rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2282/20
KIO 2282/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 października 2020 roku w Warszawie, odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez
wykonawcę ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany
m.st. Warszawy ul. Grębałowska 23/25, 01-808 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Firma Usługowo-Handlowa „Hosta” ul. Płochocińska 35 03-044
Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez
wykonawcę ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany
m.st. Warszawy ul. Grębałowska 23/25, 01-808 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Firma Usługowo-Handlowa „Hosta” ul. Płochocińska 35 03-044
Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych
wpłaconych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
-
zasądza od odwołującego ROKOM Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego Zakład
Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy kwotę 3 600,00
(trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 2282/20
UZASADNIENIE
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy ul.
Grębałowska 23/25, 01-808 Warszawa, dalej zwany „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamówienia pn. Wykonanie robót
budowlanych na
terenie zarządzanym przez ZGN w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy
polegających: Część 1:na remoncie chodników przy budynkach ul. J. Kasprowicza 52, ul. E.
Schroegera75/79;
Część 2: na remoncie chodników przy budynku ul. J. Kasprowicza 88
Sven,
postępowania: 36/KT/2Q20/W.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych
Ogłoszenie nr 567095-N-2020 z dnia 2020-07-28 r.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie obu części
postępowania i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa
Hosta ul. Płochocińska 35, 03-044 Warszawa, zwany dalej „przystępującym lub „Hosta”. Od
takiej czynności zamawiającego wykonawca ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 22, 03-162
Warszawa
, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu
-
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta zawiera rażąco
n
iską cenę,
-
zaniechaniu odrzucenia oferty pomimo jej niezgodności z SIWZ,
-
nieuprawnionym poprawieniu omyłki w treści oferty,
Wskazał, że powyższe zaniechania zamawiającego stanowią naruszenie w zakresie
obydwu częściach postępowania:
1.
art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Hosta pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
2.
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Hosta
pomimo, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, przy naruszeniu przez Zamawiającego
art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 Pzp,
3.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w obydwu częściach postępowania
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w obydwu częściach
postępowania wykonawcy Hosta jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik
postępowania,
2.
odrzucenia oferty wykonawcy Hosta z postępowania,
3.
powtórzenia czynności oceny ofert w Postępowaniu, co spowoduje wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że zgodnie z SIWZ,
Rozdział 15 OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT
15.6
Oferto musi zawierać co najmniej:
15.6.1
wypełniony formularz „Oferta", który stanowi załącznik nr 3 do SiWZ;
15.6.2 kosztorys ofertowy
Zgodnie z Rozdziałem 17 SIWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY OFERTY
17.5
Wykonawca określi wszystkie ceny zgodnie z Formularzem „ Oferta" — Załącznik nr
3 do SIWZ.
17.6
Wszystkie ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu „Oferta" zostaną ustalone
na okres ważności umowy i nic będą podlegały zmianom.
17.7
Podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego
określone w niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z
tytułu należnej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ - Istotne postanowienia umowy - potwierdzono
przyjęcie formy rozliczenia kosztorysowego zamówienia. Nadto dodał, że za wykonany i
odebrany przedmiot zamówienia, określony w §1 wykonawca otrzyma wynagrodzenie
ustalone na podstawie kosztorysu powykonawczego oraz oferty.
Tym samym zdaniem odwołującego ulega wątpliwości, że w postępowaniu przyjęto
rozliczenia robót metodę rozliczenia kosztorysowego i konsekwentnie na potrzeby wyceny
oferty obowiązkiem wykonawców było obliczenie ceny oferty przy zastosowaniu kosztorysu
ofertowego.
Jak wynika z powyższych postanowień SIWZ, zamawiający wymagał od
wykonawców złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego oczekując obliczenia i prezentacji
cen jednostkowych kosztorysu. Zgodnie z powołanymi fragmentami SIWZ zamawiający poza
wymogiem obliczenia ceny ofertowej
i złożenia kosztorysu, przewidział wprost sposób
rozliczenia robót stanowiących przedmiot zamówienia przy zastosowaniu tego kosztorysu.
Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie
Hosty podał, że trakcie procedury otwarcia ofert zamawiający podał kwotą, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia wskazując odpowiednio dla
poszczególnych części zamówienia na kwoty 304 192,83 PLN i 315 372,42 PLN. Podał, że
cena zaoferowana przez przystępującego oscylowała w granicach 50% kwot wskazanych
przez zamawiającego i tym samym przystępujący został wezwany do wyjaśnienia
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Według odwołującego szczególnego
wyjaśnienia wymagały ceny nierynkowe i nie uwzględniające faktycznych kosztów w
zakresie wyc
eny sprzętu, jaki wykonawca zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia.
Przyjęte w ofercie Wykonawcy Hosta stawki pracy za sprzęt typu samochód
samowyładowczy do wywozu ziemi z wykopów i gruzu z rozbiórek są skrajnie zaniżone i
potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Zgodnie z kosztorysem ofertowym wykonawca Hosta
oferuje realizację zamówienia przy tego rodzaju pojazdach przy cenie 25 zł/godzinę.
Uwzględniając fakt, że do pracy samochodu jest konieczny kierowca/operator, z minimalną
chociażby stawką roboczogodziny 17 zł w ofercie Hosta (zazwyczaj stawka
operatora/kierowcy jest wyższa), to pozostałe 8 zł nie pozwala nawet na zakup niezbędnego
paliwa (w ciągu godziny pracy samochód ciężarowy spala nawet kilkanaście litrów paliwa),
nie mówiąc już o pozostałych kosztach pracy tego samochodu (typu konserwacje,
ubezpieczenie OC, niezbędne naprawy, ewentualnie amortyzacja).
Analogicznie w przypadku przyjętych w ofercie wykonawcy Hosta stawek
rozliczeniowych za pracę sprzętu typu koparko-ładowarka, samochód dostawczy do 0,9t na
poziomie 20 zł/godzinę. W każdym z tych sprzętów jest konieczna obsługa
kierowcy/operatora, z minimalną chociażby stawką roboczogodziny (przyjmując 17zł chociaż
w przypadku operatorów sprzętu/kierowców stawki jak w przypadku samochodów
samo
wyładowczych są wyższe) to pozostałe 3 zł nie pozwala nawet na zakup jednego litra
paliwa, nie mówiąc już o pozostałych kosztach pracy tych sprzętów (typu konserwacje,
ubezpieczenie OC, niezbędne naprawy, ewentualnie amortyzacja). W ocenie Odwołującego
są to stawki nierealne, skrajnie zaniżone i poniżej jakichkolwiek kosztów, jakie ponosi
wykonawca.
Wykonawca wskazał wyłącznie w treści wyjaśnień, że z uwagi na
dysponowanie własnym sprzętem do realizacji przedmiotu umowy nie będę ponosił kosztów
zakupu jak r
ównież amortyzacji urządzeń niezbędnych do wykonania umowy. Fakt
posiadania własnego sprzętu jest niewątpliwie atutem po stronie wykonawcy, gdyż czynnik
ten pozwala obniżyć koszty oferty w porównaniu z innymi firmami, które musiałaby
przeznaczyć dodatkowe środki pieniężne na wynajem lub zakup wynajmowanego sprzętu.
Jednakże sam fakt dysponowania sprzętem, jak zapewnia w wyjaśnieniach wykonawca
Hosta, nie powoduje, że koszty jego pracy i eksploatacji mogą być na poziomie jak w
kosztorysie ofertowym. Jak wyni
ka z dokumentacji postępowania przedstawione przez
wykonawcę - wycena ofertowa pracy sprzętu zawarta w kosztorysie ofertowym wzbudziły
wątpliwości samego zamawiającego, który w konsekwencji pismem z dnia 1.09.2020 roku
wezwał ponownie wykonawcę Hosta do dodatkowych wyjaśnień w powyższym zakresie.
Podał, że wykonawca Hosta w wyjaśnieniach z dnia 3.09.br. zamiast wyjaśnić źródła na
podstawie których dokonał wyliczenia stawek kosztorysowych zastosowanych do obliczenia
ceny oferty (z
amawiający oczekiwał szczegółowych wyjaśnień i uszczegółowienia cen
jednostkowych pracy sprzętu) stwierdził, że wysoki koszt robocizny przy pracach
rozbiórkowych i wywozach minimalizuje te koszty stosując sprzęt szczególnie przystosowany
do tego typu prac m.in. poprzez doposażenie koparek w młoty hydrauliczne różnej
wydajności oraz szeregu rodzajów łyżek podsiębiernych. Wyjaśnienia całkowicie pomijają
istotę wezwania - brak podstaw do kalkulacji wyceny pracy sprzętu na tak niskim poziomie.
