rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-08
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2247/20
KIO 2247/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2020 r. przez
wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Gminy w Istebnej,
przy udziale wykonawcy INSTAL C.
SPÓŁKA JAWNA, Graniczna 22, Pierściec
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
6 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2020 r. przez
wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Gminy w Istebnej,
przy udziale wykonawcy INSTAL C.
SPÓŁKA JAWNA, Graniczna 22, Pierściec
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp i nakazuje
zamawiającemu Gminie Istebna: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Instal C. Sp. j. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 1
– 3
ustawy Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Istebna i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego Gminy Istebna na rzecz wykonawcy Strabag
Infrastruktura Południe sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2247/20
UZASADNIENIE
W dniu 8 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie Istebna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Rozbudowa drogi wewnętrznej Zaolzie w Istebnej - etap II w ramach - Przebudowy drogi
gminnej Zaolzie w Istebnej -
etap II” (dalej „Postępowanie”):
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal C. sp. j.,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Instal C. sp.
j., pomimo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę a wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny;
3) art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez niezachowanie uczciwej
konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów
ustawy Pzp, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega
odrzuceniu;
4) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do
założenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów w zakresie
posiadanego doświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
pomimo, że Instal C. sp. j. nie wykazała spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia i zaniechanie ustalenia faktycznego
udziału Instal C. sp. j. przy realizacji zamówienia wskazanego w wykazie robót,
które zostały wykonane wspólnie przez członków konsorcjum.
Mając na uwadze powyższe zarzuty naruszenia przepisów, Odwołujący wniósł o: nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie powtórnej oceny ofert, wykluczenie Instal C. sp. j. z postępowania, a w
konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie wezwanie Instal C. sp. j. do wyjaśnienie
zakresu doświadczenia nabytego przy realizacji zadania wskazanego w Wykazie robót.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi wewnętrznej
Zaolzie w Istebnej - etap II w ramach - Przebudowy drogi gminnej Zaolzie w Istebnej - etap
II” jest wykonanie robót budowlanych szczegółowo opisanych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, Przedmiarze, STWiORB i pozostałej dokumentacji przetargowej. Za wykonanie
przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe.
1.
Treść Oferty Instal C. sp. j. - brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i
niezg
odność treści oferty z treścią SIWZ
Odwołujący wskazał, że oferta Instal C. sp. j. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w następującym zakresie:
a) obliczenie cen jednostkowych niezgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. pkt. 18.10) SIWZ
W ocenie Odwołującego sposób obliczenia cen jednostkowych na potrzeby Kosztorysu
ofertowego został uregulowany w Rozdziale 18 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, pkt
10), zgodnie z którym:
Kosztorys ofertowy - p
owinien być opracowany dla ilości jednostek przedmiarowych robót
podanych w przedmiarze robót - załącznik nr 10 do SIWZ:
-
cena netto (bez podatku VAT), wszystkich robót musi stanowić sumę iloczynów
odpowiednio skalkulowanych cen jednostkowych robót i ilości jednostek przedmiarowych
robót;
-
cena jednostkowa robót musi zawierać sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów
i sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku oraz inne koszty (no. badania, itp.).
Z powyższego wynika, w ocenie Odwołującego, że każda z cen jednostkowych powinna
uwzględniać całość kosztów niezbędnych do wykonania danej pozycji kosztorysu.
Tymczasem w pkt 6 wyjaśnień z 10.08.2020r., złożonych przez Instal C. sp. j. w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 04.08.2020, Instal C. sp. j. przyznała, że warunek ten
nie został spełniony w zakresie pozycji 33 i 37 Kosztorysu: "W szczególności zawyżyliśmy
wartość pozycji nr 33 pn. „Wbijanie ścianek szczelnych stalowych U16-400 na głębokość
wbicia 6m” (wartość tej pozycji jest ponad czterokrotnie wyższa niż w przypadku drugiej
najkorzystniejszej oferty), a znacząco zaniżyliśmy ją dla pozycji 37. Prawidłowa wartość
pozycji 33 to ok. 120 000 zł, a pozycji 37 to ok. 385 000 zł.
W ocenie Odwołującego, z powyższych wyjaśnień Instal C. sp.j. wynika, że poz. 33 (tj.
wbijanie ścianek szczelinowych) i 37 (tj. prefabrykowany przepust) Kosztorysu stanowiącego
treść oferty Instal C. sp.j. nie zawierają sumy kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i
sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku oraz innych kosztów niezbędnych do wykonania
robót objętych tymi pozycjami, tak jak wymaga tego specyfikacja istotnych warunków
zamówienia. Zawierają za to inne, bliżej nieokreślone koszty. W szczególności poz. 33
zawiera także (częściowo?) koszty robót z poz. 37, a poz. 37 nie zawiera części kosztów
robót objętych tą pozycją. W ocenie Odwołującego to powoduje, iż oferta Instal C. w
powyższym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
ponieważ w poz. 33 i 37 nie wyceniono wykonania robót objętych tymi pozycjami.
Ponadto Odwołujący wskazał, że powyższe wyjaśnienia Instal C. sp.j. świadczą także o tym,
że oferta tej firmy nie została przygotowana zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej
(SST D. 14.03.01). Zamawia
jący żądał wykonania przepustu w formie prefabrykatu, a więc
gotowego prefabrykowanego elementu. W sytuacji gdy w poz. 37 Kosztorysu wykonawca
zobowiązany był wskazać cenę jednostkową gotowego prefabrykowanego elementu (tj.
prefabrykowanego przepustu), którego wycena powinna opierać się na ofercie dostawcy
tego elementu, trudno jest przyjąć argumentację Instal C. sp.j. wskazującą na przypadkowe
przeniesienie części wartości robót z tej pozycji do innej pozycji (tj. do poz. 33). Odwołujący
wskazał, że poziom cen dla poz. 37 Kosztorysów pozostałych oferentów (z wyjątkiem oferty
Instal C.
sp.j.) kształtuje się przedziale od 325 310,44 zł do 404 250,00 zł, natomiast cena
Instal C.
sp.j. w poz. 37 Kosztorysu wynosi 70 000,00 zł.
W ocenie Odwołującego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie mamy do czynienia
jedynie z formalnym niedopuszczalnym przeniesieniem wartości pomiędzy pozycjami. Brak
zgodności pomiędzy robotami ujętymi danej pozycji ich wyceną może mieć dla
zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Zamawiający dokonując zapłaty za roboty z
poz. 33 płaci także częściowo za roboty z poz. 37, które mogły, w całości lub w części, nie
zostać jeszcze wykonane oraz co do których nie ma pewności, czy zostaną wykonane w
przyszłości.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę sposób obliczenia wynagrodzenia należnego
wykonawcy za wykonanie robót w ramach niniejszego zamówienia, zaniżanie i zawyżanie
wartości cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach Kosztorysu uznać należy za
niedopuszczalne. Sposób obliczenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w
ramach zamówienia został szczegółowo opisany w Projekcie umowy, stanowiącym załącznik
do SIWZ, i tak:
-
Zgodnie z § 6 ust. 1 Projektu umowy: „Zamawiający zobowiązany jest zapłacić Wykonawcy
wynagro
dzenie w kwocie wynikającej z iloczynu ilości rzeczywiście wykonanych robót i ich
wartości jednostkowych (zawartych w Kosztorysie Ofertowym), powiększonej o podatek
VAT;
-
Zgodnie z § 6 ust. 3 Projektu umowy: „Zakres robót zawarty w Kosztorysie ofertowym jest
szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb, dopuszcza się zmiany ilości robót
wykonywanych względem ilości robót założonych do wykonania, z zastrzeżeniem, że kwota
o której mowa w ust 1 nie może być przekroczona;
-
Zgodnie z § 6 ust. 4 i 5 Projektu umowy: „4. Rozliczenie robót, wskazanych w ust 2, będzie
dokonywane z kwoty Tymczasowej określonej w kosztorysie ofertowym. W ramach kwoty
Tymczasowej wykonywane będą:
a.
Zakres robót, które wynikają z różnicy pomiędzy przedmiarem robót, a faktyczną
ilością wynikającą z obmiaru,
b.
Roboty nie ujęte w przedmiarze, a przewidziane w projekcie w budowlanym i w
projektach wykonawczych,
c.
Roboty niezbędne do wykonania na skutek zmian nieistotnych wprowadzonych w
dokumentacji projektowej, zgodnie z Prawem Budow
lanym. Wszystkie powyższe roboty
podlegają akceptacji przez Inspektora nadzoru oraz zatwierdzeniu przez Zamawiającego.
5. Wartość robót wskazanych w ust 2 realizowanych z Kwoty Tymczasowej obliczana będzie
w następujący sposób:
a. Jeżeli roboty odpowiadają opisowi pozycji z kosztorysu ofertowego to cena jednostkowa
podana w kosztorysie ofertowym będzie stosowana do wyliczenia wysokości
wynagrodzenia.”
Z powyższego wynika, iż wynagrodzenie ma charakter obmiarowy (obmiar powykonawczy),
jest należne wykonawcy jedynie za roboty rzeczywiście wykonane, a wysokość
wynagrodzenia będzie iloczynem cen jednostkowych z Kosztorysu i ilości rzeczywiście
wykonanych robót. Ceny jednostkowe z Kosztorysu będą także w razie potrzeby stanowić
postawę rozliczenia robot dodatkowych i zamiennych.
W ocenie Odwołującego treść powyższych zapisów Projektu umowy opiera się jednak na
założeniu, iż ceny jednostkowe z Kosztorysu zostały obliczone zgodnie z pkt. 18.10) SIWZ,
tj. cena jednostkowa robót zawiera sumę kosztów wykonania robót objętych daną pozycją i
tylko tą pozycją. Wycena poz. 33 i 37 Kosztorysu Instal C. sp.j. nie odpowiada powyższemu
założeniu, co jest sprzeczne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jeśli okazałoby się, że ilość rzeczywiście wykonanych robót,
wskazanych w poz. 33, byłaby większa, niż ilość robót wskazana w przedmiarze w poz. 33
Kosztorysu, zamawiający na podstawie § 6 ust. 1 w zw. z ust. 3 Projektu umowy zmuszony
byłby do zapłaty zawyżonej ceny jednostkowej za te roboty, obejmującej także koszty robót
niewykonanych. Powyższe dotyczyć może także robót dodatkowych, rozliczanych z Kwoty
Tymczasowej, co wynika z § 6 ust. 5 lit a w zw. z ust. 4 Projektu umowy. Odwołujący powołał
się na wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1556/15.
b.
oferta Instal C. sp.j. w zakresie zastosowanych studni rewizyjnych tworzywowych o
śr. 1000 mm nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie kanalizacji deszczowej w pkt 2.3.1
STWiORB D.03.02.01 przewidział wykonanie studni rewizyjnych tworzywowych o śr. 1000
mm z materiału PE-HD. (wyjaśnienie: HDPE (high density PE, PE-HD) - polietylen o dużej
gęstości, otrzymywany przez polimeryzację niskociśnieniową.)
