rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2310/20
KIO 2310/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
27 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez
wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wod
y Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach
przy udziale wykonawcy
„Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
27 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez
wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wod
y Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach
przy udziale wykonawcy
„Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy
„Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu do wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w punkcie 7.2.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na podstawie art. 26 ust. 4 lub 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
oraz
uznanie
za
bezskutecznie
zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa następujących dokumentów złożonych przez wykonawcę „Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu: formularza cenowego, doświadczenia osób skierowanych do
realizacji
zamówienia oraz wykazu osób wraz z udzielonymi wyjaśnieniami.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2310/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gliwicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Nadzór Inwestorski Inżyniera Projektu nad
realizacją Projektu pn. „Modernizacja jazów odrzańskich na odcinku w zarządzie RZGW
Gliwice, woj. opolskie
– etap II” (nr ref. GL.ROZ.2810.30.2020.EB). Wartość ww. zamówienia
przekrac
za kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 kwietnia
2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 080-188837.
I. W dniu
14 września 2020 r. wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności i zaniechanie podjęcia czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu,
za
rzucając zamawiającemu:
1)
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego polegającą na wyborze
oferty
wykonawcy „Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „wykonawca
Ekocentrum”) jako oferty najkorzystniejszej,
2) naruszenie art. 8 ust. 1 -
3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę
Ekocentrum
, następujących dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz w trybie art. 26 ust.
1 ustawy Pzp i w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tj.
a) formularz c
enowy (dokument złożony wraz z ofertą),
b) d
oświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (dokument złożony
wraz z ofertą),
c) wykaz
osób (dokument składany na wezwanie zamawiającego)
d) w
yjaśnienia wykonawcy Ekocentrum w zakresie wykazu osób udzielone na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
pomimo
że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Ekocentrum
z postępowania pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu;
4) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy
Ekocentrum do
uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie (zarzut ewentualny);
5) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności oceny ofert;
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) p
onowną ocenę ofert;
4)
odtajnienie i udostępnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu,
5) wyklu
czenie z postępowania wykonawcy Ekocentrum;
6) odrzucenie oferty wykonawcy Ekocentrum,
7) wezwanie wykonawcy Ekocentrum
do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie (w przypadku braku wykluczenia wykonawcy
Ekocentrum
z postępowania i/lub braku odrzucenia oferty);
8)
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 24 września 2020 r.
II. Pismem wniesionym w dniu
27 października 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wni
esionym do Prezesa Izby w dniu 16 września 2020 r. wykonawca Ekocentrum
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko
w sprawie wykonawca Ekocentrum przedstawił w piśmie z dnia 26 października 2020 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
W odniesieniu do
zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
7.2.2 SIWZ:
W pkt 7.2.2 SIWZ
zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia). W myśl tego punktu wykonawca
zobowiązany był wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jedną usługę, której przedmiotem był nadzór nad realizacją robót
budowlanych o wartości nadzorowanych robót budowlanych minimum 20 000 000 zł brutto,
które zostały zakończone (dla których wydano świadectwo przejęcia/protokół odbioru lub
przekazania do eksploatacji)
– w dalszej części tego postanowienia SIWZ wskazano przedmiot
nadzorowanych robót (tiret pierwsze do trzecie, połączone spójnikiem „lub”).
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że:
W żadnym wypadku nie zasługuje na akceptację wykładnia ww. postanowienia przedstawiona
przez zamawiającego w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z tą wykładnią
wystarczające było wykazanie się przez wykonawcę świadczeniem ww. usługi nadzoru choćby
przez jeden dzień, natomiast istotne było aby roboty budowlane zostały zakończone przed
