rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2517/20
KIO 2517/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą JG-BUD J. G. oraz P.W.N. Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Muzyczną im. Ignacego Jana
Paderewskiego w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe „Budopol – Poznań”
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2517/20 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą JG-BUD J. G. oraz P.W.N. Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Muzyczną im. Ignacego Jana
Paderewskiego w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe „Budopol – Poznań”
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2517/20 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą JG-BUD J. G. oraz P.W.N. Budownictwo Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą oraz
nakazuje
powtórzenie czynności badania i ocen ofert, w tym wezwanie ww.
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu,
o
którym
mowa
w punkcie 5.3.3. lit. a) SIWZ.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Akademię Muzyczną im.
Ignacego Jana Paderewskiego w Poznaniu i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą JG-BUD J. G. oraz P.W.N. Budownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego – Akademii Muzycznej im. Ignacego Jana
Paderewskiego w Poznaniu na rzecz
Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą JG-BUD J. G. oraz P.W.N. Budownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2517/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Akademia Muzyczna im. I.J. Paderewskiego w Poznaniu [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
przebudowę i remont zabytkowego budynku Akademii
Muzycznej im. I. J. Paderewskiego w Poznaniu
(znak postępowania: 6/AM/2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 sierpnia 2020 r. pod numerem 577071-N-2020.
W dniu 5
października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JG-BUD J. G. oraz P.W.N.
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział
w Postępowaniu;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, opcjonalnie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp,
w
szczególności
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
bezzasadne wykluczenie Odwołującego jako niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu, oraz w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę
wykluczonego
z
postępowania,
z
pominięciem
procedury,
o
której
mowa
w art. 26 ust. 3 lub w art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp;
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Budopol - Poznań Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu jako oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji Postępowania.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
3. unieważnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego a w konsekwencji o odrzuceniu jego
oferty;
4. nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
5. a
lternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku opisanego w pkt 4 powyżej -
nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert, w tym wezwanie Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 lub opcjonalnie na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu;
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał pkt 5.3.3. lit. a SIWZ, pkt 5.3.6 –
5.3.10 SIWZ.
Odwołujący przywołał treść zobowiązania Firmy Architektoniczno – Budowlanej
Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. j. [dalej „Architekton”]. Odwołujący
wskazał także na pkt 7 oferty. Wskazał, iż Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego,
w
tym
wszystkich
powyżej
opisanych
dokumentów
i
w
dniu
17 wrze
śnia 2020 r. wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia
w wyznaczonym terminie dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
zgo
dnie z pkt 8.6 SIWZ, co jest jednoznaczne z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej
oceniona. Nie budził więc wątpliwości Zamawiającego sposób udziału Architekton w realizacji
zamówienia. W odpowiedzi na w/w wezwanie Odwołujący złożył wymagane dokumenty, a
wśród nich m.in. wykaz wykonanych robót budowlanych - robotę zrealizowaną przez
Architekton wraz z dokumentem potwierdzającym jej należytą realizację.
Odwołujący wskazał, iż w dniu 30 września 2020 r. Zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej - Budopol
-
Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, jako oferty, która otrzymała największą ilość
punktów, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 15 SIWZ, oraz o wykonawcach
wykluczonych,
w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
o odrzuceniu jego oferty. W piśmie tym Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w zakresie
spełnienia warunku referencyjnego, o którym mowa w pkt 5.3.3 lit. a) SIWZ powołał się na
zasoby Archi
tekton, która w/w warunek spełniła, co w szczególności potwierdziło prawidłowo
złożone na wezwanie Zamawiającego poświadczenie należytego wykonania robót
budowlanych, wystawione przez Gminę Rakoniewice w dniu 5 grudnia 2018 roku. Nie jest więc
kwestią sporną spełnienie przez Architekton w/w warunku podmiotowego. Zamawiający w
treści pisma uznał również za prawidłowe oświadczenie Architekton o udostępnieniu zasobów
Odwołującemu, kwestionując jednak tym razem zakres prac, jakie miałyby zostać
zrealizowane prz
ez podmiot użyczający zasoby, mający zapewnić realny udział tego podmiotu
przy realizacji zamówienia. Zamawiający w ocenie tej ograniczył się jednak wyłącznie do prac
wynikających z treści załącznika nr 4 do SIWZ - pozycji 2.2.2.26 - 2.2.2.31 - Wykazu pozycji
Zbiorczego Zestawienia Kosztów (prace związane ze stolarką drzwiową), całkowicie ignorując
zakres podwykonawstwa w zakresie prac konserwatorskich oraz czynnego udziału Architekton
jako doradcy technicznego podczas realizacji całości zamówienia. Odwołujący przywołał
wyrok KIO sygn. akt: KIO 2658/19 i wskazał, że Architekton w treści zobowiązania wyraźnie
wskazał, że będzie przez cały okres inwestycji czynnie uczestniczył w doradztwie technicznym
w trakcie prowadzenia budowy, będąc jednocześnie podwykonawcą i wykonując także inne
prace w ramach przedmiotu zamówienia (prace konserwatorskie oraz prace związane ze
stolarką drzwiową), co przekłada się na realny transfer doświadczenia i udział tego podmiotu
w realizacji przedsięwzięcia.
Dodatkowo Zamawiający odniósł wartość deklarowanych przez Architekton prac do
wartości całości zamówienia. Odwołujący zauważył, że procentowy zakres inwestycji, która
zostanie powierzona podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, powinna zostać
odniesiona procentowo do zakres
u, a nie wartości takich prac, ponieważ wartość prac, ze
względu np. na sposób rozliczenia pomiędzy stronami, może być niemiarodajna. Ponadto
zakres tych prac powinien odnosić się faktycznie do zakresu prac, które zostały określone
w opisie warunku udziału w postępowaniu, a których realizacje wykonawca wykazuje za
pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego, a nie do całościowego zakresu prac stanowiących
przedmiot zamówienia (w tym przypadku Zamawiający odniósł fragmentaryczną wartość
umowną ze zobowiązania, dotyczącą wyłącznie stolarki drzwiowej, do wartości całej oferty
Odwołującego). Na potwierdzenie ww. stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO 550/20,
597/20.