D.03.02.01 -
KANALIZACJA DESZCZOWA 1. WSTĘP
1.1.
Przedmiot STWiORB
Przedmiotem niniejszych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
(STWiORB) są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z budową
kanalizacji deszczowej.
2.3. Studzienki kanalizacyjne
2.3.1. Komora robocza
Uzbrojenie kanalizacji deszczowej i sanitarnej będą stanowić systemowe studnie muszą
zostać wykonane z rury PEHD niekarbowanej. strukturalnej wykonane w formie
monolitycznej wraz z komora dociążająca o grubości 40 cm. Komorę należy wypełnić do
górnej części króćców wlotowych. Wypełnione króćce należy zaślepić korkiem z PE.
Trwałe, (nierozłączne) połączenie kinety z kominem musi zapewniać szczelność oraz
podwyższenie komina musi być wykonane metodą spawania ekstruzyjnego.
Rura z której wyprodukowano komin studzienki musi posiadać AT ITB, IBDiM oraz
pozytywną opinię GIGu.
Systemowe studzienki kinetowe muszą posiadać możliwość wykonania komory dociążającej
o wysokości dopasowanej do warunków gruntowo-wodnych. W przypadku występowania
gruntów nawodnionych studzienki muszą posiadać komory dociążające nie płytsze niż 30
cm, dobierane indywidualnie na podstawie narzędzia -obliczeniowego udostępnianego przez
producenta.
Włazy zostaną zamontowane na płycie żelbetowej pływającej o grubości 15 cm oraz
pierścieniu odciążającym o grubości 20 cm.
Powyższe studnie są wycenione w poz. 91 Kosztorysu:
Odwołujący wskazał, że wykonawca Instal C. sp.j. w pozycji 91 Kosztorysu oświadczył, że do
wykonania przedmiotu zamówienia zastosuje rury z materiału PP czyli propylenu, a nie
PEHD. tak jak wymaga tego specyfikacja istotnych warunków zamówienia, (wyjaśnienie:
Polipropylen (PP) -
organiczny związek chemiczny, polimer z grupy poliolefin, zbudowany z
merów. Otrzymuje się go w wyniku niskociśnieniowej polimeryzacji propenu. Polipropylen
jest jednym z dwóch, obok polietylenu, najczęściej stosowanych tworzyw sztucznych. Na
przedmiotach z niego wytworzonych umieszcza się zwykle symbol PP).
W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Instal C. materiału PP zamiast PEHD wynika z
wyjaśnień z 10.08.2020r., złożonych przez Instal C. sp.j. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 04.08.2020, Instal C. sp.j. Do wyjaśnień tych Instal C. sp.j. załączyła
ofertę na dostawę studni firmy ROMOLD, producenta studni rewizyjnych tworzywowych o sr.
1000 mm, które Instal C. sp.j. uwzględniał w swojej ofercie i które zamierza stosować.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że kształt studni ofertowanych przez Instal C. sp.j. jest
niez
godny z STWiORB. Zamawiający w zakresie kanalizacji deszczowej w pkt 2.3.1
STWiORB D.03.02.01 przewidział wykonanie studni z rury niekarbowanej. Firma ROMOLD
nie posiada w swojej ofercie studni z rury niekarbowanej. Wszystkie studnie ROMOLD, w
tym studnia
DN 1000, przyjęta przez Instai C. sp.j., są z rury karbowanej. Na dowód
powyższego odwołujący przedkłada załącznik nr kartę katalogową studni DN 1000 z PP (tj.
studnia uwzględniona w ofercie Instal C. sp.j.). W ocenie Odwołującego, tak poczynione
założenia stanowią nieuprawnioną zmianę rozwiązań w stosunku do przewidzianych w opisie
przedmiotu zamówienia wymagań Zamawiającego, które powinny stanowić podstawę
wyceny.
Odwołujący zauważył także, że wartość robót z poz. 91 (Kosztorysu Instal C. sp.j. wynosiła
107 534,35 zł, natomiast wartość robót z poz. 91 Kosztorysu Odwołującego to 174 381,51 zł.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący do swojej oferty przyjął studnie zgodnie z
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak duża różnica w cenie poz.
91 Kosztorysu pomiędzy Instal C. sp. j. i Odwołującym mogła zostać spowodowana
przyjęciem przez Instal C. sp. j. do wyceny materiałów niezgodnych ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
W ocenie Odwołującego, istotne jest przy tym wskazanie, że Instal C. sp. j. nie poinformował
Zamawiającego o dokonaniu wyceny na podstawie odmiennych założeń w treści pierwotnej
oferty. Informacja taka została ujawniona dopiero w odpowiedzi na wezwanie przez
Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Otrzymawszy wyjaśnienia uwzględniające
rozwiązania odmienne i tańsze niż przewidziane w SIWZ, Zamawiający nie odrzucił oferty
Instal C. sp.
j., mimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
c.
Brak o
balenia zarzutu rażąco niskiej ceny
W ocenie Odwołującego zakres wyjaśnień przedstawionych przez Instal C. sp. j. pismem z
dnia 10.08.2020r., złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 04.08.2020
r., nie obala w żadnym stopniu domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż oparty jest jedynie na
ogólnikowych stwierdzeniach, które nie zostały poparte dowodami, w szczególności:
a)
w pkt. 2 wyjaśnień z 10.08.2020r. Instal C. sp. j. stwierdziła, że „Nasza spółka
otrzymała wyjątkowo korzystne oferty na materiały". Załącznikiem do ww. wyjaśnień są oferty
podwykonawców i dostawców, złożone firmie Instal C. Sp. j. . W ocenie Odwołującego oferty
te nie zawierają cen, które można byłoby określić jako „wyjątkowo korzystne”. W ocenie
Odwołującego Ceny zawarte w ofertach załączonych do wyjaśnień z 10.08.2020r. nie
odbiegają od cen rynkowych.
b)
w pkt. 3 wyjaśnień z 10.08.2020r. Instal C. sp. j. wskazuje, że „Następną kwestią jest
bliskość planowanej inwestycji od zakontraktowanego rzez nas w dniu 04.08.2020r. zadania:
(...) Niewielka odległość ul. Zaolzie od miejsca realizowanych w niedalekiej przyszłości robót
eliminuje dodatkowe wydatki związane z przerzuceniem sprzętu i brygad na większe
odległości. Tym samym w znaczącym stopniu ograniczając koszty dostosowania się do
wymagań ogólnych zawartych w Specyfikacji Technicznej oraz OPZ dla całości robót
objętych inwestycją (cos tanowi niemalże 6% wartości drugiej najkorzystniejszej oferty)”. W
ocenie Odwołującego jest to stwierdzenie jedynie ogólnikowe, niepoparte jakimkolwiek
dowodem. Nie wynika z niego bowiem, czy rzeczywiście oraz w jaki sposób harmonogramy
realizacji obu inwestycji pozwalają na wykonywanie ich za pomocą tego samego personelu
oraz sprzętu oraz jaka oszczędność z tego tytułu może zostać osiągnięta. Powyższe
wyjaśnienia mogą ponadto oznaczać, iż oferta Instal C. sp.j. nie obejmuje całości kosztów
realizacji zamówienia.
c)
w pkt. 4 wyjaśnień z 10.08.2020r. Instal C. sp.j. stwierdziła: „(...) zamierzamy
wykonać zamówienie w możliwie najszybszym terminie w celu zminimalizowania kosztów
jego realizacji’. Jednocześnie w wyjaśnieniach z 17.08.2020 Instal C. sp.j. podaje, że
skalkulowała realizację robót w ramach zamówienia przy pomocy 10 pracowników przez
okres 10 miesięcy, tj. przez okres założony przez Zamawiającego. Z powyższego wynika, że
stwierdzenie o zamierzonym przyspieszeniu realizacji robót, zawarte w wyjaśnieniach z
10.08.2020r., nie odpowiada prawdzie.
2. Brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia
Z ostrożności, na wypadek nie uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością
odrzucenia oferty Instal C. sp.
j. Odwołujący wskazuje na brak wykazania przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w pkt. 9.1.3) lit a SIWZ wskazano, iż w postępowaniu mogą wziąć
udział wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca spełni ten warunek, jeśli wykaże, że w
okresie ostatnich 5 - ci
u lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej jedną robotę polegającą na budowie,
przebudowie, rozbudowie lub remoncie drogi o nawierzchni asfaltowej wraz z robotami
towarzyszącymi o wartości całkowitej minimum 5.000.000,00 zł. brutto przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Wykazem robót budowlanych, protokołem odbioru i
referencjami przedłożonym przez Instal C. sp.j. na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu wskazano zamówienie pn.: ”Budowa Zintegrowanego Węzła
Przesiadkowego w Cieszynie”. Z załączonego Protokołu zaawansowania robót nr 5/2018
oraz referencji dotyczących powyższego zadania wynika, że Wykonawcą zadania było
konsorcjum: Instal C.
sp.j. oraz ZOWADA s.r.o. Z powyższych dokumentów nie wynika
jednak, która ze spółek tworzących konsorcjum faktycznie realizowała prace dotyczące
budowy dróg i w konsekwencji nie wiadomo, czy Instal C. rzeczywiście posiada wymagane
doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy lub remoncie drogi o
nawierzchni asfaltowej wraz z robotami towarzyszącymi o wartości całkowitej minimum
5.000.000,00 zł. brutto.
Odwołujący wskazał, że możliwość powoływania się przez członka konsorcjum na
doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum w wyniku uprzedniej realizacji zamówienia
winno być weryfikowane wyłącznie przez pryzmat faktycznej realizacji zamówienia w ramach
tego konsorcjum. Za
sada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, aby wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, jeżeli
faktycznie i konk
retnie nie uczestniczył w jego realizacji. (vide: wyrok TSUE z 04.05.2017r.,
C-
131/14 Esaprojekt). W ocenie Odwołującego także w świetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane z zakresem
prac, jak
ie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak
doświadczenia odnośnie prac wykonanych przez innych konsorcjantów. Przyjęcie
odmiennego poglądu, zdaniem Odwołującego w realiach stanu faktycznego niniejszej
sprawy prowadziłoby do zaaprobowania fikcji, polegającej na tym, że wykonanie części, a
nawet niewielkiej części zamówienia skutkuje nabyciem doświadczenia odnoszącego się do
pełnego zakresu realizacji robót oraz multiplikowaniem doświadczenia wykonawcy, w
przypadku gdy każdy z wykonawców mógłby się powoływać na zdobyte na rynku
doświadczenie przy realizacji tego samego zadania doświadczenie, co oznaczałoby
zwiększenie własnego doświadczenia, większego od faktycznie zrealizowanego zamówienia,
wymaganego od danego wykonawcy w ramach SIWZ.
Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(por.: wyrok z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17, wyroku z
dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2571/17, wyrok z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO
188/18, KIO 201/18, itd.)
W związku z powyższym Zamawiający, w przypadku uznania przez Izbą, że wobec oferty
Instal C.
sp. j. nie zachodzą przesłanki odrzucenia, Zamawiający zobligowany będzie
dokonać badania możliwości powołania się na doświadczenie. W realiach niniejszej sprawy
pomimo wątpliwości w zakresie powoływanego doświadczenia Zamawiający zaniechał
wezwania Instal C. sp.
j. do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie.
