rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2277/20
KIO 2277/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez
wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki
Odpadami K
omunalnymi” z siedzibą w Pile
przy udziale wykonawcy
Alvater Piła sp. z o.o. w Pile, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
1 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez
wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki
Odpadami K
omunalnymi” z siedzibą w Pile
przy udziale wykonawcy
Alvater Piła sp. z o.o. w Pile, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów nr 1-4 oraz 7-14
odwołania,
2.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 15 odwołania i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez wprowadzenie we wzorze
umowy
mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym jeżeli z przyczyn leżących
po stronie dotychczaso
wego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń Wykonawcy z
dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia pojemników i
wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby Wykonawcy wywiązanie się
z obowiązków umownych, to na wniosek Wykonawcy niezbędnych ustaleń z
dotychczasowym wykonawcą dokona Zamawiający i poinformuje o nich
Wykonawcę,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu w części 2/3 i Związek Międzygminny
„Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile w części 1/3
i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami
Komunalnymi” z siedzibą w Pile na rzecz wykonawcy Wrocławskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu kwotę 6.200 zł 00
gr
(słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2277/20
U z a s a d n i e n i e
Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z
siedzibą w Pile, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dale
j „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest
„odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
zmieszanych i selektywnie zbieranych, powstałych na terenie Gmin Związku
Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w 2021”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
1 września 2020 r., nr 2020/S 169-409556.
1 września 2020 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Wobec
czynności zamawiającego polegającej na:
1)
opisaniu przedmiotu zamówienia,
2)
postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego,
3) opisaniu
warunków udziału w postępowaniu
wykonawca
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, zwany
dalej „odwołującym”, wniósł 11 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ustawy o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797)
poprzez wymaganie od wykonawcy przedstawienia zezwolenia na zbieranie i
przetwarzanie odpadów co jest obowiązkiem nieadekwatnym do przedmiotu
zamówienia, nieproporcjonalnym, nieznajdującym uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego ani powszechnie obowiązujących przepisach prawa, co
utrudnia uczciwą konkurencję;
2. naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 48a ust. 1 ustawy o odpadach poprzez stawianie
wykonawcom warunku udziału w postępowaniu w zakresie wniesienia zabezpieczenia
roszczeń na pokrycie kosztów wykonania decyzji dotyczących usunięcia odpadów, który
to warunek jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny, jak również
nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani powszechnie
obowiązujących przepisach prawa, co utrudnia uczciwą konkurencję;
3. naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 6d ust. 4 pkt. 5) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (t.j. Dz. U. 2020 r. poz. 1439) poprzez stawianie wykonawcom warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania instalacją lub instalacjami
komunalnymi
zdolnymi do przetwarzania odpadów komunalnych oraz instalacją lub
instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów zbieranych selektywnie, który to
warunek stoi w sprzeczności z łagodniejszymi wymaganiami wynikającymi z art. 6 d ust.
4 pkt 5 ustawy o utrzym
aniu czystości i porządku w gminach, a w konsekwencji jest
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny, jak również nie znajduje
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą
konkurencję;
4. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 35b ust. 2 ustawy o odpadach poprzez
niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, które pomija możliwość korzystania
przez wykonawcę z instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów
komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych,
podczas gdy Zamawiający dopuszcza w SIWZ termiczne przekształcanie odpadów i
pozostałości po nich;
5.
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewzięcie
pod uwagę wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.
określenie terminu rozpoczęcia usługi na dzień 1 stycznia 2020 roku, podczas gdy
ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane 1 września 2020 roku i istnieją wątpliwości,
czy tak niedaleki ter
min rozpoczęcia usługi pozwoli na przeprowadzenie całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawarcie umowy na wykonanie
zamówienia publicznego i przygotowanie wykonawcy do rozpoczęcia realizacji usług w
przewidzianym terminie;
6. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na nieokreśleniu minimalnego,
gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na
pewno rozliczony;
7. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.
U. z 2019 r. poz. 1010) poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku sporządzenia
szczeg
ółowej kalkulacji kosztów, która jest obowiązkiem nieproporcjonalnym na danym
etapie postępowania przetargowego i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji
w sytuacji, gdy wykonawca ujawnić ma informacje o kalkulacji kosztów, które to
informacje stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem jako całość w takim
zestawieniu posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane ani łatwo
dostępne;
8. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6f ust. 3 i ust. 4 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach poprzez niejednoznaczny opis wynagrodzenia
wykonawcy
– sprzeczne postanowienia SIWZ i wzoru umowy w zakresie naliczania
wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być naliczane jako stawka za 1 Mg
odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych;
9.
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie odległości
wyjazdów interwencyjnych bez określenia, od jakiego punktu należy liczyć 10-
kilometrową odległość takiego wyjazdu i jakie będą skutki wyjazdu przekraczającego
odległość 10 kilometrów;
10.
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne (wewnętrznie sprzeczne)
określenie ilości pojazdów przeznaczonych do obsługi części 5 zamówienia;
11. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieprecyzyjne wskazanie ilości odbieranych odpadów odmiennie określone w SIWZ i w
formularzu ofertowym w zakresie ilości odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz
odpadów wielkogabarytowych, co uniemożliwia wykonawcom przygotowanie
konkurencyjnej oferty;
12. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
pkt 34 ustawy o odpadach poprzez nieprecyzyjne wskazanie, że przedmiotem
zamówienia jest zbieranie odpadów oraz pominięcie odbioru odpadów w treści wzoru
umo
wy (Załącznik nr 8), podczas gdy z Opisu przedmiotu zamówienia ani z dalszej
treści SIWZ nie wynika obowiązek zbierania odpadów. Jednocześnie we wzorze umowy
pominięto odbiór odpadów, co prowadzi do niemożności złożenia konkurencyjnej i
należycie skalkulowanej oferty, bowiem wykonawca nie ma pewności, czy tak istotna
część usługi w kontekście prawa odpadowego zostanie mu zlecona;
13. naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a i 1b ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieade
kwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w
postępowaniu polegające na ograniczeniu możliwości wykorzystania pojazdów
pozostających w dyspozycji wykonawcy w różnych sektorach, co ogranicza konkurencję
i wpływa na wzrost kosztów obsługi danego Zamawiającego;
14. naruszenie art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., art. 415 k.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i
wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących zakresu odpowiedzialności, które
rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach wykonawcy będą
ponosić odpowiedzialność, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie
ofertowej
ryzyka z tym związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością
za wszelkie szkody powstałe niezależnie od winy wykonawcy co jest sprzeczne z
wyrażoną w art. 415 k.c. zasadą winy, sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i
naturą łączącego je stosunku. Jednocześnie działanie takie stanowi naruszenie przepisu
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
utrudniając konkurencję i tworząc po stronie wykonawców stan
niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert;
15. naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nałożenie
na Wykonawcę obowiązku ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów
usunięcia i wstawienia pojemników, który to obowiązek jest niezależny od woli samego
wykonawcy i może być niemożliwy do spełnienia przy braku woli współpracy
dotychczasowego wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji
SIWZ oraz załączników do SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
a)
zmianę punktu XVII ust. 3 SIWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „Wykonawca
przed zawarciem umowy przedłoży Zamawiającemu potwierdzone za zgodność z
oryginałem odpowiednie zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na
przetwarzanie odpadów komunalnych zmieszanych objętych zamówieniem i odpadów
zbieranych selektywnie (jeśli korzystać będzie z własnej instalacji) lub umowę/y z
instalacją komunalną, wpisaną na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa,
spełniającą wymagania określone w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach zlokalizowaną z
zachowaniem wymagań zawartych w art. 20 ust. 2 tej ustawy i umowę/y z instalacjami na
zagospodarowanie lub przetwarzanie odpadów zbieranych selektywnie. Jeżeli
wykonawca zamierza przedstawić umowę lub umowy z instalacjami na zbieranie
odpadów lub przetwarzanie odpadów, to do umowy należy załączyć odpowiednią decyzję
wydaną dla tych instalacji odpowiednio na zbieranie lub przetwarzanie odpadów.”
b)
wykreślenie z pkt. VII ust. 2 pkt. 2) ppkt. ba) SIWZ treści: „wniósł zabezpieczenie
roszczeń na pokrycie kosztów wykonania decyzji dotyczących usunięcia odpadów.”; a w
konsekwencji
c)
zmianę pkt. VII ust. 2 pkt 1 zdanie ostatnie SIWZ poprzez zastąpienie spójnika „oraz”
spójnikiem „albo” i nadanie następującej treści temu postanowieniu: „Spełnienie warunku
zostanie ocenione na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Związek, na zasadzie spełnia/nie spełnia”;
d)
zmianę pkt. VII ust. 2 pkt. 2 ppkt bb) SIWZ poprzez nadanie mu następującego
brzmienia: „dysponują lub będą dysponować instalacją lub instalacjami zdolnymi do
przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych oraz instalacją lub instalacjami
zdolnymi do przetwarzania odpadów zbieranych selektywnie lub wskażą w ofercie
instalacje, do których będą obowiązane przekazywać odebrane odpady na podstawie
umowy zawartej, lub która będzie zawarta, między wykonawcą a instalacją”;
e) z
mianę pkt V ust. 4 ppkt. 10) SIWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„przekazania do zagospodarowania zebranych odpadów komunalnych zmieszanych do
instalacji komunalnych (zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt. 1 ustawy o odpadach) wpisanych na
listę prowadzoną przez Marszałka Województwa – zgodnie z zasadą postępowania z
odpadami określoną w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach lub do instalacji przeznaczonej
do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z
przetwarzania odpadów komunalnych”;
f)
zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ
poprzez określenie go następująco:
1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – w terminie nie krótszym niż 30
dni od dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60
dni od dnia jej zawarcia;
2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych po
wstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach
położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia
rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności
przygotowawcze (np. wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki,
harmonogramy) Wykonawca może rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia
wykonywania przedmiotu zamówienia;
4) dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania
przedmiotu zamówienia
a w konsekwencji
zmianę punktu II.2.7 Okres obowiązywania zamówienia, umowy
ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o przetargu;
g)
określenie w punkcie V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5
pkt 3 SIWZ minimalnego, gwaran
towanego poziomu zamówienia w zakresie ilości
odpadów, który zostanie na pewno rozliczony i od którego naliczone zostanie minimalne
wynagrodzenie Wykonawcy;
h)
wykreślenie Załącznika nr 1a do SIWZ (Szczegółowa kalkulacja kosztów) i zaniechanie
obowiązku
przedstawiania
szczegółowej
kalkulacji
kosztów
stosownie
do
zaproponowanego Załącznika nr 1a;
i)
zmianę § 14 ust. 1 i 2 wzoru umowy (Załącznik nr 8) poprzez następujące określenie
miesięcznego wynagrodzenia:
Miesięczne wynagrodzenie netto należne Wykonawcy z tytułu wykonania usługi w
zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów liczone będzie jako suma:
1) iloczynu ceny jednostkowej netto za odbieranie i zagospodarowanie zmieszanych
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz ilości Mg
odebranych i zagospodarowanych z
mieszanych odpadów komunalnych,
2) iloczynu ceny jednostkowej netto za odbieranie i zagospodarowywanie
segregowanych odpadów komunalnych stanowi oraz ilości Mg odebranych odpadów
komunalnych poszczególnych frakcji, przy czym wynagrodzenie nie może być niższe niż
wynika to z minimalnej gwarantowanej przez Wykonawcę ilości Mg odpadów;
j)
zmianę punktu V. ust. 5 pkt 19 SIWZ poprzez dodanie w nim miejsca, od którego liczona
jest odległość 10 kilometrów, lub poprzez określenie skutków wyjazdów, których
odległość będzie przekraczała 10 kilometrów liczonych o wskazanego miejsca;
k)
zmianę punktu VII. ust. 2 pkt. bc) tiret piąte poprzez wskazanie, czy wykonawca ma
zapewnić 20 czy 21 pojazdów, a jeśli 20, to z którego pojazdu wymienionego
szcze
gółowo rezygnuje;
l)
zmianę SIWZ poprzez sprecyzowanie poszczególnych ilości odpadów w tabelach w
punkcie V ust. 2.1., ust. 2.2. ust. 2.3., ust. 2.4, ust. 2.5 i wykazanie tych samych danych
liczbowych w formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ); 6 / 21
m)
zmianę § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (Załącznik nr 8) poprzez wykreślenie z niego usługi
zbierania a dodanie usługi odbioru i nadanie temu postanowieniu następującego
brzmienia:
1) odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych,
selek
tywnie zbieranych wskazanych w umowie, powstałych na nieruchomościach na
terenie Gmin Sektora, zgodnie z umową, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ
), która stanowi integralną część niniejszej umowy, aktami prawa
miejscowego oraz przepisa
mi powszechnie obowiązującymi,
n)
zmianę punktu V ust. 7 pkt 16) SIWZ nadając mu brzmienie: Wykonawca będzie
zobowiązany do naprawy lub ponoszenia kosztów napraw szkód wyrządzonych z winy
Wykonawcy w wyniku realizowania usługi.