Biorąc jednak pod uwagę stanowisko Zamawiającego, że faktyczny zadeklarowany
udział Architekton, włącznie z czynnym udziałem w charakterze doradcy, nie gwarantowałby
realnej możliwości korzystania przez Odwołującego z tych zasobów, przed wykluczeniem
Odwołującego z postępowania jako podmiotu, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający był zobowiązany do skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3,
lub opcjonalnie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, wzywając Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
jeśli dokumenty przedłożone wraz z ofertą zawierały błędy lub budziły wątpliwości
Zamawiającego. Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby na potwierdzenie ww. stanowiska.
Odwołujący wskazał, że czynność wezwania Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy
Pzp nie może być pominięta przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia, ze skutkiem odrzucenia jego oferty. Czynność ta jest traktowana
w ustawie jako obligatoryjna, a nie uzależniona od woli Zamawiającego - tak wyrok KIO 726/20.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy
przed Izbą wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o k
tórej mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 6 października 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlano
–
Usługowe
„Budopol
–
Poznań”
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Poznaniu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu
9
października 2020 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami, wezwania
skierowane do Odwołującego pismem z dnia 10 i 17 września 2020 r. oraz zawiadomienie
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z dnia 30 września 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
3 listopada 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 5.3.3 lit. a SIWZ, w
ykonawca spełni warunek dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej,
o którym mowa w pkt 5.2.1. lit. c) SIWZ, jeżeli wykaże, że wykonał
należycie, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę
budowlaną w istniejącym budynku użyteczności publicznej, wpisanym do rejestru zabytków,
polegającą
na
jego
przebudowie
–
w
rozumieniu
art.
3
ust.
7a
Pb
i obejmującą: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji elektrycznych, roboty instalacji
sanitarnych, o wartości minimum 5.000.000,00 PLN brutto. Przez budynek użyteczności
publicznej należy rozumieć budynek w rozumieniu przepisu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury
z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 2015 r. Poz. 1422). Jeżeli wartość ww.
roboty budowlanej zostanie podana
w walucie obcej, wartość ta zostanie przeliczona na PLN
wg średniego kursu PLN w stosunku do walut obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank
Polski
(Tabela A kursów średnich walut obcych) w dniu zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, albo w dniu następnym, jeżeli w tym dniu
NBP nie ogłaszał średnich kursów walut obcych. W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, ww. warunek musi spełniać samodzielnie co
najmniej jeden
z wykonawców.
Stosownie do pkt 5.3.6 SIWZ, zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp
wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomic
znej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
W myśl pkt 5.3.7 SIWZ, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zmawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
Zgodnie z pkt 5.3.8 SIWZ,
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez
inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22
i ust. 5 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z punktem 5.3.9. jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu,
o którym mowa w art. 22a ust. 1 Pzp, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
Z
amawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: a) zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub b) zobowiązał się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuację
finansową
lub
ekonomiczną,
o
których
mowa
w art. 22a ust. 1 Pzp.
W myśl punktu 5.3.10. SIWZ, w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach
lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w
szcze
gólności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób
wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia
publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego; 4) czy podmiot
, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Zamawiający wymaga, aby usługi lub roboty budowlane przewidziane do realizacji przez ww.
podmiot wskazane zostały jako poszczególne pozycje zbiorczego zestawienia kosztów. Jeżeli
dana pozycja zbiorczego zestawienia kosztów jest tylko w części przewidziana do realizacji
prze
z ww. podmiot, to należy taką sytuację wyczerpująco i jednoznacznie opisać. Brak ww.
opisu w odniesieniu do danej pozycji zbiorczego zestawienia kosztów, zamawiający potraktuje
jako zobowiązanie ww. podmiotu do realizacji tego zakresu w całości (100%) przez niego.
Zgodnie z punktem 12.18 SIWZ, oferta winna zawierać m.in. Zbiorcze Zestawienie
Kosztów sporządzone w układzie zgodnym z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt. 5.3.3 l
it. a SIWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – Firma
Architektoniczno
– Budowlana Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. j. Do
oferty Odwołujący załączył zobowiązanie ww. podmiotu, z którego wynika:
1. zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu: zdolność techniczna
w zakresie spełnienia wymagania określonego w SIWZ dotyczącego przeprowadzonych
realizacji,
2. sposób wykorzystania w/w zasobów: korzystanie z doświadczenia firmy,
3. zakres i okres udziału Architekton: udział przez cały okres prowadzenia budowy; zakres:
czynne uczestnictwo przy doradztwie technicznym w trakcie prowadzenia budowy,
4. z
apewnienie wykonania zamówienia/części zamówienia, w tym wskazanie charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem: wykonanie części prac jako
podwykonawca, w szczególności prace konserwatorskie.
Ponadto
Architekton zobowiązał się do wykonania części prac, zgodnie z tabelą:
2.2.2.26 - 2.2.2.31 -
pozycji dotyczących przeprowadzenia renowacji stolarki drzwiowej, za
uzgodnioną kwotę 45.000,00 zł netto.
W dniu 10 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 2f ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, wskazanych w pkt. 6.1 oraz 6.2 SIWZ.
P
ismem z dnia 16 września 2020 r. Odwołujący złożył m.in. wykaz robót budowlanych
(załącznik nr 6 do SIWZ) wraz z poświadczeniem należytego wykonania robót budowlanych z
dnia 5 grudnia 2018 r.
Wykonawca wykazał się realizacją zadania pn. „Termodernizacja wraz
z przebudową budynku administracyjnego – pałac w Rakoniewicach” o wartości roboty
budowlanej 7 346
187,20 zł brutto zrealizowanej przez Architekton. Z treści złożonego
poświadczenia wynikało m.in., że ww. obiekt jest wpisany do rejestru zabytków, a zakres prac
obejmował roboty budowlane, roboty sanitarne oraz roboty elektryczne.
Pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wskazanych w p
kt. 6.1 oraz 6.2 SIWZ wskazując w szczególności, że poświadczenie
należytego wykonania robót budowlanych powinno być potwierdzone za zgodność
z oryginałem przez podmiot, którego to poświadczenie dotyczy (Architekton).
Pismem z dnia 24 września 2020 r. Odwołujący uzupełnił ww. poświadczenie
poświadczone za zgodność z oryginałem przez wspólnika Architekton.
W dniu
30 września 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z uwagi na niespełnianie warunków udziału
w postępowaniu, uznając jednocześnie ofertę wykonawcy wykluczonego za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący w zakresie
warunku, o którym mowa w punkcie pkt 5.3.3 lit. a SIWZ powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego
– Architekton, która ww. warunek spełniała, co w szczególności potwierdzało
prawidłowo złożone na wezwanie Zamawiającego poświadczenie należytego wykonania robót
budowlanych, wystawione przez Gminę Rakoniewice z dnia 5 grudnia 2018 r. Wykonawca
dostarczył
w
ofercie
prawidłowe
(w
oryginale)
zobowiązanie
Architekton,
w którym podmiot ten zadeklarował udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca
w zakresie pozycji 2.2.2.26
– 2.2.2.31 ZZK. W złożonym zobowiązaniu Architekton oświadczył,
że ww. pozycje ZZK wykona za kwotę uzgodnioną z wykonawcą w wysokości 45 000 zł netto.
Zamawiający podniósł, że wykonawca w ofercie wskazał firmę Architekton jako podmiot, na
którego
zasobach
polega
w
celu
wykazania
spełniania
warunku
udziału
w postępowaniu określonego w pkt 5.3.3 lit. a SIWZ, a także wskazał ww. pozycje ZZK, które
ten podmiot wykona jako podwykonawca.
Pozycje te w swojej ofercie wykonawca wycenił na
kwotę 47 600 zł netto, co stanowi 0,54% wartości oferty netto, która wynosi 8 770 000 zł.
Zamawiający wskazał, że udział firmy Architekton w realizacji zamówienia jest
niewystarczający, aby mogło ono zostać wykonane w sposób należyty, a zobowiązanie
złożone w ofercie miało na celu jedynie wykazanie spełniania warunku, bez dalszego realnego
udziału w wykonaniu robót budowlanych. Zamawiający przywołał treść art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp i wskazał, że wykonawca w ofercie przedstawił tylko jedną robotę budowlaną
na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 5.3.3. lit. a SIWZ, którą wykonała
firma Architekton. Oznacza to, że w zakresie tego warunku wykonawca w 100% polega na
zdolnościach technicznych i zawodowych firmy Architekton. Wobec powyższego
podwykonawstwo w zakresie 0,54% wartości zamówienia nie odpowiada zdolnościom
technicznym i zawodowym niezbędnym do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, iż
w rozpatrywanym stanie faktycznym nie jest dopuszczalne żądanie zastąpienia podmiotu
udostępniającego swoje zdolności innym podmiotom w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
ponieważ nie zostały spełnione przesłanki określone tym przepisem. Zamawiający powołał się
na wyrok KIO z dnia 23 października 2018 r. sygn. akt: KIO 2083/18.
W dniu
30 września 2020 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe „Budpol – Poznań” Sp. z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne wykluczenie
Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz uznania jego oferty za odrzuconą potwierdziły się.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art.
24 ust. 4 ustawy Pzp).
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ek
onomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu,
wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zam
awiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Dalej, zgodnie z ust. 3
ww. przepisu, z
amawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty
zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5
. Nadto, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp). Z kolei w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
ustawodawca przewidział sytuację, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy
wykluczenia,
zamawiający
żąda,
aby
wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w ust. 1.
Izba wskazuje, że w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp podmiot trzeci zobowiązany jest
do zrealizowania robót budowlanych, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych
niniejszym przepisem zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w
sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie
wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie
na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17).
Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie
został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia.
Jak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (sygn. akt
X Ga 331/16) wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (obecnie
art. 22a ustawy Pzp), musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem.
Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich
okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał
miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne,
wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu,
a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego
podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia
25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16). Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
wymaga zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że
stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych
zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych
dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie
dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów
innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony
zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony (por. wyrok KIO z 10 maja 2016 r., sygn.
akt KIO 661/16).
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż obowiązkiem Odwołującego, który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, tj.
Architekton w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ
było wykazanie, iż ww. podmiot trzeci zrealizuje zamówienie
w takim zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie, tj. w zakresie wykonania roboty
budowlanej w istniejącym budynku użyteczności publicznej, wpisanym do rejestru zabytków,
polegającej
na
jego
przebudowie
–
w
rozumieniu
art.
3
ust.
7a
Pb
i obejmującej: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji elektrycznych, roboty instalacji
sanitarnych, o wartości minimum 5.000.000,00 PLN brutto. Tylko bowiem wówczas można
byłoby uznać, iż udostępnienie zasobów jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny
spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a nie miało jedynie wymiar czysto
formalny.
Ma to o tyle szczególne znaczenie, iż Odwołujący nie wykazywał się w toku
postępowania własnym doświadczeniem, a jedynie doświadczeniem podmiotu trzeciego. Tym
samym tylko realny i adekwatny udział Architekton w zakresie wszystkich prac wymaganych
przez Zamawiającego, tj. robót ogólnobudowlanych, robót instalacji elektrycznych oraz robót
instalacji sanitarnych wykonanych w istniejącym budynku użyteczności publicznej wpisanym
do
rejestru
zabytków
o
wartości
min.
5 000 000
zł
w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego mógłby zapewniać Zamawiającemu
rękojmię jego należytego wykonania.