Wykonawca Hosta zamiast oczekiwanych wyjaśnień poziomu stawek sprzętu - w
szczególności samochodów samowyładowczych czy koparko-ładowarek bądź samochodów
dostawczych na poziomie 20/25 zł za motogodzinę, wyjaśnia sposób pracy mini-koparek.
Jednakże zdaniem odwołującego te wyjaśnienia są całkowicie niewiarygodne i pozbawione
jakichkolwiek dowodów. Dodał, że wymaga podkreślenia kwestia, iż celem składanego wraz
z ofertą kosztorysu ofertowego było wykazanie sposobu kalkulacji ceny ofertowej przy
uwzględnieniu wszystkich kosztów jakie ponosi wykonawca - w tym w szczególności pracy
wyszczególnionego ciężkiego sprzętu. Kosztorys i wyjaśnienia w żaden sposób nie
dowodzą, że stawki pracy sprzętu są realne i uwzględniają choćby faktyczne koszty, jakie
ponosi wykonawca posługując się nimi przy realizacji zamówienia.
Wycena ofertowa
została zaniżona na poziomie ponad 50% w stosunku do wartości
z
amawiającego i ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen ofert i taka
rozbieżność obligowała wykonawcę do przedstawienia konkretnych dowodów na przyjęte
kalkulacje
i ich realność i rynkowy charakter. Dowodów takich brak z prostej przyczyny -
przyjęte koszty pracy sprzętu uniemożliwiają przedstawienie sposobu ich kalkulacji - inaczej
mówiąc wykonawca nie mając żadnych argumentów do wykazania komponentów i źródeł
wyce
ny usiłuje udowodnić, że koszty pracy sprzętu faktycznie ujął w bliżej nie określonych
pozycjach i kosztach. Koszty pracy sprzętu są zaprezentowane w kosztorysie w konkretnym
miejscu i w konkretny sposób oraz dotyczą konkretnego sprzętu koniecznego do realizacji
zamówienia.
Zauważył, że prezentowane w ofercie Hosta i wyjaśnieniach koszty pracy sprzętu
mają charakter sztuczny co potwierdzają jednolite, mechanicznie podane przez wykonawcę
uniwersalne stawki.
Również w zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny wskazał, że wycena podana w
kosztorysie
faktycznie pomija całkowicie istotny element kosztotwórczy w postaci narzutów
na koszty zakupu materiałów na potrzeby wykonania zamówienia. Wycena pomija
jakikolwiek narzut na Koszty
zakupu materiałów bowiem trudno uznać go za realny na
poziomie 0% i to dla każdej pozycji kosztorysu. Tym samym skoro kosztorys w kalkulacji
ceny pomija całkowicie ponoszone faktycznie narzuty, to cena ofertowa ich nie uwzględnia,
co stanowi samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Podkreślił, że kwestii tej nie wyjaśnia
informacja przystępującego, tj. zapewnienia o posiadaniu 100% zmagazynowanych
materiałów do realizacji przedmiotowego zamówienia. Za nieprawdopodobne uznać należy,
że wykonawca posiada już na stanie magazynowym wszystkie materiały, które są objęte
przedmiotem aktualnego przetargu.
Stwierdził, że w ocenie odwołującego pominięcie w wycenie kosztów zakupu materiałów
stanowi kolejny dowód na niedoszacowanie oferty, a wręcz pominięcie w niej faktycznie
ponoszonych kosztów. Dodatkowo podkreślił, że w przypadku rozliczenia kosztorysowego to
właśnie stawki jednostkowe będą podstawą do rozliczenia kontraktu. Analogicznie jak w
przypadku wyceny pracy sprzętu, tak w przypadku materiałów pominięcie kosztów zakupu
skutkować musi uznaniem wyceny za nieprawidłową i zaniżoną.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, podał,
że zamawiający wymagał od wykonawców dokonania w treści kosztorysu ofertowego
wyceny kosztów transportu przy uwzględnieniu odległości ich wywozu 30 km (Pozycje 5, 9,
11, 27, 31, 33 w zakresie części 1 dla obiektu Kasprowicza 52; Pozycje 6, 10, 12, w zakresie
części 1 dla obiektu Schroegera 75/79 (dwa kosztorysy w części 1), pozycje 7, 12, 14 w
zakresie części 2 dla obiektu Kasprowicza 88 (jeden kosztorys w części 2). Wycena
kosztorysowa oferty wykonawcy Hosta zawiera niedozwoloną modyfikację w zakresie
przyjętej odległości kalkulacyjnej transportu. Przy kosztorysowym wynagrodzeniu, a taki
został przyjęty przez zamawiającego, doprowadziło to faktycznie do nieporównywalności
ofert.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie przyjętej trasy
dla wyliczenia
kosztów transportu, przystępujący podał odległości niezgodne z faktyczną
odległością bazy przy ul. Płochocińskiej 35 z terenem budowy - odległości 10 i 12 km
(wykonawca podał i wycenił w ofercie oraz podtrzymał w wyjaśnieniach odległość 7 km).
Tymczasem zgodnie z ofertą wykonawcy to wartość 7 km uwzględniono w kosztorysach i dla
takiej odległości przyjęto nakłady samochodów dla wywozu gruzu z rozbiórek.
Zamawiający pomimo takich wyjaśnień dokonał w dniu 4.09.2020 roku, działając na
podstawie art 87 ust. 2 ustawy Pzp czynności poprawienia innej omyłki w ofercie polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Uznał, że ta
poprawa nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty tj. zmienił odległość wywiezienie gruzu
i ziemi
w obu częściach z 7 km na 30 km. Stwierdził, że przedmiotowa zmiana była
niedopuszczalna, gdyż to wykonawca wie, jak dokonał wyceny oferty i w jaki sposób oraz co
zostało wycenione w ofercie/kosztorysie. Tymczasem zamawiający zastąpił w tym zakresie
wykonawcę i wbrew jednoznacznej deklaracji wykonawcy zmienił przedmiot i sposób wyceny
jego oferty.
Dokonana zmiana powodowała zmianę oferty w sposób istotny. W ocenie
o
dwołującego czynność poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp (a w
konsekwencji art 87 ust 2 pkt 2 Pzp)
gdyż przystępujący potwierdził w wyjaśnieniach, że
odległość przyjęta w kosztorysie była podana przez niego w sposób świadomy i celowy i
odzwierciedlała rzeczywistą wolę wykonawcy. W tej sytuacji, skoro nie ma mowy o omyłce w
treści oferty wykonawcy, to w konsekwencji za niedozwolone uznać należy dokonanie
poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust2 pkt 2 Pzp przez zamawiającego.
Uwzględniając powyższe w ocenie odwołującego oferta wykonawcy Hosta winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp,
a czynność jej poprawienia w trybie art. 87
ust
2 pkt 3 była dokonana z naruszeniem Pzp i jako taka wadliwa.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, lecz w krótkim
stanowisku przedstawionym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania, uznając, że
podniesione zarzuty są niezasadne. Zwrócił uwagę na fakt, że przystępujący wezwany do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, złożył zamawiającemu bardzo obszerne ponad 100
stronicowe wyjaśnienia poparte fakturami i innymi dowodami (z których część została objętą
tajemnicą przedsiębiorstwa) w oparciu o które zamawiający uznał, że pomimo zaoferowania
niskiej ce
ny ofertowej to wykonawca za podaną kwotę jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia. Nadto dodał, że ten wykonawca realizował już dla zamawiającego podobne
prace i nigdy nie było problemów co do terminowości i prawidłowości wykonanych robót.
Odnośnie kosztów zakupu materiałów podał, że treść wyjaśnień przystępującego
wskazywała na to, że wykonawca posiada swój sprzęt, posiada materiały niezbędne do
wykonania tego zamówienia w większości już na placu magazynowym, tym samym
z
amawiający nie miał podstaw, aby kwestionować te wyjaśnienia. Ponadto dodał, że
odwołujący nie wskazał dowodów przeciwnych, a kwestionuje tylko i to niezasadnie niektóre
pozycje kosztorysu.
Przystępujący do postępowania wykonawca ROKOM sp. z o.o. w pisemnym
stanowisku
wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Odnosząc się do
podniesionych zarzutów podał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w
ykonawca złożył zamawiającemu ofertę zawierającą kompletny kosztorys
ofertowy, przedstawiający szczegółową kalkulację cen jednostkowych. Kosztorys został
sporządzony zgodnie z obowiązującymi standardami kosztorysowania.