o)
zmianę § 16 ust. 1 wzoru umowy (Załącznika nr 8) poprzez nadanie mu brzmienia:
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody wyrządzone z jego winy w wyniku
wykonywania przedmiotu Umowy.
p)
wykreślenie z punktu VII. ust. 2 pkt 2) ppkt bc) SIWZ następującego zdania „Pojazdy nie
mogą być wykorzystywane do obsługi innych sektorów”.
q)
zmianę § 4 ust. 3 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SIWZ) poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „Zamawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i
terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla
Wykonawcy.
”
W uzasadnieniu, co do poszczególnych zarzutów odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
Zarzut 5. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
– nierealny termin rozpoczęcia
wykonywania przedmiotu zamówienia
Odwołujący podniósł, że termin wykonania zamówienia powinien być realny, jednakże w
miarę możliwości nieodległy w stosunku do daty zawarcia umowy, a ponadto nie może on
zostać określony w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień
publicznych, tj. za
sadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Podkreślał, iż na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zakazane jest ustalanie
terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do danego wykonawcy. Powinien on zostać tak
określony, aby każdy wykonawca, także nie posiadający niezbędnej infrastruktury, był w
stanie zrealizować zamówienie. Ponadto, termin ten powinien być adekwatny w odniesieniu
do każdej technologii wykonania zamówienia dopuszczonej przez zamawiającego.
Odwołujący argumentował, że termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być tak
określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które
dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego i posiadają pełną
infrastrukturę, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą wykonać
dodatkowe czynności, np. zawrzeć umowy z instalacjami, zgromadzić i podstawić pojemniki
itp. Chociaż każdy zainteresowany podmiot może być potencjalnie w stanie wykonać usługę
na rzecz Zamawiającego, to jednak wymaga to czasu związanego nie tylko z koniecznością
wykonania niezbędnych prac, ale także wynikającego z uwarunkowań formalnych
związanych z wymaganiami określonymi w SIWZ, ustawie o odpadach, czy ustawie o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz regulaminem utrzymania czystości i
porządku w gminie.
Odwołujący argumentował, że ogłoszenie przetargu nastąpiło dopiero 1 września 2020 r.,
termin składania ofert mija 5 października 2020 r., Wykonawca związany jest ofertą przez
kolejne 60 dni, czyli do 5 grudnia 2020 r.
, a w międzyczasie nie wykluczone, że zostaną
złożone odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty. Zdaniem odwołującego już z tego
uproszczonego harmonogramu postępowania wynika, że termin 1 stycznia 2021 roku – jako
termin rozpocz
ęcia realizacji zamówienia – jest na wstępie zagrożony. Jednocześnie
Odwołujący wskazał, że w SIWZ powinno zapewnić się czas niezbędny na przygotowanie do
rozpoczęcia realizacji usługi, w tym czas na podstawienie pojemników, ich oczipowanie,
ustalenie harm
onogramów, dostarczenie harmonogramów do mieszkańców, który nie
powinien być krótszy niż 30 dni, co pozwoli na sprawne przystąpienie wykonawcy do
realizacji zamówienia w terminie. Poza czynnościami wskazanymi w Umowie wykonawcy
muszą mieć czas odpowiedni na przygotowanie zaplecza logistycznego, pojemników,
naklejek, czipów, zainstalowanie wymaganych kamer na pojazdach, zatrudnienie
pracowników, którzy będą realizować usługę. Wszyscy wykonawcy powinni mieć jednakową
możliwość przystąpienia do realizacji takiego zamówienia niezależnie od tego, czy już
świadczą usługi na rzecz Zamawiającego, czy też będą świadczyć te usługi po raz pierwszy.
Wobec powyższego, odwołujący wniósł o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług
w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ pop
rzez określenie go:
1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – nie krótszym niż 30 dni od dnia
zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia jej
zawarcia;
2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych
na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia
wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np.
wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może
rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia.
4) Dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania
przedm
iotu zamówienia. W konsekwencji zmianie powinien ulec również punkt II.2.7 Okres
obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w
ogłoszeniu o przetargu.
6. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
– brak
minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów.
Odwołujący podniósł, że w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ [punkt V ust. 2.1. pkt
3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3] Zamawiający podał wyłącznie
przewidywane do odbioru ilości odpadów, nie podając natomiast, jakie ilości będą przez
niego zagwarantowane (precyzyjnie wskazane).
Zdaniem odwołującego taki sposób
określenia przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego niedopuszczalną praktyką jest brak wskazania nawet
minimalnej ilości, czy wartości, którą Zamawiający na pewno wyda na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia. Według odwołującego należy precyzyjnie określić poziom
zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na
prawidłowe dokonanie wyceny oferty.
Odwołujący wywiódł, że wprowadzenie zmiany dotyczącej podania minimalnej ilości
odpadów, która zostanie rozliczona, jest konieczne, by określić przedmiot zamówienia w
sposób jednoznaczny i zmniejszyć ryzyko błędnej kalkulacji oferty po stronie wykonawcy.
Zamawiający powinien zmniejszyć ryzyko niedoszacowania ceny ofertowej z tytułu
wykonywania zamówienia w zmieniającej się sytuacji faktycznej, w przeciwnym wypadku
może okazać się, że wykonawca nie będzie miał szansy na osiągnięcie choćby minimalnego
zysku z realizacji zamówienia, a wysokie pozostaje ryzyko poniesienia straty ze względu na
fakt, iż wszystkie koszty wykonania usługi (koszty leasingu pojazdów, koszty pojemników,
koszty pracy są przeliczane na ilość odpadów wskazaną przez Zamawiającego, w przypadku
braku ilości wskazanych w SIWZ nie tylko zysk, lecz także koszty wykonanie usługi mogą
zostać niepokryte).
Wobec p
owyższego, odwołujący podniósł, że zasadne jest wprowadzenie zmiany punktu
V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 poprzez określenie
w nich gwarantowanej minimalnej ilości odbieranych odpadów.
15. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
obowiązek ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i
wstawienia pojemników.
Zdaniem odwołującego nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego ustalenia z
dotychczas
owym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników jest
obowiązkiem, którego wykonawca może nie być w stanie zrealizować. Realizacja tego
obowiązku z § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) zależy od woli niezależnego
podmiotu konkur
encyjnego. To Zamawiający powinien zapewnić wykonawcy odpowiednie
terminy usunięcia i wstawienia pojemników, ponieważ to jego wiąże stosunek umowny z
dotychczasowym wykonawcą. Zamawiający jest zobowiązany do współdziałania
niezbędnego do umożliwienia wykonawcy, by ten realizował swoje usługi. Według
odwołującego nałożenie takiego obowiązku nie dość, że może być nierealne do wykonania,
jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, ponieważ w zakresie zamówienia wykonawca
ma wyłącznie obowiązek podstawienia pojemników, wiec usunięcie poprzednich pojemników
nie leży w zakresie jego zadań. Zdaniem odwołującego obowiązek ten jest sprzeczny z
zasadami konkurencyjności, ponieważ może doprowadzić do obstrukcji działań nowego
wykonawcy przez dotychczasowego wykonawcę. Wobec powyższego odwołujący wniósł o
zmianę § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „Zamawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i
terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla
Wykonawcy.
”
Uzasadnienie faktyczne zarzutów nr 1-4 oraz 7-13 nie zostanie przytoczone jako
bezcelowe,
gdyż zarzuty nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na
częściowe umorzenie postępowania odwoławczego wskutek uwzględnienia ww. zarzutów
przez zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zarzutu nr 14 nie zostanie przytoczone jako
bezcelowe,
gdyż zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na
częściowe umorzenie postępowania odwoławczego wskutek wycofania tego zarzutu przez
odwołującego.
Pismem procesowym z dnia 30 września 2020 r. odwołujący wycofał odwołanie w
zakresie zarzutu nr 14.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 28 września 2020 r., w której
oświadczył, że uwzględnia zarzuty opisane nr 1, 2, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 13 odwołania.
Dodatkowo w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy oświadczył, że uwzględnia
zarzut opisany w pkt 8 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego, w zakresie dotyczącym zarzutów 1, 3, 4, 5 odwołania,
zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
zamawiaj
ącego zgłosił przystąpienie wykonawca Alvater Piła sp. z o.o. w Pile. Nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1, 3, 4. Wniósł o
oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 5. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów
nr 1-4 oraz 7-13
odwołania.
Zam
awiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 września 2020 r. oraz na
posiedzeniu Izby
oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Wykonawca
, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w
części dotyczącej zarzutów 1, 3, 4, 5 w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron oświadczył,
że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
nr 1, 3, 4
przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli
uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów
odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w
takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze także w zakresie zarzutu nr 14.