II.
Rozważania prawne
Na podsta
wie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten jest skorelowany z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, zgo
dnie z którym
treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma
miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu
jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej
niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem,
zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Wykonawca składając
ofertę powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania
zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w SIWZ. Jak
wskazuje się w doktrynie, dla uznania zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie wystarczy
złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego
ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty
powinna wynikać jej zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ,
składającymi się na treść zobowiązania wykonawcy. W konsekwencji tej zgodności, zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy będzie tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w
ofercie zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Instal C. sp. j. wyceniła w ramach oferty odmienne
roboty, niż wymagał Zamawiający w SIWZ, w postaci studni z rur karbowanych DN 1000 z
materiału PP zamiast studni z rur niekarbowanych DN 1000 z materiału PE-HD. To
potwierdza, że oferta Instal C. sp.j. nie odpowiada w tym zakresie treści SIWZ i powinna
zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przepisy art. 90 ust. 1-
3 ustawy Pzp stwarzają natomiast domniemanie ceny rażąco niskiej.
Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie, jeżeli wykonawca pytany o wyjaśnienia w tej
kwestii nie złoży wyjaśnień, bądź wyjaśnienia te nie są wystarczające, jego oferta podlega
odrzuceniu. Wykonawca powinien z
atem zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dowieść
Zamawiającemu, iż zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Oznacza to, iż ciężar dowodowy w tej kwestii leży po stronie wykonawcy. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 1 października 2013 r., KIO 2250/13 oraz wyrok KIO z dnia
21 października 2016 r., KIO 1893/16. W ocenie Odwołującego, w odniesieniu do
przedmiotowego Postępowania, Instal C. sp.j. nie podołała obowiązkowi wynikającemu z art.
90 ust. 2 ustawy Pzp, a złożone przez nią wyjaśnienia wręcz potwierdzają dodatkowo ocenę,
że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Niezależnie od zarzutów skutkujących koniecznością odrzucenia oferty Instal C. sp. z
powodu jej nie
zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Odwołujący
podniósł, że gdyby Instal C. sp.j. uwzględnił w treści oferty wszystkie elementy, o których
mowa powyżej i określone w SIWZ, jego oferta nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza
w
Postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Rozbudowa drogi wewnętrznej Zaolzie w Istebnej - etap II w ramach - Przebudowy drogi
gminnej Zaolzie w Istebnej -
etap II”.
W Rozdziale 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe za
wykonanie zamówienia. W Rozdziale 18 Zamawiający zawarł informacje co do sposobu
obliczenia ceny. Zmawiający wskazał m.in., że:
Kosztorys ofertowy -
powinien być opracowany dla ilości jednostek przedmiarowych robót
podanych w przedmiarze robót - załącznik nr 10 do SIWZ:
-
cena netto (bez podatku VAT), wszystkich robót musi stanowić sumę iloczynów
odpowiednio skalkulowanych cen jednostkowych robót i ilości jednostek przedmiarowych
robót;
-
cena jednostkowa robót musi zawierać sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów
i sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku oraz inne koszty (no. badania, itp.).
Izba ustaliła, że w SIWZ pkt 5 lit. b) Zamawiający wskazał, że Zamawiający dopuszcza
zastosowanie materiałów i urządzeń równoważnych tj. o parametrach technicznych i
jakościowych nie gorszych niż określone w SIWZ – w odniesieniu do materiałów i urządzeń,
których pochodzenie zostało określone przez Zamawiającego w SIWZ nazwą producenta.
Ponadto, Zamawiający odwołał się do postanowień art. 30 ust. 1, 3 i 5 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w zakresie kanalizacji deszczowej w pkt 2.3.1 STWiORB
D.03.02.01 przewidział wykonanie studni rewizyjnych tworzywowych o śr. 1000 mm z
materiału PE-HD. (wyjaśnienie: HDPE (high density PE, PE-HD) - polietylen o dużej
gęstości, otrzymywany przez polimeryzację niskociśnieniową.)
D.03.02.01 -
KANALIZACJA DESZCZOWA 1. WSTĘP
1.1.
Przedmiot STWiORB
Przedmiotem niniejszych specyfikacji technic
znych wykonania i odbioru robót budowlanych
(STWiORB) są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z budową
kanalizacji deszczowej.
2.3. Studzienki kanalizacyjne
2.3.1. Komora robocza
Uzbrojenie kanalizacji deszczowej i sanitarnej będą stanowić systemowe studnie muszą
zostać wykonane z rury PEHD niekarbowanei. strukturalnej wykonane w formie
monolitycznej wraz z komora dociążająca o grubości 40 cm. Komorę należy wypełnić do
górnej części króćców wlotowych. Wypełnione króćce należy zaślepić korkiem z PE.
Trwałe, (nierozłączne) połączenie kinety z kominem musi zapewniać szczelność oraz
podwyższenie komina musi być wykonane metodą spawania ekstruzyjnego.
Rura z której wyprodukowano komin studzienki musi posiadać AT ITB, IBDiM oraz
pozytywną opinię GIGu.
Systemowe studzienki kinetowe muszą posiadać możliwość wykonania komory dociążającej
o wysokości dopasowanej do warunków gruntowo-wodnych. W przypadku występowania
gruntów nawodnionych studzienki muszą posiadać komory dociążające nie płytsze niż 30
cm, dobierane indywidualnie na podstawie narzędzia -obliczeniowego udostępnianego przez
producenta.
Włazy zostaną zamontowane na płycie żelbetowej pływającej o grubości 15 cm oraz
pierścieniu odciążającym o grubości 20 cm.
Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 8 ofert. Oferta najtańsza wynosiła 6.456.475,25 zł i
została złożona przez Przystępującego. Oferta najdroższa wynosiła 9.785.197,61 zł.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 10.200.000,00 zł.
Izba ustaliła, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu
dotyczącego doświadczenia, Przystępujący złożył wykaz robót budowalnych wykonanych w
ostatnich 5 latach. W wykazie Przystępujący oświadczył, iż zrealizował zamówienia pn.
Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Cieszynie – zakres robót: Przebudowa
zachodniej części ulicy Hajduka i budowa ronda na skrzyżowaniu ulicy Bobreckiej i Hajduka;
wykonanie miejsc parkingowych przy budynku historycznym dworca kolejowego, roboty
drogowe z miejscami postojowymi oraz ścieżką rowerową przy nowym budynku dworca
kolejowego, roboty drogowe przy dworcu autobusowym, wykonanie kanalizacji deszczowej,
zieleń. Wartość robót 5 868 490,59 zł. Wykonawca załączył referencje wystawione przez
Gminę Cieszyn.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny za realizację zamówienia.
Zamawiający wskazał, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi 8.467.191,07 zł., a
powiększona o podatek VAT kwotę 10.414.645,02 zł. Ceną jaką Przystępujący zaoferował
za realizację zamówienia jest niższa o 38% od szacunkowej wartości zamówienia. Izba
ustaliła, że Przestępujący w dniu 10 sierpnia 2020 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca
przywołał okoliczności, które w jego ocenie potwierdzają realność zaoferowanej ceny za
realizację zamówienia. Wykonawca wskazał również, że wartość pozycji nr 37 wynika z
omyłkowego rozbicia ryczałtowego kosztu wykonania robót związanych z budową przepustu
(pozycje nr 33
– 40). Wykonawca wskazał, że otrzymał ofertę na kwotę 671 636,28 zł netto.
Po kontakcie z oferentem, Przystępujący uzyskał informację o niewłaściwym podziale
kosztów.
Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Przystępującego w dniu 13 sierpnia 2020 r. do
złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów pracy. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 17
sierpnia 2020 r., oświadczając, iż inwestycja będzie realizowana przez 10 pracowników
Przystępującego.
W dniu 3 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Zamawiający wskazał, że oferta Przystępującego z cena
brutto 6.456.475,25 zł została uznana za najkorzystniejszą.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystan
ia ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych
wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sp
osób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że
chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również zamieszczane są w SIWZ. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenia na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
SIWZ. Odrz
uceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile
każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy
rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w
postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe
jest ustalenie
treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający
nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując,
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot
zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu
w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w
zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia.
Zdaniem Izby ze stanowiska Przyst
ępującego wprost wynika, że do wykonania przedmiotu
zamówienia w poz. 91 kosztorysu zastosuje rury z materiału PP czyli propylenu, a nie PEHD,
tak jak to wymaga Zamawiający w pkt 2.3.1 STWiORB D.03.03.01. Przystępujący składając
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wskazał, co podlegało wycenie w kosztorysie,
załączając na potwierdzenie swojego oświadczenia ofertę firmy ROMOLD. Nie można
zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego oraz Zamawiającego, iż wykonawca
zastosował rozwiązanie równoważne. Możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych
była dopuszczona wyłącznie w sytuacji, gdy w SIWZ Zamawiający posłużył się nazwą
producenta produktu lub nazwą rozwiązań, wskazał znaki towarowe, patenty lub
pochodzenie, źródła pochodzenia, które charakteryzuje produkty lub usługi dostarczone
przez konkretnego wykonawcę, z czym nie mamy do czynienia w analizowanym stanie
faktycznym. Podkreślić należy, że wskazanie w treści SIWZ określonych wymagań
technicznych co
do materiałów z jakich mają być wykonane elementy składające się na
zamówienie nie sposób utożsamiać z opisem przedmiotu zamówienia za pomocą znaków
towarowych, patentów czy pochodzenia. Ponadto, argumentowanie przez Przystępującego
na obecnym etapie postępowania, iż wymagane parametry techniczne są możliwe do
spełnienia tylko przez jednego producenta jest działaniem spóźnionym, gdyż dotyczy de
facto
kwestionowania postanowień SIWZ.
Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że zastosowanie rozwiązań równoważnych
przez wykonawcę powinno po pierwsze wynikać z treści oferty wykonawcy, po drugie zaś,
zgodnie z zapisami SIWZ, wykonawca powinien wykazać, iż proponowane rozwiązanie
równoważne zapewnia uzyskanie nie gorszych parametrów technicznych niż te, które
Zamawiający określił w SIWZ. Przystępujący zaś w treści złożonej oferty w żaden sposób nie
wskazał, iż oferuje rozwiązanie równoważnie. Nie wskazał na czym opiera ową
równoważność i czego ona dotyczy. Oferowania wykonania zamówienia z produktu innego
niż wymagany przez Zamawiającego nie może być uznane za rozwiązanie równoważne,
gdyż jest po prostu oferowaniem czegoś innego niż wymaga Zamawiający. Stąd też w
ocenie Izby Odwołujący zasadnie podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Oferta Przystępującego podlega odrzucenia z uwagi na jej niezgodność z zapisami SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział
dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak
złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega
wątpliwości, że pierwsza z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem
Przystępujący złożył stosowane wyjaśnienia. Zdaniem Izby złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia nie potwierdzały jednakże realności zaoferowanej ceny za realizację
zamówienia. Wyjaśnienia miały charakter bardzo ogólny, zaś wskazane przez wykonawcę
okoliczności uzasadniające realność zaproponowanej ceny za realizację zamówienia nie
zostały odniesione do ram konkretnego postępowania przetargowego jakie prowadzi
Zamawiający. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w
zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów
potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych.
