związane
z posługiwaniem się spycharką gąsienicową. Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe
wyk
onanie prac oczekiwanych przez Zamawiającego przy wykorzystaniu spycharek. Ich
wydajność bowiem wynosi 0,0328h/m3, co daje 30m3/h wraz z zagęszczeniem.
45.
Aby w poprawny sposób zadośćuczynić oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym
w SIWZ, nale
żało w wycenie uwzględnić koszty ujęte w ramach normy KNR 2-01 0237-07.
To bowiem ta norma przewiduje zagęszczanie nasypów walcami samojezdnymi
wibracyjnymi. Brak jej uwzględnienia w wycenie dobitnie świadczy o zamiarze Budimex S.A.,
który w istocie sprowadza się do wykonania zamówienia w sposób sprzeczny
z wymaganiami SIWZ. Nie jest możliwe uzyskanie wymaganej nośności i zagęszczenia
w technologii przyjętej przez Budimex SA.
46.
Niezależnie od tej wadliwości Odwołujący wskazuje, że załącznik nr 4 do Wyjaśnień 1 nie
uwzględnia konieczności wykonania schodkowania. Aby bowiem w ramach wyceny element
ten mógł zostać uwzględniony należało posłużyć się normą KNR 2-01 0124-04 (Wykonanie
stopni na skarpach nasypów o szer. do 5 m). Brak posłużenia się w wycenie tą normą
świadczy więc o wycenie nieuwzględniającej wszystkich wymagań Zamawiającego.
47.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że trzecim dowodem przemawiającym za wadliwą
wyceną w ofercie Budimex SA. jest koszt transportu. (…)
48.
Podsumowując - Budimex S.A. sporządził wycenę, w której:
a)
nie uwzględnił oczekiwanego przez Zamawiającego zakresu (schodkowanie);
b)
przewidział wykonanie zamówienia w sposób odmienny od wymaganego przez
KIO 2332/20
Zamawiającego (posłużenie się niewłaściwym sprzętem);
c)
nie uwzględnił właściwych kosztów transportu.
49.
Powyższe świadczy o niezgodności oferty z SIWZ. Na marginesie nadmienić należy, że
dowodzi to również zasadności wykazywanego powyżej zarzutu w zakresie rażąco niskiej
ceny. Skoro b
owiem Budimex S.A. wycenił inny (mniejszy) zakres od tego, którego oczekiwał
Zamawiający, to oznacza to, że za tę samą cenę nie jest możliwe wykonanie zakresu
zgodnego z treścią SIWZ.”
Czyn nieuczciwej konkurencji.
„51. Jak zostało przywołane, Budimex S.A. posłużył się w celu wykazania rynkowego
charakteru pozycji 83 przedmiaru, która obejmować powinna koszty uzyskania materiału
(piasek), kalkulacją, zgodnie z którą koszt tego materiału wynosi 0 zł. W pkt. 23 odwołania
wykazano, że posługiwanie się taką wartością jest nieuzasadnione. (…)
54.
Cel wykonawcy posługującego się taką wyceną jest bowiem w oczywisty sposób
nakierowany na eliminację innych przedsiębiorców. Zatem nie mamy tu do czynienia z
wystąpieniem zdarzenia wyłączającego bezprawność działania wykonawcy, jakim jest np.
sprzedaż poniżej kosztów z uwagi na trudności gospodarcze czy działania promocyjne. Nie
można bowiem mówić o uzasadnionym działaniu wykonawcy, który, sprzedając towar
poniżej kosztów, czym to, prowadząc walkę konkurencyjną z innymi podmiotami
funkcjonującymi na rynku (a taka walka jest immanentnym elementów właściwym dla rynku
zamówień publicznych). Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo
zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do
zamówienia publicznego. (…)
58.
W tym miejscu Odwołujący podkreśla, że zarzut ten znajdzie zastosowanie również
w odniesieniu do wyceny pozycji 86 przedmiaru. Odwołujący nie zna szczegółów wyceny
prezentowanej przez Budimex S
.A. w tym zakresie. Można jednak domniemywać, że, skoro
również w odniesieniu do kruszywa niezbędnego do wykonania tej pozycji. Budimex S.A.
powołuje się na zasoby własne (załącznik 22 do Wyjaśnień 1), to możliwe, że również w tym
zakresie przewidział wycenę materiału na poziomie 0 zł. Jeśli okaże się to prawdą (co Izba
będzie mogła zweryfikować w toku postępowania odwoławczego), zarzut w zakresie czynu
nieuczciwej konkurencji będzie zasadny, co z kolei powinno prowadzić do zastosowania art.
89 ust. 1 pkt 3
Pzp również w odniesieniu do tej pozycji przedmiaru.”
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2) odrzucenia oferty Budimex S.
A. jako zawierającej rażąco niską cenę, niezgodną z siwz
oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
KIO 2332/20
Pismem z dnia 21.09.2020 r. wykonawca BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9,
01-204 Warszawa
(dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
W trakcie rozprawy strony
oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku
Recław - Stepnica o długości ok. 23,24 km.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 86.057.792,00 zł netto, co stanowi
105.851.084,00
zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 100.802.890,54 zł brutto.
Przys
tępujący złożył ofertę z ceną 91.709.251,18 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
przystępującego jest niższa o ok. 13% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT oraz o ok. 9
% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
W dziale XVIII siwz zamawiający wskazał m.in.:
1.
Zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe.
2.
Cena brutto zostanie wyliczona przez Wykonawcę w Wycenionych przedmiarach robót.
4.
Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę nie będą zmieniane w toku realizacji
zamówienia.
Pismem z dnia 29.05
.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty BUDIMEX
S.A. jako najkorzystniejszej.
Wybór ten został zakwestionowany poprzez wniesienie
odwołania w sprawie KIO 1289/20. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła ww. odwołanie i
nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wezwanie wykonawcy Budimex S.A.