W
piśmie procesowym z 30 września 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby
nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w
piśmie oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie
odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest
oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym
wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Ro
zstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 us
tawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługuje częściowo na
uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Bezzasadny
okazał się zarzut nr 5 odwołania.
Zarzut nr 5
dotyczył postanowień VI. 1), 2) i 4) SIWZ. Ustalono, że zamawiający w
postanowieniach VI. 1), 2) i 4) SIWZ
przewidział, co następuje:
VI.
Termin realizacji zamówienia:
1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – od dnia 01 stycznia 2021r,
2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych
na terenie Związku wykonywana będzie w terminie do 31.12.2021r.,
4) dostarczanie worków w terminie od 1 stycznia do 31 grudnia 2021 r.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu zmiany terminu rozpoczęcia
świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ poprzez określenie go następująco:
1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – w terminie nie krótszym niż 30 dni od
dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia
jej zawarcia;
2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych
na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia
wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np.
wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może
rozpo
cząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia;
4) dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania
przedmiotu zamówienia a w konsekwencji zmianę punktu II.2.7 Okres obowiązywania
zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o
przetargu;
W od
wołaniu odwołujący argumentował, że ogłoszenie przetargu nastąpiło dopiero 1
września 2020 roku, termin składania ofert mija 5 października 2020 r. Podnosił, że
w
ykonawca związany jest ofertą przez kolejne 60 dni, czyli do 5 grudnia 2020 roku, a w
międzyczasie nie wykluczone, że zostaną złożone odwołania na wybór najkorzystniejszej
oferty. Jednocześnie odwołujący wywiódł, że czas niezbędny na przygotowanie do
rozpoczęcia realizacji usługi, w tym czas na podstawienie pojemników, ich oczipowanie,
ustalenie harmonogramów, dostarczenie harmonogramów do mieszkańców, powinien być
nie krótszy niż 30 dni, co pozwoli na sprawne przystąpienie wykonawcy do realizacji
zamówienia w terminie
Jak wynikało z uzasadnienia zarzutu i towarzyszącemu mu żądania odwołujący
uważał, że czas na przygotowanie się do realizacji umowy powinien wynosić minimum 30 dni
od dnia podpisania umowy.
Ponieważ zaś świadczenie usługi zgodnie z SIWZ miało się
zacz
ąć 1 stycznia 2021 r., to należało zakładać, że zdaniem odwołującego umowa powinna
być podpisana przed 1 grudnia 2020 r.
Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający wszczął postępowanie 1 września 2020 r..
Na chwilę wyrokowania w sprawie (2 października 2020 r.) termin składania ofert upływał w
dniu 7 października 2020 r. W tej sytuacji, na moment wyrokowania termin zawarcia umowy
mający przypadać przed 1 grudnia 2020 r. nie jest na pewno zagrożony. Przy sprawnym
procedowaniu za
mawiającego nawet ewentualne, hipotetyczne zaskarżenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej nie
uniemożliwi zawarcia umowy przed 1 grudnia 2020 r.
Przy wyrokowaniu
wzięto pod uwagę, że zamawiający wykazał potrzebę rozpoczęcia
świadczenia usługi w dniu 1 stycznia 2021 r., gdyż dotychczasowa umowa wygasa z dniem
31 grudnia 2020 r. co nie
było sporne między stronami. Usługa odbioru, transportu i
zagospodarowania
odpadów komunalnych z pewnością zaś, choćby ze względów
epidemiologicznych wymaga zapewnienia
ciągłości.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że rzeczywiście –
jako nowy wykonawca
potrzebowałby minimum 30 dni od podpisania umowy na
przygotowanie się do świadczenia usługi. Na poparcie swych twierdzeń odwołujący
przedstawił jedynie pisemne oświadczenie własnego zarządu z dnia 1 października 2020 r. Z
punktu widzenia procesowego
oświadczenie to należało traktować jako stanowisko samej
strony.
W oświadczeniu członków zarządu odwołującego oszacowano czas niezbędny na
podstawienie pojemników jako 20 dni roboczych. Analiza szacunku prowadziła jednak do
wniosku, że został on oparty na założeniach, które nie wynikały z postanowień SIWZ.
W
oświadczeniu odwołujący oszacował wprawdzie, że postawienie pojemników
zajmie mu 20 dni roboczych, co miało dawać 30 dni kalendarzowych niezbędnych na
wykona
nie tej czynności. Jednakże, jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący na rozprawie,
szacunek ten oparto
na założeniu, że wykonawca wykorzysta w celu ustawienia pojemników
10
pojazdów. Z postanowień SIWZ nie wynikało, aby istniały jakiekolwiek ograniczenia w
liczbie
pojazdów służących do tego celu. W tej sytuacji zwiększenie liczby pojazdów i
pracowników w celu podstawienia pojemników z pewnością doprowadzi do skrócenia czasu
wyposażenia nieruchomości w pojemniki.
Ponadto
odwołujący przy wyliczeniu zsumował wszystkie pojemniki w liczbie
wynikającej z załącznika nr 13 do SIWZ. Odwołujący przy wyliczeniu pominął fakt, że z
pewnością na niektórych posesjach znajdować się będzie więcej niż jeden pojemnik. W ten
sposób szacowany czas 5 minut na ustawienie jednego pojemnika skalkulowano
nieprawidłowo. Jeśli w jednej lokalizacji wymagane będzie bowiem postawienie kilku
poje
mników, to ich rozstawienie zajmie też 5 minut, a nie wielokrotność tego czasu.
Bezzasadne
okazało się także odwoływanie się przez odwołującego na rozprawie do
postanow
ień SIWZ, które rzekomo miały wymuszać wydłużenie niektórych czynności
przygotowawczych.
Odwołujący powołuje się na postanowienie pkt V ust. 10 ppkt 1 strona
25 siwz i argumentował, że zamawiający dopiero w dniu podpisania umowy przekaże
wykonawcy wykaz nieruchomości objęty odbiorem odpadów. Wskazywał, że następnie w
terminie 14 dni od daty zawarcia umowy wykonawca ma sporządzić harmonogram, który
będzie zatwierdzany przez zamawiającego.
Wzięto pod uwagę, że z postanowienia pkt V ust. 10 ppkt 1 str. 25 SIWZ wynikało
wprost, że przekazanie wykonawcy wykazu nieruchomości nastąpi „nie później” niż w dniu
podpisania umowy, a nie w dniu podpisania umowy, jak
utrzymywał odwołujący. Ponadto nic
nie stoi na przeszkodzie, aby w okresie
14 dni na sporządzenie harmonogramu wykonawca
wykonywał równolegle wszelkie czynności przygotowawcze do świadczenia usługi. Co
więcej niektóre przygotowania profesjonalista, a takim jest odwołujący jako spółka prawa
handlowego powinien
czynić już wcześniej. Do takich czynności z pewnością można zaliczyć
poszukiwanie
kontrahentów, którzy w razie potrzeby zapewnią na czas pojemniki i ich
ustawienie, poszukiwanie
podwykonawców lub instalacji i pozyskiwanie od nich ofert,
zawieranie z nimi umów przedwstępnych, rezerwacyjnych itp. Biorąc powyższe pod uwagę
Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut 6 odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 u
stawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na
nieokreśleniu minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości
odpadów, który zostanie na pewno rozliczony.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ
przez określenie w punkcie V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust.
2.5 pkt 3 SIWZ minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości
odpadów, który zostanie na pewno rozliczony i od którego naliczone zostanie minimalne
wynagrodzenie wykonawcy;
Ustalono, że w postanowieniach punktów V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3.
pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 SIWZ
zamawiający podał wykonawcom informacje na temat
ilości odpadów z podziałem na frakcje przewidywane do odbioru przez okres realizacji
umowy w rozbici
u na sektory. Zamawiający podał wykonawcom szacowaną ilość
zmieszanych
odpadów komunalnych z podziałem na sektory. Podano także szacowaną ilość
odpadów zbieranych selektywnie z podziałem na frakcje: opakowania z papieru i tektury
opakowania z tworzyw s
ztucznych, opakowania ze szkła, bioodpady. Wreszcie zamawiający
poda
ł także wykonawcom szacowane ilości odpadów komunalnych zbieranych selektywnie
w PSZOK-
ach w poszczególnych miejscowościach z podziałem na:
a) odpady niebezpieczne w tym leki,
b) o
pakowania z tw. sztucznych, papieru, metali, szkła;
c) z
użyte opony,
d) ZSEE,
e)
zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny,
f) o
dpady budowlane i rozbiórkowe,
g) odpady wielkogabarytowe,
h) inne nie wymienione.
Zamawiający przesądził także w ww. postanowieniach SIWZ, że taką właśnie ilość
odpadów należy przyjąć do wyceny oferty.
Ponadto
ustalono, że zamawiający w postanowieniu § 14 ust. 2 wzoru umowy
zmodyfikowanym w dn
iu 21 września 2020 r. wskazał, że podstawą ustalenia wynagrodzenia
za odbieranie i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych stanowić będzie stawka za 1 Mg odebranych odpadów
komunalnych określona przez wykonawcę w ofercie. W § 14 ust. 3 wzoru umowy wskazano
za
ś, że podstawą ustalenia wynagrodzenia za odbieranie i zagospodarowanie
segregowanych odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów
komunalnych poszczególnych frakcji określona przez wykonawcę w ofercie. Wreszcie w § 14
ust. 4 wzoru umowy
zamawiający wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy będzie wypłacane
na podstawie faktur za każdy miesiąc wykonanej usługi. Wynagrodzenie miesięczne
zostanie ustalone jako suma iloczynów mas rzeczywiście odebranych odpadów (ustalonych
na podstawie wskazań wagi z instalacji, do której odpady zostały przekazane) i stawek
jednostkowych za ich odbiór i zagospodarowanie.
Rzeczywiście, ma rację odwołujący gdy twierdzi, że zamawiający podał wyłącznie
przewidywane do odbioru ilości odpadów, nie podając natomiast, jakie ilości będą przez
niego zagwarantowane (precyzyjnie wskazane).
Nie zostało jednak wykazane, aby na
gruncie tej specyfikacji podanie
minimalnej ilości odpadów, która zostanie rozliczona, było
niezbędne, by wykonawcy mogli skalkulować cenę ofertową.
W pi
erwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w odwołaniu nie
zakwestionował prawidłowości szacunków ilości odpadów podanych przez zamawiającego w
postanowieniach SIWZ
. Nie twierdził, że szacunki te są nieprawidłowe i że nie odpowiadają
rzeczywis
tości. Odwołujący dopiero w trakcie rozprawy podniósł, że jego zdaniem szacunki
są niewiarygodne.