Podał, że wskazane przez odwołującego relacje cenowe wobec kwot podanych przez
zamawiającego i średniej arytmetycznej są błędne, gdyż odwołujący błędnie wskazał, jakoby
wycena ofertowa miała zostać „zaniżona" na poziomie 50% w stosunku do wartości podanej
przez Zamawiającego i ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen ofertowych,
bowiem w rzeczywistości, różnice cenowe ofert kształtowały się na odmiennych poziomach-
biorąc pod uwagę poprawę przez zamawiającego omyłki w kosztorysie.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego w zakresie ceny oferty podał, że
o
dwołujący na stronie 12 odwołania tworzy nieprawdziwe wyobrażenie pisząc o 20 zł kosztu
pracy sprzętu ukrywając w odwołaniu, iż do cen zdecydowanej większości rodzajów sprzętu
nie wnosi zastrzeżeń, a nawet sam wycenił niektóre taniej. Analiza cen jednostkowych
samochodu samowyładowczego i koparko-ładowarki, które przekładają się na składnik ceny
na poziomie 11,54 % ceny oferty nie stanowi podsta
wy do uznania ceny całej oferty, jako
rażąco niskiej. Tym bardziej, iż różnica w cenie oferty najkorzystniejszej i kolejnej wynosi
około 130.000,00 zł, zaś o tej różnicy nie decyduje różnica cen pracy samochodu
samowyładowczego oraz koparko-ładowarki.
Dla
potwierdzenia prawidłowości kalkulacji ceny oferty podał, że o tym czy dany
sprzęt posiada obsługę etatową, informuje w kosztorysie liczba w nawiasie przy opisie
sprzętu (odpowiednio 1 - jedna osoba, 2 - dwie osoby, 3 - trzy osoby), jej brak świadczy o
sp
rzęcie bez obsługi etatowej. Sprzęt, który nie wymaga obsługi etatowej, jest obsługiwany
przez brygadę roboczą, a nakład pracy związany z obsługą tego sprzętu jest uwzględniony w
nakładach rzeczowych robocizny dla danej roboty.
Nawet w kosztorysie ofertowy
m odwołującego, koparko-ładowarka nie posiada obsługi
etatowej, a zatem wywody odwołującego dotyczące kosztów jednostkowych pracy koparko-
ładowarki (wliczając doń obsługę etatową) są błędne i bezprzedmiotowe.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty
wskazał, że zarzut mechanicznego, jednolitego podawania cen sprzętu (str. 13 odwołania)
został postawiony jakoby prezentowane w ofercie i wyjaśnianiach Wykonawcy koszty pracy
sprzętu miały charakter sztuczny, o czym - w opinii odwołującego - ma świadczyć „jednolite,
mechanicznie podane przez wykonawcę uniwersalne stawki." Wyjaśniając podał, że
przystępujący zamieścił w kosztorysie ofertowym identyczne koszty jednostkowe pracy
koparko-
ładowarki dla poszczególnych części zamówienia publicznego. Zastosowanie
takiego sposobu kalkulacji kosztów pracy koparko-ładowarki jest w pełni uzasadnione i
racjonalne, z uwagi na fakt, że obydwie części zamówienia publicznego dotyczą wymiany
chodnika położnego na podobnych ulicach w obrębie dzielnicy Bielany, oraz z uwagi na
istotne podobieństwo w wykonaniu prac w zakresie pierwszej i drugiej części zamówienia.
Wykonawca nie znalazł podstaw do istotnego różnicowania kosztów pracy koparko-
ładowarki na poszczególnych częściach robót. Zatem, zastosowanie do kalkulacji wartości
oferty tożsamych stawek pracy koparko- ładowarki na poszczególnych częściach
zamówienia jest prawidłowe i uzasadnione.
Odnosząc się do zarzutu poprawy przez zamawiającego omyłek w ofercie podniósł,
że zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wskazał, że w pierwszej kolejności
warunkiem dokonania stosownego
poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie
objawiającej się niezgodnością treści oferty z SIWZ. Do przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej
nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia „nieświadomości" wykonawcy co do
niezgodności treści jego oferty z SIWZ, czy istnienia pewności zamawiającego co do
rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn
powstania danej niezgodności oferty z SIWZ. Na gruncie niniejszej sprawy wskazał, że
omyłka poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczyła zmiany odległości wywiezienia
przez wykonawcę gruzu i ziemi z 7 km na 30 km - jak wynikało to z postanowień SIWZ.
Nie ulega wątpliwości, że przedstawiając zamawiającemu kalkulację oferty
wykonawca omyłkowo wskazał odległość wywozową sprzeczną z zapisami SIWZ. Intencją
wykonawcy nie było bowiem złożenie nieprawidłowej oferty, tj. niezgodnej z wymaganiami
SIWZ. Konieczność sprostowania omyłki powstała w związku z błędnym skalkulowaniem
kosztów przewiezienia odpadów przy przyjęciu odległości 7 km w sytuacji, w której zgodnie z
postanowieniami SIWZ, wykonawca powinien skalkulować koszty wywozu przy
uwzględnieniu odległości 30 km. Zastosowanie nieprawidłowej wyceny przy uwzględnieniu
odległości 7 km nie było bowiem zamierzonym działaniem wykonawcy. Dodatkowo wskazał,
że w odpowiedzi na pytanie zamawiającego o możliwość sprostowania omyłki, wykonawca
udzielił odpowiedzi twierdzącej, jednoznacznie wyrażając zgodę na poprawienie rzeczonej
omyłki. Wobec powyższego należy stwierdzić, że na gruncie niniejszej sprawy wystąpiła
omyłka w ofercie przejawiająca się niezgodnością treści oferty z SIWZ.
W zakresie pozostałych zarzutów, a w szczególności dotyczących kosztu pracy
sprzętu podał, że zastosowane przez wykonawcę stawki kosztorysowe poszczególnych prac
uwzględniają aktualną sytuację rynkową. Zaoferowana wycena Wykonawcy uwzględnia
również zysk na poziomie 10% (dziesięciu procent). Wykonawca ogranicza koszt pracy
koparki-
ładowarki wskazując, że zamówienie publiczne będzie realizowane przy użyciu
ekonomicznej i wydajnej koparki-
ładowarki marki JCB 3CX oraz koparki-ładowarki marki
Wacker Neuson ET-18. Wskazana koparko-
ładowarka jest tzw. „koparką bezobsługową", co
oznacza, że nie posiada przypisanej obsługi etatowej. Do koparko-ładowarki nie jest
przypisany stały, określony pracownik wykonujący pracę, lecz sprzęt może być użytkowany
przez każdego członka brygady budowalnej posiadającego wymagane uprawnienia, w
zależności od bieżącego zapotrzebowania. Wynagrodzenie pracowników obsługujących
koparko-
ładowarkę jest rozliczane wg norm za robociznę, zawartych w odrębnych pozycjach.
Podstawowym składnikiem kosztów pracy koparko-ładowarki jest zużycie oleju napędowego,
które wynosi w granicach 2-2,5 I ON/ na motogodzinę pracy. Dodatkowym czynnikiem
wpływającym na obniżenie kosztu pracy jest okoliczność posiadania przez Wykonawcę
zapasów oleju napędowego nabytego na preferencyjnych warunkach handlowych od firmy
MARCO-
OIL spółka z o.o. w ilości 4,9700 m3 po cenie 3,129 zł netto /litr. Jeden z zarzutów
o
dwołującego dotyczył nieuwzględnienia przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym pozycji
„koszty zakupu doliczane do cen jednostkowych". Odwołujący podniósł, że wykonawca
powinien wskazać takowe koszty, jak również zakwestionował okoliczność posiadania na
stanie przez w
ykonawcę wszystkich surowców budowalnych niezbędnych do wykonania
zamówienia - wskazując zarazem na znaczne ilości tonażowe/objętościowe poszczególnych
surowców.
W odniesieniu do stanowiska przystępującego odwołujący odniósł się w piśmie
p
rocesowym złożonym bezpośrednio na posiedzeniu Izby. W przedmiotowym piśmie
odwołujący uściśla swoje stanowisko zwarte w treści odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż
odwołanie okazało się niezasadne nie mogło zostać uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze
służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie
wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w
postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający
przewidział w nim dla zbadania ofert. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach
podniesionych i podtrzymanych przez odwołującego zarzutów.
Zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Cena rażąco niska wynika w szczególności ze złożenia oferty zawierającej cenę nierealną z
punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego prowadzenia
działalności gospodarczej (podob. wyrok KIO 1391/20 z dnia 24 lipca 2020 roku, wyrok KIO
1651/20 z dnia 29 lipca 2020 r.). Dla uznania
zaistnienia rażąco niskiej ceny niezbędne jest
wykazanie, że za wynagrodzenie uzyskane od zamawiającego wykonawca nie będzie w
stanie pokryć wszystkie koszty jego realizacji.
Wskazać należy, że pomimo tego, iż w wyniku nowelizacji Pzp w 2016 roku
obowiązek dowodowy został przesunięty na wykonawcę, który winien wykazać, iż wybrana
oferta n
ie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednakże zauważyć należy, że zgodnie przepisem
art. 180 ust 3 Pzp to na
wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania i
uwiarygodnienia okoliczności mających uzasadniać podniesione w odwołaniu zarzuty. Izba
stoi na stanowisku, że samo podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające,
dla uwzględnienia zarzutu, lecz należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są
kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające.