– na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyceny wskazanych w odwołaniu części składowych oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 10.08.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczących
czynników kształtujących ceny jednostkowe zawarte w Wycenionym Przedmiarze Robót
„Branża drogowa i zieleń”, w szczególności dotyczących łącznie 23 pozycji kosztorysowych
z zakresu: roboty ziemne, podbudowa, nawierzchnia, roboty wykończeniowe, tymczasowe
KIO 2332/20
poszerzenie jezdni. Zamawiający wskazał, że ww. pozycje zostały skalkulowane na
szczególnie niskim poziomie w stosunku do kosztorysu inwestorskiego oraz do średnich cen
j
ednostkowych pozostałych ofert. Pozycje te w znacznym stopniu wpływają na poszczególne
elementy „Branży drogowej i zieleni”, które kształtują się następująco:
Elementy
Wartość
branży z oferty
Wykonawcy
Budimex PLN
Wartość branży
z kosztorysu
inwestorskiego
PLN
Średnia
wartość branży
z pozostałych
ofert
PLN
D-02.OO.OO ROBOTY ZIEMNE
4 240 316,25
12 333 138,01
14 501 512,79
D-04.OO.OO PODBUDOWA
8 511 76428
14 446 362,56
14 891 870,83
D-05.OO.OO NAWIERZCHNIA
7 841 175,08
20 930 469,45
17 726 596,29
D-06.OO.OO ROBOTY
WYKONCZENIOWE
1 309 817,10
5 165 495,15
3 924 568,93
TYMCZASOWE POSZERZENIE JEZDNI
158 149,60
546 750,89
541 174,68
Zamawiający dodał, że w wyjaśnieniach należy odnieść się do możliwości zrealizowania
robót dotyczących ww. pozycji kosztorysowych za oferowane kwoty, przede wszystkim
podać szczegółowe wyliczenia poszczególnych czynników kształtujących każdą z ww. cen
jednostkowych.
Ponadto zamawiający zażądał podania przewidywalnego zysku z realizacji
przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi z
dnia 17.08.2020 r. przystępujący zawarł wyjaśnienia podzielone na
część jawną i tajną. W części jawnej przystępujący m.in. wskazał:
1)
na inne roboty, które realizuje w tej samej okolicy i korzysta z tych samych
podw
ykonawców, przez co: „Na obniżenie cen ma wpływ przede wszystkim zapewnienie
podwykonawcom ciągłości pracy w okresie całego roku i lat kolejnych”.
2)
„Dzięki
prowadzeniu
szeregu
inwestycji
na
terenie
m.in.
Województwa
Zachodniopomorskiego (gdzie planowana jest do wykonania inwestycja stanowiąca
przed
miot niniejszego zamówienia), ale też w innych lokalizacjach w skali kraju, oraz
stałej współpracy z wieloma producentami, podwykonawcami i dostawcami materiałów dla
potrzeby swojej bieżącej działalności Budimex S.A. otrzymał bardzo korzystne oferty
w zakresie m.in. dostaw materiałów”.
3)
„Strategią Wykonawcy, dającą przewagę konkurencyjną jest działalność na konkretnym,
precyzyjnie określonym terytorium, co wiąże się z doskonałą znajomością uwarunkowań
lokalnych i możliwością wykorzystania lokalnych zasobów. Należą do nich przede
wszystkim
– znajdujące się w pobliżu terenu budowy - własna kopalnia z odpowiednią
koncesją na wydobycie oraz wytwórnia masy bitumicznej. Dzięki ciągłej współpracy
z dostawcami materiałów do produkcji mieszanek, Budimex S.A. otrzymuje korzystne
KIO 2332/20
ceny na ich dostawę, co pozwala na uzyskanie atrakcyjnej ceny mieszanek w stosunku do
cen katalogowych
”.
Do wyjaśnień przystępujący dołączył dowody w postaci m.in. ofert podwykonawców,
koncesji na wydobywanie pi
asku, opinii technologa, wyceny robót ziemnych.
Pismem z dnia 26.08.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego ponownie o złożenie
wyjaśnień, w szczególności dotyczących:
1)
przewidywanego zysku na poszczególnych pozycjach kosztorysowych wymienionych
w piśmie zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2020 r., branży drogowej i zieleni,
2) przewidywanego zy
sku w branży drogowej i zieleni,
3)
przewidywanego zysku dla całego przedmiotu umowy, w zależności od przyjętego
sposobu wykonania (przy udziale p
odwykonawców lub samodzielnie),
4)
wykazania, że ceny przyjęte w kalkulacji są realne i opierają się na aktualnych
ofertach.
W odpowiedzi z dnia 02.09.2020 r. przystępujący udzielił wyjaśnień, które w części
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 07.09.2020 r
. zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego. W szczególności Izba
nie zgodziła się z zamawiającym, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu
odwołania, gdyż – jak twierdzi zamawiający - w razie jego uwzględnienia, zamawiający
będzie mógł unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie
z ustalonym orzecznictwem w tej sprawie, interesu wykonawcy w ww. sytuacji należy
upatrywać w tym, że będzie on mógł ubiegać się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez
zamawiającego postępowaniu. Tak rozumiany interes we wniesieniu odwołania został
KIO 2332/20
potwierdzony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie z dnia 5 kwietnia
2016 r. C-689/13 (pkt 27 i 28 orzeczenia). W tym sta
nie rzeczy Izba stwierdziła, że nie ma
podstaw do
oddalenia odwołania z powodu braku interesu po stronie odwołującego.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że nie może być
uwzględniona argumentacja, zgodnie z którą zakwestionowane przez odwołującego pozycje
w ofercie przystępującego, nie dotyczą istotnych części składowych ceny, dlatego też nie
mogą świadczyć o rażąco niskiej cenie tej oferty. Należy zauważyć, że nakazując
zamawiającemu wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1289/20 przesądziła, że pozycje te
zawierają istotne części składowe ceny oferty i na obecnym etapie postępowania
kwestionowanie tej okoliczności jest już spóźnione.
KIO 2332/20
Odnosząc się do konkretnych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie
przystępującego, przede wszystkim Izba musi wyjaśnić, że z uwagi na zastrzeżenie
większości wyjaśnień przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadnienie
wyroku w tym zakresie musi pozostać na takim poziomie ogólności, aby zastrzeżone
informacje nie zostały ujawnione.
W stosunku do zakwestionowanych przez odwołującego pozycji z przedmiaru
przystępującego, Izba ustaliła zatem, co następuje:
1) Poz. 82 i 83
– przystępujący w wyjaśnieniach podał podwykonawcę, z którym zawarł
umowę na wykonanie wykopów i nasypów, jak też podał jego ceny za wykop
z transportem, w
zależności od odległości. Przystępujący wskazał też rozwiązanie będące
podstawą kalkulacji cen w ww. pozycjach oraz dodał, że jedynie w sytuacji, gdyby
zastosowanie tego rozwiązania okazało się niewystarczające, dowiezie materiał z własnej
kopalni, przy czym ryzyko to (ocenione jako niskie) zostało wkalkulowane w odpowiednich
pozycjach.