dniem składania ofert – świadectwo przejęcia/protokół odbioru lub przekazania do eksploatacji
mogły zostać wydane w okresie pełnienia nadzoru przez zupełnie inny podmiot niż wykonawca
powołujący się na te usługę w postępowaniu. Przyjęcie takiego rozumienia tego postanowienia
SIWZ oznaczałoby, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu
nie ma żadnego sensu. Skoro wystarczające miałoby być świadczenie usługi tylko przez jeden
dzień, a w konsekwencji wydanie świadectwa przejęcia/protokołu odbioru lub przekazania do
eksploatacji
mogłoby być oderwane od pełnienia usługi nadzoru przez wykonawcę
powołującego się w postępowaniu na tę usługi, to równie dobrze zamawiający mógł w ogóle
nie stawiać żadnego warunku, a wręcz – przy takiej wykładni – w ogóle nie powinien takiego
warunku sta
wiać. W ocenie Izby ww. postanowienie SIWZ nie da się rozumieć inaczej niż w
ten
sposób, że wykonawca może powołać się na usługę nadzoru nad robotami budowlanymi
od początku do końca ich wykonywania, a roboty budowlane musiały zostać zakończone przed
termi
nem
składania
ofert,
co
zostało
potwierdzone
wydanym
świadectwem
przejęcia/protokołem odbioru lub przekazania do eksploatacji. Należy podkreślić, że w sytuacji
g
dy zamawiający wskazują w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu na wymóg
posiadania doświadczenia w wykonaniu określonej usługi, to oczywistym jest, że należy
rozumieć wykonanie tej usługi od początku do końca. Jeżeli zaś z jakiś powodów
w
konkretnym postępowaniu zamawiający chce przewidzieć od tej oczywistej zasady wyjątek,
to winno to znaleźć odzwierciedlenie w treści tego warunku. Za zbędne należy zatem uznać
wskazywanie, że chodzi o wykonanie usługi od początku do końca, natomiast za uzasadnione,
celem rozwiania ewentualnych wątpliwości, może okazać się doprecyzowanie, co należy
rozumieć za początek bądź zakończenie wykonywania usługi. Natomiast usługa nadzoru nad
robotami budowlanymi jest integralnie związana z realizacją tychże robót i wskazane powyżej
zasady należy sposób stosować zarówno w odniesieniu do usługi nadzoru jak i
nadzorowanyc
h robót. Inaczej rzecz ujmując, oczywiste kwestie nie wymagają dosłownego
wskazania w treści warunku, a dotyczy to jedynie przewidzianych w tym zakresie wyjątków, z
czego powinni sob
ie zdawać profesjonaliści, jakimi są wykonawcy biorący udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Mając to na uwadze, w świetle
brzmienia ww. warunku, d
ozwolone jest jednak powołanie się na usługę nadzoru nad robotami
budowlanymi, które stanowiły część większej inwestycji, o ile roboty te spełniają warunek co
do ich przedmiotu (którykolwiek zawarty w tiret pierwsze do trzecie pkt 7.2.2 SIWZ), wartości
oraz faktu ich zakończenia i potwierdzenia tej okoliczności w sposób wskazany w treści
warunku (np.
protokół odbioru tych robót).
W
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp wykonawca Ekocentrum złożył między innymi wykaz usług zawierający następującą
usługę: „Nadzór Inwestorski Inżyniera Projektu związany z realizacją Przedsięwzięcia II pn.
„Modernizacja budowli i urządzeń zbiornikowych wraz z budową innych obiektów niezbędnych
dla zbiornika” w ramach Projektu pn. „Modernizacja zbiornika wodnego Nysa w zakresie
bezpieczeństwa przeciwpowodziowego – etap I”. Wykonawca Ekocentrum wskazał, że nadzór
inwestorski obejmował m.in. przebudowę budowli zrzutowej piętrząco – przejazdowej w
postaci jazu na zbiorniku wodnym, zlokalizowanego w korpusie zapory czołowej Zbiornika
Nysa.
Ww. usługa nadzoru została wskazana jako odpowiadająca pod względem przedmiotu
nadzorowanej roboty budowlanej
– robocie wskazanej w tiret trzecie ww. postanowienia SIWZ.
Jako okres wykonywania usługi wskazano: 24.02.2012 – 31.10.2015. Do wykazu usług zostało
załączone poświadczenie wystawione przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu, na rzecz którego ww. usługa została wykonana. W treści poświadczenia zostały
wymienione zadania oraz obiekty realizacyjne, które obejmował nadzór inwestorski –
w
ramach tego wykazu została wskazana m.in. przebudowa budowli zrzutowej. Poniżej
stwierdzono
między innymi, że usługa została zrealizowana w okresie: 24.02.2012 r. –
31.10.2015
r., a wartość nadzorowanych robót budowlanych na dzień 31.10.2015 r. wyniosła
180 303
390,22 PLN brutto, co stanowiło ok. 81% łącznej wartości kontraktu na roboty
budowlane. Ze złożonych przez wykonawcę Ekocentrum oświadczeń (wykaz usług wraz
z
poświadczeniem) nie wynikało zatem, że w okresie wykonywania przez wykonawcę
Ekocentrum usługi nadzoru doszło do zakończenia realizacji robót budowlanych dotyczących
przebudowy
budowli zrzutowej piętrząco. Treść przedstawionego poświadczenia, tj.
informacja w zakresie wartości procentowanej robót zrealizowanych na dzień zakończenia
usługi nadzoru, winna wywołać u zamawiającego wątpliwości, które powinny skutkować
wezwaniem wykonawcy
Ekocentrum do wykazania spełniania ww. warunku udziału w
postępowaniu, poprzez wyjaśnienie lub uzupełnienie dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełniania tego warunku.