W przedmiotowej sprawie odwołujący na uzasadnienie podniesionego zarzutu
wskazał na kilka rodzajów kosztów, które jego zdaniem zostały wycenione na zbyt niskim
poziomie. Zaistniałe dysproporcje pomiędzy kosztami rzeczywistymi, a tymi ujętymi w
formularzu dotyczyły przede wszystkim kwestionowania kosztów pracy sprzętu, brak
wykazania kosztów zakupu materiałów, a także kosztów pracy osób. Odwołujący
kwestionując prawidłowość ustalenia kosztów w cenie ofertowej wskazywał także na
kosztorysowy sposób wynagrodzenia za wykonanie umowy, a to powoduje sytuację, że
wszystkie dane kalkulacyjne dotyczące wyceny danej pozycji KNR winny być w niej zawarte.
W zakresie pracy sprzętu odwołujący skupił się na podanym koszcie za jedną motogodzinę
pracy koparko-
ładowarki, samochodu samowyładowczego do 5 ton oraz samochodu
dostawczego do 0,9 ton.
Odwołujący podkreślał, że te koszty wycenione na poziomie 20 –
25 zł za jedną motogodzinę są tak niskie, że nawet przy przyjęciu kosztu pracy operatora w
stawce przyjętej przez przystępującego, to pozostała kwota nie wystarczy nawet na paliwo
do tego typu sprzętu. Nadto podał – przedstawiając umowę przystępującego z
zamawiającym z roku 2019 gdzie na wykonywanie niemalże identycznych robót te koszty
zostały wycenione na poziomie kilkukrotnie wyższym. Nadto złożył jako dowód wyciąg że
stawek kosztu pracy sprzętu wg. Sekocenbudu gdzie wskazano, że zakładany koszt na III
kwartał 2020, roku jednej motogodziny pracy spycharko-ładowarki lub koparko-ładowarki
wynosi od 70 do 92 zł, koszt pracy samochodu dostawczego do 0,9 tony to cena średnia 71
zł za jedną motogodzinę, natomiast dla samochodu samowyładowczego do 5 ton - 102 zł.
Odnosząc się do powyższych ustaleń Izba zauważa, że na pierwszy ogląd ceny
pracy sprzętu z oferty przystępującego są niskie i wydają się nierealne, aby za ich wysokość
można było realizować w obecnym czasie przedmiotowe zamówienie. Jednakże Izba po
wysłuchaniu stanowiska zamawiającego i przedłożonych wyliczeń uznała, że przy założonej
technologii wykonywania robót ceny te mogą być jak najbardziej realne. Otóż zamawiający
wykazał, że błędne są założenia odwołującego co do wykorzystywania sprzętu w trakcie
dniówki roboczej. Otóż podał, że brygada przyjeżdża na plac budowy samochodem o
wielkości w zależności od potrzeb, oraz na placu budowy znajdują się koparki. Sprzęt ten
jest używany stosownie do potrzeb, tj. przykładowo koparka zrywa wierzchnią część
dotychczasowego chodnika, wykopuje gruz,
ziemię itp., urobek ten jest ładowany na
samochody. Następnie brygada przystępuje do robót ręcznych układania kostki brukowej itd.
Po
ułożeniu kostki na przygotowanym gruncie, ponownie rozpoczyna się etap pracy koparko
–ładowarki, itd. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że czas pracy sprzętu w czasie pracy
brygady wynosi max. 1-
2 godzin, ale jest liczony w kosztorysie za każdą godzinę
pracy/postoju po podanej stawce.
Tak więc faktyczna godzina pracy sprzętu wynosi od 80 –
160 zł. Podkreślić należy, że obsługę sprzętu wykonują pracownicy brygady roboczej, którzy
– jak podał przystępujący posiadają uprawnienia do obsługi ww. sprzętu, a więc niezasadne
jest wyliczanie kosztów pracy operatorów, gdyż operatorem jest pracownik brygady, a nie
dodatkowa osoba dedykowana do pracy tylko jako operator sprzętu. Przy takim systemie
pracy,
również zużycie paliwa przez sprzęt jest minimalne – rozkładając je na czas pracy
brygady.
Nadto odwołujący podniósł, że również koszt pracy pracowników, który został
ustalony na poziomie 17 zł na godzinę jest nierealny, aby w dzisiejszym czasie można było
znaleźć pracownika za tę stawkę wynagrodzenia. Jednakże odwołujący w tym zakresie nie
przedstawił żadnych dowodów, dotyczących faktycznej stawki wynagrodzenia, dla tego typu
grup zawodowych za jaką możliwe jest ich zatrudnienie na terenie Warszawy. Izba
podkreśla, że w sytuacji braków dowodów przeciwnych że strony odwołującego uznała
powyższe koszty za realne, gdyż mieszczą się w stawce minimalnego wynagrodzenia na rok
bieżący.
Kolejną grupą kosztów kwestionowanych przez odwołującego były koszty zakupu
materiałów. Odwołujący wskazał iż, według niego, koszty zakupu wynoszą od 8% do 11%,
natomiast p
rzystępujący wycenił tą pozycje na 0%. Podniósł, że jest to kwota nierealna,
chociażby z dwóch powodów. Po pierwsze, jeżeli nawet wykonawca ma już na placu pewien
zapas materiałów, to jednak na ich dowiezienie były poniesione koszty, a po drugie
występują jeszcze koszty dowozu towarów z magazynu, składu Przystępującego na miejsce
budowy, czyli jest to koszt załadunku i transportu na miejsce budowy, a Przystępujący te
koszty wyceniana 0 zł.
Izba oceniając powyższe uznała za możliwy do przyjęcia jest sposób wliczenia
kosztów zakupu do kosztu nabycia materiałów - tak jak podał zamawiający. Z treści SIWZ
nigdzie
nie wynikał zakaz takiego łączenia kosztów. Tym samym, jeżeli koszty zakupu
zostały doliczone do kosztów materiałów to faktem jest, że zamawiający nie mógł ich
ponownie wykazywać w pozycji „koszty zakupu”. Dlatego też ta pozycja została wyceniona
na „0”. W zakresie kolejnej grupy kosztów, których wielkość była kwestionowana przez
odwołującego był koszt zakupu paliwa. Izba uznała je za niezasadne, gdyż przystępujący
wykazał przykładową fakturę z m-c września, iż koszt zakupu 1 litra olej napędowego netto
wynosi dla niego 3,12 zł, a więc jest nawet niższa niż ta która została przyjęta do kosztorysu.
Kolejnym zarzutem odwołującego była kwestia niezasadnej poprawy przez
zamawiającego kosztorysu ofertowego poprzez zastąpienie odległości 7 km, na jaką ma być
wywożony gruz i ziemia z terenu budowy na odległością 30 km. Zdaniem odwołującego,
podana w ofercie odległość jest odległością pomiędzy miejscem robót, a bazą
przystępującego i odległość wskazana nie jest omyłką, ale wynikiem celowego działania
Hosty.
Jednakże, z analizy treści załącznika do SIWZ jednoznacznie wynika, że wykonawcy
do kalkulacji ceny oferty winni byli przyjąć odległość 30 km. Tym samym Izba uznała, że w
takich okolicznościach zamawiający był zobowiązany do poprawy omyłki i uznała
przedmiotowy zarzut za niezasadny.
Izba uznała, że nieprzekonywujące są twierdzenia przystępującego, że cały materiał
do wykonania przedmiotowego zamówienia posiada już na swoim składzie magazynowym.
Zdaniem Izby,
wykonawca posiada na swoim stanie magazynowym zapasy materiałowe, ale
trudno uznać, iż były one nabyte dla celów tego postępowania, gdy nabycie części z nich,
nastąpiło jeszcze przed wyborem oferty Hosty. Kwestia ta nie została wykazana dla
potwierdz
enia zarzutu przez odwołującego. Ponadto stanowiła ona pewien element
poboczny nie istotny dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż tak jak np. w przypadku zakupu
paliwa,
przystępujący te towary być może obecnie nabyć za cenę niższą niż ta podana w
ofercie.
Izba
oceniając merytorycznie podniesione zarzuty jak i oceniając dowody
przedstawione w tym zakresie uznała, że odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być
pewne i kategoryczne - wyrok S
O w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17.
Odwołujący, zdaniem Izby nie podważył skutecznie wiarygodności złożonych wyjaśnień.
