rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2121/20
KIO 2121/20
KIO 2167/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2020 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę VIK-BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku
B.
w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę ALBUILDING Spółka z ograniczoną
od
powiedzialnością z siedzibą w Osieku Małym
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Izbę Administracji Skarbowej w
Łodzi
przy udziale:
A. wykonawcy
ALBUILDING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Osieku Małym, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2121/20 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Nowator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2121/20 oraz KIO 2167/20 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy
VIK-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łasku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2167/20 po stronie zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę VIK-BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku
B.
w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę ALBUILDING Spółka z ograniczoną
od
powiedzialnością z siedzibą w Osieku Małym
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Izbę Administracji Skarbowej w
Łodzi
przy udziale:
A. wykonawcy
ALBUILDING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Osieku Małym, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2121/20 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Nowator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2121/20 oraz KIO 2167/20 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy
VIK-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łasku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2167/20 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie wniesione przez VIK-BUD Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółkę komandytową z siedzibą w Łasku i nakazuje zamawiającemu
– Skarbowi Państwa – Izbie Administracji Skarbowej w Łodzi – unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownej oceny ofert, w tym ustalenie, czy
wykonawca
Nowator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Łodzi spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym rozdziale
V w punkcie 1 podpunkt 2.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. odrzuca odwołanie wniesione przez ALBUILDING Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Osieku Małym,
3. k
osztami postępowania obciąża Nowator Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółkę komandytową z siedzibą w Łodzi oraz ALBUILDING Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Osieku Małym i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez VIK-BUD
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową z siedzibą w
Łasku oraz ALBUILDING Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Osieku Małym tytułem wpisów od odwołań (po 10 000 zł 00 gr od każdego z
nich),
2)
zasądza od Nowator Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki
komandytowej z siedzibą w Łodzi na rzecz VIK-BUD Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą w Łasku kwotę
13 897
zł 54 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt siedem
złotych pięćdziesiąt cztery grosze), tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2121/20
KIO 2167/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w Łodzi – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty
budowlane polegające na przebudowie nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi, przy ul.
Żeromskiego 88.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1983 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu w dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawca VIK-
BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku oraz wykonawca ALBUILDING
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Osieku Małym wnieśli odwołania
wobec czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2121/20
Odwołujący VIK-BUD Sp. z o.o. Sp. k. podniósł, że zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy dokonał następujących czynności:
1. Bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy Nowator jako najkorzystniejszej.
2. Bezpodstawnie zaniechał wezwania Nowator, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., do
uzupełnienia dokumentów — Wykazu robót, w którym wskazane będą roboty budowlane
/
robota budowlana, zgodne z pkt 1 ppkt 2. 1 .3 Rozdziału V specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.) w brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13 maja 2020 r.,
wykonane/wykonan
a przez Nowator i spełniające/spełniająca wymóg określony w tym
postanowieniu s.i.w.z.
— oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych/tej
robót/roboty.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, jego
interes w uzyskaniu za
mówienia może doznać uszczerbku. Bezprawne działania
zamawiającego zamknęły odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryterium oceny ofert zajęła drugą lokatę. Gdyby
z
amawiający dokonał czynności względem wykonawcy Nowator Sp. z o.o. Sp. k. (zwanego
dalej: Nowator), to oferta o
dwołującego miałaby szansę przesunąć się na pierwszą pozycję i
w efekcie zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem, jeśli zamawiający dokona czynności,
do kt
órych jest zobowiązany, odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i
złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na
prowadzenie dz
iałalności z zyskiem.
Odwołujący zarzucił, że zaniechania i czynności podjęte przez zamawiającego
dokonane z
ostały z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. W szczególności naruszają
dyspozycje art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy,
§ 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016
r. w sprawie dokumentów (Dz.U.2016.1126), art. 26 ust. 3 ustawy, a także art.
91 ust. 1 u
stawy, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego
z
amawiającemu:
1
. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Wezwanie Nowator, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
, do uzupełnienia
dokumentów — Wykazu robót, w którym wskazane będą roboty budowlane/robota budowlana,
zgodne
z pkt 1 ppkt 2.1.3 Rozdziału V s.i.w.z. w brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13 maja
2020 r., wykonane/wykonana przez Nowator
— oraz dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie tych/tej robót/roboty.
3. Ponowne badanie ofert po uzupełnieniu dokumentów przez Nowator lub
nieuzupełnieniu dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.
Odnosząc się do braku wykazania przez Nowator spełnienia warunku udziału w
postepowaniu w zakresie posiadania
wymaganego doświadczenia, odwołujący podniósł, że
zam
awiający bezpodstawnie uznał za spełniony przez Nowator warunek posiadania
wymaganego doświadczenia, mimo że Nowator przedstawił referencję (poświadczenie) z dnia
20 maja 2020 r., z której wynika, że robota w niej wskazana nie została ukończona (została
wykonana w 90%). W
prawdzie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed zmianą
z dnia 13 maja 2020 r., w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 3) s.i.w.z., z
amawiający zawarł uwagę o
treści: „w przypadku robót budowlanych (umów) będących w trakcie wykonywania,
Wy
konawca winien podać ich wartość tylko w zakresie już zrealizowanym (tj. od dnia
rozpoczęcia realizowania roboty, do upływu terminu składania ofert) — wartości tych umów
nie mogą być mniejsze niż wymagane przez Zamawiającego”, ale już w zmienionej treści
s.i.w.z.
z dnia 13 maja 2020 r. tej uwagi nie ma. Pełna treść ppkt 3 po zmianie jest następująca:
„zdolności technicznej lub zawodowej — Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia powyższy
warunek, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej dwie roboty
budowlane polegające na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie
mniejszej niż 5 000 000,00zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100), dla każdej z
wykonanych robót lub co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie,
przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto
(słownie: dziesięć milionów złotych 00/100)". Zmianą s.i.w.z. z dnia 13 maja 2020 r,
z
amawiający rozszerzył zakres możliwości spełnienia warunku posiadania doświadczenia,
bowiem oprócz możliwości spełnienia warunku poprzez wykonanie 2 robót budowlanych o
wartości nie mniejszej niż 5 mln zł brutto, dodał alternatywnie jedną robotę budowlaną o
wartości nie mniejszej niż 10 mln zł brutto. Zmiana s.i.w.z. z dnia 13 maja 2020 r. miała jeszcze
szerszy zakres, gdyż zamawiający zmianą tą usunął z s.i.w.z. uwagę o możliwości wykazania
się posiadanym doświadczeniem w wykonywaniu robót nieukończonych (będących w trakcie
wykonywania). Fakt nieukończenia przed dniem składania ofert roboty budowlanej wskazanej
w Wykazie robót i w referencji (poświadczeniu) z dnia 20 maja 2020 r., potwierdził sam
Nowator w piśmie z dnia 26 sierpnia 2020 r. skierowanym do zamawiającego.