W ocenie Izby analiza oświadczeń i dokumentów złożonych przez Odwołującego
potwierdza, że podmiot Architekton ma stosowne doświadczenie potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ, nabyte przy
realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Termodernizacja wraz z przebudową budynku
administracyjnego
– pałac w Rakoniewicach”. Powyższe nie było zresztą sporne między
Stro
nami postępowania odwoławczego. Jednakże podkreślić należy, iż zakres
udostępnionych przez Architekton na rzecz Odwołującego zasobów był zbyt wąski
w stosunku do w ww. warunku udziału w postępowaniu, przez co nie można uznać, iż
wykonawca warunek udziału w postępowaniu spełnił. Raz jeszcze wskazać należy, że aby
uznać warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 5.3.3 lit. a SIWZ za spełniony
wykonawca winien wykazać się m.in. wykonaniem roboty budowlanej polegającej na
przebudowie
– w rozumieniu art. 3 ust. 7a Pb i obejmującej: roboty ogólnobudowlane, roboty
instalacji elektryczn
ych, roboty instalacji sanitarnych, o wartości minimum 5.000.000,00 PLN
brutto. Z kolei z treści zobowiązania Architekton wynika, że podmiot ten będzie uczestniczył w
doradztwie technicznym w trakcie prowadzenia budowy, wykona jako podwykonawca prace
konse
rwatorskie, w tym dotyczące stolarki drzwiowej. Z powyższego w sposób jednoznaczny
wynika,
że
Odwołujący
nie
wykazał
się
posiadaniem
doświadczenia
w zakresie prac ogólnobudowlanych, instalacji elektrycznych oraz sanitarnych za kwotę min.
5 000
000 zł zrealizowanych w budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru
zabytków. Innymi słowy, Zamawiający nie ograniczył warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ wyłącznie do prac konserwatorskich, w tym stolarki
drzwiowej za
kwotę ok. 45 000 zł netto. Z kolei wskazywane przez Odwołującego doradztwo
techniczne w trakcie prowadzenia budowy ma charakter tak ogólny, że w ocenie Izby nie
potwierdza realności udostępnionych zasobów w zakresie wymaganym warunkiem, w
szczególności nie wskazuje, że Architekton stosownie do treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podkreślić
należy, iż przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego jest wykonanie robót
budowlanych, a nie usługi nadzoru nad robotami budowlanymi. Stąd też Zamawiający
w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ
w
ymagał doświadczenia wykonawcy w wykonaniu (realizacji) konkretnych robót budowalnych,
a nie w świadczeniu usług doradztwa technicznego.
Podsumowując stwierdzić należy, że zakres udziału podmiotu trzeciego – Architekton
wynikający ze złożonego zobowiązania był zbyt wąski w zestawieniu z treścią warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ, przez co nie sposób uznać, by
Odwołujący warunek spełnił.
Dalej Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że
w
okolicznościach tej sprawy, brak było podstaw do wezwania Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ jako, że
niedopuszczalna jest zmiana podmiotu trzeciego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia oraz z uwagi na wystosowane już do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
pismem z dnia 17 września 2020 r.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego wskazać należy, iż przepis
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp określa działania zamawiającego w stosunku do wykonawcy,
w sytuacji gdy zgłoszony podmiot trzeci na zasoby którego się powoływał, nie potwierdził
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z powyższego przepisu w ww.
okolicznościach zamawiający żąda od wykonawcy samodzielnego wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu lub zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub
podmiotami.
Inaczej rzecz ujmując, ww. przepis daje wprost możliwość zmiany podmiotu
trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez
zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich
zdolności.
Kolejno
wskazać należy, iż wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia stosownych
dokumentów i oświadczeń celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia wykonawcy nie stało na przeszkodzie wystosowane już do
Wykonawcy wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pz
p do uzupełnienia poświadczenia
należytego wykonania robót budowlanych potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez
podmiot, którego to poświadczenie dotyczyło (Architekton). Stwierdzić należy, iż czynność
Zamawiającego polegająca na weryfikacji złożonych przez Odwołującego dokumentów celem
wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu była wadliwa. Zamawiający nie
przeprowadził badania dokumentów podmiotowych Odwołującego kompleksowo, tj.
poprzestał na zbadaniu formy dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, pomijając merytoryczną treść
złożonych oświadczeń i dokumentów. Jakkolwiek podzielić należy ugruntowane od wielu lat w
orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie, to nie sposób uznać,
aby w przedmiotowej sprawie wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miałoby pozostawać
w sprzeczności z tą zasadą. W doktrynie oraz orzecznictwie Izby dopuszcza się powtórzenie
czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ale dotyczy to wyłącznie sytuacji, gdy
pierwsze wezwanie było nieprawidłowe lub niekompletne (tak KIO w wyroku z dnia 27 marca
2018 r. sygn. akt KIO 493/18).
W świetle powyższego zauważyć trzeba, że gdyby Zamawiający
przeprowadził ww. czynność kompleksowo, to kwestia poprawienia formy poświadczenia
należytego wykonania robót budowlanych wystawionego na rzecz Architekton miałaby wtórne
znaczenie wobec faktu, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ z przyczyn omówionych powyżej.
Z uwagi na powyższe okoliczności czynność Zamawiającego polegającą na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą należało
uznać za nieprawidłową. Zamawiający winien wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ.
Dodatkowo Izba wskazuje, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp ma jednokrotną możliwość przedłożenia Zamawiającemu wymaganych
dokumentów niezawierających błędów dotyczących zgłoszonego już podmiotu trzeciego,
co w okolicznościach niniejszej sprawy może mieć miejsce, w sytuacji przedłożenia przez
Odwołującego prawidłowego zobowiązania podmiotu Architekton, bądź też złożenia
wszystkich dokumentów wymaganych w SIWZ dotyczących nowego podmiotu trzeciego
(łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) albo samodzielnego potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. W końcu dodać trzeba, że art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp nie wprowadza odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasady uzupełnienia dokumentów
dla podmiotów trzecich.