W
yjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się
do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych
pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w SIWZ i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i
r
zetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość
wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego
postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał
możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Wyeliminowanie z
postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną
szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem
technicznym, ekono
micznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w
konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem,
że
.
rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami
rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco
niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na
niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy,
szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIWZ. To zaś może
również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością
odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co
dzień. Dlatego też tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez
wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających
żadnego przełożenia na realia konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca
obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2
ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania
rzetelnej analizy realności założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny za
realizację zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić
zamawiającemu, że w realiach tego konkretnego postępowania przetargowego, mając na
uwadze istniejące i wykazane indywidualne uwarunkowania wykonawcy możliwe jest
obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy
pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji
zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90
ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp.
Zdaniem Izby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego mają charakter ogólny, zaś
okoliczności i szczególne uwarunkowania na jakie powołał się wykonawca nie zostały w
wystarczające sposób wykazane przez Przystępującego, a tym bardziej wykonawca nie
wykazał ich realnego i przeliczalnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. Po pierwsze
Izba wskazuje, że z uwagi na przedmiot zamówienia tj. roboty budowlane, koszty pracy osób
wykonujących zamówienia będą stanowić ich zasadniczą część, w szczególności, w sytuacji,
gdy Przystępujący składa oświadczenie w treści pisma z dnia 10 sierpnia 2020 r., iż
zamierza wykonać zamówienia w możliwie najszybszym terminie w celu zminimalizowania
kosztów jego realizacji. Zdaniem Izby jest to stwierdzenie na tyle ogólne, że nie daje żadnej
podstawy d
o przyjęcia jakie konkretnie rozwiązania planuje wdrożyć Przystępujący tj. jakie
koszty związane z zatrudnieniem większej liczby pracowników poniesie, które to koszty
zostaną zrównoważone poprzez krótszy okres realizacji zamówienia. W treści złożonych
wyja
śnień brak jest jakichkolwiek wyliczeń wykonawcy.
Izba wskazuje, że Odwołujący powołał się na rzekome oszczędności wynikające z
równoległej realizacji inwestycji w Gminie Istebna, co rzekomo ma eliminować wydatki
związane z przerzucaniem sprzętu i brygady na większe odległości. Zdaniem Izby
Przystępujący nie wykazał w żaden sposób jakiego rządu oszczędności planuje osiągnąć z
tytułu realizacji innej inwestycji w Gminie Istebna. Z treści wyjaśnień nie wynika czy
Przystępujący będzie realizował obie inwestycje równolegle, czy ma możliwości
kadrowe/sprzętowe/organizacyjnie, aby podzielić personel i sprzęt pomiędzy obie inwestycje.
Co więcej, skoro Przystępujący wskazuje, że jest małym przedsiębiorcą i zatrudnia do 50
pracowników, a jednocześnie zamierza realizować dwie inwestycje jednocześnie i
przyspieszyć termin wykonania jednej z nich poprzez zwiększenie personelu, to rodzi się
zasadnicze pytanie jak owa strategia wykonawcy ma zostać zrealizowana. W tym zakresie,
Przystępujący nie przestawił żadnych analiz. Podobnie, Przystępujący nie wykazał jak
zatrudnienie na umowę zlecenia kadry kierowniczej wpływa na koszty realizacji zamówienia.
Ponownie twierdzenia wykonawcy w tym zakresie są ogólne i nie odnoszą się do
konkretnych oszczędności jakie wykonawca przewiduje uzyskać. W końcu podnoszona
przez Przystępującego okoliczność o wieloletnim doświadczeniu wykonawcy jest na tyle
ogólna, iż nie stanowi, zdaniem Izby, dowodu na wykazanie szczególnych okoliczności
uzasadniających realność ceny za realizację zamówienia. Zdaniem Izby doświadczenie
wykonawcy jest elementem koniecznym udziału w postępowaniu. Przystępujący nie wykazał,
iż ma jakieś specyficzne, rynkowe uwarunkowania, odmienne od innych wykonawców
działających na rynku w tej samej branży, które to uwarunkowania dają mu możliwość
tańszej realizacji zamówienia od innych wykonawców czy szacunków przyjętych przez
Zamawiającego.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie zawierają informacji
koniecznych do stwierdzenia czy zaoferowana przez nie
go cena nie nosi znamion rażąco
niskiej. Brak szczegółów dotyczących poszczególnych elementów kosztotwórczych
uniemożliwia przeprowadzenia weryfikacji założeń finansowych Przystępującego. Za takie
założenia finansowa nie można uznać kilku ogólnych zdań wykonawcy dotyczących jego
uwarunkowań związanych z realizacją zamówienia. W konsekwencji uznać należy, że
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską. Podkreślić należy, że Przystępujący, jako profesjonalista działających
na rynku, winien mieć świadomość, iż wyliczając koszty realizacji zamówienia zobowiązany
jest udowodnić realny charakter przyjętych stawek kosztowych. Treść zaś złożonych
wyjaśnień opiera się na ogólnych stwierdzaniach wykonawcy o zapoznaniu się z zakresem
wymagań Zamawiającego, doświadczeniu czy rzekomych szczególnych okolicznościach,
których Przystępujący nie wykazał.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 – 3
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 9 ust 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż w
analizowanym s
tanie faktycznym zaistniały przesłanki do wezwania Przystępującego w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu doświadczenia
wskazanego w złożonym przez wykonawcę Wykazie robót.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Wskazać również należy na przepisy
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(dalej „rozporządzenie”). Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Warunku udziału w postępowaniu określa zamawiający w SIWZ. Określa również sposób w
jaki wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni wykazać ich spełnienie. W
analizowanym stanie faktycznym, w Rozdziale XI „Wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia”, pkt 9.1.3 lit. a) SIWZ wskazano, iż w postępowaniu mogą wziąć udział
wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca spełni ten warunek, jeśli wykaże, że w
okresie ostatnich 5 -
ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej jedną robotę polegającą na budowie,
przebudowie, rozbudowie lub remoncie drogi o nawierzchni asfaltowej wraz z robotami
towarzyszącymi o wartości całkowitej minimum 5.000.000,00 zł. brutto przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty. Jednocześnie w pkt 11 - Wykaz dokumentów i oświadczeń, które wykonawca
składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o
których mowa wart. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż wymaga złożenia
wykazu robót budowlanych (wzór stanowi załącznik nr 5do SIWZ) wykonanych nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy –w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
in
formacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a j
eżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów –inne dokumenty.
Tym samym uznać należy, że wykaz robót budowlanych – Załącznik nr 5 złożony przez
Przystępującego stanowił potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
opisanych przez Zamawiającego w pkt 9.1.3. SIWZ, zgodnie z wymogami określonymi w 11
SIWZ.
Referencje
nie służą potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale
wyłącznie potwierdzeniu czy określone roboty zostały wykonane należycie. Z treści
złożonego przez Przystępującego wykazu wynika zakres prac wykonanych przez niego na
rzecz Gminy Cieszyn
, jak również ich wartość. Referencje potwierdzają należyte wykonanie
robót. Odwołujący poza ogólnymi stwierdzeniami i rozważaniami dotyczącymi wykonania
robót przez konsorcjum, nie złożył żadnych dowodów ani nie przedłożył żadnej konkretnej
argumentacji co do rzetelności informacji przekazanych przez Przystępującego w złożonym
Wykazie robót. Nie ma żadnych dowodów w sprawie na podstawie których można by było
podjąć wątpliwości czy zakres prac wskazany przez Przystępującego w Wykazie robót jest
nieprawidłowy. Tym samym, zdaniem Izby nie było podstaw do uznania, iż Zamawiający
naruszył art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– w zakresie dotyczącym wyceny pozycji nr
33 i 37 kosztorysu ofertowego
W ocenie Izby zarzut Odwołującego potwierdził się. Zdaniem Izby jednakże, omyłka
wykonawcy w zakresie wycen
y pozycji nr 33 i 37 kosztorysu ofertowego byłaby możliwa po
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że obowiązek
poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp aktualizuje się w
przypadku, gdy po pierwsze -
oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta
ma charakter omyłki, po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty (a contrario -
możliwe jest wprowadzenie do treści oferty zmian innych niż istotne).
Jednocze
śnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru
oczywistego, aby możliwa była jej poprawa, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość
poprawienia omyłki wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. Poprawienia w ofercie
wykona
wcy innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze SIWZ nie może
zatem powodować zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w istotnym zakresie.
W analizowanym stanie faktycznym nie budzi wątpliwości okoliczność, iż Przystępujący
dokonał wyceny pozycji nr 33 i 37 kosztorysu niezgodnie ze wymaganiami wskazanymi w
SIWZ. Okoliczność tą przyznał sam wykonawca w treści złożonych Zamawiającemu
wyjaśnień z dnia 10 sierpnia 2020 r. wskazując, iż dokonał omyłkowego rozbicia
ryczałtowego kosztu wykonania robót związanych z budową przepustu (pozycje nr 33 – 40).
Przystępujący wyjaśnił, że otrzymał ofertę na kwotę 671 636,28 zł netto. Po kontakcie z
oferentem, Przystępujący uzyskał informację o niewłaściwym podziale kosztów. Niewątpliwie
mamy więc do czynienia z omyłką wykonawcy. Omyłka na jaką powołał się Przystępujący,
zdaniem Izby, podlegałaby poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nie
powodowałby istotnych zmian w treści oferty Przystępującego. Pozycje nr 33 i 37 dotyczącą
robót związanych z budową przepustu, która zgodnie z oświadczeniem Przystępującego
byłaby wykonywana przez podwykonawcę. Na potwierdzenie tej okoliczności Przystępujący
złożył ofertę podwykonawcy, z której wynika właściwa wartość pozycji nr 33 i 37. Odwołujący
nie k
westionował oferty podwykonawcy złożonej przez Przystępującego, ani wartości robót
przyjętej przez podwykonawcę. Omyłkowe nieprawidłowe wskazanie kwot w pozycjach nr 33
i 37, które nie ma wpływu na wartość ceny za wykonanie robót związanych z budową
przepu
stu, a w konsekwencji na wartość zaoferowanej ceny za realizację zamówienia
stanowi dopuszczalną omyłkę, którą Zamawiający miałby możliwość sanowania w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, powyższy błąd wykonawcy nie ma charakteru
istotne
go, oświadczenie woli wykonawcy nie uległoby istotnej zmianie w wyniku dokonania
przez Zamawiającego zmian w ww. pozycjach kosztorysowych. Zważywszy jednak, iż oferta
Przystępującego podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
odniesi
eniu do niezgodności oferty w zakresie materiałów do wykonania studni oraz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp, poprawienie ww. omyłki
w ofercie Przystępującego jest bezprzedmiotowe i nie ma żadnego wpływu na wynik
postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972 z zm.).