Należy dodać, iż okoliczność spełniania ww. warunku nie została również wykazana
dokumentami złożonymi w toku postępowania odwoławczego. Spośród dowodów złożonych
przez wykonawcę Ekocentrum najistotniejsze znaczenie należy przypisać dwóm protokołom
odbioru wykonanych robót, tj. protokołowi odbioru wykonanych robót nr 46/10/2015/328.20
z
dnia 31 października 2015 r. oraz końcowemu protokołowi odbioru wykonanych robót
nr 52/12/2016/328.20 z dnia 20 grudnia 2016 r.
Ww. dokumenty nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę Ekocentrum warunku udziału w postępowaniu. Po pierwsze, w zakresie
podanych tam wartości (w tym zadania nr 2 – na które powoływał się wykonawca Ekocentrum
jako odpowiadającego pod względem przedmiotu robotom wskazanym w pkt 7.2.2 tiret trzecie
SIWZ
) odsyłają do wymienionych w ich treści kosztorysów oraz aneksów do tych kosztorysów
i tym samym nie dają wystarczającej wiedzy co do zakresu prac zrealizowanych w okresie
pełnienia nadzoru przez wykonawcę Ekocentrum. Po drugie, zarówno z treści ww. protokołu z
dnia 20 gru
dnia 2016 r. jak i protokołu odbioru końcowego przedsięwzięcia z dnia 8 września
2016 r., załączonego przez odwołującego do pisma z dnia 24 września 2020 r., wynika, że
ostateczne zakończenie prac w ramach zadania nr 2 miało miejsce po dniu 30 października
2015 r., kiedy to uległa zakończeniu umowa z wykonawcą Ekocentrum.
Należy w tym miejscu podkreślić, że w przypadku gdy okoliczność spełnienia warunku udziału
w postępowaniu nie wynika z dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi przedmiot zarzutu, to na tego
wykonawcę
przechodzi
w postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania, iż spełnia on
postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu.
Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych wykonawcy Ekocentrum dotyczących
dokumentów załączonych przez niego do pisma z dnia 26 października 2020 r. z uwagi na
zaniechanie doręczenia odwołującemu odpisów tych dokumentów w terminie umożliwiającym
zapoznanie się z ich treścią. Kopia pisma z dnia 26 października 2020 r. wraz z załącznikami
została drogą elektroniczną przekazana do Izby oraz zamawiającego w godzinach porannych
dnia poprzedzającego dzień rozprawy, natomiast odwołującemu na pół godziny przez
wyznaczonym terminem posiedzenia i roz
prawy. Rozmiar załączników do pisma był tak duży,
że zostały one przesłane w ramach ośmiu wiadomości emailowych. Na okoliczność tę zwrócił
uwagę sam pełnomocnik wykonawcy Ekocentrum, informując: „Z uwagi na fakt, że materiał
dowodowy jest bardzo obszerny,
reszta dowodów zostanie przesłana w ośmiu kolejnych
mail’ach.” Odwołujący nie miał zatem możliwości zapoznania się z treścią ww. dokumentów,
w szczególności że wykonawca Ekocentrum nie dysponował odpisami tych dokumentów na
rozprawie, celem przekazania ich
odwołującemu.
W związku z poczynionymi ustaleniami w przedmiocie braku wykazania przez wykonawcę
Ekocentrum spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2.2 SIWZ Izba
za zasadne uznała zarzuty postawione w tym zakresie w odwołaniu. Wobec faktu, iż w tym
zakresie nie zostało dotychczas wystosowane do wykonawcy Ekocentrum wezwanie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp I
zba nakazała zamawiającemu w ramach powtórnej czynności badania i
oceny ofert wezwanie tego wykonawcy do wykazania
spełniania warunku udziału
w
postępowaniu wskazanego w punkcie 7.2.2 SIWZ na podstawie art. 26 ust. 4 lub 3 ustawy
Pzp.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jedną
z
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
tran
sparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8
ust. 2 ustawy Pzp, może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w ustawie (tak np.
Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17).
W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku: 1653) wskazano m.in.: "Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania,
informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże,
słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez
wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze
skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja
zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne.". Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to po stronie wykonawcy,
zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie
wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla
jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z
dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej podkreśla się, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać” oznacza coś
więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia
17
grudnia 2019 r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do
„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć
jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy,
że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie
odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.
Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w
postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym
przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności
poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności
tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i - jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.”.
Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 16 stycznia 2020 r. KIO 2691/19: „Ustawodawca w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma
mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną
posiadającą wartość gospodarczą. Zatem przesłanka „lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także informacji
technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem wobec brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy
–
Prawo zamówień publicznych wykonawca zastrzegający pewne informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia również
przesłanki „posiadania wartości gospodarczej (…)”. Wymaga zauważenia, że pracodawca,
który obawia się procederu tzw. podkupywania pracowników, może skorzystać z instrumentów
bardziej adekwatnych niż czynienie odstępstw od zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. możliwości zawierania z pracownikami umów o zakazie
konkurencji czy kształtowania ich wynagrodzeń na odpowiednim poziomie (podobnie Izba w
wyroku z dnia 2 października 2019 r. sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19).