W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
w
ybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe „Budopol – Poznań”
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jako najkorzystniejszej, a także skorelowany z ww. zarzutami
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 13 600 zł.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą JG-BUD J. G. oraz P.W.N. Budownictwo Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą oraz
nakazuje
powtórzenie czynności badania i ocen ofert, w tym wezwanie ww.
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu,
o
którym
mowa
w punkcie 5.3.3. lit. a) SIWZ.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Akademię Muzyczną im.
Ignacego Jana Paderewskiego w Poznaniu i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą JG-BUD J. G. oraz P.W.N. Budownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego – Akademii Muzycznej im. Ignacego Jana
Paderewskiego w Poznaniu na rzecz
Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą JG-BUD J. G. oraz P.W.N. Budownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2517/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Akademia Muzyczna im. I.J. Paderewskiego w Poznaniu [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
przebudowę i remont zabytkowego budynku Akademii
Muzycznej im. I. J. Paderewskiego w Poznaniu
(znak postępowania: 6/AM/2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 sierpnia 2020 r. pod numerem 577071-N-2020.
W dniu 5
października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JG-BUD J. G. oraz P.W.N.
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział
w Postępowaniu;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, opcjonalnie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp,
w
szczególności
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
bezzasadne wykluczenie Odwołującego jako niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu, oraz w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę
wykluczonego
z
postępowania,
z
pominięciem
procedury,
o
której
mowa
w art. 26 ust. 3 lub w art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp;
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Budopol - Poznań Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu jako oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji Postępowania.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
3. unieważnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego a w konsekwencji o odrzuceniu jego
oferty;
4. nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
5. a
lternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku opisanego w pkt 4 powyżej -
nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert, w tym wezwanie Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 lub opcjonalnie na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu;
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał pkt 5.3.3. lit. a SIWZ, pkt 5.3.6 –
5.3.10 SIWZ.
Odwołujący przywołał treść zobowiązania Firmy Architektoniczno – Budowlanej
Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. j. [dalej „Architekton”]. Odwołujący
wskazał także na pkt 7 oferty. Wskazał, iż Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego,
w
tym
wszystkich
powyżej
opisanych
dokumentów
i
w
dniu
17 wrze
śnia 2020 r. wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia
w wyznaczonym terminie dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
zgo
dnie z pkt 8.6 SIWZ, co jest jednoznaczne z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej
oceniona. Nie budził więc wątpliwości Zamawiającego sposób udziału Architekton w realizacji
zamówienia. W odpowiedzi na w/w wezwanie Odwołujący złożył wymagane dokumenty, a
wśród nich m.in. wykaz wykonanych robót budowlanych - robotę zrealizowaną przez
Architekton wraz z dokumentem potwierdzającym jej należytą realizację.
Odwołujący wskazał, iż w dniu 30 września 2020 r. Zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej - Budopol
-
Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, jako oferty, która otrzymała największą ilość
punktów, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 15 SIWZ, oraz o wykonawcach
wykluczonych,
w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
o odrzuceniu jego oferty. W piśmie tym Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w zakresie
spełnienia warunku referencyjnego, o którym mowa w pkt 5.3.3 lit. a) SIWZ powołał się na
zasoby Archi
tekton, która w/w warunek spełniła, co w szczególności potwierdziło prawidłowo
złożone na wezwanie Zamawiającego poświadczenie należytego wykonania robót
budowlanych, wystawione przez Gminę Rakoniewice w dniu 5 grudnia 2018 roku. Nie jest więc
kwestią sporną spełnienie przez Architekton w/w warunku podmiotowego. Zamawiający w
treści pisma uznał również za prawidłowe oświadczenie Architekton o udostępnieniu zasobów
Odwołującemu, kwestionując jednak tym razem zakres prac, jakie miałyby zostać
zrealizowane prz
ez podmiot użyczający zasoby, mający zapewnić realny udział tego podmiotu
przy realizacji zamówienia. Zamawiający w ocenie tej ograniczył się jednak wyłącznie do prac
wynikających z treści załącznika nr 4 do SIWZ - pozycji 2.2.2.26 - 2.2.2.31 - Wykazu pozycji
Zbiorczego Zestawienia Kosztów (prace związane ze stolarką drzwiową), całkowicie ignorując
zakres podwykonawstwa w zakresie prac konserwatorskich oraz czynnego udziału Architekton
jako doradcy technicznego podczas realizacji całości zamówienia. Odwołujący przywołał
wyrok KIO sygn. akt: KIO 2658/19 i wskazał, że Architekton w treści zobowiązania wyraźnie
wskazał, że będzie przez cały okres inwestycji czynnie uczestniczył w doradztwie technicznym
w trakcie prowadzenia budowy, będąc jednocześnie podwykonawcą i wykonując także inne
prace w ramach przedmiotu zamówienia (prace konserwatorskie oraz prace związane ze
stolarką drzwiową), co przekłada się na realny transfer doświadczenia i udział tego podmiotu
w realizacji przedsięwzięcia.
Dodatkowo Zamawiający odniósł wartość deklarowanych przez Architekton prac do
wartości całości zamówienia. Odwołujący zauważył, że procentowy zakres inwestycji, która
zostanie powierzona podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, powinna zostać
odniesiona procentowo do zakres
u, a nie wartości takich prac, ponieważ wartość prac, ze
względu np. na sposób rozliczenia pomiędzy stronami, może być niemiarodajna. Ponadto
zakres tych prac powinien odnosić się faktycznie do zakresu prac, które zostały określone
w opisie warunku udziału w postępowaniu, a których realizacje wykonawca wykazuje za
pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego, a nie do całościowego zakresu prac stanowiących
przedmiot zamówienia (w tym przypadku Zamawiający odniósł fragmentaryczną wartość
umowną ze zobowiązania, dotyczącą wyłącznie stolarki drzwiowej, do wartości całej oferty
Odwołującego). Na potwierdzenie ww. stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO 550/20,
597/20.