Przewodniczący: ……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp i nakazuje
zamawiającemu Gminie Istebna: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Instal C. Sp. j. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 1
– 3
ustawy Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Istebna i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego Gminy Istebna na rzecz wykonawcy Strabag
Infrastruktura Południe sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2247/20
UZASADNIENIE
W dniu 8 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie Istebna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Rozbudowa drogi wewnętrznej Zaolzie w Istebnej - etap II w ramach - Przebudowy drogi
gminnej Zaolzie w Istebnej -
etap II” (dalej „Postępowanie”):
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal C. sp. j.,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Instal C. sp.
j., pomimo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę a wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny;
3) art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez niezachowanie uczciwej
konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów
ustawy Pzp, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega
odrzuceniu;
4) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do
założenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów w zakresie
posiadanego doświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
pomimo, że Instal C. sp. j. nie wykazała spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia i zaniechanie ustalenia faktycznego
udziału Instal C. sp. j. przy realizacji zamówienia wskazanego w wykazie robót,
które zostały wykonane wspólnie przez członków konsorcjum.
Mając na uwadze powyższe zarzuty naruszenia przepisów, Odwołujący wniósł o: nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie powtórnej oceny ofert, wykluczenie Instal C. sp. j. z postępowania, a w
konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie wezwanie Instal C. sp. j. do wyjaśnienie
zakresu doświadczenia nabytego przy realizacji zadania wskazanego w Wykazie robót.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi wewnętrznej
Zaolzie w Istebnej - etap II w ramach - Przebudowy drogi gminnej Zaolzie w Istebnej - etap
II” jest wykonanie robót budowlanych szczegółowo opisanych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, Przedmiarze, STWiORB i pozostałej dokumentacji przetargowej. Za wykonanie
przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe.
1.
Treść Oferty Instal C. sp. j. - brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i
niezg
odność treści oferty z treścią SIWZ
Odwołujący wskazał, że oferta Instal C. sp. j. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w następującym zakresie:
a) obliczenie cen jednostkowych niezgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. pkt. 18.10) SIWZ
W ocenie Odwołującego sposób obliczenia cen jednostkowych na potrzeby Kosztorysu
ofertowego został uregulowany w Rozdziale 18 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, pkt
10), zgodnie z którym:
Kosztorys ofertowy - p
owinien być opracowany dla ilości jednostek przedmiarowych robót
podanych w przedmiarze robót - załącznik nr 10 do SIWZ:
-
cena netto (bez podatku VAT), wszystkich robót musi stanowić sumę iloczynów
odpowiednio skalkulowanych cen jednostkowych robót i ilości jednostek przedmiarowych
robót;
-
cena jednostkowa robót musi zawierać sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów
i sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku oraz inne koszty (no. badania, itp.).
Z powyższego wynika, w ocenie Odwołującego, że każda z cen jednostkowych powinna
uwzględniać całość kosztów niezbędnych do wykonania danej pozycji kosztorysu.
Tymczasem w pkt 6 wyjaśnień z 10.08.2020r., złożonych przez Instal C. sp. j. w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 04.08.2020, Instal C. sp. j. przyznała, że warunek ten
nie został spełniony w zakresie pozycji 33 i 37 Kosztorysu: "W szczególności zawyżyliśmy
wartość pozycji nr 33 pn. „Wbijanie ścianek szczelnych stalowych U16-400 na głębokość
wbicia 6m” (wartość tej pozycji jest ponad czterokrotnie wyższa niż w przypadku drugiej
najkorzystniejszej oferty), a znacząco zaniżyliśmy ją dla pozycji 37. Prawidłowa wartość
pozycji 33 to ok. 120 000 zł, a pozycji 37 to ok. 385 000 zł.
W ocenie Odwołującego, z powyższych wyjaśnień Instal C. sp.j. wynika, że poz. 33 (tj.
wbijanie ścianek szczelinowych) i 37 (tj. prefabrykowany przepust) Kosztorysu stanowiącego
treść oferty Instal C. sp.j. nie zawierają sumy kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i
sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku oraz innych kosztów niezbędnych do wykonania
robót objętych tymi pozycjami, tak jak wymaga tego specyfikacja istotnych warunków
zamówienia. Zawierają za to inne, bliżej nieokreślone koszty. W szczególności poz. 33
zawiera także (częściowo?) koszty robót z poz. 37, a poz. 37 nie zawiera części kosztów
robót objętych tą pozycją. W ocenie Odwołującego to powoduje, iż oferta Instal C. w
powyższym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
ponieważ w poz. 33 i 37 nie wyceniono wykonania robót objętych tymi pozycjami.
Ponadto Odwołujący wskazał, że powyższe wyjaśnienia Instal C. sp.j. świadczą także o tym,
że oferta tej firmy nie została przygotowana zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej
(SST D. 14.03.01). Zamawia
jący żądał wykonania przepustu w formie prefabrykatu, a więc
gotowego prefabrykowanego elementu. W sytuacji gdy w poz. 37 Kosztorysu wykonawca
zobowiązany był wskazać cenę jednostkową gotowego prefabrykowanego elementu (tj.
prefabrykowanego przepustu), którego wycena powinna opierać się na ofercie dostawcy
tego elementu, trudno jest przyjąć argumentację Instal C. sp.j. wskazującą na przypadkowe
przeniesienie części wartości robót z tej pozycji do innej pozycji (tj. do poz. 33). Odwołujący
wskazał, że poziom cen dla poz. 37 Kosztorysów pozostałych oferentów (z wyjątkiem oferty
Instal C.
sp.j.) kształtuje się przedziale od 325 310,44 zł do 404 250,00 zł, natomiast cena
Instal C.
sp.j. w poz. 37 Kosztorysu wynosi 70 000,00 zł.
W ocenie Odwołującego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie mamy do czynienia
jedynie z formalnym niedopuszczalnym przeniesieniem wartości pomiędzy pozycjami. Brak
zgodności pomiędzy robotami ujętymi danej pozycji ich wyceną może mieć dla
zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Zamawiający dokonując zapłaty za roboty z
poz. 33 płaci także częściowo za roboty z poz. 37, które mogły, w całości lub w części, nie
zostać jeszcze wykonane oraz co do których nie ma pewności, czy zostaną wykonane w
przyszłości.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę sposób obliczenia wynagrodzenia należnego
wykonawcy za wykonanie robót w ramach niniejszego zamówienia, zaniżanie i zawyżanie
wartości cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach Kosztorysu uznać należy za
niedopuszczalne. Sposób obliczenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w
ramach zamówienia został szczegółowo opisany w Projekcie umowy, stanowiącym załącznik
do SIWZ, i tak:
-
Zgodnie z § 6 ust. 1 Projektu umowy: „Zamawiający zobowiązany jest zapłacić Wykonawcy
wynagro
dzenie w kwocie wynikającej z iloczynu ilości rzeczywiście wykonanych robót i ich
wartości jednostkowych (zawartych w Kosztorysie Ofertowym), powiększonej o podatek
VAT;
-
Zgodnie z § 6 ust. 3 Projektu umowy: „Zakres robót zawarty w Kosztorysie ofertowym jest
szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb, dopuszcza się zmiany ilości robót
wykonywanych względem ilości robót założonych do wykonania, z zastrzeżeniem, że kwota
o której mowa w ust 1 nie może być przekroczona;
-
Zgodnie z § 6 ust. 4 i 5 Projektu umowy: „4. Rozliczenie robót, wskazanych w ust 2, będzie
dokonywane z kwoty Tymczasowej określonej w kosztorysie ofertowym. W ramach kwoty
Tymczasowej wykonywane będą:
a.
Zakres robót, które wynikają z różnicy pomiędzy przedmiarem robót, a faktyczną
ilością wynikającą z obmiaru,
b.
Roboty nie ujęte w przedmiarze, a przewidziane w projekcie w budowlanym i w
projektach wykonawczych,
c.
Roboty niezbędne do wykonania na skutek zmian nieistotnych wprowadzonych w
dokumentacji projektowej, zgodnie z Prawem Budow
lanym. Wszystkie powyższe roboty
podlegają akceptacji przez Inspektora nadzoru oraz zatwierdzeniu przez Zamawiającego.
5. Wartość robót wskazanych w ust 2 realizowanych z Kwoty Tymczasowej obliczana będzie
w następujący sposób:
a. Jeżeli roboty odpowiadają opisowi pozycji z kosztorysu ofertowego to cena jednostkowa
podana w kosztorysie ofertowym będzie stosowana do wyliczenia wysokości
wynagrodzenia.”
Z powyższego wynika, iż wynagrodzenie ma charakter obmiarowy (obmiar powykonawczy),
jest należne wykonawcy jedynie za roboty rzeczywiście wykonane, a wysokość
wynagrodzenia będzie iloczynem cen jednostkowych z Kosztorysu i ilości rzeczywiście
wykonanych robót. Ceny jednostkowe z Kosztorysu będą także w razie potrzeby stanowić
postawę rozliczenia robot dodatkowych i zamiennych.
W ocenie Odwołującego treść powyższych zapisów Projektu umowy opiera się jednak na
założeniu, iż ceny jednostkowe z Kosztorysu zostały obliczone zgodnie z pkt. 18.10) SIWZ,
tj. cena jednostkowa robót zawiera sumę kosztów wykonania robót objętych daną pozycją i
tylko tą pozycją. Wycena poz. 33 i 37 Kosztorysu Instal C. sp.j. nie odpowiada powyższemu
założeniu, co jest sprzeczne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jeśli okazałoby się, że ilość rzeczywiście wykonanych robót,
wskazanych w poz. 33, byłaby większa, niż ilość robót wskazana w przedmiarze w poz. 33
Kosztorysu, zamawiający na podstawie § 6 ust. 1 w zw. z ust. 3 Projektu umowy zmuszony
byłby do zapłaty zawyżonej ceny jednostkowej za te roboty, obejmującej także koszty robót
niewykonanych. Powyższe dotyczyć może także robót dodatkowych, rozliczanych z Kwoty
Tymczasowej, co wynika z § 6 ust. 5 lit a w zw. z ust. 4 Projektu umowy. Odwołujący powołał
się na wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1556/15.
b.
oferta Instal C. sp.j. w zakresie zastosowanych studni rewizyjnych tworzywowych o
śr. 1000 mm nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie kanalizacji deszczowej w pkt 2.3.1
STWiORB D.03.02.01 przewidział wykonanie studni rewizyjnych tworzywowych o śr. 1000
mm z materiału PE-HD. (wyjaśnienie: HDPE (high density PE, PE-HD) - polietylen o dużej
gęstości, otrzymywany przez polimeryzację niskociśnieniową.)
D.03.02.01 -
KANALIZACJA DESZCZOWA 1. WSTĘP
1.1.
Przedmiot STWiORB
Przedmiotem niniejszych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
(STWiORB) są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z budową
kanalizacji deszczowej.