Izba
stwierdziła, że skoro zamawiający podał w SIWZ szacowane ilości odpadów, a
następnie nałożył na wykonawców obowiązek uwzględnienia tych szacunków przy kalkulacji
ceny jednostkowej, to od
wołujący, jeśli nie zgadzał się z czynnością zamawiającego w
terminie wynikającym z art. 182 ustawy Pzp miał prawo zakwestionować postanowienia
SIWZ, a następnie wykazać zasadność zarzutów. Skoro tego nie uczynił, to należało przyjąć,
że szacowane ilości odpadów podane w SIWZ są prawidłowe.
Argumentację przeciwną, przedstawioną przez odwołującego w trakcie rozprawy
należało uznać za nowy zarzut, niedopuszczalny w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna
ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba pominęła przy wyrokowaniu dowody złożone przez
odwołującego:
a)
z
estawienie ilości odpadów podane w postanowieniach obecnej specyfikacji z
postanowieniami specyfikacji w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2019 r.,
b)
dokument z kwietnia 2018 r. - Analiza gospodarki odpadami komunalnymi na terenie
Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w 2017 r.,
c)
korespond
encję mailową prowadzoną przez pracownika odwołującego z
zamawiającym co do przesłania sprawozdań, kwitów wagowych i kart przekazania odpadów.
Jak wynikało z treści tych dokumentów, zostały one złożone na okoliczność
nieprawi
dłowego oszacowania przez zamawiającego ilości odpadów przewidywanych do
odebrania w trakcie realizacji
usługi.
Wobec po
wyższego Izba zobowiązana była rozpoznać zarzut z uwzględnieniem
okoliczności, że szacunki co do ilości odpadów podane przez zamawiającego w SIWZ są
prawidłowe, a wykonawca zgodnie z niekwestionowanymi zapisami SIWZ ma je uwzględnić
przy wycenie. W tej sytuacji
należało stwierdzić, że podanie w SIWZ prawidłowych,
szacunkowych ilości odpadów, które będą odbierane w trakcie realizacji umowy, pomimo
niepodania ilości minimalnej, gwarantowanej do odbioru, jest wystarczające dla
skalkulowania ceny oferty.
W dalszej
kolejności należało ocenić zasadność zarzutu z punktu widzenia
proponowanego
żądania. W piśmie procesowym z 30 września 2020 r. odwołujący
zmo
dyfikował swe żądanie wskazując, że ostatecznie domaga się określenia w pkt V.2.6.
maksymalnego poziomu różnicy pomiędzy szacowaną ilością odpadów a rzeczywistą ilością
odebranych odpadów o nie więcej niż 10 punktów procentowych i zapewnienie wykonawcy,
że w przypadku ilości rzeczywiście odebranych odpadów mniejszej o ponad 10 punktów
procentowych od szacowanej
przez zamawiającego ilości, Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie nie niższe niż stanowiące równowartość iloczynu ceny za 1 Mg odbieranych
odp
adów i ilości wynoszącej 90% szacowanej przez zamawiającego ilości odpadów danego
rodzaju pozostawionych do odbioru podanej w punkcie V ust. 2.1
– 2.5 SIWZ.
Przypomnienia
wymagało, że zgodnie z art. 6f ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.):
3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych.
4. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych
stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych.
Jak wynikało z przywołanych przepisów, polski ustawodawca w przypadku takich
usług, jak będące przedmiotem zamówienia, ograniczył możliwość rozliczania ryczałtowego
przes
ądzając, że wynagrodzenie wykonawcy musi być kształtowane w oparciu o stawkę za
1Mg odebranych (zagospodarowanych
) odpadów.
Zdaniem Izby mechanizm proponowany
przez odwołującego w piśmie z dnia 30
września 2020 r. zdawał się być sprzeczny z ww. przepisami ustawy. Istota wnioskowanego
rozwiązania prowadziłaby bowiem do sytuacji w której gdyby rzeczywista ilość odebranych
odpadów byłaby mniejsza o więcej niż 10 punktów procentowych od ilości szacowanej w
specyfikacji, to de facto wynagrodzenie wykonawcy
nabierałoby charakteru ryczałtowego.
Niezależnie bowiem od ilości odebranych odpadów otrzymywałby on wynagrodzenie w
wysokości równej iloczynowi stawki za 1 Mg odpadów z oferty i ilości wynoszącej 90% ilości
odp
adów szacowanej w specyfikacji. Tak ukształtowany sposób wynagradzania
pozostawałby w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy.
Oznaczałby także, że zamawiający zmuszony byłby do wynagradzania wykonawcy nawet za
niezrealizowany
zakres zamówienia. Wobec powyższego zarzut należało uznać za
bezzasadny.
Zasadn
y okazał się zarzut nr 15 odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp
przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku ustalenia z dotychczasowym
wykonawc
ą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników, który to obowiązek jest
niezależny od woli samego wykonawcy i może być niemożliwy do spełnienia przy braku woli
współpracy dotychczasowego wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję.
Ustalono, że zamawiający w postanowieniu § 4 ust. 3 wzoru umowy (Załącznik nr 8)
wskazał: Wykonawca ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego
pojemników i wstawienia nowych pojemników.
Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu zmiany § 4 ust. 3
wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający ustali z
dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia
nowych pojemników dogodne dla Wykonawcy.”
Należało zgodzić się z odwołującym, że obowiązek nałożony przez zamawiającego
na wykonawców w 4 ust. 3 wzoru umowy był nadmierny i naruszał zasadę uczciwej
konkurencji.
Kwestionowany zapis okazał się także sprzeczny z zasadą równego traktowania
wykonawców.
Sporne postanowienie zmus
zało bowiem wykonawcę, którego nie łączył jakikolwiek
stosunek prawny z
dotychczasowym wykonawcą, aby ustalał z nim zasady i terminy
us
unięcia i wstawienia pojemników. Dostrzeżenia wymaga, że w tej sytuacji wykonawca nie
dyspo
nował żadnymi narzędziami prawnymi aby skłonić dotychczasowego wykonawcę do
poczynienia oczekiwanych
uzgodnień. Odwołujący ma rację gdy twierdzi, że realizacja
obowiązku z § 4 ust. 3 wzoru umowy zależeć będzie od dobrej woli niezależnego podmiotu,
który, co istotne będzie podmiotem konkurencyjnym wobec nowego wykonawcy. Narusza to
tez
zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż z ryzykiem niewykonania spornego
obowiązku musi się liczyć dotychczasowy wykonawca, konkurujący z odwołującym o
kontrakt. Podkreślenia wymagało, że to zamawiający, na podstawie umowy zawartej z
poprzednim wykonawcą, powinien dysponować narzędziami prawnymi, które umożliwiałyby
wpływanie na ten podmiot.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że żądanie odwołującego okazało się nazbyt
daleko
idące.
Odwołujący domagał się w odwołaniu, aby zamawiający ustalił z dotychczasowym
wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników
„dogodne dla Wykonawcy.”. Sformułowanie „dogodne dla wykonawcy” jest niefortunne. Nie
ulega
bowiem wątpliwości, że zasady i terminy usunięcia i wstawienia nowych pojemników
nie powinny być „dogodne” dla nowego wykonawcy, ale takie, które gwarantować będą
płynne przejęcie sektorów przez nowego wykonawcę.
W tej sytuacji I
zba nie będąc związana żądaniami odwołania, kierując się także
zasadą aby żądanie zmierzało wyłącznie do usunięcia naruszania ustawy jednocześnie
minimalizując ingerencję w SIWZ, Izba stwierdziła, że wystarczające będzie wprowadzenie
dla nowego wykonawcy mechanizmu gwarancyjnego, na wypadku gdyby ustalenia z nowym
w
ykonawcą się nie powiodły z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy.
Taki mechanizm gwarancyjny
powinien zapewnić, że w razie niepowodzenia
negocjacji z dotychczasowym wykonawc
ą na temat zasad i terminów usunięcia starych
pojemników i wystawienia nowych pojemników, na umotywowany wniosek wykonawcy
odpowiedzialność za te ustalenia przejął zamawiający, a po ich zakończeniu poinformował o
nich
wykonawcę.
Kierując się tymi rozważaniami Izba nakazała zamawiającemu w sentencji
wprowadzenie do pos
tanowień wzoru umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym
jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń
w
ykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia jego
pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby wykonawcy wywiązanie
się z obowiązków umownych, to na wniosek wykonawcy niezbędnych ustaleń z
dotychczasowym wykonawcą dokona zamawiający i poinformuje o nich wykonawcę.
Izba na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, po
zostawiła bez rozpoznania nowy
zarzut zgłoszony przez odwołującego w piśmie procesowym z 30 września 2020 r.
W
piśmie tym odwołującym zakwestionował dodatkowo postanowienie § 4 ust. 2 pkt 1
ppkt b wzoru umowy, w
którym zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zgodnie z
którym „ustawienie na danej nieruchomości zamieszkałej pojemnika przez wykonawcę nie
doprowadzi do sytuacji, w której na tej samej nieruchomości znajdowałyby się pojemniki
dostarczone przez dwóch rożnych wykonawców”. W swym piśmie procesowym odwołujący
domagał się wykreślenia tego postanowienia SIWZ.
Izba stwierdziła, że w żadnym miejscu odwołania odwołujący nie zaskarżył
przywołanego
obowiązku
sformułowanego
przez
zamawia
jącego.
Porównanie
zakwestionowanego
w odwołaniu postanowienia § 4 ust. 3 wzoru umowy z brzmieniem, jaki
odwołujący zamierzał mu nadać i uzasadnienie faktyczne zarzutu przedstawione w zarzucie
15 odwołania prowadziło do wniosku, że odwołujący zmierzał jedynie do zmiany podmiotu
dokonującego określonych ustaleń, a nie celu, jaki w wyniku tych ustaleń miał zostać
osiągnięty.
Jak wskazano
wcześniej, odwołujący w odwołaniu zaskarżył jedynie postanowienie §
4 ust. 3 wzoru umowy. Wobec
powyższego Izba nie mogła się odnieść do tak
sformułowanego nowego zarzutu dotyczącego innego postanowienia, a mianowicie
postanowienia
§ 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b wzoru umowy.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby
, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
odpowiednio umorzenia cz
ęści postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy polegające na wadliwym opisaniu przedmiotu
zamówienia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ przez wprowadzenie we wzorze umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z
którym jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do
ustaleń Wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia
pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby Wykonawcy wywiązanie
się z obowiązków umownych, to na wniosek Wykonawcy niezbędnych ustaleń z
dotychczasowym wykonawcą dokona Zamawiający i poinformuje o nich Wykonawcę, w
sposób opisany w pkt 2 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez
Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3
sentencji.
Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
8
30/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w
równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .
Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.