Biorąc jednak pod uwagę stanowisko Zamawiającego, że faktyczny zadeklarowany
udział Architekton, włącznie z czynnym udziałem w charakterze doradcy, nie gwarantowałby
realnej możliwości korzystania przez Odwołującego z tych zasobów, przed wykluczeniem
Odwołującego z postępowania jako podmiotu, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający był zobowiązany do skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3,
lub opcjonalnie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, wzywając Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
jeśli dokumenty przedłożone wraz z ofertą zawierały błędy lub budziły wątpliwości
Zamawiającego. Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby na potwierdzenie ww. stanowiska.
Odwołujący wskazał, że czynność wezwania Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy
Pzp nie może być pominięta przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia, ze skutkiem odrzucenia jego oferty. Czynność ta jest traktowana
w ustawie jako obligatoryjna, a nie uzależniona od woli Zamawiającego - tak wyrok KIO 726/20.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy
przed Izbą wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o k
tórej mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 6 października 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlano
–
Usługowe
„Budopol
–
Poznań”
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Poznaniu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu
9
października 2020 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami, wezwania
skierowane do Odwołującego pismem z dnia 10 i 17 września 2020 r. oraz zawiadomienie
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z dnia 30 września 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
3 listopada 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 5.3.3 lit. a SIWZ, w
ykonawca spełni warunek dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej,
o którym mowa w pkt 5.2.1. lit. c) SIWZ, jeżeli wykaże, że wykonał
należycie, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę
budowlaną w istniejącym budynku użyteczności publicznej, wpisanym do rejestru zabytków,
polegającą
na
jego
przebudowie
–
w
rozumieniu
art.
3
ust.
7a
Pb
i obejmującą: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji elektrycznych, roboty instalacji
sanitarnych, o wartości minimum 5.000.000,00 PLN brutto. Przez budynek użyteczności
publicznej należy rozumieć budynek w rozumieniu przepisu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury
z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 2015 r. Poz. 1422). Jeżeli wartość ww.
roboty budowlanej zostanie podana
w walucie obcej, wartość ta zostanie przeliczona na PLN
wg średniego kursu PLN w stosunku do walut obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank
Polski
(Tabela A kursów średnich walut obcych) w dniu zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, albo w dniu następnym, jeżeli w tym dniu
NBP nie ogłaszał średnich kursów walut obcych. W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, ww. warunek musi spełniać samodzielnie co
najmniej jeden
z wykonawców.
Stosownie do pkt 5.3.6 SIWZ, zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp
wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomic
znej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
W myśl pkt 5.3.7 SIWZ, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zmawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
Zgodnie z pkt 5.3.8 SIWZ,
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez
inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22
i ust. 5 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z punktem 5.3.9. jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu,
o którym mowa w art. 22a ust. 1 Pzp, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
Z
amawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: a) zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub b) zobowiązał się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuację
finansową
lub
ekonomiczną,
o
których
mowa
w art. 22a ust. 1 Pzp.
W myśl punktu 5.3.10. SIWZ, w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach
lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w
szcze
gólności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób
wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia
publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego; 4) czy podmiot
, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Zamawiający wymaga, aby usługi lub roboty budowlane przewidziane do realizacji przez ww.
podmiot wskazane zostały jako poszczególne pozycje zbiorczego zestawienia kosztów. Jeżeli
dana pozycja zbiorczego zestawienia kosztów jest tylko w części przewidziana do realizacji
prze
z ww. podmiot, to należy taką sytuację wyczerpująco i jednoznacznie opisać. Brak ww.
opisu w odniesieniu do danej pozycji zbiorczego zestawienia kosztów, zamawiający potraktuje
jako zobowiązanie ww. podmiotu do realizacji tego zakresu w całości (100%) przez niego.
Zgodnie z punktem 12.18 SIWZ, oferta winna zawierać m.in. Zbiorcze Zestawienie
Kosztów sporządzone w układzie zgodnym z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt. 5.3.3 l
it. a SIWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – Firma
Architektoniczno
– Budowlana Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. j. Do
oferty Odwołujący załączył zobowiązanie ww. podmiotu, z którego wynika:
1. zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu: zdolność techniczna
w zakresie spełnienia wymagania określonego w SIWZ dotyczącego przeprowadzonych
realizacji,
2. sposób wykorzystania w/w zasobów: korzystanie z doświadczenia firmy,
3. zakres i okres udziału Architekton: udział przez cały okres prowadzenia budowy; zakres:
czynne uczestnictwo przy doradztwie technicznym w trakcie prowadzenia budowy,
4. z
apewnienie wykonania zamówienia/części zamówienia, w tym wskazanie charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem: wykonanie części prac jako
podwykonawca, w szczególności prace konserwatorskie.
Ponadto
Architekton zobowiązał się do wykonania części prac, zgodnie z tabelą:
2.2.2.26 - 2.2.2.31 -
pozycji dotyczących przeprowadzenia renowacji stolarki drzwiowej, za
uzgodnioną kwotę 45.000,00 zł netto.
W dniu 10 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 2f ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, wskazanych w pkt. 6.1 oraz 6.2 SIWZ.
P
ismem z dnia 16 września 2020 r. Odwołujący złożył m.in. wykaz robót budowlanych
(załącznik nr 6 do SIWZ) wraz z poświadczeniem należytego wykonania robót budowlanych z
dnia 5 grudnia 2018 r.
Wykonawca wykazał się realizacją zadania pn. „Termodernizacja wraz
z przebudową budynku administracyjnego – pałac w Rakoniewicach” o wartości roboty
budowlanej 7 346
187,20 zł brutto zrealizowanej przez Architekton. Z treści złożonego
poświadczenia wynikało m.in., że ww. obiekt jest wpisany do rejestru zabytków, a zakres prac
obejmował roboty budowlane, roboty sanitarne oraz roboty elektryczne.
Pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wskazanych w p
kt. 6.1 oraz 6.2 SIWZ wskazując w szczególności, że poświadczenie
należytego wykonania robót budowlanych powinno być potwierdzone za zgodność
z oryginałem przez podmiot, którego to poświadczenie dotyczy (Architekton).
Pismem z dnia 24 września 2020 r. Odwołujący uzupełnił ww. poświadczenie
poświadczone za zgodność z oryginałem przez wspólnika Architekton.
W dniu
30 września 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z uwagi na niespełnianie warunków udziału
w postępowaniu, uznając jednocześnie ofertę wykonawcy wykluczonego za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący w zakresie
warunku, o którym mowa w punkcie pkt 5.3.3 lit. a SIWZ powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego
– Architekton, która ww. warunek spełniała, co w szczególności potwierdzało
prawidłowo złożone na wezwanie Zamawiającego poświadczenie należytego wykonania robót
budowlanych, wystawione przez Gminę Rakoniewice z dnia 5 grudnia 2018 r. Wykonawca
dostarczył
w
ofercie
prawidłowe
(w
oryginale)
zobowiązanie
Architekton,
w którym podmiot ten zadeklarował udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca
w zakresie pozycji 2.2.2.26
– 2.2.2.31 ZZK. W złożonym zobowiązaniu Architekton oświadczył,
że ww. pozycje ZZK wykona za kwotę uzgodnioną z wykonawcą w wysokości 45 000 zł netto.
Zamawiający podniósł, że wykonawca w ofercie wskazał firmę Architekton jako podmiot, na
którego
zasobach
polega
w
celu
wykazania
spełniania
warunku
udziału
w postępowaniu określonego w pkt 5.3.3 lit. a SIWZ, a także wskazał ww. pozycje ZZK, które
ten podmiot wykona jako podwykonawca.
Pozycje te w swojej ofercie wykonawca wycenił na
kwotę 47 600 zł netto, co stanowi 0,54% wartości oferty netto, która wynosi 8 770 000 zł.
Zamawiający wskazał, że udział firmy Architekton w realizacji zamówienia jest
niewystarczający, aby mogło ono zostać wykonane w sposób należyty, a zobowiązanie
złożone w ofercie miało na celu jedynie wykazanie spełniania warunku, bez dalszego realnego
udziału w wykonaniu robót budowlanych. Zamawiający przywołał treść art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp i wskazał, że wykonawca w ofercie przedstawił tylko jedną robotę budowlaną
na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 5.3.3. lit. a SIWZ, którą wykonała
firma Architekton. Oznacza to, że w zakresie tego warunku wykonawca w 100% polega na
zdolnościach technicznych i zawodowych firmy Architekton. Wobec powyższego
podwykonawstwo w zakresie 0,54% wartości zamówienia nie odpowiada zdolnościom
technicznym i zawodowym niezbędnym do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, iż
w rozpatrywanym stanie faktycznym nie jest dopuszczalne żądanie zastąpienia podmiotu
udostępniającego swoje zdolności innym podmiotom w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
ponieważ nie zostały spełnione przesłanki określone tym przepisem. Zamawiający powołał się
na wyrok KIO z dnia 23 października 2018 r. sygn. akt: KIO 2083/18.
W dniu
30 września 2020 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe „Budpol – Poznań” Sp. z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne wykluczenie
Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz uznania jego oferty za odrzuconą potwierdziły się.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art.
24 ust. 4 ustawy Pzp).
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ek
onomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu,
wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zam
awiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Dalej, zgodnie z ust. 3
ww. przepisu, z
amawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty
zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5
. Nadto, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp). Z kolei w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
ustawodawca przewidział sytuację, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy
wykluczenia,
zamawiający
żąda,
aby
wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w ust. 1.
Izba wskazuje, że w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp podmiot trzeci zobowiązany jest
do zrealizowania robót budowlanych, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych
niniejszym przepisem zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w
sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie
wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie
na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17).
Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie
został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia.
Jak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (sygn. akt
X Ga 331/16) wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (obecnie
art. 22a ustawy Pzp), musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem.
Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich
okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał
miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne,
wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu,
a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego
podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia
25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16). Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
wymaga zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że
stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych
zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych
dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie
dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów
innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony
zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony (por. wyrok KIO z 10 maja 2016 r., sygn.
akt KIO 661/16).
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż obowiązkiem Odwołującego, który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, tj.
Architekton w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ
było wykazanie, iż ww. podmiot trzeci zrealizuje zamówienie
w takim zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie, tj. w zakresie wykonania roboty
budowlanej w istniejącym budynku użyteczności publicznej, wpisanym do rejestru zabytków,
polegającej
na
jego
przebudowie
–
w
rozumieniu
art.
3
ust.
7a
Pb
i obejmującej: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji elektrycznych, roboty instalacji
sanitarnych, o wartości minimum 5.000.000,00 PLN brutto. Tylko bowiem wówczas można
byłoby uznać, iż udostępnienie zasobów jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny
spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a nie miało jedynie wymiar czysto
formalny.
Ma to o tyle szczególne znaczenie, iż Odwołujący nie wykazywał się w toku
postępowania własnym doświadczeniem, a jedynie doświadczeniem podmiotu trzeciego. Tym
samym tylko realny i adekwatny udział Architekton w zakresie wszystkich prac wymaganych
przez Zamawiającego, tj. robót ogólnobudowlanych, robót instalacji elektrycznych oraz robót
instalacji sanitarnych wykonanych w istniejącym budynku użyteczności publicznej wpisanym
do
rejestru
zabytków
o
wartości
min.
5 000 000
zł
w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego mógłby zapewniać Zamawiającemu
rękojmię jego należytego wykonania.