Kierując się powyższym Izba uznała, że wykonawca Ekocentrum nie dokonał skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w przedstawionym uzasadnieniu
(pismo z dnia 15 czerwca 2020 r.) są bardzo mało konkretne i nie zostały poparte żadnymi
dowodami. Wymaga podkreślenia, że nie jest wystarczające stwierdzenie, że informacje
należą do określonej kategorii i już z tego samo faktu należy im przypisać wartość
gospodar
czą. Posiadanie wartości gospodarczej należy oceniać w odniesieniu do konkretnych
informacji i konkretnego wykonawcy. Zatem to w
ykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać, że konkretne informacje stanowią dla niego
wartość gospodarczą. Z pewnością nie miało to miejsca w przypadku formularza cenowego,
w odniesieniu do którego wykonawca Ekocentrum stwierdził jedynie, iż skoro są to informacje
mające zasadnicze przełożenie na sposób kalkulacji ceny oferty, to mają wartość
gospodarczą. Nie zostało również przez wykonawcę Ekocentrum wykazane na czym miałaby
polegać ta wartość w przypadku pozostałych dokumentów dotyczących doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia oraz wykazu osób (wraz z wyjaśnieniami). Jak wynika
z nielicznych fragmentów pisma zawierających wyjaśnienia w tym zakresie, których trzeba się
doszukiwać spośród licznych cytatów z orzecznictwa Izby i orzecznictwa sądowego,
wykonawca Ekocentrum zdaje się upatrywać wartość gospodarczą ww. informacji w
zapobieganiu procederowi tzw. podkupywania pracowników. Należy jednak podkreślić, że w
tym celu
wykonawcy mogą skorzystać z innych rozwiązań, nieprowadzących do naruszenia
zasady jawności postępowania, tj. w szczególności zawierania umów o zakazie konkurencji
czy kształtowania wynagrodzeń na odpowiednim poziomie. Chęć utrzymania wysokości
wynagrodzeń personelu na niezmienionym poziomie w żadnym wypadku nie może stanowić
uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast wskazana przez wykonawcę Ekocentrum
praktyka powoływania się przez wykonawców na zasoby osobowe bez zgody a nawet wiedzy
samych zainteresowanych wręcz uzasadnia konieczność ujawniania wykazów osób w
postępowaniach o udzielenie zamówienia w celu zapobiegania tego rodzaju niedozwolonym
procederom.
Przedstawione przez wykonawcę Ekocentrum wyjaśnienia nie tylko są mało konkretne, ale
także nie zostały poparte żadnymi dowodami. Jak wynika z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i
wypracowanego na gruncie tej regulacji orzecznictwa
wykonawca obowiązany jest nie tyle do
wyjaśnienia, lecz do wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przyjmuje się, że oznacza to obowiązek poparcia złożonych wyjaśnień
odpowiednimi dowodami
– co najmniej w takim zakresie, w jakim przedstawienie dowodów nie
na
nastręcza wykonawcy szczególnych trudności. W szczególności dotyczy to dowodów
przedstawianych na potwierdzenie
podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji
w poufności. Wyjaśnienia przedstawione w tym zakresie przez wykonawcę Ekocentrum nie
zostały natomiast poparte żadnymi dowodami. Podobną uwagę należy poczynić w odniesieniu
do twierdzeń wykonawcy Ekocentrum, że umowy z podmiotami i osobami trzecimi objęte są
klauzulą tajności, zgodnie z polityka zarządzania jakością stosowaną przez wykonawcę.
Twierdzenia te, niepoparte żadnymi dowodami, pozostały całkowicie gołosłowne.