2.3. Studzienki kanalizacyjne
2.3.1. Komora robocza
Uzbrojenie kanalizacji deszczowej i sanitarnej będą stanowić systemowe studnie muszą
zostać wykonane z rury PEHD niekarbowanej. strukturalnej wykonane w formie
monolitycznej wraz z komora dociążająca o grubości 40 cm. Komorę należy wypełnić do
górnej części króćców wlotowych. Wypełnione króćce należy zaślepić korkiem z PE.
Trwałe, (nierozłączne) połączenie kinety z kominem musi zapewniać szczelność oraz
podwyższenie komina musi być wykonane metodą spawania ekstruzyjnego.
Rura z której wyprodukowano komin studzienki musi posiadać AT ITB, IBDiM oraz
pozytywną opinię GIGu.
Systemowe studzienki kinetowe muszą posiadać możliwość wykonania komory dociążającej
o wysokości dopasowanej do warunków gruntowo-wodnych. W przypadku występowania
gruntów nawodnionych studzienki muszą posiadać komory dociążające nie płytsze niż 30
cm, dobierane indywidualnie na podstawie narzędzia -obliczeniowego udostępnianego przez
producenta.
Włazy zostaną zamontowane na płycie żelbetowej pływającej o grubości 15 cm oraz
pierścieniu odciążającym o grubości 20 cm.
Powyższe studnie są wycenione w poz. 91 Kosztorysu:
Odwołujący wskazał, że wykonawca Instal C. sp.j. w pozycji 91 Kosztorysu oświadczył, że do
wykonania przedmiotu zamówienia zastosuje rury z materiału PP czyli propylenu, a nie
PEHD. tak jak wymaga tego specyfikacja istotnych warunków zamówienia, (wyjaśnienie:
Polipropylen (PP) -
organiczny związek chemiczny, polimer z grupy poliolefin, zbudowany z
merów. Otrzymuje się go w wyniku niskociśnieniowej polimeryzacji propenu. Polipropylen
jest jednym z dwóch, obok polietylenu, najczęściej stosowanych tworzyw sztucznych. Na
przedmiotach z niego wytworzonych umieszcza się zwykle symbol PP).
W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Instal C. materiału PP zamiast PEHD wynika z
wyjaśnień z 10.08.2020r., złożonych przez Instal C. sp.j. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 04.08.2020, Instal C. sp.j. Do wyjaśnień tych Instal C. sp.j. załączyła
ofertę na dostawę studni firmy ROMOLD, producenta studni rewizyjnych tworzywowych o sr.
1000 mm, które Instal C. sp.j. uwzględniał w swojej ofercie i które zamierza stosować.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że kształt studni ofertowanych przez Instal C. sp.j. jest
niez
godny z STWiORB. Zamawiający w zakresie kanalizacji deszczowej w pkt 2.3.1
STWiORB D.03.02.01 przewidział wykonanie studni z rury niekarbowanej. Firma ROMOLD
nie posiada w swojej ofercie studni z rury niekarbowanej. Wszystkie studnie ROMOLD, w
tym studnia
DN 1000, przyjęta przez Instai C. sp.j., są z rury karbowanej. Na dowód
powyższego odwołujący przedkłada załącznik nr kartę katalogową studni DN 1000 z PP (tj.
studnia uwzględniona w ofercie Instal C. sp.j.). W ocenie Odwołującego, tak poczynione
założenia stanowią nieuprawnioną zmianę rozwiązań w stosunku do przewidzianych w opisie
przedmiotu zamówienia wymagań Zamawiającego, które powinny stanowić podstawę
wyceny.
Odwołujący zauważył także, że wartość robót z poz. 91 (Kosztorysu Instal C. sp.j. wynosiła
107 534,35 zł, natomiast wartość robót z poz. 91 Kosztorysu Odwołującego to 174 381,51 zł.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący do swojej oferty przyjął studnie zgodnie z
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak duża różnica w cenie poz.
91 Kosztorysu pomiędzy Instal C. sp. j. i Odwołującym mogła zostać spowodowana
przyjęciem przez Instal C. sp. j. do wyceny materiałów niezgodnych ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
W ocenie Odwołującego, istotne jest przy tym wskazanie, że Instal C. sp. j. nie poinformował
Zamawiającego o dokonaniu wyceny na podstawie odmiennych założeń w treści pierwotnej
oferty. Informacja taka została ujawniona dopiero w odpowiedzi na wezwanie przez
Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Otrzymawszy wyjaśnienia uwzględniające
rozwiązania odmienne i tańsze niż przewidziane w SIWZ, Zamawiający nie odrzucił oferty
Instal C. sp.
j., mimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
c.
Brak o
balenia zarzutu rażąco niskiej ceny
W ocenie Odwołującego zakres wyjaśnień przedstawionych przez Instal C. sp. j. pismem z
dnia 10.08.2020r., złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 04.08.2020
r., nie obala w żadnym stopniu domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż oparty jest jedynie na
ogólnikowych stwierdzeniach, które nie zostały poparte dowodami, w szczególności:
a)
w pkt. 2 wyjaśnień z 10.08.2020r. Instal C. sp. j. stwierdziła, że „Nasza spółka
otrzymała wyjątkowo korzystne oferty na materiały". Załącznikiem do ww. wyjaśnień są oferty
podwykonawców i dostawców, złożone firmie Instal C. Sp. j. . W ocenie Odwołującego oferty
te nie zawierają cen, które można byłoby określić jako „wyjątkowo korzystne”. W ocenie
Odwołującego Ceny zawarte w ofertach załączonych do wyjaśnień z 10.08.2020r. nie
odbiegają od cen rynkowych.
b)
w pkt. 3 wyjaśnień z 10.08.2020r. Instal C. sp. j. wskazuje, że „Następną kwestią jest
bliskość planowanej inwestycji od zakontraktowanego rzez nas w dniu 04.08.2020r. zadania:
(...) Niewielka odległość ul. Zaolzie od miejsca realizowanych w niedalekiej przyszłości robót
eliminuje dodatkowe wydatki związane z przerzuceniem sprzętu i brygad na większe
odległości. Tym samym w znaczącym stopniu ograniczając koszty dostosowania się do
wymagań ogólnych zawartych w Specyfikacji Technicznej oraz OPZ dla całości robót
objętych inwestycją (cos tanowi niemalże 6% wartości drugiej najkorzystniejszej oferty)”. W
ocenie Odwołującego jest to stwierdzenie jedynie ogólnikowe, niepoparte jakimkolwiek
dowodem. Nie wynika z niego bowiem, czy rzeczywiście oraz w jaki sposób harmonogramy
realizacji obu inwestycji pozwalają na wykonywanie ich za pomocą tego samego personelu
oraz sprzętu oraz jaka oszczędność z tego tytułu może zostać osiągnięta. Powyższe
wyjaśnienia mogą ponadto oznaczać, iż oferta Instal C. sp.j. nie obejmuje całości kosztów
realizacji zamówienia.
c)
w pkt. 4 wyjaśnień z 10.08.2020r. Instal C. sp.j. stwierdziła: „(...) zamierzamy
wykonać zamówienie w możliwie najszybszym terminie w celu zminimalizowania kosztów
jego realizacji’. Jednocześnie w wyjaśnieniach z 17.08.2020 Instal C. sp.j. podaje, że
skalkulowała realizację robót w ramach zamówienia przy pomocy 10 pracowników przez
okres 10 miesięcy, tj. przez okres założony przez Zamawiającego. Z powyższego wynika, że
stwierdzenie o zamierzonym przyspieszeniu realizacji robót, zawarte w wyjaśnieniach z
10.08.2020r., nie odpowiada prawdzie.
2. Brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia
Z ostrożności, na wypadek nie uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością
odrzucenia oferty Instal C. sp.
j. Odwołujący wskazuje na brak wykazania przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w pkt. 9.1.3) lit a SIWZ wskazano, iż w postępowaniu mogą wziąć
udział wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca spełni ten warunek, jeśli wykaże, że w
okresie ostatnich 5 - ci
u lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej jedną robotę polegającą na budowie,
przebudowie, rozbudowie lub remoncie drogi o nawierzchni asfaltowej wraz z robotami
towarzyszącymi o wartości całkowitej minimum 5.000.000,00 zł. brutto przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Wykazem robót budowlanych, protokołem odbioru i
referencjami przedłożonym przez Instal C. sp.j. na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu wskazano zamówienie pn.: ”Budowa Zintegrowanego Węzła
Przesiadkowego w Cieszynie”. Z załączonego Protokołu zaawansowania robót nr 5/2018
oraz referencji dotyczących powyższego zadania wynika, że Wykonawcą zadania było
konsorcjum: Instal C.
sp.j. oraz ZOWADA s.r.o. Z powyższych dokumentów nie wynika
jednak, która ze spółek tworzących konsorcjum faktycznie realizowała prace dotyczące
budowy dróg i w konsekwencji nie wiadomo, czy Instal C. rzeczywiście posiada wymagane
doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy lub remoncie drogi o
nawierzchni asfaltowej wraz z robotami towarzyszącymi o wartości całkowitej minimum
5.000.000,00 zł. brutto.
Odwołujący wskazał, że możliwość powoływania się przez członka konsorcjum na
doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum w wyniku uprzedniej realizacji zamówienia
winno być weryfikowane wyłącznie przez pryzmat faktycznej realizacji zamówienia w ramach
tego konsorcjum. Za
sada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, aby wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, jeżeli
faktycznie i konk
retnie nie uczestniczył w jego realizacji. (vide: wyrok TSUE z 04.05.2017r.,
C-
131/14 Esaprojekt). W ocenie Odwołującego także w świetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane z zakresem
prac, jak
ie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak
doświadczenia odnośnie prac wykonanych przez innych konsorcjantów. Przyjęcie
odmiennego poglądu, zdaniem Odwołującego w realiach stanu faktycznego niniejszej
sprawy prowadziłoby do zaaprobowania fikcji, polegającej na tym, że wykonanie części, a
nawet niewielkiej części zamówienia skutkuje nabyciem doświadczenia odnoszącego się do
pełnego zakresu realizacji robót oraz multiplikowaniem doświadczenia wykonawcy, w
przypadku gdy każdy z wykonawców mógłby się powoływać na zdobyte na rynku
doświadczenie przy realizacji tego samego zadania doświadczenie, co oznaczałoby
zwiększenie własnego doświadczenia, większego od faktycznie zrealizowanego zamówienia,
wymaganego od danego wykonawcy w ramach SIWZ.
Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(por.: wyrok z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17, wyroku z
dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2571/17, wyrok z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO
188/18, KIO 201/18, itd.)
W związku z powyższym Zamawiający, w przypadku uznania przez Izbą, że wobec oferty
Instal C.
sp. j. nie zachodzą przesłanki odrzucenia, Zamawiający zobligowany będzie
dokonać badania możliwości powołania się na doświadczenie. W realiach niniejszej sprawy
pomimo wątpliwości w zakresie powoływanego doświadczenia Zamawiający zaniechał
wezwania Instal C. sp.
j. do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie.
II.