Odwołujący zaznaczył, że gdyby uwaga zawarta w pierwotnej treści s.i.w.z., o
możliwości wykazania się wymaganym doświadczeniem poprzez wskazanie nieukończonych
robót, nie została usunięta z s.i.w.z. zmianą z dnia 13 maja 2020 r., to i tak nie byłaby możliwa
do zastosowania, bowiem jest o
na sprzeczna z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie dokumentów. Odwołujący zauważył, że
postanowienia s.i.w.z.
są przepisami prawa ustanowionego przez zamawiającego na potrzeby
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś przepisy
r
ozporządzenia są przepisami prawa wyższego rzędu ustanowionymi przez ustawodawcę do
powszechnego stosowania przy wszy
stkich postępowaniach. Wszyscy stosujący prawo
zobowiązani są do stosowania reguł kolizyjnych w przypadku wystąpienia kolizji pomiędzy
przepisami w różnych aktach prawnych. Zastosowana w tym przypadku reguła kolizyjna lex
superior derogat legi inferiori
(norma wyższa uchyla normę niższą) ma ten skutek, że przepisy
r
ozporządzenia uchylają postanowienie s.i.w.z. o możliwości wykazania się posiadaniem
doświadczenia poprzez wskazanie roboty budowlanej nieukończonej.
Odwołujący podniósł, że zgodnie ze zmienionym postanowieniem rozdziału V pkt 2.1
ppkt 3 s.i.w.z.
, dla spełnienia wymogu posiadania wymaganego doświadczenia, wykonawca
m.in. winien wykonać co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie,
przebu
dowie bądź rozbudowie budynku o wartości, nie mniejszej niż 10 mln zł brutto. Nowator
w wy
kazie robót wskazał robotę budowlaną polegającą na wymianie części pionów w
kondygnacjach 02-
09 kanałów oddymiających w budynku A1 CKD w Łodzi przy ul. Pomorskiej
251. Z treści referencji (poświadczenia) z dnia 20 maja 2020 r. załączonej do wykazu robót,
wynika pokrętnie, że wykonane 90% robót, zamówionych przez Uniwersytet Medyczny w
Łodzi, są częścią zakresu budowy inwestycji Centrum Kliniczno-Dydaktycznego realizowanej
w oparciu o pozwolenie na b
udowę nr 343/80 z dnia 12 października 1980 r. z późniejszymi
zmianami. Jest to nieprawdziwa informacja, bowiem budowa na podstawie tego pozwolenia
zo
stała ukończona w 2013 r. Taki opis roboty w referencji (poświadczeniu) jest nierzetelny,
bowiem robota wy
konana w 90% przez Nowator, nie jest częścią zakresu budowy inwestycji
Centrum Kliniczno-
Dydaktycznego w Łodzi. Budowa CKD w Łodzi została ukończona w roku
2013 i
w tym to roku wykonano dokumentację powykonawczą. Zaś dopiero w roku 2019
Uniwersytet Medyczn
y zlecił Nowatorowi remont instalacji. oddymiania budynku A1 (wymianę
kanałów oddymiających) — na podstawie m.in. sporządzonej w 2013 r. dokumentacji
powykonawczej
budynków A1 i A2 (dowód 2 załączony do odwołania). Z całą mocą podkreślić
należy, że robota polegająca na wymianie kanałów oddymiających w budynku A1 nie była
wy
konywana w oparciu o pozwolenie na budowę i projekt budowlany. Robota ta obejmowała
remont (wymianę) kanałów oddymiających i odwzorowanie uszkodzonych podczas remontu
lub zdemontowanych ścian i sufitów podwieszanych oraz elementów instalacji elektrycznej, do
których wykonania nie było potrzebne pozwolenie na budowę ani projekt budowany. Roboty
te były wykonane wewnątrz budynku, nie naruszały elementów konstrukcyjnych budynku.
Roboty te nie
były nawet remontem budynku, nie mówiąc już o budowie, przebudowie, czy
rozbudowie, były one wyłącznie remontem kanałów oddymiających, remontem instalacji
oddymiającej. Zgodnie ze wskazanym, w pkt 2. I .2) ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr
2019/S 144-353773 z dnia 29 lipca 2019 r.
, kodem CPV Wspólnego Słownika Zamówień
określającym rodzaj robót: 45300000, wynika jednoznacznie, że są to roboty instalacyjne w
budynkach.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Nowatora do uzupełnienia
dokumentów - wykazu robót, w którym wskazane będą roboty budowlane/robota budowlana,
zgodnie z pk
t 1 ppkt 2.1.3 rozdziału V s.i.w.z.w brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13.05.2020
r., wykonane przez wykonawcę Nowator, oraz dokumentów potwierdzających należyte
wykonani
e tych robót/tej roboty - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w zaistniałej sytuacji, opisanej
powyżej w pkt II ppkt 1 i 2 uzasadnienia, odwołujący wskazał, że zamawiający winien wezwać
Nowator do uzupełnienia Wykazu robót, w którym wskazane będą roboty/robota, zgodnie z pkt
1 ppkt 2.1.3 Rozdziału V s.i.w.z. w brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13 maja 2020 r.,
wykonane przez Nowator. Do Wykazu robót, Nowator winien załączyć dokumenty
potwierdzające, że ujawnione w wykazie roboty/robota wykonał należycie, w szczególności,
że te roboty/robotę wykonał zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył.