Nadto należy mieć na względzie kwestię, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty
wykonawcy dopiero w sytuacj
i, kiedy w sposób nie budzący wątpliwości uzyska informacje
potwierdzone dowodo
wo, że oferta winna być odrzucona w oparciu o podstawy wskazane w
przepisie art. 89 ust.1 Pzp, co w tym przypadku nie
miało miejsca. Nadto zauważyć należy,
że wykonawca wezwany do wyjaśnień składa je zamawiającemu i te wyjaśnienia winny
przekonać zamawiającego, a niekoniecznie innego wykonawcę.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania,
ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych
wpłaconych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
-
zasądza od odwołującego ROKOM Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego Zakład
Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy kwotę 3 600,00
(trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 2282/20
UZASADNIENIE
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy ul.
Grębałowska 23/25, 01-808 Warszawa, dalej zwany „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamówienia pn. Wykonanie robót
budowlanych na
terenie zarządzanym przez ZGN w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy
polegających: Część 1:na remoncie chodników przy budynkach ul. J. Kasprowicza 52, ul. E.
Schroegera75/79;
Część 2: na remoncie chodników przy budynku ul. J. Kasprowicza 88
Sven,
postępowania: 36/KT/2Q20/W.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych
Ogłoszenie nr 567095-N-2020 z dnia 2020-07-28 r.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie obu części
postępowania i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa
Hosta ul. Płochocińska 35, 03-044 Warszawa, zwany dalej „przystępującym lub „Hosta”. Od
takiej czynności zamawiającego wykonawca ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 22, 03-162
Warszawa
, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu
-
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta zawiera rażąco
n
iską cenę,
-
zaniechaniu odrzucenia oferty pomimo jej niezgodności z SIWZ,
-
nieuprawnionym poprawieniu omyłki w treści oferty,
Wskazał, że powyższe zaniechania zamawiającego stanowią naruszenie w zakresie
obydwu częściach postępowania:
1.
art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Hosta pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
2.
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Hosta
pomimo, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, przy naruszeniu przez Zamawiającego
art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 Pzp,
3.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w obydwu częściach postępowania
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w obydwu częściach
postępowania wykonawcy Hosta jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik
postępowania,
2.
odrzucenia oferty wykonawcy Hosta z postępowania,
3.
powtórzenia czynności oceny ofert w Postępowaniu, co spowoduje wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że zgodnie z SIWZ,
Rozdział 15 OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT
15.6
Oferto musi zawierać co najmniej:
15.6.1
wypełniony formularz „Oferta", który stanowi załącznik nr 3 do SiWZ;
15.6.2 kosztorys ofertowy
Zgodnie z Rozdziałem 17 SIWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY OFERTY
17.5
Wykonawca określi wszystkie ceny zgodnie z Formularzem „ Oferta" — Załącznik nr
3 do SIWZ.
17.6
Wszystkie ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu „Oferta" zostaną ustalone
na okres ważności umowy i nic będą podlegały zmianom.
17.7
Podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego
określone w niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z
tytułu należnej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ - Istotne postanowienia umowy - potwierdzono
przyjęcie formy rozliczenia kosztorysowego zamówienia. Nadto dodał, że za wykonany i
odebrany przedmiot zamówienia, określony w §1 wykonawca otrzyma wynagrodzenie
ustalone na podstawie kosztorysu powykonawczego oraz oferty.
Tym samym zdaniem odwołującego ulega wątpliwości, że w postępowaniu przyjęto
rozliczenia robót metodę rozliczenia kosztorysowego i konsekwentnie na potrzeby wyceny
oferty obowiązkiem wykonawców było obliczenie ceny oferty przy zastosowaniu kosztorysu
ofertowego.
Jak wynika z powyższych postanowień SIWZ, zamawiający wymagał od
wykonawców złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego oczekując obliczenia i prezentacji
cen jednostkowych kosztorysu. Zgodnie z powołanymi fragmentami SIWZ zamawiający poza
wymogiem obliczenia ceny ofertowej
i złożenia kosztorysu, przewidział wprost sposób
rozliczenia robót stanowiących przedmiot zamówienia przy zastosowaniu tego kosztorysu.
Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie
Hosty podał, że trakcie procedury otwarcia ofert zamawiający podał kwotą, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia wskazując odpowiednio dla
poszczególnych części zamówienia na kwoty 304 192,83 PLN i 315 372,42 PLN. Podał, że
cena zaoferowana przez przystępującego oscylowała w granicach 50% kwot wskazanych
przez zamawiającego i tym samym przystępujący został wezwany do wyjaśnienia
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Według odwołującego szczególnego
wyjaśnienia wymagały ceny nierynkowe i nie uwzględniające faktycznych kosztów w
zakresie wyc
eny sprzętu, jaki wykonawca zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia.
Przyjęte w ofercie Wykonawcy Hosta stawki pracy za sprzęt typu samochód
samowyładowczy do wywozu ziemi z wykopów i gruzu z rozbiórek są skrajnie zaniżone i
potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Zgodnie z kosztorysem ofertowym wykonawca Hosta
oferuje realizację zamówienia przy tego rodzaju pojazdach przy cenie 25 zł/godzinę.
Uwzględniając fakt, że do pracy samochodu jest konieczny kierowca/operator, z minimalną
chociażby stawką roboczogodziny 17 zł w ofercie Hosta (zazwyczaj stawka
operatora/kierowcy jest wyższa), to pozostałe 8 zł nie pozwala nawet na zakup niezbędnego
paliwa (w ciągu godziny pracy samochód ciężarowy spala nawet kilkanaście litrów paliwa),
nie mówiąc już o pozostałych kosztach pracy tego samochodu (typu konserwacje,
ubezpieczenie OC, niezbędne naprawy, ewentualnie amortyzacja).
Analogicznie w przypadku przyjętych w ofercie wykonawcy Hosta stawek
rozliczeniowych za pracę sprzętu typu koparko-ładowarka, samochód dostawczy do 0,9t na
poziomie 20 zł/godzinę. W każdym z tych sprzętów jest konieczna obsługa
kierowcy/operatora, z minimalną chociażby stawką roboczogodziny (przyjmując 17zł chociaż
w przypadku operatorów sprzętu/kierowców stawki jak w przypadku samochodów
samo
wyładowczych są wyższe) to pozostałe 3 zł nie pozwala nawet na zakup jednego litra
paliwa, nie mówiąc już o pozostałych kosztach pracy tych sprzętów (typu konserwacje,
ubezpieczenie OC, niezbędne naprawy, ewentualnie amortyzacja). W ocenie Odwołującego
są to stawki nierealne, skrajnie zaniżone i poniżej jakichkolwiek kosztów, jakie ponosi
wykonawca.
Wykonawca wskazał wyłącznie w treści wyjaśnień, że z uwagi na
dysponowanie własnym sprzętem do realizacji przedmiotu umowy nie będę ponosił kosztów
zakupu jak r
ównież amortyzacji urządzeń niezbędnych do wykonania umowy. Fakt
posiadania własnego sprzętu jest niewątpliwie atutem po stronie wykonawcy, gdyż czynnik
ten pozwala obniżyć koszty oferty w porównaniu z innymi firmami, które musiałaby
przeznaczyć dodatkowe środki pieniężne na wynajem lub zakup wynajmowanego sprzętu.
Jednakże sam fakt dysponowania sprzętem, jak zapewnia w wyjaśnieniach wykonawca
Hosta, nie powoduje, że koszty jego pracy i eksploatacji mogą być na poziomie jak w
kosztorysie ofertowym. Jak wyni
ka z dokumentacji postępowania przedstawione przez
wykonawcę - wycena ofertowa pracy sprzętu zawarta w kosztorysie ofertowym wzbudziły
wątpliwości samego zamawiającego, który w konsekwencji pismem z dnia 1.09.2020 roku
wezwał ponownie wykonawcę Hosta do dodatkowych wyjaśnień w powyższym zakresie.
Podał, że wykonawca Hosta w wyjaśnieniach z dnia 3.09.br. zamiast wyjaśnić źródła na
podstawie których dokonał wyliczenia stawek kosztorysowych zastosowanych do obliczenia
ceny oferty (z
amawiający oczekiwał szczegółowych wyjaśnień i uszczegółowienia cen
jednostkowych pracy sprzętu) stwierdził, że wysoki koszt robocizny przy pracach
rozbiórkowych i wywozach minimalizuje te koszty stosując sprzęt szczególnie przystosowany
do tego typu prac m.in. poprzez doposażenie koparek w młoty hydrauliczne różnej
wydajności oraz szeregu rodzajów łyżek podsiębiernych. Wyjaśnienia całkowicie pomijają
istotę wezwania - brak podstaw do kalkulacji wyceny pracy sprzętu na tak niskim poziomie.
Wykonawca Hosta zamiast oczekiwanych wyjaśnień poziomu stawek sprzętu - w
szczególności samochodów samowyładowczych czy koparko-ładowarek bądź samochodów
dostawczych na poziomie 20/25 zł za motogodzinę, wyjaśnia sposób pracy mini-koparek.