Rozważania prawne
Na podsta
wie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten jest skorelowany z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, zgo
dnie z którym
treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma
miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu
jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej
niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem,
zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Wykonawca składając
ofertę powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania
zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w SIWZ. Jak
wskazuje się w doktrynie, dla uznania zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie wystarczy
złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego
ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty
powinna wynikać jej zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ,
składającymi się na treść zobowiązania wykonawcy. W konsekwencji tej zgodności, zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy będzie tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w
ofercie zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Instal C. sp. j. wyceniła w ramach oferty odmienne
roboty, niż wymagał Zamawiający w SIWZ, w postaci studni z rur karbowanych DN 1000 z
materiału PP zamiast studni z rur niekarbowanych DN 1000 z materiału PE-HD. To
potwierdza, że oferta Instal C. sp.j. nie odpowiada w tym zakresie treści SIWZ i powinna
zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przepisy art. 90 ust. 1-
3 ustawy Pzp stwarzają natomiast domniemanie ceny rażąco niskiej.
Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie, jeżeli wykonawca pytany o wyjaśnienia w tej
kwestii nie złoży wyjaśnień, bądź wyjaśnienia te nie są wystarczające, jego oferta podlega
odrzuceniu. Wykonawca powinien z
atem zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dowieść
Zamawiającemu, iż zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Oznacza to, iż ciężar dowodowy w tej kwestii leży po stronie wykonawcy. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 1 października 2013 r., KIO 2250/13 oraz wyrok KIO z dnia
21 października 2016 r., KIO 1893/16. W ocenie Odwołującego, w odniesieniu do
przedmiotowego Postępowania, Instal C. sp.j. nie podołała obowiązkowi wynikającemu z art.
90 ust. 2 ustawy Pzp, a złożone przez nią wyjaśnienia wręcz potwierdzają dodatkowo ocenę,
że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Niezależnie od zarzutów skutkujących koniecznością odrzucenia oferty Instal C. sp. z
powodu jej nie
zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Odwołujący
podniósł, że gdyby Instal C. sp.j. uwzględnił w treści oferty wszystkie elementy, o których
mowa powyżej i określone w SIWZ, jego oferta nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza
w
Postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Rozbudowa drogi wewnętrznej Zaolzie w Istebnej - etap II w ramach - Przebudowy drogi
gminnej Zaolzie w Istebnej -
etap II”.
W Rozdziale 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe za
wykonanie zamówienia. W Rozdziale 18 Zamawiający zawarł informacje co do sposobu
obliczenia ceny. Zmawiający wskazał m.in., że:
Kosztorys ofertowy -
powinien być opracowany dla ilości jednostek przedmiarowych robót
podanych w przedmiarze robót - załącznik nr 10 do SIWZ:
-
cena netto (bez podatku VAT), wszystkich robót musi stanowić sumę iloczynów
odpowiednio skalkulowanych cen jednostkowych robót i ilości jednostek przedmiarowych
robót;
-
cena jednostkowa robót musi zawierać sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów
i sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku oraz inne koszty (no. badania, itp.).
Izba ustaliła, że w SIWZ pkt 5 lit. b) Zamawiający wskazał, że Zamawiający dopuszcza
zastosowanie materiałów i urządzeń równoważnych tj. o parametrach technicznych i
jakościowych nie gorszych niż określone w SIWZ – w odniesieniu do materiałów i urządzeń,
których pochodzenie zostało określone przez Zamawiającego w SIWZ nazwą producenta.
Ponadto, Zamawiający odwołał się do postanowień art. 30 ust. 1, 3 i 5 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w zakresie kanalizacji deszczowej w pkt 2.3.1 STWiORB
D.03.02.01 przewidział wykonanie studni rewizyjnych tworzywowych o śr. 1000 mm z
materiału PE-HD. (wyjaśnienie: HDPE (high density PE, PE-HD) - polietylen o dużej
gęstości, otrzymywany przez polimeryzację niskociśnieniową.)
D.03.02.01 -
KANALIZACJA DESZCZOWA 1. WSTĘP
1.1.
Przedmiot STWiORB
Przedmiotem niniejszych specyfikacji technic
znych wykonania i odbioru robót budowlanych
(STWiORB) są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z budową
kanalizacji deszczowej.
2.3. Studzienki kanalizacyjne
2.3.1. Komora robocza
Uzbrojenie kanalizacji deszczowej i sanitarnej będą stanowić systemowe studnie muszą
zostać wykonane z rury PEHD niekarbowanei. strukturalnej wykonane w formie
monolitycznej wraz z komora dociążająca o grubości 40 cm. Komorę należy wypełnić do
górnej części króćców wlotowych. Wypełnione króćce należy zaślepić korkiem z PE.
Trwałe, (nierozłączne) połączenie kinety z kominem musi zapewniać szczelność oraz
podwyższenie komina musi być wykonane metodą spawania ekstruzyjnego.
Rura z której wyprodukowano komin studzienki musi posiadać AT ITB, IBDiM oraz
pozytywną opinię GIGu.
Systemowe studzienki kinetowe muszą posiadać możliwość wykonania komory dociążającej
o wysokości dopasowanej do warunków gruntowo-wodnych. W przypadku występowania
gruntów nawodnionych studzienki muszą posiadać komory dociążające nie płytsze niż 30
cm, dobierane indywidualnie na podstawie narzędzia -obliczeniowego udostępnianego przez
producenta.
Włazy zostaną zamontowane na płycie żelbetowej pływającej o grubości 15 cm oraz
pierścieniu odciążającym o grubości 20 cm.
Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 8 ofert. Oferta najtańsza wynosiła 6.456.475,25 zł i
została złożona przez Przystępującego. Oferta najdroższa wynosiła 9.785.197,61 zł.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 10.200.000,00 zł.
Izba ustaliła, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu
dotyczącego doświadczenia, Przystępujący złożył wykaz robót budowalnych wykonanych w
ostatnich 5 latach. W wykazie Przystępujący oświadczył, iż zrealizował zamówienia pn.
Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Cieszynie – zakres robót: Przebudowa
zachodniej części ulicy Hajduka i budowa ronda na skrzyżowaniu ulicy Bobreckiej i Hajduka;
wykonanie miejsc parkingowych przy budynku historycznym dworca kolejowego, roboty
drogowe z miejscami postojowymi oraz ścieżką rowerową przy nowym budynku dworca
kolejowego, roboty drogowe przy dworcu autobusowym, wykonanie kanalizacji deszczowej,
zieleń. Wartość robót 5 868 490,59 zł. Wykonawca załączył referencje wystawione przez
Gminę Cieszyn.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny za realizację zamówienia.
Zamawiający wskazał, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi 8.467.191,07 zł., a
powiększona o podatek VAT kwotę 10.414.645,02 zł. Ceną jaką Przystępujący zaoferował
za realizację zamówienia jest niższa o 38% od szacunkowej wartości zamówienia. Izba
ustaliła, że Przestępujący w dniu 10 sierpnia 2020 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca
przywołał okoliczności, które w jego ocenie potwierdzają realność zaoferowanej ceny za
realizację zamówienia. Wykonawca wskazał również, że wartość pozycji nr 37 wynika z
omyłkowego rozbicia ryczałtowego kosztu wykonania robót związanych z budową przepustu
(pozycje nr 33
– 40). Wykonawca wskazał, że otrzymał ofertę na kwotę 671 636,28 zł netto.
Po kontakcie z oferentem, Przystępujący uzyskał informację o niewłaściwym podziale
kosztów.
Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Przystępującego w dniu 13 sierpnia 2020 r. do
złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów pracy. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 17
sierpnia 2020 r., oświadczając, iż inwestycja będzie realizowana przez 10 pracowników
Przystępującego.
W dniu 3 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Zamawiający wskazał, że oferta Przystępującego z cena
brutto 6.456.475,25 zł została uznana za najkorzystniejszą.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystan
ia ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych
wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sp
osób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że
chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również zamieszczane są w SIWZ. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenia na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
SIWZ. Odrz
uceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile
każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy
rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w
postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe
jest ustalenie
treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający
nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując,
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot
zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu
w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w
zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia.
Zdaniem Izby ze stanowiska Przyst
ępującego wprost wynika, że do wykonania przedmiotu
zamówienia w poz. 91 kosztorysu zastosuje rury z materiału PP czyli propylenu, a nie PEHD,
tak jak to wymaga Zamawiający w pkt 2.3.1 STWiORB D.03.03.01. Przystępujący składając
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wskazał, co podlegało wycenie w kosztorysie,
załączając na potwierdzenie swojego oświadczenia ofertę firmy ROMOLD. Nie można
zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego oraz Zamawiającego, iż wykonawca
zastosował rozwiązanie równoważne. Możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych
była dopuszczona wyłącznie w sytuacji, gdy w SIWZ Zamawiający posłużył się nazwą
producenta produktu lub nazwą rozwiązań, wskazał znaki towarowe, patenty lub
pochodzenie, źródła pochodzenia, które charakteryzuje produkty lub usługi dostarczone
przez konkretnego wykonawcę, z czym nie mamy do czynienia w analizowanym stanie
faktycznym. Podkreślić należy, że wskazanie w treści SIWZ określonych wymagań
technicznych co
do materiałów z jakich mają być wykonane elementy składające się na
zamówienie nie sposób utożsamiać z opisem przedmiotu zamówienia za pomocą znaków
towarowych, patentów czy pochodzenia. Ponadto, argumentowanie przez Przystępującego
na obecnym etapie postępowania, iż wymagane parametry techniczne są możliwe do
spełnienia tylko przez jednego producenta jest działaniem spóźnionym, gdyż dotyczy de
facto
kwestionowania postanowień SIWZ.
Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że zastosowanie rozwiązań równoważnych
przez wykonawcę powinno po pierwsze wynikać z treści oferty wykonawcy, po drugie zaś,
zgodnie z zapisami SIWZ, wykonawca powinien wykazać, iż proponowane rozwiązanie
równoważne zapewnia uzyskanie nie gorszych parametrów technicznych niż te, które
Zamawiający określił w SIWZ. Przystępujący zaś w treści złożonej oferty w żaden sposób nie
wskazał, iż oferuje rozwiązanie równoważnie. Nie wskazał na czym opiera ową
równoważność i czego ona dotyczy. Oferowania wykonania zamówienia z produktu innego
niż wymagany przez Zamawiającego nie może być uznane za rozwiązanie równoważne,
gdyż jest po prostu oferowaniem czegoś innego niż wymaga Zamawiający. Stąd też w
ocenie Izby Odwołujący zasadnie podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Oferta Przystępującego podlega odrzucenia z uwagi na jej niezgodność z zapisami SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział
dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak
złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega
wątpliwości, że pierwsza z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem
Przystępujący złożył stosowane wyjaśnienia. Zdaniem Izby złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia nie potwierdzały jednakże realności zaoferowanej ceny za realizację
zamówienia. Wyjaśnienia miały charakter bardzo ogólny, zaś wskazane przez wykonawcę
okoliczności uzasadniające realność zaproponowanej ceny za realizację zamówienia nie
zostały odniesione do ram konkretnego postępowania przetargowego jakie prowadzi
Zamawiający. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w
zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów
potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych.