Zamawiający nie wzywając wykonawcy Nowator do uzupełnienia wskazanych wyżej
dokume
ntów, naruszył art. 26 ust.. 3 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do kwestii bezpodstawności wyboru oferty wykonawcy Nowator, która
na moment wyboru
nie była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu
, odwołujący wskazał, że wobec powyżej prezentowanej argumentacji, mającej
oparcie w faktach i prawie, stwie
rdzić trzeba, że zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru
oferty wykonawcy Nowator jako najkorzystniejszej, czym, oprócz przepisów wskazanych
wyżej, naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili skutecznie
wykonawcy Albuilding Sp. z o.o.
z siedzibą w Osieku Małym oraz Nowator Sp. z o.o. Sp. k. w
Łodzi.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 września 2020 roku zamawiający oświadczył, że
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione przez odwołującego w złożonym odwołaniu.
Zamawiający stwierdził, że zgadza się z odwołującym, iż bezpodstawnie uznał za
spełniony przez wybranego wykonawcę Nowator warunek posiadania wymaganego
doświadczenia. Z przedłożonych referencji (poświadczenie) z dnia 20 maja 2020 r. wynika, że
robota w niej wskazana nie została ukończona (została wykonana w 90%). Zgodnie z 2 ust. 4
pkt 1 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakie może żąda zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielnie
zamówienia w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
z
amawiający może żądać następujących dokumentów „wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie 5 lat przed upływem składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu(...) wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji
o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje(...).
Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający uznał, iż złożone w postępowaniu przez
Nowator dokumenty z dnia 17.08.2020 r.
oraz z dnia 26.08.2020 r. nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu i tym samym uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
przez o
dwołującego w złożonym odwołaniu.
W dniu 14 września 2020 roku przystępujący Nowator wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez odwołującego zarzutów odwołania. Nowator wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego określenia warunku udziału
(zarzut naruszenia 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia);
2.
oddalenie odwołania w pozostałych zakresie (zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, art.
26 ust, 3, art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.);
3.
zasądzenie od odwołującego VIK-BUD sp. z o.o. sp.k. na rzecz przystępującego
Nowator sp
. z o.o. sp.k. kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3600 zł plus VAT tj. 4.428 zł zgodnie z załączoną fakturą.
Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania, przystępujący zauważył, że
o
dwołujący kwestionuje sposób określenia przez zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Przystępujący stwierdził, że podnoszenie przez odwołującego zarzutów wobec
określenia warunków udziału w postępowaniu jest na obecnym etapie niedopuszczalne, w
konsekwencji czego odwołanie w zakresie zarzutu niezgodności działania zamawiającego z
przepisem § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia winno podlegać odrzuceniu.
Przystępujący wskazał, że ogłoszenie jak i s.i.w.z. zostały opublikowane w dniu 30
kwietnia 2020 r. 5
— dniowy termin na wniesienie odwołania w zakresie określenia warunków
udziału w postępowaniu upłynął tym samym 5 maja 2020 r. Wobec powyższego nie może
budzić wątpliwości, że odwołanie z dnia 31 sierpnia 2020 r. w zakresie zarzutu dotyczącego
określenia warunków udziału podlega odrzucenia i nie może być przedmiotem rozpoznania
przez Kr
ajową Izbę Odwoławczą.
Odnosząc się do kwestii wskazania roboty nieukończonej, przystępujący Nowator
zauważył, że stanowisko odwołującego o sprzeczności określenia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z przepisami rozporządzenia
w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest błędne.
Przystępujący stwierdził, że § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia ma następujące brzmienie:
1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
u
pływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane.
Z kolei, zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, przez
roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie,
montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.
Pr
zystępujący Nowator zauważył, że powoływane rozporządzenie w sprawie
dokumentów w § 2 ust. 4 pkt 1 nie wskazuje, że przez ukończenie robót budowlanych należy
rozumieć wykonanie kompletnych robót budowlanych składających się na budowę,
przebudowę, montaż, remont czy też rozbiórkę obiektu budowlanego. Nie ma tym samym
jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że warunek udziału nie może obejmować pewnego
zakresu robót wykonanych w ramach budowy, przebudowy, montażu, remontu lub rozbiórki
obiektu budowlanego. Nie
ma jakichkolwiek przeciwwskazań do tego, aby wymóg
prawidłowego wykonania (w tym w szczególności zgodności z przepisami prawa
budowlanego) i ukończenia odnosić do danego zakresu robót budowlanych.
Ponadto
przystępujący Nowator zwrócił uwagę na to, że odwołujący błędnie odczytuje
treść s.i.w.z. po modyfikacji dokonanej w dniu 13 maja 2020 r.
Nowator stwierdził, że zamawiający w dokumencie datowanym na dzień 13 maja 2020
r. opatrzonym tytułem „Modyfikacja i wyjaśnienie treści SIWZ” w ramach odpowiedzi na pytanie
nr 1 wskazuje, że zmienia brzmienie pkt 1 ppkt 2.1.3 Rozdziału V s.i.w.z. Zamawiający nie
wskazał jednak, aby usunął z pkt 1 ppkt 2.1.3 Rozdziału V s.i.w.z. zawarty tam fragment,
rozpoczynaj
ący się od słowa „Uwaga”. Z treści pytania i odpowiedzi zamawiającego
jednoznacznie wynika, iż wolą zamawiającego było wprowadzenie zapisu, iż zamawiający
uzna, iż wykonawca spełnia warunek techniczny zarówno w przypadku wykazania się
realizacją 2 robót o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto jak i co najmniej jedną robotę
budowlaną polegającą na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100)”. Ani w treści
py
tania, ani w treści odpowiedzi zamawiający nie odnosi się do dalszej części s.i.w.z. i nie
wykreśla zapisów znajdujących się po słowie UWAGA.
Odnosząc się do kwestii wskazania roboty budowlanej niewypełniającej wymogów
s.i.w.z., przystępujący wskazał, że błędne jest również prezentowane przez odwołującego
sta
nowisko o tym, iż roboty budowlane, na które powołuje się przystępujący celem wykazania
spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie spełniają
wymagań pkt 1 ppkt 2.1.3 Rozdziału V s.i.w.z., bowiem nie stanowią robót budowlanych
polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku.