Izba sprawdziła ponadto wszystkie oferty podwykonawców, dołączone jako
dowody do obu wyjaśnień przystępującego i stwierdziła, że we wszystkich tych ofertach
ceny w ww. pozycjach
są niższe niż wskazane przez przystępującego w przedmiarze.
2) Poz. 85 -
przystępujący w wyjaśnieniach podał podwykonawcę, z którym współpracuje od
lat i „posiada bardzo duże rabaty”, a także cenę od tego podwykonawcy. Izba sprawdziła
ponadto
wszystkie oferty podwykonawców, dołączone jako dowody do obu wyjaśnień
przystępującego i stwierdziła, że we wszystkich tych ofertach ceny w ww. pozycji są
niższe niż wskazana przez przystępującego w przedmiarze.
3) Poz. 87 - p
rzystępujący wskazał rozwiązanie będące podstawą kalkulacji cen w ww.
pozycji wraz ze wskazaniem rozbicia wyliczonego kosztu na poszczególne elementy
wy
nikające z zastosowanego rozwiązania. Izba stwierdziła także, że we wszystkich
ofertach
podwykonawców, dołączonych jako dowody do obu wyjaśnień przystępującego,
ceny ww. pozycji są niższe niż wskazana przez przystępującego w przedmiarze.
4) Poz. 95
– przystępujący wskazał rozwiązanie będące podstawą kalkulacji cen w ww.
pozycji wraz ze wskazaniem rozbicia wyliczonego kosztu na poszczególne elementy
wynikające z zastosowanego rozwiązania. Izba sprawdziła też wszystkie oferty
podwykonawców, dołączone jako dowody do obu wyjaśnień przystępującego i stwierdziła,
że we wszystkich tych ofertach ceny w ww. pozycji są niższe niż wskazana przez
przystępującego w przedmiarze.
5) Poz. 96
– przystępujący podał rozbicie cenowe kosztów składających się na tę pozycję.
Izba ustali
ła, że ceny ww. pozycji we wszystkich ofertach podwykonawców, dołączonych
jako dowody do obu wyjaśnień przystępującego są niższe niż wskazana przez
przystępującego w przedmiarze.
KIO 2332/20
6) Poz. 97 i 101
– przystępujący powołał się na własną wytwórnię mas bitumicznych i
w trzech załącznikach do wyjaśnień przedstawił szczegółowe kalkulacje na wszystkie
wymagane mieszanki oraz porównanie cen podbudowy z kosztami innego niedawno
zrealizowanego zadania.
Izba sprawdziła ponadto wszystkie oferty podwykonawców,
dołączone jako dowody do obu wyjaśnień i stwierdziła, że we wszystkich tych ofertach
ceny w ww. pozycjach są niższe niż wskazane przez przystępującego w przedmiarze.
Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wyjaśnień
pr
zystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, nie potwierdził się. W szczególności
Izba ustaliła, że przystępujący udzielił rzetelnych wyjaśnień znajdujących oparcie
w
załączonych dowodach. Uwagę zwracają oferty podwykonawców potwierdzające ceny
przyjęte przez przystępującego, przy czym przystępujący nawet wskazując na jednego
podwykonawcę, z którym zamierza współpracować w danym zakresie, dołączał dodatkowo
oferty jeszcze innych podwykonawców, co tym bardziej uwiarygadnia podawane przez niego
ceny jako realne i rynkowe.
Wśród innych dowodów należy też wskazać na dowody
potwierdzające cenę kruszywa i jego transportu. Ponadto, w ocenie Izby nie ma znaczenia
w świetle postawionych zarzutów, czy wytwórnia mas bitumicznych jest stacjonarna, gdyż
zarzucana niezgodność oferty z siwz, dotyczyła w odwołaniu innej kwestii. Skoro zresztą
zamawiający nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem wytwórni stacjonarnej, to możliwe
jest uznanie za taką również wytwórni funkcjonującej w danym miejscu od dłuższego czasu i
przypisanej do realizacji różnych kontraktów. W związku z powyższym Izba nie znalazła
podstaw do odrzucenia oferty
przystępującego w oparciu o art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji, wobec nieuznania
zasadności ww. zarzutu, nie potwierdził się
również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Odnosząc się do kwestii zgodności oferty z siwz, Izba w pierwszej kolejności ustaliła,
że zarówno w przedmiarze stanowiącym część oferty, jak i we wszystkich dokumentach
dołączonych do wyjaśnień przystępującego, w poz. 83 ujęte jest schodkowanie
z transportem.
Wyjątek stanowi powoływany przez odwołującego załącznik nr 4 do wyjaśnień
z dnia 17.08.2020 r., w którym faktycznie dla ww. pozycji nie wymieniono schodkowania i
transportu, za to dopisano użycie spycharek (zamiast walców).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Z
godnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
KIO 2332/20
W przedmiotowej sprawie należy zwrócić uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odnosi się do zgodności oferty z siwz, natomiast załącznik nr 4 do wyjaśnień
przystępującego nie jest ofertą. Izba podziela przy tym pogląd, że co do zasady udzielane
wyjaśnienia należy uwzględniać do oceny zgodności oferty z siwz, niemniej jednak w tej
sprawie mamy do czynie
nia ze szczególną sytuacją, kiedy to oferta jest zgodna z siwz,
a jedynie wyjaśnienia – udzielane zresztą w całkiem innym celu niż wykazanie zgodności
oferty z siwz (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) – zgodność tę podważają, pozostając przy
tym
w sprzeczności z treścią pozostałych dokumentów składających się na te same
wyjaśnienia. Analiza tego szczególnego przypadku prowadzi do wniosku, że zgodność oferty
przyst
ępującego z siwz należy stwierdzić w oparciu przede wszystkim o treść samej oferty
(zgodnie z
ww. przepisem) oraz przeważającej części dokumentów dołączonych do
wyjaśnień, gdzie ewidentnie wymieniono wymagane w siwz schodkowanie i transport.