Podsumowując, należy podkreślić, że zasada jawności należy do jednych z najważniejszych
zasad post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie ujawnienia części
informacji zawartych w ofertach wykonawców stanowi wyjątek od tej zasady i może mieć
miejsce wyłącznie w przypadku jednoznacznego wykazania przez wykonawcę,
że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła,
iż ww. obowiązkowi wykonawca Ekocentrum nie sprostał. Złożone przez niego uzasadnienie,
poza licznymi cytata
mi z orzecznictwa, zawiera bardzo ogólne twierdzenia, podobne do tych,
które może odnaleźć w większości uzasadnień składanych przez wykonawców
w post
ępowaniach, oraz nie zostało poparte żadnymi dowodami. Mając na uwadze powyższe
Izba
uznała, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę Ekocentrum i podniesione w tym zakresie zarzuty uznała za zasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
ora
z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy
„Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu do wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w punkcie 7.2.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na podstawie art. 26 ust. 4 lub 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
oraz
uznanie
za
bezskutecznie
zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa następujących dokumentów złożonych przez wykonawcę „Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu: formularza cenowego, doświadczenia osób skierowanych do
realizacji
zamówienia oraz wykazu osób wraz z udzielonymi wyjaśnieniami.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2310/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gliwicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Nadzór Inwestorski Inżyniera Projektu nad
realizacją Projektu pn. „Modernizacja jazów odrzańskich na odcinku w zarządzie RZGW
Gliwice, woj. opolskie
– etap II” (nr ref. GL.ROZ.2810.30.2020.EB). Wartość ww. zamówienia
przekrac
za kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 kwietnia
2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 080-188837.
I. W dniu
14 września 2020 r. wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności i zaniechanie podjęcia czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu,
za
rzucając zamawiającemu:
1)
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego polegającą na wyborze
oferty
wykonawcy „Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „wykonawca
Ekocentrum”) jako oferty najkorzystniejszej,
2) naruszenie art. 8 ust. 1 -
3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę
Ekocentrum
, następujących dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz w trybie art. 26 ust.
1 ustawy Pzp i w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tj.
a) formularz c
enowy (dokument złożony wraz z ofertą),
b) d
oświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (dokument złożony
wraz z ofertą),
c) wykaz
osób (dokument składany na wezwanie zamawiającego)
d) w
yjaśnienia wykonawcy Ekocentrum w zakresie wykazu osób udzielone na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
pomimo
że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Ekocentrum
z postępowania pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu;
4) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy
Ekocentrum do
uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie (zarzut ewentualny);
5) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności oceny ofert;
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) p
onowną ocenę ofert;
4)
odtajnienie i udostępnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu,
5) wyklu
czenie z postępowania wykonawcy Ekocentrum;
6) odrzucenie oferty wykonawcy Ekocentrum,
7) wezwanie wykonawcy Ekocentrum
do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie (w przypadku braku wykluczenia wykonawcy
Ekocentrum
z postępowania i/lub braku odrzucenia oferty);
8)
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 24 września 2020 r.
II. Pismem wniesionym w dniu
27 października 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wni
esionym do Prezesa Izby w dniu 16 września 2020 r. wykonawca Ekocentrum
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko
w sprawie wykonawca Ekocentrum przedstawił w piśmie z dnia 26 października 2020 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
W odniesieniu do
zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
7.2.2 SIWZ:
W pkt 7.2.2 SIWZ
zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia). W myśl tego punktu wykonawca
zobowiązany był wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jedną usługę, której przedmiotem był nadzór nad realizacją robót
budowlanych o wartości nadzorowanych robót budowlanych minimum 20 000 000 zł brutto,
które zostały zakończone (dla których wydano świadectwo przejęcia/protokół odbioru lub
przekazania do eksploatacji)
– w dalszej części tego postanowienia SIWZ wskazano przedmiot
nadzorowanych robót (tiret pierwsze do trzecie, połączone spójnikiem „lub”).
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że:
W żadnym wypadku nie zasługuje na akceptację wykładnia ww. postanowienia przedstawiona
przez zamawiającego w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z tą wykładnią