Przystępujący zauważył, że Budowa Centrum Kliniczno Dydaktycznego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi nie została ukończona w roku 2013 i trwa do chwili obecnej. Wykonana
wówczas dokumentacja powykonawcza dotyczy wyłącznie pewnego zakresu zrealizowanych
w ramach przedmiotowej budowy prac i nie doprowadziła do uzyskania bezwarunkowego
pozwolenia na budowę. Obiekt CKD posiada bowiem warunkowe pozwolenia na budowę i to
w zakresie części a jednego z budynków - budynku A1. Część objęta warunkowym
pozwoleniem obejmuje zarówno tylko część jego kondygnacji, jak i część jego osi (ok. dwie
trzecie szerokości i dwie trzecie wysokości). Budowa Centrum Kliniczno Dydaktycznego trwa
natomiast nadal, czego dowodem jest dokonanie przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi w dniu
1 sierpnia 2020 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum WARBUD
— BUDOMAL
w postępowaniu nr ZP/100/2019 Drugi etap budowy Centrum Kliniczno-Dydaktycznego
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym. Wartość
tego etapu inwestycji to kwota ponad 350 mln zł. Budowa Centrum Kliniczno Dydaktycznego
w Łodzi jest nadal realizowana na podstawie pozwolenia na budowę nr 343/80 z dnia 12
października 1980 r., tj. tego samego pozwolenia w oparciu o które prace realizował
przystępujący, co wynika wprost z postanowień s.i.w.z. do ww. postępowania nr ZP/100/2019
— rozdział 3 Opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2 ppkt 5.
Przystępujący zauważył ponadto, że udzielone Uniwersytetowi Medycznemu w Łodzi
w 2013 r. pozwolenie
na użytkowanie części budynku A1 Centrum Kliniczno-Dydaktycznego
w Łodzi obejmuje tylko część obiektu, a na dodatek ma charakter warunkowy, a jednym z jego
warunków była realizacja prac objętych zamówieniem zrealizowanym przez wykonawcę.
Przystępujący Nowator wskazał, że zgodnie z art. 59 ust 2 ustawy Prawo budowlane,
o
rgan nadzoru budowlanego może w pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego
określić warunki użytkowania tego obiektu albo uzależnić jego użytkowanie od wykonania, w
oznaczonym terminie, określonych robót budowlanych. Podkreślił, że roboty budowlane
realizowane przez p
rzystępującego w ramach umowy nr ZP/26/2P/2019 wykonywane były
zarówno w części budynku objętej warunkowym pozwoleniem na użytkowanie, jak w
zdecydowanym zakresie i poza częścią objętą tym pozwoleniem. Roboty budowlane
realizowane w ramach umowy nr ZP/26/2P/2019 były tym samym niezbędne dla uzyskania
bezwarunkowe
go pozwolenia na użytkowanie obiektu Centrum Kliniczno Dydaktycznego w
zakresie, w jakim obiekt ten jest już użytkowany, jak również dla uzyskania w przyszłości
pozwolenia na użytkowanie obiektu w pozostałym zakresie. Bez wykonania tych robót
budowlanych U
niwersytet Medyczny w Łodzi nie miałby możliwości kontynuowania procedury
uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
Przystępujący zauważył, że w świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że
roboty budowlane realizowane w ramach umowy nr ZP/26/2P/2019 obj
ęte są inwestycją w
postaci budowy Centrum Kliniczno Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi. Tym
samym nietrafiony jest argument o
dwołującego o braku realizacji przedmiotowej roboty
budowlanej w oparciu o pozwolenie na budowę i projekt budowlany.
P
rzystępujący wskazał, że zgodnie z umową zawartą pomiędzy przystępującym, a
Uniwersytetem Medycznym między innymi:
1)
§ 4 ust. 1 str. 4 umowy wykonawca zobowiązany był ustanowić kierownika budowy -
2)
§ 5 ust. 9 str. 5 - Obiekt CKD stanowi cały czas teren budowy, na którym obowiązuje
Regulamin Placu budowy”
3)
§ 11 ust. 5 b str. 14 - wykonawca zgłaszając gotowość do odbioru zobowiązany był
przedłożyć oświadczenia kierownika budowy jak w art. 57 prawa budowlanego
Art. 57. . Do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub wniosku o
udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany dołączyć: 2)oświadczenie
kierownika budowy:
a)
o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami
pozwolenia na budowę oraz przepisami,
b)
o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także - w razie
korzystania -
drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu;
W ocenie przystępującego, kolejnym nieprawdziwym twierdzeniem odwołującego jest
twierdzen
ie, według którego to roboty budowlane zrealizowane w ramach umowy nr
ZP/26/2P/2019 nie były budową, przebudową lub rozbudową budynku. Przystępujący odwołał
się definicji zawartych w przepisach art. 3 pkt 6 (definicja pojęcia „budowa”) i pkt 7a (definicja
pojęcia „przebudowa”) ustawy Prawo budowlane i stwierdził, że obiekt CKD Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi w dalszym ciągu w trakcie budowy realizowanej na podstawie
pozwolenia na budowę nr 343/80 z dnia 12 października 1980 r. która to budowa nie została
uk
ończona i nadal trwa. W ocenie wykonawcy nie ulega zatem wątpliwości, iż realizowane
przez niego prace stanowiły budowę w rozumieniu przepisów ustawy prawo budowlane.
Przystępujący zauważył, że zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr
ZP/26/2P/2019 - pkt 1 ppkt 1.1 -
wymiana kanałów polegała na demontażu starych kanałów
oddymiających, demontażu obudów tych kanałów, wykonaniu kanałów wentylacji pożarowej
w technologii płyt ognioodpornych Promatect L 500, montażu nowych klap ppoż., wpięciu w
s
ystem ppoż., odtworzeniu ścian i sufitów podwieszanych, malowaniu ścian. Z kolej zgodnie z
pkt 1 ppkt 1.4 Ogólne właściwości funkcjonalno - użytkowe wymiana kanałów instalacji
oddymiania miała być wykonana w taki sposób, aby instalacja oddymiania w budynku A1
Centrum Kliniczno Dydaktycznego spełniała wymagania norm PN-EN 1507:2007 i PN-
78/B10440.
W ocenie przystępującego, w świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że
skoro dotychczasowa instalacja oddym
iania nie spełniała wymagań ww. norm i konieczne było
wykonanie robót budowlanych celem dostosowania instalacji oddymiania w budynku A1 do
tych wymagań, to zrealizowanie robót w ramach umowy nr ZP/26/2P/2019 doprowadziło do
zmiany parametrów technicznych obiektu. Nie może bowiem być mowy o dostosowaniu
instalacji oddymiania istniejącej w danym obiekcie do wymagań określonych norm bez zmiany
parametrów technicznych obiektu.