Wskazanie natomiast w załączniku nr 4 spycharki należy, w świetle treści wszystkich
pozostałych dokumentów, potraktować tak, jak należałoby je potraktować, gdyby zostało
wpisane do oferty, czyli jako omyłkę możliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, by z powodu błędnie opisanej pozycji
w jednym dokumencie dołączonym do wyjaśnień, sprzecznym z innymi dokumentami
składanymi przez przystępującego (w tym z samą ofertą), stwierdzić zasadność odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w odwołaniu nie są zasadne i
pos
tanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ……………………
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: POLBUD-POMORZE Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170
Pakość oraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: POLBUD-POMORZE
Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość oraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1,
72-200 Nowogard
, tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2332/20
2.2.
zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
POLBUD-
POMORZE Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość oraz PRD NOWOGARD
S.A., ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard, na rzecz zamawiającego Województwo
Zachodniopomorskie
, w imieniu którego działa: Zachodniopomorski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin, kwotę 4 621 zł
44 gr (
cztery tysiące sześćset dwadzieścia jeden złotych, czterdzieści cztery grosze)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 2332/20
Sygn. akt KIO 2332/20
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego działa:
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122
Koszalin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław-
Stepnica (odcinek szlakowy)
”, numer referencyjny: ZZDW-6.414.15.2020.8.2. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
12.02.2020 r., nr 2020/S 030-068995. Pismem z dnia 07.09.2020
r. zamawiający
poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BUDIMEX S.A.
W dniu 17
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: POLBUD-
POMORZE Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość oraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1,
72-200 Nowogard
(dalej: „odwołujący”) zarzucili zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2
019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Budimex S.A., pomimo że wykonawca ten złożył wyjaśnienia, które wraz ze
złożonymi dowodami, potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A.,
pomimo że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(
dalej: siwz”) - nie przewiduje bowiem wykonania pełnego, oczekiwanego przez
zam
awiającego, zakresu zamówienia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
dalej: „uznk”), poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Budimex S.A., pomimo że jej złożenie utrudnia innym przedsiębiorcom
do
stęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów poniżej kosztów ich
wytworzenia,
a więc stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
Rażąco niska cena.
„3. W dniu 1 czerwca 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (dokument opatrzony został datą 29 maja
KIO 2332/20
2020 r.). W powyższej informacji Zamawiający poinformował o punktacji przyznanej
poszczególnym ofertom. Zgodnie z rankingiem ofert pierwsze miejsce zajął wykonawca
Budimex S.A. (100,00 pkt), drugie miejsce
Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o.
(99,04 pkt), trzecie -
Odwołujący (91,49 pkt), czwarte - STRABAG Sp. z o.o. (89,38pkt).
4.
Czynność tę zakwestionował Odwołujący, wnosząc do Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”)
odwołanie, w którym wykazano, że Zamawiający niesłusznie zaniechał wezwania
wykonawcy Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyroku
z dnia 24 lipca 2020 r. (sprawa prowadzona była pod sygn. KIO 1289/20) Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Budimex S.A. do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oraz istotnych elementów składowych ceny. (…)
9.
Zanim wykazane zostanie, że wyjaśnienia, których udzielił Zamawiającemu Budimex S.A.
nie powinny
zostać zaakceptowane, Odwołujący podkreśla znaczenie, jakie
w okolicznościach Postępowania przypisać należy wyjaśnieniom w zakresie poszczególnych
elementów cenotwórczych.
10.
Za kluczowy w kontekście oceny udzielanych wyjaśnień uznać należy model
wy
nagrodzenia, który obrał Zamawiający. Otóż zgodnie z Działem XVIII ust. 1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) „Zamawiający przewiduje wynagrodzenie
kosztorysowe".
(…)
14.
Bezsporne jest zatem, że obowiązkiem Zamawiającego było poddanie cen
jednostkowych w ofertach wszystkich wykonawców szczegółowej i pogłębionej analizie.
Ewentualne zaniżenie istotnych cen jednostkowych może bowiem skutkować niemożnością
zrealizowania całej inwestycji, tym bardziej w przypadku, gdy nierynkowy charakter mają
całe grupy pozycji przedmiaru, jak to ma miejsce w analizowanym przypadku. (…)
22.
Do Odpowiedzi 1 załączony został załącznik nr 4, który został przez Zamawiającego
odtajniony jako niespełniający wymogów w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Treść tego
załącznika odnosi się właśnie do wyceny w zakresie robót ziemnych.
23.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że w Budimex S.A. przyjął cenę materiału na
poziomie 0 zł: (…)
Z treści Wyjaśnień 1 wynika, że Budimex S.A. jako okoliczność przemawiającą za niską
wyceną robót ziemnych poczytuje własną kopalnię. Na temat dysponowania kopalnią przez
Budimex S.A. Odwołujący wypowie się jeszcze w dalszej części odwołania. W tym miejscu
należy jednak podnieść, że nawet dysponując własną kopalnia, koszt materiału nigdy nie
wyniesie 0 zł. Posiadając własną kopalnię koszt pozyskania materiału jest niższy od
materiału kupowanego jedynie o marżę sprzedawcy. Niezmiennie należy jednak ponieść
m.
in. następujące koszty wydobycia:
a)
koszty górnicze;
b) podatki gruntowe;
KIO 2332/20
c)
opłaty za rekultywację terenu;
d)
opłaty eksploatacyjne;
e)
opłaty za ważenie materiału;
f) koszt wydobycia;
g) koszty ochrony obiektu.
Koszty te nie zostały ujęte w wycenie Budimex S.A.
24. Skoro opracowana przez Budimex S.A. wycena nie uwzgl
ędnia wskazanych powyżej
kosztów, to nie można mówić o tym, że ta istotna pozycja przedmiaru, która odnosi się do
robót ziemnych, została wyceniona prawidłowo. Z niezrozumiałych dla Odwołującego
powodów okoliczność ta została całkowicie pominięta przez Zamawiającego dokonującego
oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
25.
Za równie niezrozumiałe uznać należy pomięcie przez Zamawiającego rozbieżności
pomiędzy treścią oferty, a wyjaśnieniami udzielonymi przez Budimex S.A. Otóż jak wskazano
powyżej z przedmiaru załączonego do oferty tego wykonawcy wynika, że koszt omawianej
pozycji wynosi 7,25 zł. Uszczegółowienie tej w pozycji, w oparciu o koszty składowe
(robocizna, materiał, sprzęt, zysk) ujęte zostały w załączniku nr 4 do Wyjaśnień 1. Jednakże,
jak
wynika z tego załącznika, rozbicie cenowe tej pozycji, przedstawione w oparciu o pozycje
KNR sumuje się do kwoty dwukrotnie wyższej (14,73 zł): (…)
Również tej okoliczności Zamawiający nie zdecydował się wyjaśnić.
26.
Podsumowując analizę wyceny robót ziemnych wycenionych w pozycji 83 przedmiaru,
stwierdzić należy, że wycena ta została dokonana w sposób niepokrywający minimalnych
kosztów, co znalazło odzwierciedlenie w kilkukrotnie niższej cenie od tej, którą przedstawili
wszyscy pozostali wykonawcy, a t
akże Zamawiający. Konsekwencją nierynkowej wyceny na
etapie opracowywania oferty było udzielenie wyjaśnień, które jednoznacznie potwierdzają, że
nie ma możliwości wykonania tych robót za prezentowaną przez Budimex S.A. cenę.