Izba
– w zakresie rozpoznawanym merytorycznie - częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 3 zarzutów rozpoznawanych merytorycznie zasadny
okazał się jeden, a dwa zarzuty okazały się chybione. Stosunek zarzutów zasadnych do
niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/3 do 2/3. Kosztami postępowania obciążano zatem
zamawiającego w części 1/3 i odwołującego w części 2/3.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odw
ołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy (łącznie: 18.600 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 12.400,00 zł (18.600 zł x 2/3). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.200 zł
(18.600
zł – 12.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 2249/19
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów nr 1-4 oraz 7-14
odwołania,
2.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 15 odwołania i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez wprowadzenie we wzorze
umowy
mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym jeżeli z przyczyn leżących
po stronie dotychczaso
wego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń Wykonawcy z
dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia pojemników i
wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby Wykonawcy wywiązanie się
z obowiązków umownych, to na wniosek Wykonawcy niezbędnych ustaleń z
dotychczasowym wykonawcą dokona Zamawiający i poinformuje o nich
Wykonawcę,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu w części 2/3 i Związek Międzygminny
„Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile w części 1/3
i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami
Komunalnymi” z siedzibą w Pile na rzecz wykonawcy Wrocławskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu kwotę 6.200 zł 00
gr
(słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2277/20
U z a s a d n i e n i e
Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z
siedzibą w Pile, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dale
j „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest
„odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
zmieszanych i selektywnie zbieranych, powstałych na terenie Gmin Związku
Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w 2021”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
1 września 2020 r., nr 2020/S 169-409556.
1 września 2020 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Wobec
czynności zamawiającego polegającej na:
1)
opisaniu przedmiotu zamówienia,
2)
postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego,
3) opisaniu
warunków udziału w postępowaniu
wykonawca
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, zwany
dalej „odwołującym”, wniósł 11 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ustawy o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797)
poprzez wymaganie od wykonawcy przedstawienia zezwolenia na zbieranie i
przetwarzanie odpadów co jest obowiązkiem nieadekwatnym do przedmiotu
zamówienia, nieproporcjonalnym, nieznajdującym uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego ani powszechnie obowiązujących przepisach prawa, co
utrudnia uczciwą konkurencję;
2. naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 48a ust. 1 ustawy o odpadach poprzez stawianie
wykonawcom warunku udziału w postępowaniu w zakresie wniesienia zabezpieczenia
roszczeń na pokrycie kosztów wykonania decyzji dotyczących usunięcia odpadów, który
to warunek jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny, jak również
nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani powszechnie
obowiązujących przepisach prawa, co utrudnia uczciwą konkurencję;
3. naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 6d ust. 4 pkt. 5) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (t.j. Dz. U. 2020 r. poz. 1439) poprzez stawianie wykonawcom warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania instalacją lub instalacjami
komunalnymi
zdolnymi do przetwarzania odpadów komunalnych oraz instalacją lub
instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów zbieranych selektywnie, który to
warunek stoi w sprzeczności z łagodniejszymi wymaganiami wynikającymi z art. 6 d ust.
4 pkt 5 ustawy o utrzym
aniu czystości i porządku w gminach, a w konsekwencji jest
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny, jak również nie znajduje
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą
konkurencję;
4. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 35b ust. 2 ustawy o odpadach poprzez
niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, które pomija możliwość korzystania
przez wykonawcę z instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów
komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych,
podczas gdy Zamawiający dopuszcza w SIWZ termiczne przekształcanie odpadów i
pozostałości po nich;
5.
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewzięcie
pod uwagę wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.
określenie terminu rozpoczęcia usługi na dzień 1 stycznia 2020 roku, podczas gdy
ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane 1 września 2020 roku i istnieją wątpliwości,
czy tak niedaleki ter
min rozpoczęcia usługi pozwoli na przeprowadzenie całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawarcie umowy na wykonanie
zamówienia publicznego i przygotowanie wykonawcy do rozpoczęcia realizacji usług w
przewidzianym terminie;
6. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na nieokreśleniu minimalnego,
gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na
pewno rozliczony;
7. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.
U. z 2019 r. poz. 1010) poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku sporządzenia
szczeg
ółowej kalkulacji kosztów, która jest obowiązkiem nieproporcjonalnym na danym
etapie postępowania przetargowego i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji
w sytuacji, gdy wykonawca ujawnić ma informacje o kalkulacji kosztów, które to
informacje stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem jako całość w takim
zestawieniu posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane ani łatwo
dostępne;
8. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6f ust. 3 i ust. 4 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach poprzez niejednoznaczny opis wynagrodzenia
wykonawcy
– sprzeczne postanowienia SIWZ i wzoru umowy w zakresie naliczania
wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być naliczane jako stawka za 1 Mg
odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych;
9.
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie odległości
wyjazdów interwencyjnych bez określenia, od jakiego punktu należy liczyć 10-
kilometrową odległość takiego wyjazdu i jakie będą skutki wyjazdu przekraczającego
odległość 10 kilometrów;
10.
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne (wewnętrznie sprzeczne)
określenie ilości pojazdów przeznaczonych do obsługi części 5 zamówienia;
11. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieprecyzyjne wskazanie ilości odbieranych odpadów odmiennie określone w SIWZ i w
formularzu ofertowym w zakresie ilości odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz
odpadów wielkogabarytowych, co uniemożliwia wykonawcom przygotowanie
konkurencyjnej oferty;
12. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
pkt 34 ustawy o odpadach poprzez nieprecyzyjne wskazanie, że przedmiotem
zamówienia jest zbieranie odpadów oraz pominięcie odbioru odpadów w treści wzoru
umo
wy (Załącznik nr 8), podczas gdy z Opisu przedmiotu zamówienia ani z dalszej
treści SIWZ nie wynika obowiązek zbierania odpadów. Jednocześnie we wzorze umowy
pominięto odbiór odpadów, co prowadzi do niemożności złożenia konkurencyjnej i
należycie skalkulowanej oferty, bowiem wykonawca nie ma pewności, czy tak istotna
część usługi w kontekście prawa odpadowego zostanie mu zlecona;
13. naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a i 1b ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieade
kwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w
postępowaniu polegające na ograniczeniu możliwości wykorzystania pojazdów
pozostających w dyspozycji wykonawcy w różnych sektorach, co ogranicza konkurencję
i wpływa na wzrost kosztów obsługi danego Zamawiającego;
14. naruszenie art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., art. 415 k.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i
wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących zakresu odpowiedzialności, które
rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach wykonawcy będą
ponosić odpowiedzialność, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie
ofertowej
ryzyka z tym związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością
za wszelkie szkody powstałe niezależnie od winy wykonawcy co jest sprzeczne z
wyrażoną w art. 415 k.c. zasadą winy, sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i
naturą łączącego je stosunku. Jednocześnie działanie takie stanowi naruszenie przepisu
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
utrudniając konkurencję i tworząc po stronie wykonawców stan
niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert;
15. naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nałożenie
na Wykonawcę obowiązku ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów
usunięcia i wstawienia pojemników, który to obowiązek jest niezależny od woli samego
wykonawcy i może być niemożliwy do spełnienia przy braku woli współpracy
dotychczasowego wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji
SIWZ oraz załączników do SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
a)
zmianę punktu XVII ust. 3 SIWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „Wykonawca
przed zawarciem umowy przedłoży Zamawiającemu potwierdzone za zgodność z
oryginałem odpowiednie zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na
przetwarzanie odpadów komunalnych zmieszanych objętych zamówieniem i odpadów
zbieranych selektywnie (jeśli korzystać będzie z własnej instalacji) lub umowę/y z
instalacją komunalną, wpisaną na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa,
spełniającą wymagania określone w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach zlokalizowaną z
zachowaniem wymagań zawartych w art. 20 ust. 2 tej ustawy i umowę/y z instalacjami na
zagospodarowanie lub przetwarzanie odpadów zbieranych selektywnie. Jeżeli
wykonawca zamierza przedstawić umowę lub umowy z instalacjami na zbieranie
odpadów lub przetwarzanie odpadów, to do umowy należy załączyć odpowiednią decyzję
wydaną dla tych instalacji odpowiednio na zbieranie lub przetwarzanie odpadów.”
b)
wykreślenie z pkt. VII ust. 2 pkt. 2) ppkt. ba) SIWZ treści: „wniósł zabezpieczenie
roszczeń na pokrycie kosztów wykonania decyzji dotyczących usunięcia odpadów.”; a w
konsekwencji
c)
zmianę pkt. VII ust. 2 pkt 1 zdanie ostatnie SIWZ poprzez zastąpienie spójnika „oraz”
spójnikiem „albo” i nadanie następującej treści temu postanowieniu: „Spełnienie warunku
zostanie ocenione na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Związek, na zasadzie spełnia/nie spełnia”;
d)
zmianę pkt. VII ust. 2 pkt. 2 ppkt bb) SIWZ poprzez nadanie mu następującego
brzmienia: „dysponują lub będą dysponować instalacją lub instalacjami zdolnymi do
przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych oraz instalacją lub instalacjami
zdolnymi do przetwarzania odpadów zbieranych selektywnie lub wskażą w ofercie
instalacje, do których będą obowiązane przekazywać odebrane odpady na podstawie
umowy zawartej, lub która będzie zawarta, między wykonawcą a instalacją”;
e) z
mianę pkt V ust. 4 ppkt. 10) SIWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„przekazania do zagospodarowania zebranych odpadów komunalnych zmieszanych do
instalacji komunalnych (zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt. 1 ustawy o odpadach) wpisanych na
listę prowadzoną przez Marszałka Województwa – zgodnie z zasadą postępowania z
odpadami określoną w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach lub do instalacji przeznaczonej
do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z
przetwarzania odpadów komunalnych”;
f)
zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ
poprzez określenie go następująco:
1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – w terminie nie krótszym niż 30
dni od dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60
dni od dnia jej zawarcia;
2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych po
wstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach
położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia
rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności
przygotowawcze (np. wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki,
harmonogramy) Wykonawca może rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia
wykonywania przedmiotu zamówienia;
4) dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania
przedmiotu zamówienia
a w konsekwencji
zmianę punktu II.2.7 Okres obowiązywania zamówienia, umowy
ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o przetargu;
g)
określenie w punkcie V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5
pkt 3 SIWZ minimalnego, gwaran
towanego poziomu zamówienia w zakresie ilości
odpadów, który zostanie na pewno rozliczony i od którego naliczone zostanie minimalne
wynagrodzenie Wykonawcy;
h)
wykreślenie Załącznika nr 1a do SIWZ (Szczegółowa kalkulacja kosztów) i zaniechanie
obowiązku
przedstawiania
szczegółowej
kalkulacji
kosztów
stosownie
do
zaproponowanego Załącznika nr 1a;
i)
zmianę § 14 ust. 1 i 2 wzoru umowy (Załącznik nr 8) poprzez następujące określenie
miesięcznego wynagrodzenia:
Miesięczne wynagrodzenie netto należne Wykonawcy z tytułu wykonania usługi w
zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów liczone będzie jako suma:
1) iloczynu ceny jednostkowej netto za odbieranie i zagospodarowanie zmieszanych
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz ilości Mg
odebranych i zagospodarowanych z
mieszanych odpadów komunalnych,
2) iloczynu ceny jednostkowej netto za odbieranie i zagospodarowywanie
segregowanych odpadów komunalnych stanowi oraz ilości Mg odebranych odpadów
komunalnych poszczególnych frakcji, przy czym wynagrodzenie nie może być niższe niż
wynika to z minimalnej gwarantowanej przez Wykonawcę ilości Mg odpadów;
j)
zmianę punktu V. ust. 5 pkt 19 SIWZ poprzez dodanie w nim miejsca, od którego liczona
jest odległość 10 kilometrów, lub poprzez określenie skutków wyjazdów, których
odległość będzie przekraczała 10 kilometrów liczonych o wskazanego miejsca;
k)
zmianę punktu VII. ust. 2 pkt. bc) tiret piąte poprzez wskazanie, czy wykonawca ma
zapewnić 20 czy 21 pojazdów, a jeśli 20, to z którego pojazdu wymienionego
szcze
gółowo rezygnuje;
l)
zmianę SIWZ poprzez sprecyzowanie poszczególnych ilości odpadów w tabelach w
punkcie V ust. 2.1., ust. 2.2. ust. 2.3., ust. 2.4, ust. 2.5 i wykazanie tych samych danych
liczbowych w formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ); 6 / 21
m)
zmianę § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (Załącznik nr 8) poprzez wykreślenie z niego usługi
zbierania a dodanie usługi odbioru i nadanie temu postanowieniu następującego
brzmienia:
1) odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych,
selek
tywnie zbieranych wskazanych w umowie, powstałych na nieruchomościach na
terenie Gmin Sektora, zgodnie z umową, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ
), która stanowi integralną część niniejszej umowy, aktami prawa
miejscowego oraz przepisa
mi powszechnie obowiązującymi,
n)
zmianę punktu V ust. 7 pkt 16) SIWZ nadając mu brzmienie: Wykonawca będzie
zobowiązany do naprawy lub ponoszenia kosztów napraw szkód wyrządzonych z winy
Wykonawcy w wyniku realizowania usługi.