Przystępujący zauważył ponadto, że o tym, czy roboty budowlane stanowią
przebudowę budynku decyduje to, czy w ich wyniku dochodzi do zmiany parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego budynku. Dla dokonania przedmiotowej oceny nie
ma natomiast znaczenia kod CPV użyty dla określenia rodzaju robót. Nie ma żadnych
przeciwwskazań, aby roboty instalacyjne w budynkach stanowiły przebudowę budynku, o ile -
tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie -
w wyniku ich wykonania zmianie ulegają parametry
użytkowe lub techniczne.
Przystępujący zauważył, że zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do tego, iż
wskazane przez p
rzystępującego roboty budowlane spełniają wymagania pkt 1 ppkt 2.1.3
Rozdziału V s.i.w.z., a tym samym stanowią budowę, przebudowę lub rozbudowę budynku.
Zamawiający zwrócił się bowiem do przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. o
wyjaśnienia jedynie w zakresie wartości robót zrealizowanych na dzień składania ofert.
Przystępujący ALBUILDING Sp. z o.o. w Osieku Małym w oświadczeniu złożonym na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą stwierdził, że zamawiający musi być precyzyjny w
tym, czego wymaga. Wskazał, że Nowator spełnił warunki tego postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
W
artość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
W
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed zmianą z dnia 13 maja 2020 r.,
w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 3 s.i.w.z., z
amawiający stwierdził, że uzna, że wykonawca spełnia
warunek udz
iału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej
dwie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku o
wa
rtości nie mniejszej niż 5 000 000,00zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100), dla
każdej z wykonanych robót.
Poniżej wskazanego warunku zamawiający zawarł uwagę o treści: „W przypadku robót
budowlanych (umów) będących w trakcie wykonywania, Wykonawca winien podać ich wartość
tylko w zakresie już zrealizowanym (tj. od dnia rozpoczęcia realizowania roboty, do upływu
terminu składania ofert) — wartości tych umów nie mogą być mniejsze niż wymagane przez
Zamawiającego”.
W dniu 13 maja 2020 roku z
amawiający dokonał modyfikacji Rozdziale V pkt 2.1 ppkt
3
s.i.w.z, nadając mu następujące brzmienie: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia
powyższy warunek, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej
dwie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku o
wa
rtości nie mniejszej niż 5 000 000,00zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100), dla
każdej z wykonanych robót lub co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie,
przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto
(słownie: dziesięć milionów złotych 00/100)".
Nowator w Wykazie robót wskazał robotę budowlaną polegającą na wymianie części
pionów w kondygnacjach 02-09 kanałów oddymiających w budynki A1 CKD w Łodzi przy ul.
Pomorskiej 251. Z tre
ści referencji z dnia 20 maja 2020 r. załączonej do Wykazu robót wynika,
że wykonane 90% robót, zamówionych przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi, są częścią
zakresu budowy inwestycji Centrum Kliniczno Dydaktycznego realizowanej w oparciu o
pozwolenie na budowę nr 343/80 z dnia 12 października 1980 r. z późniejszymi zmianami.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne, chociaż nie wszystkie argumenty odwołania zasługują na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie podziela s
tanowiska odwołującego, jakoby zamawiający, dokonując
modyfikacji rozdziału V pkt 2.1 ppkt 3 s.i.w.z., usunął z treści specyfikacji uwagę
dopuszczającą wskazanie roboty nieukończonej w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że kompozycja pkt. 2.1. s.i.w.z. wskazuje, że tekst
rozpoczynając się od słowa „Uwaga” nie jest częścią ppkt. 3. Przedmiotowy fragment został
wyodrębniony przy pomocy innej czcionki oraz odstępu od tekstu zawartego w ppkt. 3. Poza
tym zamawiający zmodyfikował wyłącznie brzmienie dotyczące właściwego warunku udziału
w postępowaniu. Fragment rozpoczynający się od słowa „uwaga” był w istocie wskazówką, jak
zamawiający będzie oceniał spełnianie tego warunku.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż wskazany fragment specyfikacji,
dopuszczający możliwość wykazania się robotą nieukończoną, i tak nie mógłby być
stosowany, ponieważ jest sprzeczny z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w
sprawie dokumentów, Izba wskazuje, że treść specyfikacji została przez
zamawiającego ogłoszona w dniu 30 kwietnia 2020 r. W sytuacji, gdy którykolwiek z
wykonawców kwestionował postanowienia specyfikacji, był uprawniony do wniesienia
odwołania na jej treść. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p.,
o
dwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie prz
etargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W przypadku braku zaskarżenia treści specyfikacji, jej
postanowienia stają się ważne i obowiązujące wobec wszystkich uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie podziela przy tym
stanowiska odwołującego, jakoby postanowienia s.i.w.z. są
przepisami prawa ustanowionego przez z
amawiającego na potrzeby konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie, zgodnie z
którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać
za warunki przetargu w rozumieniu K.c.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że w sytuacji, w której istnieją wątpliwości
co do interpretacji
postanowień s.i.w.z., okoliczność ta nie może powodować negatywnych
skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na
korzyść wykonawcy. Tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12
z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z
uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności,
niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznacznie
i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w
wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia
następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została
wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu
świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawartych
wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od
momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do
przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od
m
omentu złożenia oferty (art. 70
1
§ 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i
precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się
pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą
ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych,
niejasnych postanowień specyfikacji.”
Tym samym, w ocenie Izby, przystępujący Nowator, był uprawniony do wykazania, jako
warunek udziału w postępowaniu, roboty, która nie została jeszcze ukończona.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku wykazania przez Nowator w
wykazie
robót, że robota budowlana, którą wskazał, była budową, przebudową lub rozbudową
budynku.