Jednakże zdaniem odwołującego te wyjaśnienia są całkowicie niewiarygodne i pozbawione
jakichkolwiek dowodów. Dodał, że wymaga podkreślenia kwestia, iż celem składanego wraz
z ofertą kosztorysu ofertowego było wykazanie sposobu kalkulacji ceny ofertowej przy
uwzględnieniu wszystkich kosztów jakie ponosi wykonawca - w tym w szczególności pracy
wyszczególnionego ciężkiego sprzętu. Kosztorys i wyjaśnienia w żaden sposób nie
dowodzą, że stawki pracy sprzętu są realne i uwzględniają choćby faktyczne koszty, jakie
ponosi wykonawca posługując się nimi przy realizacji zamówienia.
Wycena ofertowa
została zaniżona na poziomie ponad 50% w stosunku do wartości
z
amawiającego i ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen ofert i taka
rozbieżność obligowała wykonawcę do przedstawienia konkretnych dowodów na przyjęte
kalkulacje
i ich realność i rynkowy charakter. Dowodów takich brak z prostej przyczyny -
przyjęte koszty pracy sprzętu uniemożliwiają przedstawienie sposobu ich kalkulacji - inaczej
mówiąc wykonawca nie mając żadnych argumentów do wykazania komponentów i źródeł
wyce
ny usiłuje udowodnić, że koszty pracy sprzętu faktycznie ujął w bliżej nie określonych
pozycjach i kosztach. Koszty pracy sprzętu są zaprezentowane w kosztorysie w konkretnym
miejscu i w konkretny sposób oraz dotyczą konkretnego sprzętu koniecznego do realizacji
zamówienia.
Zauważył, że prezentowane w ofercie Hosta i wyjaśnieniach koszty pracy sprzętu
mają charakter sztuczny co potwierdzają jednolite, mechanicznie podane przez wykonawcę
uniwersalne stawki.
Również w zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny wskazał, że wycena podana w
kosztorysie
faktycznie pomija całkowicie istotny element kosztotwórczy w postaci narzutów
na koszty zakupu materiałów na potrzeby wykonania zamówienia. Wycena pomija
jakikolwiek narzut na Koszty
zakupu materiałów bowiem trudno uznać go za realny na
poziomie 0% i to dla każdej pozycji kosztorysu. Tym samym skoro kosztorys w kalkulacji
ceny pomija całkowicie ponoszone faktycznie narzuty, to cena ofertowa ich nie uwzględnia,
co stanowi samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Podkreślił, że kwestii tej nie wyjaśnia
informacja przystępującego, tj. zapewnienia o posiadaniu 100% zmagazynowanych
materiałów do realizacji przedmiotowego zamówienia. Za nieprawdopodobne uznać należy,
że wykonawca posiada już na stanie magazynowym wszystkie materiały, które są objęte
przedmiotem aktualnego przetargu.
Stwierdził, że w ocenie odwołującego pominięcie w wycenie kosztów zakupu materiałów
stanowi kolejny dowód na niedoszacowanie oferty, a wręcz pominięcie w niej faktycznie
ponoszonych kosztów. Dodatkowo podkreślił, że w przypadku rozliczenia kosztorysowego to
właśnie stawki jednostkowe będą podstawą do rozliczenia kontraktu. Analogicznie jak w
przypadku wyceny pracy sprzętu, tak w przypadku materiałów pominięcie kosztów zakupu
skutkować musi uznaniem wyceny za nieprawidłową i zaniżoną.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, podał,
że zamawiający wymagał od wykonawców dokonania w treści kosztorysu ofertowego
wyceny kosztów transportu przy uwzględnieniu odległości ich wywozu 30 km (Pozycje 5, 9,
11, 27, 31, 33 w zakresie części 1 dla obiektu Kasprowicza 52; Pozycje 6, 10, 12, w zakresie
części 1 dla obiektu Schroegera 75/79 (dwa kosztorysy w części 1), pozycje 7, 12, 14 w
zakresie części 2 dla obiektu Kasprowicza 88 (jeden kosztorys w części 2). Wycena
kosztorysowa oferty wykonawcy Hosta zawiera niedozwoloną modyfikację w zakresie
przyjętej odległości kalkulacyjnej transportu. Przy kosztorysowym wynagrodzeniu, a taki
został przyjęty przez zamawiającego, doprowadziło to faktycznie do nieporównywalności
ofert.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie przyjętej trasy
dla wyliczenia
kosztów transportu, przystępujący podał odległości niezgodne z faktyczną
odległością bazy przy ul. Płochocińskiej 35 z terenem budowy - odległości 10 i 12 km
(wykonawca podał i wycenił w ofercie oraz podtrzymał w wyjaśnieniach odległość 7 km).
Tymczasem zgodnie z ofertą wykonawcy to wartość 7 km uwzględniono w kosztorysach i dla
takiej odległości przyjęto nakłady samochodów dla wywozu gruzu z rozbiórek.
Zamawiający pomimo takich wyjaśnień dokonał w dniu 4.09.2020 roku, działając na
podstawie art 87 ust. 2 ustawy Pzp czynności poprawienia innej omyłki w ofercie polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Uznał, że ta
poprawa nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty tj. zmienił odległość wywiezienie gruzu
i ziemi
w obu częściach z 7 km na 30 km. Stwierdził, że przedmiotowa zmiana była
niedopuszczalna, gdyż to wykonawca wie, jak dokonał wyceny oferty i w jaki sposób oraz co
zostało wycenione w ofercie/kosztorysie. Tymczasem zamawiający zastąpił w tym zakresie
wykonawcę i wbrew jednoznacznej deklaracji wykonawcy zmienił przedmiot i sposób wyceny
jego oferty.
Dokonana zmiana powodowała zmianę oferty w sposób istotny. W ocenie
o
dwołującego czynność poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp (a w
konsekwencji art 87 ust 2 pkt 2 Pzp)
gdyż przystępujący potwierdził w wyjaśnieniach, że
odległość przyjęta w kosztorysie była podana przez niego w sposób świadomy i celowy i
odzwierciedlała rzeczywistą wolę wykonawcy. W tej sytuacji, skoro nie ma mowy o omyłce w
treści oferty wykonawcy, to w konsekwencji za niedozwolone uznać należy dokonanie
poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust2 pkt 2 Pzp przez zamawiającego.
Uwzględniając powyższe w ocenie odwołującego oferta wykonawcy Hosta winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp,
a czynność jej poprawienia w trybie art. 87
ust
2 pkt 3 była dokonana z naruszeniem Pzp i jako taka wadliwa.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, lecz w krótkim
stanowisku przedstawionym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania, uznając, że
podniesione zarzuty są niezasadne. Zwrócił uwagę na fakt, że przystępujący wezwany do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, złożył zamawiającemu bardzo obszerne ponad 100
stronicowe wyjaśnienia poparte fakturami i innymi dowodami (z których część została objętą
tajemnicą przedsiębiorstwa) w oparciu o które zamawiający uznał, że pomimo zaoferowania
niskiej ce
ny ofertowej to wykonawca za podaną kwotę jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia. Nadto dodał, że ten wykonawca realizował już dla zamawiającego podobne
prace i nigdy nie było problemów co do terminowości i prawidłowości wykonanych robót.
Odnośnie kosztów zakupu materiałów podał, że treść wyjaśnień przystępującego
wskazywała na to, że wykonawca posiada swój sprzęt, posiada materiały niezbędne do
wykonania tego zamówienia w większości już na placu magazynowym, tym samym
z
amawiający nie miał podstaw, aby kwestionować te wyjaśnienia. Ponadto dodał, że
odwołujący nie wskazał dowodów przeciwnych, a kwestionuje tylko i to niezasadnie niektóre
pozycje kosztorysu.
Przystępujący do postępowania wykonawca ROKOM sp. z o.o. w pisemnym
stanowisku
wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Odnosząc się do
podniesionych zarzutów podał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w
ykonawca złożył zamawiającemu ofertę zawierającą kompletny kosztorys
ofertowy, przedstawiający szczegółową kalkulację cen jednostkowych. Kosztorys został
sporządzony zgodnie z obowiązującymi standardami kosztorysowania.
Podał, że wskazane przez odwołującego relacje cenowe wobec kwot podanych przez
zamawiającego i średniej arytmetycznej są błędne, gdyż odwołujący błędnie wskazał, jakoby
wycena ofertowa miała zostać „zaniżona" na poziomie 50% w stosunku do wartości podanej
przez Zamawiającego i ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen ofertowych,
bowiem w rzeczywistości, różnice cenowe ofert kształtowały się na odmiennych poziomach-
biorąc pod uwagę poprawę przez zamawiającego omyłki w kosztorysie.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego w zakresie ceny oferty podał, że
o
dwołujący na stronie 12 odwołania tworzy nieprawdziwe wyobrażenie pisząc o 20 zł kosztu
pracy sprzętu ukrywając w odwołaniu, iż do cen zdecydowanej większości rodzajów sprzętu
nie wnosi zastrzeżeń, a nawet sam wycenił niektóre taniej. Analiza cen jednostkowych
samochodu samowyładowczego i koparko-ładowarki, które przekładają się na składnik ceny
na poziomie 11,54 % ceny oferty nie stanowi podsta
wy do uznania ceny całej oferty, jako
rażąco niskiej. Tym bardziej, iż różnica w cenie oferty najkorzystniejszej i kolejnej wynosi
około 130.000,00 zł, zaś o tej różnicy nie decyduje różnica cen pracy samochodu
samowyładowczego oraz koparko-ładowarki.