Potwierdza to zarówno nieuzasadniona wycena materiału na poziomie 0 zł, jak i całkowity
koszt pozycji, który sumuje się do kwoty dwukrotnie wyższej od tej, która ujęta została
w przedmiarze załączonym do oferty. Pomijając w tym miejscu dalsze nieprawidłowości
w przedstawionej wycenie, które sprowadzają się do niezgodności z SIWZ oraz działania
noszącego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji (o czym w dalszej części odwołania),
Odwołujący podkreśla, że już w oparciu o załącznik nr 4 do Wyjaśnień 1 Zamawiający
powinien odrzucić ofertę Budimex S.A. jako zawierającą rażąco niskie koszty w pozycjach
przedmiaru, które budziły wątpliwości Zamawiającego.
27.
Niezależnie od nieprawidłowej wyceny w zakresie nasypów Odwołujący wskazuje
również na wadliwość wyceny w zakresie kruszyw niezbędnych do wykonania prac,
o których mowa w poz. 86 przedmiaru (wzmocnienie podłoża - mieszanka z kruszywa
niezwiązanego C90/3, 0/63 mm gr. warstwy po zagęszczeniu 30 cm (materac z kruszywa
KIO 2332/20
łamanego). Otóż na okoliczność wyceny w tym zakresie Budimex S.A. załącza opinię
technologa (zał. 22 do Wyjaśnień 1). Opinia ta wskazuje na dopuszczalność wykorzystania
„własnego” kruszywa 0/31,5mm i zmieszania go z kruszywem 31,5/63. Abstrahując od
prawidłowości tego stanowiska w zakresie merytorycznym, Odwołujący również w tym
zakresie wskazuje, że posiadanie kruszywa nie oznacza kosztu zerowego. Budimex S.A. nie
jest producentem kruszyw, a jeżeli wydobył je z własnej kopalni, to poniósłby znaczne koszty
transporty oraz p
odstawowe koszty związane z wydobyciem (analogiczne do tych
dotyczących nasypów). Kruszywa 0/31,5 występują w znacznej odległości od miejsca
inwestycji. Jeżeli Budimex S.A. jest w posiadaniu materiału to oznacza, że poniósł koszt
nabycia, który powinien być uwzględniony w kalkulacji. Ponadto dochodzi do tego również
koszt mieszania kruszyw.
28.
Wyjaśnienia udzielone przez Budimex S.A. są tym bardziej wątpliwe, jeśli weźmiemy pod
uwagę towarzyszące im okoliczności. Otóż w części jawnej Wyjaśnień 1 Budimex S.A.
wskazuje, że okolicznością przemawiającą za możliwością obniżenia ceny jest własna
kopalnia (która ma posłużyć do pozyskania piasku, niezbędnego do wykonania prac z poz.
83 przedmiaru). Tymczasem kopalnia „Miękowo”, która Budimex S.A. nazywa „własną
ko
palnią”, jest użytkowana przez ten podmiot w oparciu o koncesję terminową, której
ważność upływa 31 grudnia 2020 roku. Biorąc pod uwagę możliwy termin podpisania umowy
z wykonawcą w ramach Postępowania, oznacza to, że posiadana koncesja będzie mieć
minimal
ny lub wręcz zerowy wpływ na realizację inwestycji. (…)
30.
Warto w tym miejscu podkreślić, że z podobną próbą przekonania Zamawiającego o
wyjątkowo sprzyjających wykonawcy Budimex S.A. okolicznościach mających wpływ na
wycenę mamy do czynienia w przypadku kolejnego argumentu, który w wyjaśnieniach
Budimex S.A. urasta do rangi kluczowego, tj. dysponowania własną wytwórnią masy
bitumicznej. Otóż faktem jest, że Budimex S.A. taką wytwórnią dysponuje w ramach
realizowanej „po sąsiedzku” inwestycji związanej z budową drogi S3, jednak argument ten,
jak zostanie wykazane, nie może wpływać na obniżenie kosztów związanych z inwestycją
stanowiącą przedmiot Postępowania.
31.
Po pierwsze, zgodnie ze Szczegółową Specyfikacją Techniczną - branża drogowa i
zieleń, wykonawca realizujący inwestycję zobligowany będzie do dysponowania wytwórnią
stacjonarną (taki wymóg wynika odpowiednio ze str. 152, 183, 210, 231 tej specyfikacji).
Tymczasem wytwórnia, którą dysponuje Budimex S.A. jest wytwórnią mobilną.
32. Po drugie, zgod
nie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego wytwórnia, z której
w ramach budowy S3 korzysta Budimex S.A. nie może być wykorzystywana na potrzeby
realizacji innych inwestycji, zatem jej wykorzystanie na potrzeby zadania stanowiącego
przedmiot Postępowania jest niemożliwe. Ponadto Odwołujący wskazuje, że realizacja
inwestycji w postaci budowy drogi S3 powinna zakończyć się dużo przed terminem
KIO 2332/20
zakończenia budowy drogi 111, zatem wykorzystanie wytwórni również z tej przyczyny
powinno być zakwestionowane. (…)
35.
Pomijając opieranie się w treści wyjaśnień udzielonych przez Budimex S.A. na
utajnionych ofertach podwykonawców, wskazać należy, że ostatnim z konkretnych
argumentów wskazanych przez Budimex S.A. w Wyjaśnieniach 1 jest ten o bliskości
realizowanyc
h inwestycji (dwa odcinki drogi S3 oraz droga dotycząca obejścia Gryfic).
Dowodem mającym przemawiać za prawidłowością wyceny w ramach Postępowania mają
być informacje o wycenie zastosowanej w ramach tamtych zadań. Odwołujący wskazuje, że
dowody te powinny
zostać przez Zamawiającego pominięte. Niezależnie bowiem od poziomu
cen oferowanych w innych postępowaniach, wpływ tego faktu na dokonywania oceny
w ramach Postępowania jest żaden. (…)”
Niezgodność oferty z siwz.