W ocenie Izby, podnoszone przez odw
ołującego okoliczności dotyczące wątpliwości
co do tego, jaki był charakter prac wykonanych przez przystępującego Nowator, wymagają
wyjaśnienia. Odwołujący przytoczył szereg argumentów, które zamawiający winien rozpoznać
z zastosowaniem mechanizmów przewidzianych ustawą P.z.p, w tym w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
P.z.p
. W tym celu zamawiający może zwracać się zarówno do wykonawcy, jak i innych
podmiotów, żądając stosownych wyjaśnień. Jest m.in. uprawniony do dokonania ustaleń na
podstawie chociażby informacji uzyskanych od inwestora, na rzecz którego wykonana robota
została wykonana.
Z okoliczności sprawy wynika, że zamawiający nie prowadził żadnych ustaleń w
zakresie podniesionym w odwołaniu. Mimo że zamawiający uwzględnił przedmiotowe
odwołanie, w wyjaśnieniu swojego stanowiska wskazał jedynie na fakt, że przystępujący
Nowator przedstawił robotę, która nie została ukończona. Zamawiający uwzględnił zatem tę
część zarzutu, która de facto została przez Izbę oceniona jako niezasadna. Zamawiający w
odpowiedzi na o
dwołanie w ogóle nie odniósł się do tej argumentacji, która dotyczy wskazania,
że wykazana przez Nowator robota budowlana nie jest przebudową budynku.
Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym ocenia czynności zamawiającego
oraz zaniechania czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy. Izba nie może
natomiast wyręczać zamawiającego w dokonaniu kompleksowej oceny oferty wykonawcy.
Rolą Izby jest ustalenie, czy czynności zamawiającego, podjęte w postępowaniu, zostały przez
niego właściwie wykonane, względnie – czy zamawiający zasadnie zaniechał dokonania
innych czynności w postępowaniu. W tym ostatnim przypadku, w zależności od dokonanych
ustale
ń, Izba może nakazać zamawiającemu wykonanie czynności niesłusznie zaniechanych.
Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający obowiązany jest ponownie ocenić ofertę
przystępującego Nowator pod kątem ustalenia, czy wykazana przez niego robota budowlana
była przebudową budynku. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w tym zakresie
oraz po dokonaniu ponownej oceny, zamawiający obowiązany będzie podjąć dalsze
czynności, w zależności od dokonanych ustaleń.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p. w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy P.z.p.
Sygn. akt: KIO 2167/20
Odwołujący ALBUILDING Sp. z o.o. w Osieku Małym (dalej: odwołujący ALBUILDING)
wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,
kwestionując następujące czynności zamawiającego:
1) wykluczenie odwołującego ALBUILDING z postępowania o udzielenie zamówienia,
2) odrzucenie oferty odwołującego ALBUILDING (uznania jego oferty za odrzuconą),
3) zaniechanie wyboru oferty odwołującego ALBUILDING,
4) wyboru najkorzystniejszej oferty firmy Nowator Sp. z o.o. Sp.k.
Odwołujący ALBUILDING zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22a ustawy P.z.p.,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p.,
3) art. 7 ustawy P.z.p.,
4) art. 353
1
K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy p.z.p.
Odwołujący ALBUILDING wniósł o:
1) przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji postępowania,
2) uwzględnienie odwołania oraz uchylenie czynności zamawiającego:
a) wykluczenie oferty odwołującego ALBUILDING,
b) uznanie oferty odwołującego ALBUILDING za odrzuconą,
c) wyboru oferty Nowator Sp. z o.o. Sp.k.
3) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności: uznania oferty odwołującego
ALBUILDING za najkorzystniejszą i dokonanie wyboru jego oferty.
4) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą na podstawie przedłożonej faktury.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący BUILDING wskazał, że w dniu 27 sierpnia 2020
roku zamawiający poinformował go o dokonaniu zaskarżonych czynności. Zamawiający
wskazał, że wymóg określonego doświadczenia jest wymagany wyłącznie od odwołującego
ALBUILDING bezpośrednio.
W ocenie odwołującego ALBUILDING stanowisko zamawiającego jest niezrozumiałe i
niezasadne. Odwołujący ALBUILDING wskazał, że podtrzymuje swoje dotychczasowe
stanowisko w sprawie, czyniąc je immamentną treścią argumentacji.
Odwołujący ALBUILDING stwierdził, że zamawiający:
1) nie zakwesti
onował doświadczenia powołanych przez odwołującego ALBUILDING
podmiotów,
2) nie wnosił o żadne uzupełnienie czy wyjaśnienie w zakresie doświadczenia
powołanych podmiotów trzecich.
Odwołujący ALBUILDING podniósł, że pośrednio z uzasadnienia zamawiającego zdaje
się wynikać, że zamawiający nie akceptuje powoływania się na doświadczenie innych
podmiotów.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 września 2020 roku zamawiający podniósł, że
z
amawiający przy piśmie nr 1001-111.260.30.2020.37 z dnia 22 czerwca 2020 r. dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego ALBUILDING. W dniu 26.06.2020 r. VIK -
BUD sp. z o.o. sp.k. odwołanie, zarzucając zamawiającemu, że zaniechania i czynności
podjęte przez Zamawiającego dokonane zostały z naruszeniem przepisów ustawy, w
szczególności naruszenie dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a
ust. 2 i ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p.
Odwołujący ALBUILDING nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione przez odwołującego, a
postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 7 lipca 2020 r. zostało umorzone.
Po ponownym badaniu i ocenie ofert Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty przy piśmie nr 1001-1LZ.260.30.2020.74 z dnia 27.08.2020 r. W dniu 31.08.2020r.
odwołujący ALBUILDING złożył odwołanie od czynności zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający zauważył, iż zgodnie z art. 185 ust. 6
ustawy P.z.p
., odwołujący ALBUILDING nie może skorzystać ze środków ochrony prawnej
wobec czynności Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 26 czerwca 2020 roku wykonawca VIK-
BUD Sp. z o.o. Sp. k. w Łasku wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w
zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 i art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
oraz § 2
ust. 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126 ze zm.) poprzez
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy, który nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym VIK-BUD wniósł o
nakazanie zamawiającemu wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku.
VIK-
BUD zarzucił zamawiającemu, iż ten bezpodstawnie zaniechał wezwania
wykonawcy ALBUILDING do uzupełnienia dokumentów – wykazu robót, w którym wskazane
będą roboty budowlane zgodnie z pkt. 1 ppkt 2.1.3. rozdziału V s.i.w.z. w brzmieniu po zmianie
s.i.w.z. z dnia 13 maja 20 20 roku, wykonane przez samego wykonawcę ALBUILDING, oraz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robót w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p.