W ocenie Izby analiza oświadczeń i dokumentów złożonych przez Odwołującego
potwierdza, że podmiot Architekton ma stosowne doświadczenie potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ, nabyte przy
realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Termodernizacja wraz z przebudową budynku
administracyjnego
– pałac w Rakoniewicach”. Powyższe nie było zresztą sporne między
Stro
nami postępowania odwoławczego. Jednakże podkreślić należy, iż zakres
udostępnionych przez Architekton na rzecz Odwołującego zasobów był zbyt wąski
w stosunku do w ww. warunku udziału w postępowaniu, przez co nie można uznać, iż
wykonawca warunek udziału w postępowaniu spełnił. Raz jeszcze wskazać należy, że aby
uznać warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 5.3.3 lit. a SIWZ za spełniony
wykonawca winien wykazać się m.in. wykonaniem roboty budowlanej polegającej na
przebudowie
– w rozumieniu art. 3 ust. 7a Pb i obejmującej: roboty ogólnobudowlane, roboty
instalacji elektryczn
ych, roboty instalacji sanitarnych, o wartości minimum 5.000.000,00 PLN
brutto. Z kolei z treści zobowiązania Architekton wynika, że podmiot ten będzie uczestniczył w
doradztwie technicznym w trakcie prowadzenia budowy, wykona jako podwykonawca prace
konse
rwatorskie, w tym dotyczące stolarki drzwiowej. Z powyższego w sposób jednoznaczny
wynika,
że
Odwołujący
nie
wykazał
się
posiadaniem
doświadczenia
w zakresie prac ogólnobudowlanych, instalacji elektrycznych oraz sanitarnych za kwotę min.
5 000
000 zł zrealizowanych w budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru
zabytków. Innymi słowy, Zamawiający nie ograniczył warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ wyłącznie do prac konserwatorskich, w tym stolarki
drzwiowej za
kwotę ok. 45 000 zł netto. Z kolei wskazywane przez Odwołującego doradztwo
techniczne w trakcie prowadzenia budowy ma charakter tak ogólny, że w ocenie Izby nie
potwierdza realności udostępnionych zasobów w zakresie wymaganym warunkiem, w
szczególności nie wskazuje, że Architekton stosownie do treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podkreślić
należy, iż przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego jest wykonanie robót
budowlanych, a nie usługi nadzoru nad robotami budowlanymi. Stąd też Zamawiający
w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ
w
ymagał doświadczenia wykonawcy w wykonaniu (realizacji) konkretnych robót budowalnych,
a nie w świadczeniu usług doradztwa technicznego.
Podsumowując stwierdzić należy, że zakres udziału podmiotu trzeciego – Architekton
wynikający ze złożonego zobowiązania był zbyt wąski w zestawieniu z treścią warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ, przez co nie sposób uznać, by
Odwołujący warunek spełnił.
Dalej Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że
w
okolicznościach tej sprawy, brak było podstaw do wezwania Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ jako, że
niedopuszczalna jest zmiana podmiotu trzeciego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia oraz z uwagi na wystosowane już do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
pismem z dnia 17 września 2020 r.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego wskazać należy, iż przepis
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp określa działania zamawiającego w stosunku do wykonawcy,
w sytuacji gdy zgłoszony podmiot trzeci na zasoby którego się powoływał, nie potwierdził
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z powyższego przepisu w ww.
okolicznościach zamawiający żąda od wykonawcy samodzielnego wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu lub zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub
podmiotami.
Inaczej rzecz ujmując, ww. przepis daje wprost możliwość zmiany podmiotu
trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez
zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich
zdolności.
Kolejno
wskazać należy, iż wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia stosownych
dokumentów i oświadczeń celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia wykonawcy nie stało na przeszkodzie wystosowane już do
Wykonawcy wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pz
p do uzupełnienia poświadczenia
należytego wykonania robót budowlanych potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez
podmiot, którego to poświadczenie dotyczyło (Architekton). Stwierdzić należy, iż czynność
Zamawiającego polegająca na weryfikacji złożonych przez Odwołującego dokumentów celem
wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu była wadliwa. Zamawiający nie
przeprowadził badania dokumentów podmiotowych Odwołującego kompleksowo, tj.
poprzestał na zbadaniu formy dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, pomijając merytoryczną treść
złożonych oświadczeń i dokumentów. Jakkolwiek podzielić należy ugruntowane od wielu lat w
orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie, to nie sposób uznać,
aby w przedmiotowej sprawie wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miałoby pozostawać
w sprzeczności z tą zasadą. W doktrynie oraz orzecznictwie Izby dopuszcza się powtórzenie
czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ale dotyczy to wyłącznie sytuacji, gdy
pierwsze wezwanie było nieprawidłowe lub niekompletne (tak KIO w wyroku z dnia 27 marca
2018 r. sygn. akt KIO 493/18).
W świetle powyższego zauważyć trzeba, że gdyby Zamawiający
przeprowadził ww. czynność kompleksowo, to kwestia poprawienia formy poświadczenia
należytego wykonania robót budowlanych wystawionego na rzecz Architekton miałaby wtórne
znaczenie wobec faktu, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ z przyczyn omówionych powyżej.
Z uwagi na powyższe okoliczności czynność Zamawiającego polegającą na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą należało
uznać za nieprawidłową. Zamawiający winien wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.3.3 lit. a SIWZ.
Dodatkowo Izba wskazuje, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp ma jednokrotną możliwość przedłożenia Zamawiającemu wymaganych
dokumentów niezawierających błędów dotyczących zgłoszonego już podmiotu trzeciego,
co w okolicznościach niniejszej sprawy może mieć miejsce, w sytuacji przedłożenia przez
Odwołującego prawidłowego zobowiązania podmiotu Architekton, bądź też złożenia
wszystkich dokumentów wymaganych w SIWZ dotyczących nowego podmiotu trzeciego
(łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) albo samodzielnego potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. W końcu dodać trzeba, że art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp nie wprowadza odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasady uzupełnienia dokumentów
dla podmiotów trzecich.
W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
w
ybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe „Budopol – Poznań”
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jako najkorzystniejszej, a także skorelowany z ww. zarzutami
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 13 600 zł.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2456/20, KIO 2473/20 z dnia 2020-11-13