„44. Przedstawiając szczegóły wyceny w zakresie poz. 83 przedmiaru Budimex S.A.
odwołuje się do następujących norm KNR. KNR 2-01 0235-01, KNR 2-02 -214- 05, KNR
2-01 0218-
04. Po pierwsze, już „na pierwszy rzut oka” widać, że Budimex S.A. nie zamierza
wykonać omawianych prac w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Przywołane
pozycje KNR nie przewidują zastosowania walców, lecz uwzględniają koszty związane
z posługiwaniem się spycharką gąsienicową. Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe
wyk
onanie prac oczekiwanych przez Zamawiającego przy wykorzystaniu spycharek. Ich
wydajność bowiem wynosi 0,0328h/m3, co daje 30m3/h wraz z zagęszczeniem.
45.
Aby w poprawny sposób zadośćuczynić oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym
w SIWZ, nale
żało w wycenie uwzględnić koszty ujęte w ramach normy KNR 2-01 0237-07.
To bowiem ta norma przewiduje zagęszczanie nasypów walcami samojezdnymi
wibracyjnymi. Brak jej uwzględnienia w wycenie dobitnie świadczy o zamiarze Budimex S.A.,
który w istocie sprowadza się do wykonania zamówienia w sposób sprzeczny
z wymaganiami SIWZ. Nie jest możliwe uzyskanie wymaganej nośności i zagęszczenia
w technologii przyjętej przez Budimex SA.
46.
Niezależnie od tej wadliwości Odwołujący wskazuje, że załącznik nr 4 do Wyjaśnień 1 nie
uwzględnia konieczności wykonania schodkowania. Aby bowiem w ramach wyceny element
ten mógł zostać uwzględniony należało posłużyć się normą KNR 2-01 0124-04 (Wykonanie
stopni na skarpach nasypów o szer. do 5 m). Brak posłużenia się w wycenie tą normą
świadczy więc o wycenie nieuwzględniającej wszystkich wymagań Zamawiającego.
47.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że trzecim dowodem przemawiającym za wadliwą
wyceną w ofercie Budimex SA. jest koszt transportu. (…)
48.
Podsumowując - Budimex S.A. sporządził wycenę, w której:
a)
nie uwzględnił oczekiwanego przez Zamawiającego zakresu (schodkowanie);
b)
przewidział wykonanie zamówienia w sposób odmienny od wymaganego przez
KIO 2332/20
Zamawiającego (posłużenie się niewłaściwym sprzętem);
c)
nie uwzględnił właściwych kosztów transportu.
49.
Powyższe świadczy o niezgodności oferty z SIWZ. Na marginesie nadmienić należy, że
dowodzi to również zasadności wykazywanego powyżej zarzutu w zakresie rażąco niskiej
ceny. Skoro b
owiem Budimex S.A. wycenił inny (mniejszy) zakres od tego, którego oczekiwał
Zamawiający, to oznacza to, że za tę samą cenę nie jest możliwe wykonanie zakresu
zgodnego z treścią SIWZ.”
Czyn nieuczciwej konkurencji.
„51. Jak zostało przywołane, Budimex S.A. posłużył się w celu wykazania rynkowego
charakteru pozycji 83 przedmiaru, która obejmować powinna koszty uzyskania materiału
(piasek), kalkulacją, zgodnie z którą koszt tego materiału wynosi 0 zł. W pkt. 23 odwołania
wykazano, że posługiwanie się taką wartością jest nieuzasadnione. (…)
54.
Cel wykonawcy posługującego się taką wyceną jest bowiem w oczywisty sposób
nakierowany na eliminację innych przedsiębiorców. Zatem nie mamy tu do czynienia z
wystąpieniem zdarzenia wyłączającego bezprawność działania wykonawcy, jakim jest np.
sprzedaż poniżej kosztów z uwagi na trudności gospodarcze czy działania promocyjne. Nie
można bowiem mówić o uzasadnionym działaniu wykonawcy, który, sprzedając towar
poniżej kosztów, czym to, prowadząc walkę konkurencyjną z innymi podmiotami
funkcjonującymi na rynku (a taka walka jest immanentnym elementów właściwym dla rynku
zamówień publicznych). Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo
zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do
zamówienia publicznego. (…)
58.
W tym miejscu Odwołujący podkreśla, że zarzut ten znajdzie zastosowanie również
w odniesieniu do wyceny pozycji 86 przedmiaru. Odwołujący nie zna szczegółów wyceny
prezentowanej przez Budimex S
.A. w tym zakresie. Można jednak domniemywać, że, skoro
również w odniesieniu do kruszywa niezbędnego do wykonania tej pozycji. Budimex S.A.
powołuje się na zasoby własne (załącznik 22 do Wyjaśnień 1), to możliwe, że również w tym
zakresie przewidział wycenę materiału na poziomie 0 zł. Jeśli okaże się to prawdą (co Izba
będzie mogła zweryfikować w toku postępowania odwoławczego), zarzut w zakresie czynu
nieuczciwej konkurencji będzie zasadny, co z kolei powinno prowadzić do zastosowania art.
89 ust. 1 pkt 3
Pzp również w odniesieniu do tej pozycji przedmiaru.”
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2) odrzucenia oferty Budimex S.
A. jako zawierającej rażąco niską cenę, niezgodną z siwz
oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
KIO 2332/20
Pismem z dnia 21.09.2020 r. wykonawca BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9,
01-204 Warszawa
(dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
W trakcie rozprawy strony
oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku
Recław - Stepnica o długości ok. 23,24 km.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 86.057.792,00 zł netto, co stanowi
105.851.084,00
zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 100.802.890,54 zł brutto.
Przys
tępujący złożył ofertę z ceną 91.709.251,18 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
przystępującego jest niższa o ok. 13% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT oraz o ok. 9
% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
W dziale XVIII siwz zamawiający wskazał m.in.:
1.
Zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe.
2.
Cena brutto zostanie wyliczona przez Wykonawcę w Wycenionych przedmiarach robót.
4.
Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę nie będą zmieniane w toku realizacji
zamówienia.
Pismem z dnia 29.05
.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty BUDIMEX
S.A. jako najkorzystniejszej.
Wybór ten został zakwestionowany poprzez wniesienie
odwołania w sprawie KIO 1289/20. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła ww. odwołanie i
nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wezwanie wykonawcy Budimex S.A.