VIK-
BUD wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
wezwania wykonawcy ALBUILDING do uzupełnienia dokumentów – wykazu robót,
w którym wskazane będą roboty budowlane zgodnie z pkt. 1 ppkt 2.1.3. rozdziału V s.i.w.z. w
brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13 maja
20 20 roku, wykonane przez samego wykonawcę
ALBUILDING, oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robót w trybie art.
26 ust. 3 ustawy P.z.p,
Żądanie alternatywne:
3) nakazanie zamawiającemu wezwania Albuilding do uzupełnienia dokumentów –
w
ykazu robót, w którym wskazane będą roboty budowlane zgodnie z pkt. 1 ppkt 2.1.3.
rozdziału V s.i.w.z. w brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13 maja 20 20 roku, wykonane w
całości przez jeden z podmiotów trzecich, na zasobach których Albuilding polega oraz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robót, a także poprawnego
zobowiązania tego podmiotu, z którego wynikać będzie rzeczywiste udostępnienie
doświadczenia w zakresie pozwalającym na wykonanie zamówienia, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p.
Dalsze żądanie alternatywne:
4) ) nakazanie zamawiającemu wezwania Albuilding do uzupełnienia dokumentów –
poprawnych zobowiązań podmiotów trzecich, z których wynikać będzie rzeczywiste
udostępnienie doświadczenia w zakresie pozwalającym na wykonanie zamówienia, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1421/20.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca.
Pismem z dnia 3 lipca 2020 r. zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, zgodnie z którą uwzględnił odwołanie w całości.
Postanowieniem z dnia 7 lipca 2020 roku wydanym w sprawie KIO 1421/20 Krajowa
Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku zamawiający poinformował o wykluczeniu z
postępowania wykonawcy ALBUILDING na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. i
uznania jego oferty za odrzuconą, zgodnie z wykładnią art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzono w oparciu o zapisy
art. 24aa ust. 1 ustawy P.z.
p. Wykonawca w złożonej ofercie, w pkt 4 formularza ofertowego
oświadczył, że przedmiotowe zamówienie zostanie przez niego zrealizowane samodzielne,
bez udziału podwykonawców. Jednocześnie do oferty dołączył zobowiązanie dwóch
podmiotów Global Park Sp. z o. o. Sp. k. oraz Rock Park One Sp. z o. o. do oddania do
dyspozycji zasobów własnych na zasadach określonych w art. 22a ustawy P.z.p., w
przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej. Ze złożonych wraz z ofertą dokumentów wynika, iż wymagane przez
z
amawiającego doświadczenie: zdolność techniczna lub zawodowa tj. co najmniej dwie roboty
budowlane polegające na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie
mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto, dla każdej z wykonanych robót lub co najmniej jedna
robota budowlana polegająca na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości
nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto, zostały wykonane nie przez wykonawcę, a przez
podmioty wskazane w formularzu ofertowym jako podmioty, na które zasoby powołuje się
w
ykonawca. Albuilding Sp z o.o. nie wykazała natomiast żadnego własnego doświadczenia.
W tym wypadku w
ykonawca winien wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu
samodzielnie, zgodnie ze złożonym przez siebie oświadczeniem zawartym w formularzu
ofertowym. Zamawiający ocenił ofertę ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszą, dlatego też na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p
. wezwał wykonawcę do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 5 dni terminie wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w
okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których została te roboty wykonane – zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 7 do s.i.w.z.. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie złożył wymaganych
dokumentów. Tym samym wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p.
Art. 189 ust. 2 ustawy P.z.p.
zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 ustawy P.z.p.
Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p.
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu
lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Hipoteza tej normy obejmuje czynności wykonane przez zamawiającego na skutek
wyroku Izby l
ub uwzględnienia odwołania, aby uniemożliwić wystąpienia w obrocie sytuacji
ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym. Art. 189 ust. 2 pkt 5 stanowi
urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady
powagi
rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu orzekaniu przez
Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w
postanowieniu z dnia 27 sierpnia 2015 roku, sygn. akt KIO 1744/15).
W rozpoznawanej sprawie zamawi
ający uwzględnił odwołanie wykonawcy VIK-BUD i
wykonał żądanie wezwania wykonawcy ALBUILDING do uzupełnienia dokumentów – wykazu
robót, w którym wskazane będą roboty budowlane zgodnie z pkt. 1 ppkt 2.1.3. rozdziału V
s.i.w.z. w brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13 maja 2020 roku, wykonane przez samego
wykonawcę ALBUILDING, oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robót
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
W związku z tym, że zamawiający wykonał żądanie odwołania, odwołanie na te
czynności podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego ALBUILDING z dnia 30 września 2020
roku o otwarcie na nowo posiedzenia wstępnego oraz o wyznaczenie rozprawy. Odwołujący
ALBUILDING wniosek t
en uzasadnił okolicznością, iż zamawiający nie wykonał żądań
wskazanych w pkt. 3 i 4 odwołania, lecz jedynie żądanie wskazane w pkt. 2. Odwołujący
ALBUILDING podniósł, iż w przypadku uznania w całości odwołania, zamawiający winien
dokonać czynności tak jak w żądaniach 2, 3 i 4 odwołania.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego ALBUILDING. Izba wskazuje, że głównym
żądaniem odwołania było żądanie wskazane w pkt. 2 odwołania. Żądania wskazane w pkt. 3 i
4 podniesione zostały jedynie alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania 2.