o)
zmianę § 16 ust. 1 wzoru umowy (Załącznika nr 8) poprzez nadanie mu brzmienia:
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody wyrządzone z jego winy w wyniku
wykonywania przedmiotu Umowy.
p)
wykreślenie z punktu VII. ust. 2 pkt 2) ppkt bc) SIWZ następującego zdania „Pojazdy nie
mogą być wykorzystywane do obsługi innych sektorów”.
q)
zmianę § 4 ust. 3 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SIWZ) poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „Zamawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i
terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla
Wykonawcy.
”
W uzasadnieniu, co do poszczególnych zarzutów odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
Zarzut 5. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
– nierealny termin rozpoczęcia
wykonywania przedmiotu zamówienia
Odwołujący podniósł, że termin wykonania zamówienia powinien być realny, jednakże w
miarę możliwości nieodległy w stosunku do daty zawarcia umowy, a ponadto nie może on
zostać określony w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień
publicznych, tj. za
sadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Podkreślał, iż na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zakazane jest ustalanie
terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do danego wykonawcy. Powinien on zostać tak
określony, aby każdy wykonawca, także nie posiadający niezbędnej infrastruktury, był w
stanie zrealizować zamówienie. Ponadto, termin ten powinien być adekwatny w odniesieniu
do każdej technologii wykonania zamówienia dopuszczonej przez zamawiającego.
Odwołujący argumentował, że termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być tak
określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które
dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego i posiadają pełną
infrastrukturę, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą wykonać
dodatkowe czynności, np. zawrzeć umowy z instalacjami, zgromadzić i podstawić pojemniki
itp. Chociaż każdy zainteresowany podmiot może być potencjalnie w stanie wykonać usługę
na rzecz Zamawiającego, to jednak wymaga to czasu związanego nie tylko z koniecznością
wykonania niezbędnych prac, ale także wynikającego z uwarunkowań formalnych
związanych z wymaganiami określonymi w SIWZ, ustawie o odpadach, czy ustawie o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz regulaminem utrzymania czystości i
porządku w gminie.
Odwołujący argumentował, że ogłoszenie przetargu nastąpiło dopiero 1 września 2020 r.,
termin składania ofert mija 5 października 2020 r., Wykonawca związany jest ofertą przez
kolejne 60 dni, czyli do 5 grudnia 2020 r.
, a w międzyczasie nie wykluczone, że zostaną
złożone odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty. Zdaniem odwołującego już z tego
uproszczonego harmonogramu postępowania wynika, że termin 1 stycznia 2021 roku – jako
termin rozpocz
ęcia realizacji zamówienia – jest na wstępie zagrożony. Jednocześnie
Odwołujący wskazał, że w SIWZ powinno zapewnić się czas niezbędny na przygotowanie do
rozpoczęcia realizacji usługi, w tym czas na podstawienie pojemników, ich oczipowanie,
ustalenie harm
onogramów, dostarczenie harmonogramów do mieszkańców, który nie
powinien być krótszy niż 30 dni, co pozwoli na sprawne przystąpienie wykonawcy do
realizacji zamówienia w terminie. Poza czynnościami wskazanymi w Umowie wykonawcy
muszą mieć czas odpowiedni na przygotowanie zaplecza logistycznego, pojemników,
naklejek, czipów, zainstalowanie wymaganych kamer na pojazdach, zatrudnienie
pracowników, którzy będą realizować usługę. Wszyscy wykonawcy powinni mieć jednakową
możliwość przystąpienia do realizacji takiego zamówienia niezależnie od tego, czy już
świadczą usługi na rzecz Zamawiającego, czy też będą świadczyć te usługi po raz pierwszy.
Wobec powyższego, odwołujący wniósł o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług
w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ pop
rzez określenie go:
1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – nie krótszym niż 30 dni od dnia
zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia jej
zawarcia;
2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych
na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia
wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np.
wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może
rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia.
4) Dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania
przedm
iotu zamówienia. W konsekwencji zmianie powinien ulec również punkt II.2.7 Okres
obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w
ogłoszeniu o przetargu.
6. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
– brak
minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów.
Odwołujący podniósł, że w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ [punkt V ust. 2.1. pkt
3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3] Zamawiający podał wyłącznie
przewidywane do odbioru ilości odpadów, nie podając natomiast, jakie ilości będą przez
niego zagwarantowane (precyzyjnie wskazane).
Zdaniem odwołującego taki sposób
określenia przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego niedopuszczalną praktyką jest brak wskazania nawet
minimalnej ilości, czy wartości, którą Zamawiający na pewno wyda na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia. Według odwołującego należy precyzyjnie określić poziom
zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na
prawidłowe dokonanie wyceny oferty.
Odwołujący wywiódł, że wprowadzenie zmiany dotyczącej podania minimalnej ilości
odpadów, która zostanie rozliczona, jest konieczne, by określić przedmiot zamówienia w
sposób jednoznaczny i zmniejszyć ryzyko błędnej kalkulacji oferty po stronie wykonawcy.
Zamawiający powinien zmniejszyć ryzyko niedoszacowania ceny ofertowej z tytułu
wykonywania zamówienia w zmieniającej się sytuacji faktycznej, w przeciwnym wypadku
może okazać się, że wykonawca nie będzie miał szansy na osiągnięcie choćby minimalnego
zysku z realizacji zamówienia, a wysokie pozostaje ryzyko poniesienia straty ze względu na
fakt, iż wszystkie koszty wykonania usługi (koszty leasingu pojazdów, koszty pojemników,
koszty pracy są przeliczane na ilość odpadów wskazaną przez Zamawiającego, w przypadku
braku ilości wskazanych w SIWZ nie tylko zysk, lecz także koszty wykonanie usługi mogą
zostać niepokryte).
Wobec p
owyższego, odwołujący podniósł, że zasadne jest wprowadzenie zmiany punktu
V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 poprzez określenie
w nich gwarantowanej minimalnej ilości odbieranych odpadów.
15. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
obowiązek ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i
wstawienia pojemników.
Zdaniem odwołującego nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego ustalenia z
dotychczas
owym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników jest
obowiązkiem, którego wykonawca może nie być w stanie zrealizować. Realizacja tego
obowiązku z § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) zależy od woli niezależnego
podmiotu konkur
encyjnego. To Zamawiający powinien zapewnić wykonawcy odpowiednie
terminy usunięcia i wstawienia pojemników, ponieważ to jego wiąże stosunek umowny z
dotychczasowym wykonawcą. Zamawiający jest zobowiązany do współdziałania
niezbędnego do umożliwienia wykonawcy, by ten realizował swoje usługi. Według
odwołującego nałożenie takiego obowiązku nie dość, że może być nierealne do wykonania,
jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, ponieważ w zakresie zamówienia wykonawca
ma wyłącznie obowiązek podstawienia pojemników, wiec usunięcie poprzednich pojemników
nie leży w zakresie jego zadań. Zdaniem odwołującego obowiązek ten jest sprzeczny z
zasadami konkurencyjności, ponieważ może doprowadzić do obstrukcji działań nowego
wykonawcy przez dotychczasowego wykonawcę. Wobec powyższego odwołujący wniósł o
zmianę § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „Zamawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i
terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla
Wykonawcy.
”
Uzasadnienie faktyczne zarzutów nr 1-4 oraz 7-13 nie zostanie przytoczone jako
bezcelowe,
gdyż zarzuty nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na
częściowe umorzenie postępowania odwoławczego wskutek uwzględnienia ww. zarzutów
przez zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zarzutu nr 14 nie zostanie przytoczone jako
bezcelowe,
gdyż zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na
częściowe umorzenie postępowania odwoławczego wskutek wycofania tego zarzutu przez
odwołującego.
Pismem procesowym z dnia 30 września 2020 r. odwołujący wycofał odwołanie w
zakresie zarzutu nr 14.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 28 września 2020 r., w której
oświadczył, że uwzględnia zarzuty opisane nr 1, 2, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 13 odwołania.
Dodatkowo w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy oświadczył, że uwzględnia
zarzut opisany w pkt 8 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego, w zakresie dotyczącym zarzutów 1, 3, 4, 5 odwołania,
zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
zamawiaj
ącego zgłosił przystąpienie wykonawca Alvater Piła sp. z o.o. w Pile. Nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1, 3, 4. Wniósł o
oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 5. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów
nr 1-4 oraz 7-13
odwołania.
Zam
awiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 września 2020 r. oraz na
posiedzeniu Izby
oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Wykonawca
, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w
części dotyczącej zarzutów 1, 3, 4, 5 w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron oświadczył,
że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
nr 1, 3, 4
przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli
uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów
odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w
takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze także w zakresie zarzutu nr 14.
W
piśmie procesowym z 30 września 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby
nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w
piśmie oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie
odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest
oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym
wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Ro
zstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 us
tawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługuje częściowo na
uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Bezzasadny
okazał się zarzut nr 5 odwołania.