– na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyceny wskazanych w odwołaniu części składowych oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 10.08.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczących
czynników kształtujących ceny jednostkowe zawarte w Wycenionym Przedmiarze Robót
„Branża drogowa i zieleń”, w szczególności dotyczących łącznie 23 pozycji kosztorysowych
z zakresu: roboty ziemne, podbudowa, nawierzchnia, roboty wykończeniowe, tymczasowe
KIO 2332/20
poszerzenie jezdni. Zamawiający wskazał, że ww. pozycje zostały skalkulowane na
szczególnie niskim poziomie w stosunku do kosztorysu inwestorskiego oraz do średnich cen
j
ednostkowych pozostałych ofert. Pozycje te w znacznym stopniu wpływają na poszczególne
elementy „Branży drogowej i zieleni”, które kształtują się następująco:
Elementy
Wartość
branży z oferty
Wykonawcy
Budimex PLN
Wartość branży
z kosztorysu
inwestorskiego
PLN
Średnia
wartość branży
z pozostałych
ofert
PLN
D-02.OO.OO ROBOTY ZIEMNE
4 240 316,25
12 333 138,01
14 501 512,79
D-04.OO.OO PODBUDOWA
8 511 76428
14 446 362,56
14 891 870,83
D-05.OO.OO NAWIERZCHNIA
7 841 175,08
20 930 469,45
17 726 596,29
D-06.OO.OO ROBOTY
WYKONCZENIOWE
1 309 817,10
5 165 495,15
3 924 568,93
TYMCZASOWE POSZERZENIE JEZDNI
158 149,60
546 750,89
541 174,68
Zamawiający dodał, że w wyjaśnieniach należy odnieść się do możliwości zrealizowania
robót dotyczących ww. pozycji kosztorysowych za oferowane kwoty, przede wszystkim
podać szczegółowe wyliczenia poszczególnych czynników kształtujących każdą z ww. cen
jednostkowych.
Ponadto zamawiający zażądał podania przewidywalnego zysku z realizacji
przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi z
dnia 17.08.2020 r. przystępujący zawarł wyjaśnienia podzielone na
część jawną i tajną. W części jawnej przystępujący m.in. wskazał:
1)
na inne roboty, które realizuje w tej samej okolicy i korzysta z tych samych
podw
ykonawców, przez co: „Na obniżenie cen ma wpływ przede wszystkim zapewnienie
podwykonawcom ciągłości pracy w okresie całego roku i lat kolejnych”.
2)
„Dzięki
prowadzeniu
szeregu
inwestycji
na
terenie
m.in.
Województwa
Zachodniopomorskiego (gdzie planowana jest do wykonania inwestycja stanowiąca
przed
miot niniejszego zamówienia), ale też w innych lokalizacjach w skali kraju, oraz
stałej współpracy z wieloma producentami, podwykonawcami i dostawcami materiałów dla
potrzeby swojej bieżącej działalności Budimex S.A. otrzymał bardzo korzystne oferty
w zakresie m.in. dostaw materiałów”.
3)
„Strategią Wykonawcy, dającą przewagę konkurencyjną jest działalność na konkretnym,
precyzyjnie określonym terytorium, co wiąże się z doskonałą znajomością uwarunkowań
lokalnych i możliwością wykorzystania lokalnych zasobów. Należą do nich przede
wszystkim
– znajdujące się w pobliżu terenu budowy - własna kopalnia z odpowiednią
koncesją na wydobycie oraz wytwórnia masy bitumicznej. Dzięki ciągłej współpracy
z dostawcami materiałów do produkcji mieszanek, Budimex S.A. otrzymuje korzystne
KIO 2332/20
ceny na ich dostawę, co pozwala na uzyskanie atrakcyjnej ceny mieszanek w stosunku do
cen katalogowych
”.
Do wyjaśnień przystępujący dołączył dowody w postaci m.in. ofert podwykonawców,
koncesji na wydobywanie pi
asku, opinii technologa, wyceny robót ziemnych.
Pismem z dnia 26.08.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego ponownie o złożenie
wyjaśnień, w szczególności dotyczących:
1)
przewidywanego zysku na poszczególnych pozycjach kosztorysowych wymienionych
w piśmie zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2020 r., branży drogowej i zieleni,
2) przewidywanego zy
sku w branży drogowej i zieleni,
3)
przewidywanego zysku dla całego przedmiotu umowy, w zależności od przyjętego
sposobu wykonania (przy udziale p
odwykonawców lub samodzielnie),
4)
wykazania, że ceny przyjęte w kalkulacji są realne i opierają się na aktualnych
ofertach.
W odpowiedzi z dnia 02.09.2020 r. przystępujący udzielił wyjaśnień, które w części
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 07.09.2020 r
. zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego. W szczególności Izba
nie zgodziła się z zamawiającym, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu
odwołania, gdyż – jak twierdzi zamawiający - w razie jego uwzględnienia, zamawiający
będzie mógł unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie
z ustalonym orzecznictwem w tej sprawie, interesu wykonawcy w ww. sytuacji należy
upatrywać w tym, że będzie on mógł ubiegać się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez
zamawiającego postępowaniu. Tak rozumiany interes we wniesieniu odwołania został
KIO 2332/20
potwierdzony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie z dnia 5 kwietnia
2016 r. C-689/13 (pkt 27 i 28 orzeczenia). W tym sta
nie rzeczy Izba stwierdziła, że nie ma
podstaw do
oddalenia odwołania z powodu braku interesu po stronie odwołującego.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że nie może być
uwzględniona argumentacja, zgodnie z którą zakwestionowane przez odwołującego pozycje
w ofercie przystępującego, nie dotyczą istotnych części składowych ceny, dlatego też nie
mogą świadczyć o rażąco niskiej cenie tej oferty. Należy zauważyć, że nakazując
zamawiającemu wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1289/20 przesądziła, że pozycje te
zawierają istotne części składowe ceny oferty i na obecnym etapie postępowania
kwestionowanie tej okoliczności jest już spóźnione.
KIO 2332/20
Odnosząc się do konkretnych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie
przystępującego, przede wszystkim Izba musi wyjaśnić, że z uwagi na zastrzeżenie
większości wyjaśnień przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadnienie
wyroku w tym zakresie musi pozostać na takim poziomie ogólności, aby zastrzeżone
informacje nie zostały ujawnione.
W stosunku do zakwestionowanych przez odwołującego pozycji z przedmiaru
przystępującego, Izba ustaliła zatem, co następuje:
1) Poz. 82 i 83
– przystępujący w wyjaśnieniach podał podwykonawcę, z którym zawarł
umowę na wykonanie wykopów i nasypów, jak też podał jego ceny za wykop
z transportem, w
zależności od odległości. Przystępujący wskazał też rozwiązanie będące
podstawą kalkulacji cen w ww. pozycjach oraz dodał, że jedynie w sytuacji, gdyby
zastosowanie tego rozwiązania okazało się niewystarczające, dowiezie materiał z własnej
kopalni, przy czym ryzyko to (ocenione jako niskie) zostało wkalkulowane w odpowiednich
pozycjach.