wystarczające było wykazanie się przez wykonawcę świadczeniem ww. usługi nadzoru choćby
przez jeden dzień, natomiast istotne było aby roboty budowlane zostały zakończone przed
dniem składania ofert – świadectwo przejęcia/protokół odbioru lub przekazania do eksploatacji
mogły zostać wydane w okresie pełnienia nadzoru przez zupełnie inny podmiot niż wykonawca
powołujący się na te usługę w postępowaniu. Przyjęcie takiego rozumienia tego postanowienia
SIWZ oznaczałoby, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu
nie ma żadnego sensu. Skoro wystarczające miałoby być świadczenie usługi tylko przez jeden
dzień, a w konsekwencji wydanie świadectwa przejęcia/protokołu odbioru lub przekazania do
eksploatacji
mogłoby być oderwane od pełnienia usługi nadzoru przez wykonawcę
powołującego się w postępowaniu na tę usługi, to równie dobrze zamawiający mógł w ogóle
nie stawiać żadnego warunku, a wręcz – przy takiej wykładni – w ogóle nie powinien takiego
warunku sta
wiać. W ocenie Izby ww. postanowienie SIWZ nie da się rozumieć inaczej niż w
ten
sposób, że wykonawca może powołać się na usługę nadzoru nad robotami budowlanymi
od początku do końca ich wykonywania, a roboty budowlane musiały zostać zakończone przed
termi
nem
składania
ofert,
co
zostało
potwierdzone
wydanym
świadectwem
przejęcia/protokołem odbioru lub przekazania do eksploatacji. Należy podkreślić, że w sytuacji
g
dy zamawiający wskazują w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu na wymóg
posiadania doświadczenia w wykonaniu określonej usługi, to oczywistym jest, że należy
rozumieć wykonanie tej usługi od początku do końca. Jeżeli zaś z jakiś powodów
w
konkretnym postępowaniu zamawiający chce przewidzieć od tej oczywistej zasady wyjątek,
to winno to znaleźć odzwierciedlenie w treści tego warunku. Za zbędne należy zatem uznać
wskazywanie, że chodzi o wykonanie usługi od początku do końca, natomiast za uzasadnione,
celem rozwiania ewentualnych wątpliwości, może okazać się doprecyzowanie, co należy
rozumieć za początek bądź zakończenie wykonywania usługi. Natomiast usługa nadzoru nad
robotami budowlanymi jest integralnie związana z realizacją tychże robót i wskazane powyżej
zasady należy sposób stosować zarówno w odniesieniu do usługi nadzoru jak i
nadzorowanyc
h robót. Inaczej rzecz ujmując, oczywiste kwestie nie wymagają dosłownego
wskazania w treści warunku, a dotyczy to jedynie przewidzianych w tym zakresie wyjątków, z
czego powinni sob
ie zdawać profesjonaliści, jakimi są wykonawcy biorący udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Mając to na uwadze, w świetle
brzmienia ww. warunku, d
ozwolone jest jednak powołanie się na usługę nadzoru nad robotami
budowlanymi, które stanowiły część większej inwestycji, o ile roboty te spełniają warunek co
do ich przedmiotu (którykolwiek zawarty w tiret pierwsze do trzecie pkt 7.2.2 SIWZ), wartości
oraz faktu ich zakończenia i potwierdzenia tej okoliczności w sposób wskazany w treści
warunku (np.
protokół odbioru tych robót).
W
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp wykonawca Ekocentrum złożył między innymi wykaz usług zawierający następującą
usługę: „Nadzór Inwestorski Inżyniera Projektu związany z realizacją Przedsięwzięcia II pn.
„Modernizacja budowli i urządzeń zbiornikowych wraz z budową innych obiektów niezbędnych
dla zbiornika” w ramach Projektu pn. „Modernizacja zbiornika wodnego Nysa w zakresie
bezpieczeństwa przeciwpowodziowego – etap I”. Wykonawca Ekocentrum wskazał, że nadzór
inwestorski obejmował m.in. przebudowę budowli zrzutowej piętrząco – przejazdowej w
postaci jazu na zbiorniku wodnym, zlokalizowanego w korpusie zapory czołowej Zbiornika
Nysa.
Ww. usługa nadzoru została wskazana jako odpowiadająca pod względem przedmiotu
nadzorowanej roboty budowlanej
– robocie wskazanej w tiret trzecie ww. postanowienia SIWZ.
Jako okres wykonywania usługi wskazano: 24.02.2012 – 31.10.2015. Do wykazu usług zostało
załączone poświadczenie wystawione przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu, na rzecz którego ww. usługa została wykonana. W treści poświadczenia zostały
wymienione zadania oraz obiekty realizacyjne, które obejmował nadzór inwestorski –
w
ramach tego wykazu została wskazana m.in. przebudowa budowli zrzutowej. Poniżej
stwierdzono
między innymi, że usługa została zrealizowana w okresie: 24.02.2012 r. –
31.10.2015
r., a wartość nadzorowanych robót budowlanych na dzień 31.10.2015 r. wyniosła
180 303
390,22 PLN brutto, co stanowiło ok. 81% łącznej wartości kontraktu na roboty
budowlane. Ze złożonych przez wykonawcę Ekocentrum oświadczeń (wykaz usług wraz
z
poświadczeniem) nie wynikało zatem, że w okresie wykonywania przez wykonawcę
Ekocentrum usługi nadzoru doszło do zakończenia realizacji robót budowlanych dotyczących
przebudowy
budowli zrzutowej piętrząco. Treść przedstawionego poświadczenia, tj.
informacja w zakresie wartości procentowanej robót zrealizowanych na dzień zakończenia
usługi nadzoru, winna wywołać u zamawiającego wątpliwości, które powinny skutkować
wezwaniem wykonawcy
Ekocentrum do wykazania spełniania ww. warunku udziału w
postępowaniu, poprzez wyjaśnienie lub uzupełnienie dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełniania tego warunku.