Dla
potwierdzenia prawidłowości kalkulacji ceny oferty podał, że o tym czy dany
sprzęt posiada obsługę etatową, informuje w kosztorysie liczba w nawiasie przy opisie
sprzętu (odpowiednio 1 - jedna osoba, 2 - dwie osoby, 3 - trzy osoby), jej brak świadczy o
sp
rzęcie bez obsługi etatowej. Sprzęt, który nie wymaga obsługi etatowej, jest obsługiwany
przez brygadę roboczą, a nakład pracy związany z obsługą tego sprzętu jest uwzględniony w
nakładach rzeczowych robocizny dla danej roboty.
Nawet w kosztorysie ofertowy
m odwołującego, koparko-ładowarka nie posiada obsługi
etatowej, a zatem wywody odwołującego dotyczące kosztów jednostkowych pracy koparko-
ładowarki (wliczając doń obsługę etatową) są błędne i bezprzedmiotowe.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty
wskazał, że zarzut mechanicznego, jednolitego podawania cen sprzętu (str. 13 odwołania)
został postawiony jakoby prezentowane w ofercie i wyjaśnianiach Wykonawcy koszty pracy
sprzętu miały charakter sztuczny, o czym - w opinii odwołującego - ma świadczyć „jednolite,
mechanicznie podane przez wykonawcę uniwersalne stawki." Wyjaśniając podał, że
przystępujący zamieścił w kosztorysie ofertowym identyczne koszty jednostkowe pracy
koparko-
ładowarki dla poszczególnych części zamówienia publicznego. Zastosowanie
takiego sposobu kalkulacji kosztów pracy koparko-ładowarki jest w pełni uzasadnione i
racjonalne, z uwagi na fakt, że obydwie części zamówienia publicznego dotyczą wymiany
chodnika położnego na podobnych ulicach w obrębie dzielnicy Bielany, oraz z uwagi na
istotne podobieństwo w wykonaniu prac w zakresie pierwszej i drugiej części zamówienia.
Wykonawca nie znalazł podstaw do istotnego różnicowania kosztów pracy koparko-
ładowarki na poszczególnych częściach robót. Zatem, zastosowanie do kalkulacji wartości
oferty tożsamych stawek pracy koparko- ładowarki na poszczególnych częściach
zamówienia jest prawidłowe i uzasadnione.
Odnosząc się do zarzutu poprawy przez zamawiającego omyłek w ofercie podniósł,
że zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wskazał, że w pierwszej kolejności
warunkiem dokonania stosownego
poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie
objawiającej się niezgodnością treści oferty z SIWZ. Do przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej
nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia „nieświadomości" wykonawcy co do
niezgodności treści jego oferty z SIWZ, czy istnienia pewności zamawiającego co do
rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn
powstania danej niezgodności oferty z SIWZ. Na gruncie niniejszej sprawy wskazał, że
omyłka poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczyła zmiany odległości wywiezienia
przez wykonawcę gruzu i ziemi z 7 km na 30 km - jak wynikało to z postanowień SIWZ.
Nie ulega wątpliwości, że przedstawiając zamawiającemu kalkulację oferty
wykonawca omyłkowo wskazał odległość wywozową sprzeczną z zapisami SIWZ. Intencją
wykonawcy nie było bowiem złożenie nieprawidłowej oferty, tj. niezgodnej z wymaganiami
SIWZ. Konieczność sprostowania omyłki powstała w związku z błędnym skalkulowaniem
kosztów przewiezienia odpadów przy przyjęciu odległości 7 km w sytuacji, w której zgodnie z
postanowieniami SIWZ, wykonawca powinien skalkulować koszty wywozu przy
uwzględnieniu odległości 30 km. Zastosowanie nieprawidłowej wyceny przy uwzględnieniu
odległości 7 km nie było bowiem zamierzonym działaniem wykonawcy. Dodatkowo wskazał,
że w odpowiedzi na pytanie zamawiającego o możliwość sprostowania omyłki, wykonawca
udzielił odpowiedzi twierdzącej, jednoznacznie wyrażając zgodę na poprawienie rzeczonej
omyłki. Wobec powyższego należy stwierdzić, że na gruncie niniejszej sprawy wystąpiła
omyłka w ofercie przejawiająca się niezgodnością treści oferty z SIWZ.
W zakresie pozostałych zarzutów, a w szczególności dotyczących kosztu pracy
sprzętu podał, że zastosowane przez wykonawcę stawki kosztorysowe poszczególnych prac
uwzględniają aktualną sytuację rynkową. Zaoferowana wycena Wykonawcy uwzględnia
również zysk na poziomie 10% (dziesięciu procent). Wykonawca ogranicza koszt pracy
koparki-
ładowarki wskazując, że zamówienie publiczne będzie realizowane przy użyciu
ekonomicznej i wydajnej koparki-
ładowarki marki JCB 3CX oraz koparki-ładowarki marki
Wacker Neuson ET-18. Wskazana koparko-
ładowarka jest tzw. „koparką bezobsługową", co
oznacza, że nie posiada przypisanej obsługi etatowej. Do koparko-ładowarki nie jest
przypisany stały, określony pracownik wykonujący pracę, lecz sprzęt może być użytkowany
przez każdego członka brygady budowalnej posiadającego wymagane uprawnienia, w
zależności od bieżącego zapotrzebowania. Wynagrodzenie pracowników obsługujących
koparko-
ładowarkę jest rozliczane wg norm za robociznę, zawartych w odrębnych pozycjach.
Podstawowym składnikiem kosztów pracy koparko-ładowarki jest zużycie oleju napędowego,
które wynosi w granicach 2-2,5 I ON/ na motogodzinę pracy. Dodatkowym czynnikiem
wpływającym na obniżenie kosztu pracy jest okoliczność posiadania przez Wykonawcę
zapasów oleju napędowego nabytego na preferencyjnych warunkach handlowych od firmy
MARCO-
OIL spółka z o.o. w ilości 4,9700 m3 po cenie 3,129 zł netto /litr. Jeden z zarzutów
o
dwołującego dotyczył nieuwzględnienia przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym pozycji
„koszty zakupu doliczane do cen jednostkowych". Odwołujący podniósł, że wykonawca
powinien wskazać takowe koszty, jak również zakwestionował okoliczność posiadania na
stanie przez w
ykonawcę wszystkich surowców budowalnych niezbędnych do wykonania
zamówienia - wskazując zarazem na znaczne ilości tonażowe/objętościowe poszczególnych
surowców.
W odniesieniu do stanowiska przystępującego odwołujący odniósł się w piśmie
p
rocesowym złożonym bezpośrednio na posiedzeniu Izby. W przedmiotowym piśmie
odwołujący uściśla swoje stanowisko zwarte w treści odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż
odwołanie okazało się niezasadne nie mogło zostać uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze
służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie
wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w
postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający
przewidział w nim dla zbadania ofert. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach
podniesionych i podtrzymanych przez odwołującego zarzutów.
Zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Cena rażąco niska wynika w szczególności ze złożenia oferty zawierającej cenę nierealną z
punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego prowadzenia
działalności gospodarczej (podob. wyrok KIO 1391/20 z dnia 24 lipca 2020 roku, wyrok KIO
1651/20 z dnia 29 lipca 2020 r.). Dla uznania
zaistnienia rażąco niskiej ceny niezbędne jest
wykazanie, że za wynagrodzenie uzyskane od zamawiającego wykonawca nie będzie w
stanie pokryć wszystkie koszty jego realizacji.
Wskazać należy, że pomimo tego, iż w wyniku nowelizacji Pzp w 2016 roku
obowiązek dowodowy został przesunięty na wykonawcę, który winien wykazać, iż wybrana
oferta n
ie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednakże zauważyć należy, że zgodnie przepisem
art. 180 ust 3 Pzp to na
wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania i
uwiarygodnienia okoliczności mających uzasadniać podniesione w odwołaniu zarzuty. Izba
stoi na stanowisku, że samo podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające,
dla uwzględnienia zarzutu, lecz należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są
kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające.