Izba sprawdziła ponadto wszystkie oferty podwykonawców, dołączone jako
dowody do obu wyjaśnień przystępującego i stwierdziła, że we wszystkich tych ofertach
ceny w ww. pozycjach
są niższe niż wskazane przez przystępującego w przedmiarze.
2) Poz. 85 -
przystępujący w wyjaśnieniach podał podwykonawcę, z którym współpracuje od
lat i „posiada bardzo duże rabaty”, a także cenę od tego podwykonawcy. Izba sprawdziła
ponadto
wszystkie oferty podwykonawców, dołączone jako dowody do obu wyjaśnień
przystępującego i stwierdziła, że we wszystkich tych ofertach ceny w ww. pozycji są
niższe niż wskazana przez przystępującego w przedmiarze.
3) Poz. 87 - p
rzystępujący wskazał rozwiązanie będące podstawą kalkulacji cen w ww.
pozycji wraz ze wskazaniem rozbicia wyliczonego kosztu na poszczególne elementy
wy
nikające z zastosowanego rozwiązania. Izba stwierdziła także, że we wszystkich
ofertach
podwykonawców, dołączonych jako dowody do obu wyjaśnień przystępującego,
ceny ww. pozycji są niższe niż wskazana przez przystępującego w przedmiarze.
4) Poz. 95
– przystępujący wskazał rozwiązanie będące podstawą kalkulacji cen w ww.
pozycji wraz ze wskazaniem rozbicia wyliczonego kosztu na poszczególne elementy
wynikające z zastosowanego rozwiązania. Izba sprawdziła też wszystkie oferty
podwykonawców, dołączone jako dowody do obu wyjaśnień przystępującego i stwierdziła,
że we wszystkich tych ofertach ceny w ww. pozycji są niższe niż wskazana przez
przystępującego w przedmiarze.
5) Poz. 96
– przystępujący podał rozbicie cenowe kosztów składających się na tę pozycję.
Izba ustali
ła, że ceny ww. pozycji we wszystkich ofertach podwykonawców, dołączonych
jako dowody do obu wyjaśnień przystępującego są niższe niż wskazana przez
przystępującego w przedmiarze.
KIO 2332/20
6) Poz. 97 i 101
– przystępujący powołał się na własną wytwórnię mas bitumicznych i
w trzech załącznikach do wyjaśnień przedstawił szczegółowe kalkulacje na wszystkie
wymagane mieszanki oraz porównanie cen podbudowy z kosztami innego niedawno
zrealizowanego zadania.
Izba sprawdziła ponadto wszystkie oferty podwykonawców,
dołączone jako dowody do obu wyjaśnień i stwierdziła, że we wszystkich tych ofertach
ceny w ww. pozycjach są niższe niż wskazane przez przystępującego w przedmiarze.
Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wyjaśnień
pr
zystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, nie potwierdził się. W szczególności
Izba ustaliła, że przystępujący udzielił rzetelnych wyjaśnień znajdujących oparcie
w
załączonych dowodach. Uwagę zwracają oferty podwykonawców potwierdzające ceny
przyjęte przez przystępującego, przy czym przystępujący nawet wskazując na jednego
podwykonawcę, z którym zamierza współpracować w danym zakresie, dołączał dodatkowo
oferty jeszcze innych podwykonawców, co tym bardziej uwiarygadnia podawane przez niego
ceny jako realne i rynkowe.
Wśród innych dowodów należy też wskazać na dowody
potwierdzające cenę kruszywa i jego transportu. Ponadto, w ocenie Izby nie ma znaczenia
w świetle postawionych zarzutów, czy wytwórnia mas bitumicznych jest stacjonarna, gdyż
zarzucana niezgodność oferty z siwz, dotyczyła w odwołaniu innej kwestii. Skoro zresztą
zamawiający nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem wytwórni stacjonarnej, to możliwe
jest uznanie za taką również wytwórni funkcjonującej w danym miejscu od dłuższego czasu i
przypisanej do realizacji różnych kontraktów. W związku z powyższym Izba nie znalazła
podstaw do odrzucenia oferty
przystępującego w oparciu o art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji, wobec nieuznania
zasadności ww. zarzutu, nie potwierdził się
również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Odnosząc się do kwestii zgodności oferty z siwz, Izba w pierwszej kolejności ustaliła,
że zarówno w przedmiarze stanowiącym część oferty, jak i we wszystkich dokumentach
dołączonych do wyjaśnień przystępującego, w poz. 83 ujęte jest schodkowanie
z transportem.
Wyjątek stanowi powoływany przez odwołującego załącznik nr 4 do wyjaśnień
z dnia 17.08.2020 r., w którym faktycznie dla ww. pozycji nie wymieniono schodkowania i
transportu, za to dopisano użycie spycharek (zamiast walców).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Z
godnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
KIO 2332/20
W przedmiotowej sprawie należy zwrócić uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odnosi się do zgodności oferty z siwz, natomiast załącznik nr 4 do wyjaśnień
przystępującego nie jest ofertą. Izba podziela przy tym pogląd, że co do zasady udzielane
wyjaśnienia należy uwzględniać do oceny zgodności oferty z siwz, niemniej jednak w tej
sprawie mamy do czynie
nia ze szczególną sytuacją, kiedy to oferta jest zgodna z siwz,
a jedynie wyjaśnienia – udzielane zresztą w całkiem innym celu niż wykazanie zgodności
oferty z siwz (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) – zgodność tę podważają, pozostając przy
tym
w sprzeczności z treścią pozostałych dokumentów składających się na te same
wyjaśnienia. Analiza tego szczególnego przypadku prowadzi do wniosku, że zgodność oferty
przyst
ępującego z siwz należy stwierdzić w oparciu przede wszystkim o treść samej oferty
(zgodnie z
ww. przepisem) oraz przeważającej części dokumentów dołączonych do
wyjaśnień, gdzie ewidentnie wymieniono wymagane w siwz schodkowanie i transport.
Wskazanie natomiast w załączniku nr 4 spycharki należy, w świetle treści wszystkich
pozostałych dokumentów, potraktować tak, jak należałoby je potraktować, gdyby zostało
wpisane do oferty, czyli jako omyłkę możliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, by z powodu błędnie opisanej pozycji
w jednym dokumencie dołączonym do wyjaśnień, sprzecznym z innymi dokumentami
składanymi przez przystępującego (w tym z samą ofertą), stwierdzić zasadność odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w odwołaniu nie są zasadne i
pos
tanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2517/20 z dnia 2020-11-18