Należy dodać, iż okoliczność spełniania ww. warunku nie została również wykazana
dokumentami złożonymi w toku postępowania odwoławczego. Spośród dowodów złożonych
przez wykonawcę Ekocentrum najistotniejsze znaczenie należy przypisać dwóm protokołom
odbioru wykonanych robót, tj. protokołowi odbioru wykonanych robót nr 46/10/2015/328.20
z
dnia 31 października 2015 r. oraz końcowemu protokołowi odbioru wykonanych robót
nr 52/12/2016/328.20 z dnia 20 grudnia 2016 r.
Ww. dokumenty nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę Ekocentrum warunku udziału w postępowaniu. Po pierwsze, w zakresie
podanych tam wartości (w tym zadania nr 2 – na które powoływał się wykonawca Ekocentrum
jako odpowiadającego pod względem przedmiotu robotom wskazanym w pkt 7.2.2 tiret trzecie
SIWZ
) odsyłają do wymienionych w ich treści kosztorysów oraz aneksów do tych kosztorysów
i tym samym nie dają wystarczającej wiedzy co do zakresu prac zrealizowanych w okresie
pełnienia nadzoru przez wykonawcę Ekocentrum. Po drugie, zarówno z treści ww. protokołu z
dnia 20 gru
dnia 2016 r. jak i protokołu odbioru końcowego przedsięwzięcia z dnia 8 września
2016 r., załączonego przez odwołującego do pisma z dnia 24 września 2020 r., wynika, że
ostateczne zakończenie prac w ramach zadania nr 2 miało miejsce po dniu 30 października
2015 r., kiedy to uległa zakończeniu umowa z wykonawcą Ekocentrum.
Należy w tym miejscu podkreślić, że w przypadku gdy okoliczność spełnienia warunku udziału
w postępowaniu nie wynika z dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi przedmiot zarzutu, to na tego
wykonawcę
przechodzi
w postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania, iż spełnia on
postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu.
Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych wykonawcy Ekocentrum dotyczących
dokumentów załączonych przez niego do pisma z dnia 26 października 2020 r. z uwagi na
zaniechanie doręczenia odwołującemu odpisów tych dokumentów w terminie umożliwiającym
zapoznanie się z ich treścią. Kopia pisma z dnia 26 października 2020 r. wraz z załącznikami
została drogą elektroniczną przekazana do Izby oraz zamawiającego w godzinach porannych
dnia poprzedzającego dzień rozprawy, natomiast odwołującemu na pół godziny przez
wyznaczonym terminem posiedzenia i roz
prawy. Rozmiar załączników do pisma był tak duży,
że zostały one przesłane w ramach ośmiu wiadomości emailowych. Na okoliczność tę zwrócił
uwagę sam pełnomocnik wykonawcy Ekocentrum, informując: „Z uwagi na fakt, że materiał
dowodowy jest bardzo obszerny,
reszta dowodów zostanie przesłana w ośmiu kolejnych
mail’ach.” Odwołujący nie miał zatem możliwości zapoznania się z treścią ww. dokumentów,
w szczególności że wykonawca Ekocentrum nie dysponował odpisami tych dokumentów na
rozprawie, celem przekazania ich
odwołującemu.
W związku z poczynionymi ustaleniami w przedmiocie braku wykazania przez wykonawcę
Ekocentrum spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2.2 SIWZ Izba
za zasadne uznała zarzuty postawione w tym zakresie w odwołaniu. Wobec faktu, iż w tym
zakresie nie zostało dotychczas wystosowane do wykonawcy Ekocentrum wezwanie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp I
zba nakazała zamawiającemu w ramach powtórnej czynności badania i
oceny ofert wezwanie tego wykonawcy do wykazania
spełniania warunku udziału
w
postępowaniu wskazanego w punkcie 7.2.2 SIWZ na podstawie art. 26 ust. 4 lub 3 ustawy
Pzp.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jedną
z
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
tran
sparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8
ust. 2 ustawy Pzp, może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w ustawie (tak np.
Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17).
W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku: 1653) wskazano m.in.: "Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania,
informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże,
słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez
wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze
skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja
zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne.". Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to po stronie wykonawcy,
zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie
wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla
jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z
dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej podkreśla się, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać” oznacza coś
więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia
17
grudnia 2019 r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do
„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć
jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy,
że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie
odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.
Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w
postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym
przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności
poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności
tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i - jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.”.
Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 16 stycznia 2020 r. KIO 2691/19: „Ustawodawca w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma
mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną
posiadającą wartość gospodarczą. Zatem przesłanka „lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także informacji
technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem wobec brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy
–
Prawo zamówień publicznych wykonawca zastrzegający pewne informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia również
przesłanki „posiadania wartości gospodarczej (…)”. Wymaga zauważenia, że pracodawca,
który obawia się procederu tzw. podkupywania pracowników, może skorzystać z instrumentów
bardziej adekwatnych niż czynienie odstępstw od zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. możliwości zawierania z pracownikami umów o zakazie
konkurencji czy kształtowania ich wynagrodzeń na odpowiednim poziomie (podobnie Izba w
wyroku z dnia 2 października 2019 r. sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19).