W
yjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się
do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych
pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w SIWZ i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i
r
zetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość
wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego
postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał
możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Wyeliminowanie z
postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną
szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem
technicznym, ekono
micznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w
konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem,
że
.
rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami
rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco
niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na
niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy,
szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIWZ. To zaś może
również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością
odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co
dzień. Dlatego też tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez
wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających
żadnego przełożenia na realia konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca
obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2
ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania
rzetelnej analizy realności założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny za
realizację zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić
zamawiającemu, że w realiach tego konkretnego postępowania przetargowego, mając na
uwadze istniejące i wykazane indywidualne uwarunkowania wykonawcy możliwe jest
obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy
pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji
zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90
ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp.
Zdaniem Izby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego mają charakter ogólny, zaś
okoliczności i szczególne uwarunkowania na jakie powołał się wykonawca nie zostały w
wystarczające sposób wykazane przez Przystępującego, a tym bardziej wykonawca nie
wykazał ich realnego i przeliczalnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. Po pierwsze
Izba wskazuje, że z uwagi na przedmiot zamówienia tj. roboty budowlane, koszty pracy osób
wykonujących zamówienia będą stanowić ich zasadniczą część, w szczególności, w sytuacji,
gdy Przystępujący składa oświadczenie w treści pisma z dnia 10 sierpnia 2020 r., iż
zamierza wykonać zamówienia w możliwie najszybszym terminie w celu zminimalizowania
kosztów jego realizacji. Zdaniem Izby jest to stwierdzenie na tyle ogólne, że nie daje żadnej
podstawy d
o przyjęcia jakie konkretnie rozwiązania planuje wdrożyć Przystępujący tj. jakie
koszty związane z zatrudnieniem większej liczby pracowników poniesie, które to koszty
zostaną zrównoważone poprzez krótszy okres realizacji zamówienia. W treści złożonych
wyja
śnień brak jest jakichkolwiek wyliczeń wykonawcy.
Izba wskazuje, że Odwołujący powołał się na rzekome oszczędności wynikające z
równoległej realizacji inwestycji w Gminie Istebna, co rzekomo ma eliminować wydatki
związane z przerzucaniem sprzętu i brygady na większe odległości. Zdaniem Izby
Przystępujący nie wykazał w żaden sposób jakiego rządu oszczędności planuje osiągnąć z
tytułu realizacji innej inwestycji w Gminie Istebna. Z treści wyjaśnień nie wynika czy
Przystępujący będzie realizował obie inwestycje równolegle, czy ma możliwości
kadrowe/sprzętowe/organizacyjnie, aby podzielić personel i sprzęt pomiędzy obie inwestycje.
Co więcej, skoro Przystępujący wskazuje, że jest małym przedsiębiorcą i zatrudnia do 50
pracowników, a jednocześnie zamierza realizować dwie inwestycje jednocześnie i
przyspieszyć termin wykonania jednej z nich poprzez zwiększenie personelu, to rodzi się
zasadnicze pytanie jak owa strategia wykonawcy ma zostać zrealizowana. W tym zakresie,
Przystępujący nie przestawił żadnych analiz. Podobnie, Przystępujący nie wykazał jak
zatrudnienie na umowę zlecenia kadry kierowniczej wpływa na koszty realizacji zamówienia.
Ponownie twierdzenia wykonawcy w tym zakresie są ogólne i nie odnoszą się do
konkretnych oszczędności jakie wykonawca przewiduje uzyskać. W końcu podnoszona
przez Przystępującego okoliczność o wieloletnim doświadczeniu wykonawcy jest na tyle
ogólna, iż nie stanowi, zdaniem Izby, dowodu na wykazanie szczególnych okoliczności
uzasadniających realność ceny za realizację zamówienia. Zdaniem Izby doświadczenie
wykonawcy jest elementem koniecznym udziału w postępowaniu. Przystępujący nie wykazał,
iż ma jakieś specyficzne, rynkowe uwarunkowania, odmienne od innych wykonawców
działających na rynku w tej samej branży, które to uwarunkowania dają mu możliwość
tańszej realizacji zamówienia od innych wykonawców czy szacunków przyjętych przez
Zamawiającego.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie zawierają informacji
koniecznych do stwierdzenia czy zaoferowana przez nie
go cena nie nosi znamion rażąco
niskiej. Brak szczegółów dotyczących poszczególnych elementów kosztotwórczych
uniemożliwia przeprowadzenia weryfikacji założeń finansowych Przystępującego. Za takie
założenia finansowa nie można uznać kilku ogólnych zdań wykonawcy dotyczących jego
uwarunkowań związanych z realizacją zamówienia. W konsekwencji uznać należy, że
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską. Podkreślić należy, że Przystępujący, jako profesjonalista działających
na rynku, winien mieć świadomość, iż wyliczając koszty realizacji zamówienia zobowiązany
jest udowodnić realny charakter przyjętych stawek kosztowych. Treść zaś złożonych
wyjaśnień opiera się na ogólnych stwierdzaniach wykonawcy o zapoznaniu się z zakresem
wymagań Zamawiającego, doświadczeniu czy rzekomych szczególnych okolicznościach,
których Przystępujący nie wykazał.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 – 3
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 9 ust 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż w
analizowanym s
tanie faktycznym zaistniały przesłanki do wezwania Przystępującego w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu doświadczenia
wskazanego w złożonym przez wykonawcę Wykazie robót.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Wskazać również należy na przepisy
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(dalej „rozporządzenie”). Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Warunku udziału w postępowaniu określa zamawiający w SIWZ. Określa również sposób w
jaki wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni wykazać ich spełnienie. W
analizowanym stanie faktycznym, w Rozdziale XI „Wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia”, pkt 9.1.3 lit. a) SIWZ wskazano, iż w postępowaniu mogą wziąć udział
wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca spełni ten warunek, jeśli wykaże, że w
okresie ostatnich 5 -
ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej jedną robotę polegającą na budowie,
przebudowie, rozbudowie lub remoncie drogi o nawierzchni asfaltowej wraz z robotami
towarzyszącymi o wartości całkowitej minimum 5.000.000,00 zł. brutto przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty. Jednocześnie w pkt 11 - Wykaz dokumentów i oświadczeń, które wykonawca
składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o
których mowa wart. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż wymaga złożenia
wykazu robót budowlanych (wzór stanowi załącznik nr 5do SIWZ) wykonanych nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy –w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
in
formacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a j
eżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów –inne dokumenty.
Tym samym uznać należy, że wykaz robót budowlanych – Załącznik nr 5 złożony przez
Przystępującego stanowił potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
opisanych przez Zamawiającego w pkt 9.1.3. SIWZ, zgodnie z wymogami określonymi w 11
SIWZ.
Referencje
nie służą potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale
wyłącznie potwierdzeniu czy określone roboty zostały wykonane należycie. Z treści
złożonego przez Przystępującego wykazu wynika zakres prac wykonanych przez niego na
rzecz Gminy Cieszyn
, jak również ich wartość. Referencje potwierdzają należyte wykonanie
robót. Odwołujący poza ogólnymi stwierdzeniami i rozważaniami dotyczącymi wykonania
robót przez konsorcjum, nie złożył żadnych dowodów ani nie przedłożył żadnej konkretnej
argumentacji co do rzetelności informacji przekazanych przez Przystępującego w złożonym
Wykazie robót. Nie ma żadnych dowodów w sprawie na podstawie których można by było
podjąć wątpliwości czy zakres prac wskazany przez Przystępującego w Wykazie robót jest
nieprawidłowy. Tym samym, zdaniem Izby nie było podstaw do uznania, iż Zamawiający
naruszył art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– w zakresie dotyczącym wyceny pozycji nr
33 i 37 kosztorysu ofertowego
W ocenie Izby zarzut Odwołującego potwierdził się. Zdaniem Izby jednakże, omyłka
wykonawcy w zakresie wycen
y pozycji nr 33 i 37 kosztorysu ofertowego byłaby możliwa po
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że obowiązek
poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp aktualizuje się w
przypadku, gdy po pierwsze -
oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta
ma charakter omyłki, po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty (a contrario -
możliwe jest wprowadzenie do treści oferty zmian innych niż istotne).
Jednocze
śnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru
oczywistego, aby możliwa była jej poprawa, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość
poprawienia omyłki wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. Poprawienia w ofercie
wykona
wcy innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze SIWZ nie może
zatem powodować zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w istotnym zakresie.
W analizowanym stanie faktycznym nie budzi wątpliwości okoliczność, iż Przystępujący
dokonał wyceny pozycji nr 33 i 37 kosztorysu niezgodnie ze wymaganiami wskazanymi w
SIWZ. Okoliczność tą przyznał sam wykonawca w treści złożonych Zamawiającemu
wyjaśnień z dnia 10 sierpnia 2020 r. wskazując, iż dokonał omyłkowego rozbicia
ryczałtowego kosztu wykonania robót związanych z budową przepustu (pozycje nr 33 – 40).
Przystępujący wyjaśnił, że otrzymał ofertę na kwotę 671 636,28 zł netto. Po kontakcie z
oferentem, Przystępujący uzyskał informację o niewłaściwym podziale kosztów. Niewątpliwie
mamy więc do czynienia z omyłką wykonawcy. Omyłka na jaką powołał się Przystępujący,
zdaniem Izby, podlegałaby poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nie
powodowałby istotnych zmian w treści oferty Przystępującego. Pozycje nr 33 i 37 dotyczącą
robót związanych z budową przepustu, która zgodnie z oświadczeniem Przystępującego
byłaby wykonywana przez podwykonawcę. Na potwierdzenie tej okoliczności Przystępujący
złożył ofertę podwykonawcy, z której wynika właściwa wartość pozycji nr 33 i 37. Odwołujący
nie k
westionował oferty podwykonawcy złożonej przez Przystępującego, ani wartości robót
przyjętej przez podwykonawcę. Omyłkowe nieprawidłowe wskazanie kwot w pozycjach nr 33
i 37, które nie ma wpływu na wartość ceny za wykonanie robót związanych z budową
przepu
stu, a w konsekwencji na wartość zaoferowanej ceny za realizację zamówienia
stanowi dopuszczalną omyłkę, którą Zamawiający miałby możliwość sanowania w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, powyższy błąd wykonawcy nie ma charakteru
istotne
go, oświadczenie woli wykonawcy nie uległoby istotnej zmianie w wyniku dokonania
przez Zamawiającego zmian w ww. pozycjach kosztorysowych. Zważywszy jednak, iż oferta
Przystępującego podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
odniesi
eniu do niezgodności oferty w zakresie materiałów do wykonania studni oraz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp, poprawienie ww. omyłki
w ofercie Przystępującego jest bezprzedmiotowe i nie ma żadnego wpływu na wynik
postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972 z zm.).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
- Sygn. akt KIO 2225/20 z dnia 2020-11-05
- Sygn. akt KIO 2535/20 z dnia 2020-10-30