Zarzut nr 5
dotyczył postanowień VI. 1), 2) i 4) SIWZ. Ustalono, że zamawiający w
postanowieniach VI. 1), 2) i 4) SIWZ
przewidział, co następuje:
VI.
Termin realizacji zamówienia:
1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – od dnia 01 stycznia 2021r,
2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych
na terenie Związku wykonywana będzie w terminie do 31.12.2021r.,
4) dostarczanie worków w terminie od 1 stycznia do 31 grudnia 2021 r.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu zmiany terminu rozpoczęcia
świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ poprzez określenie go następująco:
1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – w terminie nie krótszym niż 30 dni od
dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia
jej zawarcia;
2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych
na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia
wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np.
wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może
rozpo
cząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia;
4) dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania
przedmiotu zamówienia a w konsekwencji zmianę punktu II.2.7 Okres obowiązywania
zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o
przetargu;
W od
wołaniu odwołujący argumentował, że ogłoszenie przetargu nastąpiło dopiero 1
września 2020 roku, termin składania ofert mija 5 października 2020 r. Podnosił, że
w
ykonawca związany jest ofertą przez kolejne 60 dni, czyli do 5 grudnia 2020 roku, a w
międzyczasie nie wykluczone, że zostaną złożone odwołania na wybór najkorzystniejszej
oferty. Jednocześnie odwołujący wywiódł, że czas niezbędny na przygotowanie do
rozpoczęcia realizacji usługi, w tym czas na podstawienie pojemników, ich oczipowanie,
ustalenie harmonogramów, dostarczenie harmonogramów do mieszkańców, powinien być
nie krótszy niż 30 dni, co pozwoli na sprawne przystąpienie wykonawcy do realizacji
zamówienia w terminie
Jak wynikało z uzasadnienia zarzutu i towarzyszącemu mu żądania odwołujący
uważał, że czas na przygotowanie się do realizacji umowy powinien wynosić minimum 30 dni
od dnia podpisania umowy.
Ponieważ zaś świadczenie usługi zgodnie z SIWZ miało się
zacz
ąć 1 stycznia 2021 r., to należało zakładać, że zdaniem odwołującego umowa powinna
być podpisana przed 1 grudnia 2020 r.
Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający wszczął postępowanie 1 września 2020 r..
Na chwilę wyrokowania w sprawie (2 października 2020 r.) termin składania ofert upływał w
dniu 7 października 2020 r. W tej sytuacji, na moment wyrokowania termin zawarcia umowy
mający przypadać przed 1 grudnia 2020 r. nie jest na pewno zagrożony. Przy sprawnym
procedowaniu za
mawiającego nawet ewentualne, hipotetyczne zaskarżenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej nie
uniemożliwi zawarcia umowy przed 1 grudnia 2020 r.
Przy wyrokowaniu
wzięto pod uwagę, że zamawiający wykazał potrzebę rozpoczęcia
świadczenia usługi w dniu 1 stycznia 2021 r., gdyż dotychczasowa umowa wygasa z dniem
31 grudnia 2020 r. co nie
było sporne między stronami. Usługa odbioru, transportu i
zagospodarowania
odpadów komunalnych z pewnością zaś, choćby ze względów
epidemiologicznych wymaga zapewnienia
ciągłości.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że rzeczywiście –
jako nowy wykonawca
potrzebowałby minimum 30 dni od podpisania umowy na
przygotowanie się do świadczenia usługi. Na poparcie swych twierdzeń odwołujący
przedstawił jedynie pisemne oświadczenie własnego zarządu z dnia 1 października 2020 r. Z
punktu widzenia procesowego
oświadczenie to należało traktować jako stanowisko samej
strony.
W oświadczeniu członków zarządu odwołującego oszacowano czas niezbędny na
podstawienie pojemników jako 20 dni roboczych. Analiza szacunku prowadziła jednak do
wniosku, że został on oparty na założeniach, które nie wynikały z postanowień SIWZ.
W
oświadczeniu odwołujący oszacował wprawdzie, że postawienie pojemników
zajmie mu 20 dni roboczych, co miało dawać 30 dni kalendarzowych niezbędnych na
wykona
nie tej czynności. Jednakże, jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący na rozprawie,
szacunek ten oparto
na założeniu, że wykonawca wykorzysta w celu ustawienia pojemników
10
pojazdów. Z postanowień SIWZ nie wynikało, aby istniały jakiekolwiek ograniczenia w
liczbie
pojazdów służących do tego celu. W tej sytuacji zwiększenie liczby pojazdów i
pracowników w celu podstawienia pojemników z pewnością doprowadzi do skrócenia czasu
wyposażenia nieruchomości w pojemniki.
Ponadto
odwołujący przy wyliczeniu zsumował wszystkie pojemniki w liczbie
wynikającej z załącznika nr 13 do SIWZ. Odwołujący przy wyliczeniu pominął fakt, że z
pewnością na niektórych posesjach znajdować się będzie więcej niż jeden pojemnik. W ten
sposób szacowany czas 5 minut na ustawienie jednego pojemnika skalkulowano
nieprawidłowo. Jeśli w jednej lokalizacji wymagane będzie bowiem postawienie kilku
poje
mników, to ich rozstawienie zajmie też 5 minut, a nie wielokrotność tego czasu.
Bezzasadne
okazało się także odwoływanie się przez odwołującego na rozprawie do
postanow
ień SIWZ, które rzekomo miały wymuszać wydłużenie niektórych czynności
przygotowawczych.
Odwołujący powołuje się na postanowienie pkt V ust. 10 ppkt 1 strona
25 siwz i argumentował, że zamawiający dopiero w dniu podpisania umowy przekaże
wykonawcy wykaz nieruchomości objęty odbiorem odpadów. Wskazywał, że następnie w
terminie 14 dni od daty zawarcia umowy wykonawca ma sporządzić harmonogram, który
będzie zatwierdzany przez zamawiającego.
Wzięto pod uwagę, że z postanowienia pkt V ust. 10 ppkt 1 str. 25 SIWZ wynikało
wprost, że przekazanie wykonawcy wykazu nieruchomości nastąpi „nie później” niż w dniu
podpisania umowy, a nie w dniu podpisania umowy, jak
utrzymywał odwołujący. Ponadto nic
nie stoi na przeszkodzie, aby w okresie
14 dni na sporządzenie harmonogramu wykonawca
wykonywał równolegle wszelkie czynności przygotowawcze do świadczenia usługi. Co
więcej niektóre przygotowania profesjonalista, a takim jest odwołujący jako spółka prawa
handlowego powinien
czynić już wcześniej. Do takich czynności z pewnością można zaliczyć
poszukiwanie
kontrahentów, którzy w razie potrzeby zapewnią na czas pojemniki i ich
ustawienie, poszukiwanie
podwykonawców lub instalacji i pozyskiwanie od nich ofert,
zawieranie z nimi umów przedwstępnych, rezerwacyjnych itp. Biorąc powyższe pod uwagę
Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut 6 odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 u
stawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na
nieokreśleniu minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości
odpadów, który zostanie na pewno rozliczony.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ
przez określenie w punkcie V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust.
2.5 pkt 3 SIWZ minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości
odpadów, który zostanie na pewno rozliczony i od którego naliczone zostanie minimalne
wynagrodzenie wykonawcy;
Ustalono, że w postanowieniach punktów V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3.
pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 SIWZ
zamawiający podał wykonawcom informacje na temat
ilości odpadów z podziałem na frakcje przewidywane do odbioru przez okres realizacji
umowy w rozbici
u na sektory. Zamawiający podał wykonawcom szacowaną ilość
zmieszanych
odpadów komunalnych z podziałem na sektory. Podano także szacowaną ilość
odpadów zbieranych selektywnie z podziałem na frakcje: opakowania z papieru i tektury
opakowania z tworzyw s
ztucznych, opakowania ze szkła, bioodpady. Wreszcie zamawiający
poda
ł także wykonawcom szacowane ilości odpadów komunalnych zbieranych selektywnie
w PSZOK-
ach w poszczególnych miejscowościach z podziałem na:
a) odpady niebezpieczne w tym leki,
b) o
pakowania z tw. sztucznych, papieru, metali, szkła;
c) z
użyte opony,
d) ZSEE,
e)
zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny,
f) o
dpady budowlane i rozbiórkowe,
g) odpady wielkogabarytowe,
h) inne nie wymienione.
Zamawiający przesądził także w ww. postanowieniach SIWZ, że taką właśnie ilość
odpadów należy przyjąć do wyceny oferty.
Ponadto
ustalono, że zamawiający w postanowieniu § 14 ust. 2 wzoru umowy
zmodyfikowanym w dn
iu 21 września 2020 r. wskazał, że podstawą ustalenia wynagrodzenia
za odbieranie i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych stanowić będzie stawka za 1 Mg odebranych odpadów
komunalnych określona przez wykonawcę w ofercie. W § 14 ust. 3 wzoru umowy wskazano
za
ś, że podstawą ustalenia wynagrodzenia za odbieranie i zagospodarowanie
segregowanych odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów
komunalnych poszczególnych frakcji określona przez wykonawcę w ofercie. Wreszcie w § 14
ust. 4 wzoru umowy
zamawiający wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy będzie wypłacane
na podstawie faktur za każdy miesiąc wykonanej usługi. Wynagrodzenie miesięczne
zostanie ustalone jako suma iloczynów mas rzeczywiście odebranych odpadów (ustalonych
na podstawie wskazań wagi z instalacji, do której odpady zostały przekazane) i stawek
jednostkowych za ich odbiór i zagospodarowanie.
Rzeczywiście, ma rację odwołujący gdy twierdzi, że zamawiający podał wyłącznie
przewidywane do odbioru ilości odpadów, nie podając natomiast, jakie ilości będą przez
niego zagwarantowane (precyzyjnie wskazane).
Nie zostało jednak wykazane, aby na
gruncie tej specyfikacji podanie
minimalnej ilości odpadów, która zostanie rozliczona, było
niezbędne, by wykonawcy mogli skalkulować cenę ofertową.
W pi
erwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w odwołaniu nie
zakwestionował prawidłowości szacunków ilości odpadów podanych przez zamawiającego w
postanowieniach SIWZ
. Nie twierdził, że szacunki te są nieprawidłowe i że nie odpowiadają
rzeczywis
tości. Odwołujący dopiero w trakcie rozprawy podniósł, że jego zdaniem szacunki
są niewiarygodne.
Izba
stwierdziła, że skoro zamawiający podał w SIWZ szacowane ilości odpadów, a
następnie nałożył na wykonawców obowiązek uwzględnienia tych szacunków przy kalkulacji
ceny jednostkowej, to od
wołujący, jeśli nie zgadzał się z czynnością zamawiającego w
terminie wynikającym z art. 182 ustawy Pzp miał prawo zakwestionować postanowienia
SIWZ, a następnie wykazać zasadność zarzutów. Skoro tego nie uczynił, to należało przyjąć,
że szacowane ilości odpadów podane w SIWZ są prawidłowe.