W przedmiotowej sprawie odwołujący na uzasadnienie podniesionego zarzutu
wskazał na kilka rodzajów kosztów, które jego zdaniem zostały wycenione na zbyt niskim
poziomie. Zaistniałe dysproporcje pomiędzy kosztami rzeczywistymi, a tymi ujętymi w
formularzu dotyczyły przede wszystkim kwestionowania kosztów pracy sprzętu, brak
wykazania kosztów zakupu materiałów, a także kosztów pracy osób. Odwołujący
kwestionując prawidłowość ustalenia kosztów w cenie ofertowej wskazywał także na
kosztorysowy sposób wynagrodzenia za wykonanie umowy, a to powoduje sytuację, że
wszystkie dane kalkulacyjne dotyczące wyceny danej pozycji KNR winny być w niej zawarte.
W zakresie pracy sprzętu odwołujący skupił się na podanym koszcie za jedną motogodzinę
pracy koparko-
ładowarki, samochodu samowyładowczego do 5 ton oraz samochodu
dostawczego do 0,9 ton.
Odwołujący podkreślał, że te koszty wycenione na poziomie 20 –
25 zł za jedną motogodzinę są tak niskie, że nawet przy przyjęciu kosztu pracy operatora w
stawce przyjętej przez przystępującego, to pozostała kwota nie wystarczy nawet na paliwo
do tego typu sprzętu. Nadto podał – przedstawiając umowę przystępującego z
zamawiającym z roku 2019 gdzie na wykonywanie niemalże identycznych robót te koszty
zostały wycenione na poziomie kilkukrotnie wyższym. Nadto złożył jako dowód wyciąg że
stawek kosztu pracy sprzętu wg. Sekocenbudu gdzie wskazano, że zakładany koszt na III
kwartał 2020, roku jednej motogodziny pracy spycharko-ładowarki lub koparko-ładowarki
wynosi od 70 do 92 zł, koszt pracy samochodu dostawczego do 0,9 tony to cena średnia 71
zł za jedną motogodzinę, natomiast dla samochodu samowyładowczego do 5 ton - 102 zł.
Odnosząc się do powyższych ustaleń Izba zauważa, że na pierwszy ogląd ceny
pracy sprzętu z oferty przystępującego są niskie i wydają się nierealne, aby za ich wysokość
można było realizować w obecnym czasie przedmiotowe zamówienie. Jednakże Izba po
wysłuchaniu stanowiska zamawiającego i przedłożonych wyliczeń uznała, że przy założonej
technologii wykonywania robót ceny te mogą być jak najbardziej realne. Otóż zamawiający
wykazał, że błędne są założenia odwołującego co do wykorzystywania sprzętu w trakcie
dniówki roboczej. Otóż podał, że brygada przyjeżdża na plac budowy samochodem o
wielkości w zależności od potrzeb, oraz na placu budowy znajdują się koparki. Sprzęt ten
jest używany stosownie do potrzeb, tj. przykładowo koparka zrywa wierzchnią część
dotychczasowego chodnika, wykopuje gruz,
ziemię itp., urobek ten jest ładowany na
samochody. Następnie brygada przystępuje do robót ręcznych układania kostki brukowej itd.
Po
ułożeniu kostki na przygotowanym gruncie, ponownie rozpoczyna się etap pracy koparko
–ładowarki, itd. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że czas pracy sprzętu w czasie pracy
brygady wynosi max. 1-
2 godzin, ale jest liczony w kosztorysie za każdą godzinę
pracy/postoju po podanej stawce.
Tak więc faktyczna godzina pracy sprzętu wynosi od 80 –
160 zł. Podkreślić należy, że obsługę sprzętu wykonują pracownicy brygady roboczej, którzy
– jak podał przystępujący posiadają uprawnienia do obsługi ww. sprzętu, a więc niezasadne
jest wyliczanie kosztów pracy operatorów, gdyż operatorem jest pracownik brygady, a nie
dodatkowa osoba dedykowana do pracy tylko jako operator sprzętu. Przy takim systemie
pracy,
również zużycie paliwa przez sprzęt jest minimalne – rozkładając je na czas pracy
brygady.
Nadto odwołujący podniósł, że również koszt pracy pracowników, który został
ustalony na poziomie 17 zł na godzinę jest nierealny, aby w dzisiejszym czasie można było
znaleźć pracownika za tę stawkę wynagrodzenia. Jednakże odwołujący w tym zakresie nie
przedstawił żadnych dowodów, dotyczących faktycznej stawki wynagrodzenia, dla tego typu
grup zawodowych za jaką możliwe jest ich zatrudnienie na terenie Warszawy. Izba
podkreśla, że w sytuacji braków dowodów przeciwnych że strony odwołującego uznała
powyższe koszty za realne, gdyż mieszczą się w stawce minimalnego wynagrodzenia na rok
bieżący.
Kolejną grupą kosztów kwestionowanych przez odwołującego były koszty zakupu
materiałów. Odwołujący wskazał iż, według niego, koszty zakupu wynoszą od 8% do 11%,
natomiast p
rzystępujący wycenił tą pozycje na 0%. Podniósł, że jest to kwota nierealna,
chociażby z dwóch powodów. Po pierwsze, jeżeli nawet wykonawca ma już na placu pewien
zapas materiałów, to jednak na ich dowiezienie były poniesione koszty, a po drugie
występują jeszcze koszty dowozu towarów z magazynu, składu Przystępującego na miejsce
budowy, czyli jest to koszt załadunku i transportu na miejsce budowy, a Przystępujący te
koszty wyceniana 0 zł.
Izba oceniając powyższe uznała za możliwy do przyjęcia jest sposób wliczenia
kosztów zakupu do kosztu nabycia materiałów - tak jak podał zamawiający. Z treści SIWZ
nigdzie
nie wynikał zakaz takiego łączenia kosztów. Tym samym, jeżeli koszty zakupu
zostały doliczone do kosztów materiałów to faktem jest, że zamawiający nie mógł ich
ponownie wykazywać w pozycji „koszty zakupu”. Dlatego też ta pozycja została wyceniona
na „0”. W zakresie kolejnej grupy kosztów, których wielkość była kwestionowana przez
odwołującego był koszt zakupu paliwa. Izba uznała je za niezasadne, gdyż przystępujący
wykazał przykładową fakturę z m-c września, iż koszt zakupu 1 litra olej napędowego netto
wynosi dla niego 3,12 zł, a więc jest nawet niższa niż ta która została przyjęta do kosztorysu.
Kolejnym zarzutem odwołującego była kwestia niezasadnej poprawy przez
zamawiającego kosztorysu ofertowego poprzez zastąpienie odległości 7 km, na jaką ma być
wywożony gruz i ziemia z terenu budowy na odległością 30 km. Zdaniem odwołującego,
podana w ofercie odległość jest odległością pomiędzy miejscem robót, a bazą
przystępującego i odległość wskazana nie jest omyłką, ale wynikiem celowego działania
Hosty.
Jednakże, z analizy treści załącznika do SIWZ jednoznacznie wynika, że wykonawcy
do kalkulacji ceny oferty winni byli przyjąć odległość 30 km. Tym samym Izba uznała, że w
takich okolicznościach zamawiający był zobowiązany do poprawy omyłki i uznała
przedmiotowy zarzut za niezasadny.
Izba uznała, że nieprzekonywujące są twierdzenia przystępującego, że cały materiał
do wykonania przedmiotowego zamówienia posiada już na swoim składzie magazynowym.
Zdaniem Izby,
wykonawca posiada na swoim stanie magazynowym zapasy materiałowe, ale
trudno uznać, iż były one nabyte dla celów tego postępowania, gdy nabycie części z nich,
nastąpiło jeszcze przed wyborem oferty Hosty. Kwestia ta nie została wykazana dla
potwierdz
enia zarzutu przez odwołującego. Ponadto stanowiła ona pewien element
poboczny nie istotny dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż tak jak np. w przypadku zakupu
paliwa,
przystępujący te towary być może obecnie nabyć za cenę niższą niż ta podana w
ofercie.
Izba
oceniając merytorycznie podniesione zarzuty jak i oceniając dowody
przedstawione w tym zakresie uznała, że odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być
pewne i kategoryczne - wyrok S
O w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17.
Odwołujący, zdaniem Izby nie podważył skutecznie wiarygodności złożonych wyjaśnień.
Nadto należy mieć na względzie kwestię, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty
wykonawcy dopiero w sytuacj
i, kiedy w sposób nie budzący wątpliwości uzyska informacje
potwierdzone dowodo
wo, że oferta winna być odrzucona w oparciu o podstawy wskazane w
przepisie art. 89 ust.1 Pzp, co w tym przypadku nie
miało miejsca. Nadto zauważyć należy,
że wykonawca wezwany do wyjaśnień składa je zamawiającemu i te wyjaśnienia winny
przekonać zamawiającego, a niekoniecznie innego wykonawcę.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania,
ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