Kierując się powyższym Izba uznała, że wykonawca Ekocentrum nie dokonał skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w przedstawionym uzasadnieniu
(pismo z dnia 15 czerwca 2020 r.) są bardzo mało konkretne i nie zostały poparte żadnymi
dowodami. Wymaga podkreślenia, że nie jest wystarczające stwierdzenie, że informacje
należą do określonej kategorii i już z tego samo faktu należy im przypisać wartość
gospodar
czą. Posiadanie wartości gospodarczej należy oceniać w odniesieniu do konkretnych
informacji i konkretnego wykonawcy. Zatem to w
ykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać, że konkretne informacje stanowią dla niego
wartość gospodarczą. Z pewnością nie miało to miejsca w przypadku formularza cenowego,
w odniesieniu do którego wykonawca Ekocentrum stwierdził jedynie, iż skoro są to informacje
mające zasadnicze przełożenie na sposób kalkulacji ceny oferty, to mają wartość
gospodarczą. Nie zostało również przez wykonawcę Ekocentrum wykazane na czym miałaby
polegać ta wartość w przypadku pozostałych dokumentów dotyczących doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia oraz wykazu osób (wraz z wyjaśnieniami). Jak wynika
z nielicznych fragmentów pisma zawierających wyjaśnienia w tym zakresie, których trzeba się
doszukiwać spośród licznych cytatów z orzecznictwa Izby i orzecznictwa sądowego,
wykonawca Ekocentrum zdaje się upatrywać wartość gospodarczą ww. informacji w
zapobieganiu procederowi tzw. podkupywania pracowników. Należy jednak podkreślić, że w
tym celu
wykonawcy mogą skorzystać z innych rozwiązań, nieprowadzących do naruszenia
zasady jawności postępowania, tj. w szczególności zawierania umów o zakazie konkurencji
czy kształtowania wynagrodzeń na odpowiednim poziomie. Chęć utrzymania wysokości
wynagrodzeń personelu na niezmienionym poziomie w żadnym wypadku nie może stanowić
uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast wskazana przez wykonawcę Ekocentrum
praktyka powoływania się przez wykonawców na zasoby osobowe bez zgody a nawet wiedzy
samych zainteresowanych wręcz uzasadnia konieczność ujawniania wykazów osób w
postępowaniach o udzielenie zamówienia w celu zapobiegania tego rodzaju niedozwolonym
procederom.
Przedstawione przez wykonawcę Ekocentrum wyjaśnienia nie tylko są mało konkretne, ale
także nie zostały poparte żadnymi dowodami. Jak wynika z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i
wypracowanego na gruncie tej regulacji orzecznictwa
wykonawca obowiązany jest nie tyle do
wyjaśnienia, lecz do wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przyjmuje się, że oznacza to obowiązek poparcia złożonych wyjaśnień
odpowiednimi dowodami
– co najmniej w takim zakresie, w jakim przedstawienie dowodów nie
na
nastręcza wykonawcy szczególnych trudności. W szczególności dotyczy to dowodów
przedstawianych na potwierdzenie
podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji
w poufności. Wyjaśnienia przedstawione w tym zakresie przez wykonawcę Ekocentrum nie
zostały natomiast poparte żadnymi dowodami. Podobną uwagę należy poczynić w odniesieniu
do twierdzeń wykonawcy Ekocentrum, że umowy z podmiotami i osobami trzecimi objęte są
klauzulą tajności, zgodnie z polityka zarządzania jakością stosowaną przez wykonawcę.
Twierdzenia te, niepoparte żadnymi dowodami, pozostały całkowicie gołosłowne.
Podsumowując, należy podkreślić, że zasada jawności należy do jednych z najważniejszych
zasad post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie ujawnienia części
informacji zawartych w ofertach wykonawców stanowi wyjątek od tej zasady i może mieć
miejsce wyłącznie w przypadku jednoznacznego wykazania przez wykonawcę,
że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła,
iż ww. obowiązkowi wykonawca Ekocentrum nie sprostał. Złożone przez niego uzasadnienie,
poza licznymi cytata
mi z orzecznictwa, zawiera bardzo ogólne twierdzenia, podobne do tych,
które może odnaleźć w większości uzasadnień składanych przez wykonawców
w post
ępowaniach, oraz nie zostało poparte żadnymi dowodami. Mając na uwadze powyższe
Izba
uznała, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę Ekocentrum i podniesione w tym zakresie zarzuty uznała za zasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
ora
z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