Argumentację przeciwną, przedstawioną przez odwołującego w trakcie rozprawy
należało uznać za nowy zarzut, niedopuszczalny w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna
ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba pominęła przy wyrokowaniu dowody złożone przez
odwołującego:
a)
z
estawienie ilości odpadów podane w postanowieniach obecnej specyfikacji z
postanowieniami specyfikacji w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2019 r.,
b)
dokument z kwietnia 2018 r. - Analiza gospodarki odpadami komunalnymi na terenie
Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w 2017 r.,
c)
korespond
encję mailową prowadzoną przez pracownika odwołującego z
zamawiającym co do przesłania sprawozdań, kwitów wagowych i kart przekazania odpadów.
Jak wynikało z treści tych dokumentów, zostały one złożone na okoliczność
nieprawi
dłowego oszacowania przez zamawiającego ilości odpadów przewidywanych do
odebrania w trakcie realizacji
usługi.
Wobec po
wyższego Izba zobowiązana była rozpoznać zarzut z uwzględnieniem
okoliczności, że szacunki co do ilości odpadów podane przez zamawiającego w SIWZ są
prawidłowe, a wykonawca zgodnie z niekwestionowanymi zapisami SIWZ ma je uwzględnić
przy wycenie. W tej sytuacji
należało stwierdzić, że podanie w SIWZ prawidłowych,
szacunkowych ilości odpadów, które będą odbierane w trakcie realizacji umowy, pomimo
niepodania ilości minimalnej, gwarantowanej do odbioru, jest wystarczające dla
skalkulowania ceny oferty.
W dalszej
kolejności należało ocenić zasadność zarzutu z punktu widzenia
proponowanego
żądania. W piśmie procesowym z 30 września 2020 r. odwołujący
zmo
dyfikował swe żądanie wskazując, że ostatecznie domaga się określenia w pkt V.2.6.
maksymalnego poziomu różnicy pomiędzy szacowaną ilością odpadów a rzeczywistą ilością
odebranych odpadów o nie więcej niż 10 punktów procentowych i zapewnienie wykonawcy,
że w przypadku ilości rzeczywiście odebranych odpadów mniejszej o ponad 10 punktów
procentowych od szacowanej
przez zamawiającego ilości, Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie nie niższe niż stanowiące równowartość iloczynu ceny za 1 Mg odbieranych
odp
adów i ilości wynoszącej 90% szacowanej przez zamawiającego ilości odpadów danego
rodzaju pozostawionych do odbioru podanej w punkcie V ust. 2.1
– 2.5 SIWZ.
Przypomnienia
wymagało, że zgodnie z art. 6f ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.):
3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych.
4. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych
stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych.
Jak wynikało z przywołanych przepisów, polski ustawodawca w przypadku takich
usług, jak będące przedmiotem zamówienia, ograniczył możliwość rozliczania ryczałtowego
przes
ądzając, że wynagrodzenie wykonawcy musi być kształtowane w oparciu o stawkę za
1Mg odebranych (zagospodarowanych
) odpadów.
Zdaniem Izby mechanizm proponowany
przez odwołującego w piśmie z dnia 30
września 2020 r. zdawał się być sprzeczny z ww. przepisami ustawy. Istota wnioskowanego
rozwiązania prowadziłaby bowiem do sytuacji w której gdyby rzeczywista ilość odebranych
odpadów byłaby mniejsza o więcej niż 10 punktów procentowych od ilości szacowanej w
specyfikacji, to de facto wynagrodzenie wykonawcy
nabierałoby charakteru ryczałtowego.
Niezależnie bowiem od ilości odebranych odpadów otrzymywałby on wynagrodzenie w
wysokości równej iloczynowi stawki za 1 Mg odpadów z oferty i ilości wynoszącej 90% ilości
odp
adów szacowanej w specyfikacji. Tak ukształtowany sposób wynagradzania
pozostawałby w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy.
Oznaczałby także, że zamawiający zmuszony byłby do wynagradzania wykonawcy nawet za
niezrealizowany
zakres zamówienia. Wobec powyższego zarzut należało uznać za
bezzasadny.
Zasadn
y okazał się zarzut nr 15 odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp
przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku ustalenia z dotychczasowym
wykonawc
ą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników, który to obowiązek jest
niezależny od woli samego wykonawcy i może być niemożliwy do spełnienia przy braku woli
współpracy dotychczasowego wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję.
Ustalono, że zamawiający w postanowieniu § 4 ust. 3 wzoru umowy (Załącznik nr 8)
wskazał: Wykonawca ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego
pojemników i wstawienia nowych pojemników.
Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu zmiany § 4 ust. 3
wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający ustali z
dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia
nowych pojemników dogodne dla Wykonawcy.”
Należało zgodzić się z odwołującym, że obowiązek nałożony przez zamawiającego
na wykonawców w 4 ust. 3 wzoru umowy był nadmierny i naruszał zasadę uczciwej
konkurencji.
Kwestionowany zapis okazał się także sprzeczny z zasadą równego traktowania
wykonawców.
Sporne postanowienie zmus
zało bowiem wykonawcę, którego nie łączył jakikolwiek
stosunek prawny z
dotychczasowym wykonawcą, aby ustalał z nim zasady i terminy
us
unięcia i wstawienia pojemników. Dostrzeżenia wymaga, że w tej sytuacji wykonawca nie
dyspo
nował żadnymi narzędziami prawnymi aby skłonić dotychczasowego wykonawcę do
poczynienia oczekiwanych
uzgodnień. Odwołujący ma rację gdy twierdzi, że realizacja
obowiązku z § 4 ust. 3 wzoru umowy zależeć będzie od dobrej woli niezależnego podmiotu,
który, co istotne będzie podmiotem konkurencyjnym wobec nowego wykonawcy. Narusza to
tez
zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż z ryzykiem niewykonania spornego
obowiązku musi się liczyć dotychczasowy wykonawca, konkurujący z odwołującym o
kontrakt. Podkreślenia wymagało, że to zamawiający, na podstawie umowy zawartej z
poprzednim wykonawcą, powinien dysponować narzędziami prawnymi, które umożliwiałyby
wpływanie na ten podmiot.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że żądanie odwołującego okazało się nazbyt
daleko
idące.
Odwołujący domagał się w odwołaniu, aby zamawiający ustalił z dotychczasowym
wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników
„dogodne dla Wykonawcy.”. Sformułowanie „dogodne dla wykonawcy” jest niefortunne. Nie
ulega
bowiem wątpliwości, że zasady i terminy usunięcia i wstawienia nowych pojemników
nie powinny być „dogodne” dla nowego wykonawcy, ale takie, które gwarantować będą
płynne przejęcie sektorów przez nowego wykonawcę.
W tej sytuacji I
zba nie będąc związana żądaniami odwołania, kierując się także
zasadą aby żądanie zmierzało wyłącznie do usunięcia naruszania ustawy jednocześnie
minimalizując ingerencję w SIWZ, Izba stwierdziła, że wystarczające będzie wprowadzenie
dla nowego wykonawcy mechanizmu gwarancyjnego, na wypadku gdyby ustalenia z nowym
w
ykonawcą się nie powiodły z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy.
Taki mechanizm gwarancyjny
powinien zapewnić, że w razie niepowodzenia
negocjacji z dotychczasowym wykonawc
ą na temat zasad i terminów usunięcia starych
pojemników i wystawienia nowych pojemników, na umotywowany wniosek wykonawcy
odpowiedzialność za te ustalenia przejął zamawiający, a po ich zakończeniu poinformował o
nich
wykonawcę.
Kierując się tymi rozważaniami Izba nakazała zamawiającemu w sentencji
wprowadzenie do pos
tanowień wzoru umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym
jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń
w
ykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia jego
pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby wykonawcy wywiązanie
się z obowiązków umownych, to na wniosek wykonawcy niezbędnych ustaleń z
dotychczasowym wykonawcą dokona zamawiający i poinformuje o nich wykonawcę.
Izba na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, po
zostawiła bez rozpoznania nowy
zarzut zgłoszony przez odwołującego w piśmie procesowym z 30 września 2020 r.
W
piśmie tym odwołującym zakwestionował dodatkowo postanowienie § 4 ust. 2 pkt 1
ppkt b wzoru umowy, w
którym zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zgodnie z
którym „ustawienie na danej nieruchomości zamieszkałej pojemnika przez wykonawcę nie
doprowadzi do sytuacji, w której na tej samej nieruchomości znajdowałyby się pojemniki
dostarczone przez dwóch rożnych wykonawców”. W swym piśmie procesowym odwołujący
domagał się wykreślenia tego postanowienia SIWZ.
Izba stwierdziła, że w żadnym miejscu odwołania odwołujący nie zaskarżył
przywołanego
obowiązku
sformułowanego
przez
zamawia
jącego.
Porównanie
zakwestionowanego
w odwołaniu postanowienia § 4 ust. 3 wzoru umowy z brzmieniem, jaki
odwołujący zamierzał mu nadać i uzasadnienie faktyczne zarzutu przedstawione w zarzucie
15 odwołania prowadziło do wniosku, że odwołujący zmierzał jedynie do zmiany podmiotu
dokonującego określonych ustaleń, a nie celu, jaki w wyniku tych ustaleń miał zostać
osiągnięty.
Jak wskazano
wcześniej, odwołujący w odwołaniu zaskarżył jedynie postanowienie §
4 ust. 3 wzoru umowy. Wobec
powyższego Izba nie mogła się odnieść do tak
sformułowanego nowego zarzutu dotyczącego innego postanowienia, a mianowicie
postanowienia
§ 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b wzoru umowy.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby
, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
odpowiednio umorzenia cz
ęści postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy polegające na wadliwym opisaniu przedmiotu
zamówienia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ przez wprowadzenie we wzorze umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z
którym jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do
ustaleń Wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia
pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby Wykonawcy wywiązanie
się z obowiązków umownych, to na wniosek Wykonawcy niezbędnych ustaleń z
dotychczasowym wykonawcą dokona Zamawiający i poinformuje o nich Wykonawcę, w
sposób opisany w pkt 2 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez
Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3
sentencji.
Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
8
30/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w
równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .
Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.
Izba
– w zakresie rozpoznawanym merytorycznie - częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 3 zarzutów rozpoznawanych merytorycznie zasadny
okazał się jeden, a dwa zarzuty okazały się chybione. Stosunek zarzutów zasadnych do
niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/3 do 2/3. Kosztami postępowania obciążano zatem
zamawiającego w części 1/3 i odwołującego w części 2/3.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odw
ołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy (łącznie: 18.600 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 12.400,00 zł (18.600 zł x 2/3). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.200 zł
(18.600
zł – 12.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 2249/19
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