Podkreślenia wymaga, że art. 186 ust. 2 ustawy P.z.p. nie mówi o uwzględnieniu odwołania
przez zamawiającego, ale o uwzględnieniu przez niego zarzutów odwołania. Brak jest zatem
podstaw do twierdzenia, iż zamawiający był obowiązany do wykonania żądań alternatywnych,
wskazanych w odwołaniu, w sytuacji, gdy wykonał żądanie główne. W ocenie Izby, czynność
ta czyni zadość wymogowi wskazanemu w art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy P.z.p., zgodnie
z którym, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości,
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
…………………………………………
1. uwzględnia odwołanie wniesione przez VIK-BUD Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółkę komandytową z siedzibą w Łasku i nakazuje zamawiającemu
– Skarbowi Państwa – Izbie Administracji Skarbowej w Łodzi – unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownej oceny ofert, w tym ustalenie, czy
wykonawca
Nowator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Łodzi spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym rozdziale
V w punkcie 1 podpunkt 2.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. odrzuca odwołanie wniesione przez ALBUILDING Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Osieku Małym,
3. k
osztami postępowania obciąża Nowator Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółkę komandytową z siedzibą w Łodzi oraz ALBUILDING Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Osieku Małym i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez VIK-BUD
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową z siedzibą w
Łasku oraz ALBUILDING Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Osieku Małym tytułem wpisów od odwołań (po 10 000 zł 00 gr od każdego z
nich),
2)
zasądza od Nowator Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki
komandytowej z siedzibą w Łodzi na rzecz VIK-BUD Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą w Łasku kwotę
13 897
zł 54 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt siedem
złotych pięćdziesiąt cztery grosze), tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2121/20
KIO 2167/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w Łodzi – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty
budowlane polegające na przebudowie nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi, przy ul.
Żeromskiego 88.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1983 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu w dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawca VIK-
BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku oraz wykonawca ALBUILDING
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Osieku Małym wnieśli odwołania
wobec czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2121/20
Odwołujący VIK-BUD Sp. z o.o. Sp. k. podniósł, że zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy dokonał następujących czynności:
1. Bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy Nowator jako najkorzystniejszej.
2. Bezpodstawnie zaniechał wezwania Nowator, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., do
uzupełnienia dokumentów — Wykazu robót, w którym wskazane będą roboty budowlane
/
robota budowlana, zgodne z pkt 1 ppkt 2. 1 .3 Rozdziału V specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.) w brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13 maja 2020 r.,
wykonane/wykonan
a przez Nowator i spełniające/spełniająca wymóg określony w tym
postanowieniu s.i.w.z.
— oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych/tej
robót/roboty.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, jego
interes w uzyskaniu za
mówienia może doznać uszczerbku. Bezprawne działania
zamawiającego zamknęły odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryterium oceny ofert zajęła drugą lokatę. Gdyby
z
amawiający dokonał czynności względem wykonawcy Nowator Sp. z o.o. Sp. k. (zwanego
dalej: Nowator), to oferta o
dwołującego miałaby szansę przesunąć się na pierwszą pozycję i
w efekcie zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem, jeśli zamawiający dokona czynności,
do kt
órych jest zobowiązany, odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i
złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na
prowadzenie dz
iałalności z zyskiem.
Odwołujący zarzucił, że zaniechania i czynności podjęte przez zamawiającego
dokonane z
ostały z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. W szczególności naruszają
dyspozycje art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy,
§ 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016
r. w sprawie dokumentów (Dz.U.2016.1126), art. 26 ust. 3 ustawy, a także art.
91 ust. 1 u
stawy, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego
z
amawiającemu:
1
. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Wezwanie Nowator, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
, do uzupełnienia
dokumentów — Wykazu robót, w którym wskazane będą roboty budowlane/robota budowlana,
zgodne
z pkt 1 ppkt 2.1.3 Rozdziału V s.i.w.z. w brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13 maja
2020 r., wykonane/wykonana przez Nowator
— oraz dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie tych/tej robót/roboty.
3. Ponowne badanie ofert po uzupełnieniu dokumentów przez Nowator lub
nieuzupełnieniu dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.
Odnosząc się do braku wykazania przez Nowator spełnienia warunku udziału w
postepowaniu w zakresie posiadania
wymaganego doświadczenia, odwołujący podniósł, że
zam
awiający bezpodstawnie uznał za spełniony przez Nowator warunek posiadania
wymaganego doświadczenia, mimo że Nowator przedstawił referencję (poświadczenie) z dnia
20 maja 2020 r., z której wynika, że robota w niej wskazana nie została ukończona (została
wykonana w 90%). W
prawdzie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed zmianą
z dnia 13 maja 2020 r., w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 3) s.i.w.z., z
amawiający zawarł uwagę o
treści: „w przypadku robót budowlanych (umów) będących w trakcie wykonywania,
Wy
konawca winien podać ich wartość tylko w zakresie już zrealizowanym (tj. od dnia
rozpoczęcia realizowania roboty, do upływu terminu składania ofert) — wartości tych umów
nie mogą być mniejsze niż wymagane przez Zamawiającego”, ale już w zmienionej treści
s.i.w.z.
z dnia 13 maja 2020 r. tej uwagi nie ma. Pełna treść ppkt 3 po zmianie jest następująca:
„zdolności technicznej lub zawodowej — Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia powyższy
warunek, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej dwie roboty
budowlane polegające na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie
mniejszej niż 5 000 000,00zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100), dla każdej z
wykonanych robót lub co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie,
przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto
(słownie: dziesięć milionów złotych 00/100)". Zmianą s.i.w.z. z dnia 13 maja 2020 r,
z
amawiający rozszerzył zakres możliwości spełnienia warunku posiadania doświadczenia,
bowiem oprócz możliwości spełnienia warunku poprzez wykonanie 2 robót budowlanych o
wartości nie mniejszej niż 5 mln zł brutto, dodał alternatywnie jedną robotę budowlaną o
wartości nie mniejszej niż 10 mln zł brutto. Zmiana s.i.w.z. z dnia 13 maja 2020 r. miała jeszcze
szerszy zakres, gdyż zamawiający zmianą tą usunął z s.i.w.z. uwagę o możliwości wykazania
się posiadanym doświadczeniem w wykonywaniu robót nieukończonych (będących w trakcie
wykonywania). Fakt nieukończenia przed dniem składania ofert roboty budowlanej wskazanej
w Wykazie robót i w referencji (poświadczeniu) z dnia 20 maja 2020 r., potwierdził sam
Nowator w piśmie z dnia 26 sierpnia 2020 r. skierowanym do zamawiającego.
Odwołujący zaznaczył, że gdyby uwaga zawarta w pierwotnej treści s.i.w.z., o
możliwości wykazania się wymaganym doświadczeniem poprzez wskazanie nieukończonych
robót, nie została usunięta z s.i.w.z. zmianą z dnia 13 maja 2020 r., to i tak nie byłaby możliwa
do zastosowania, bowiem jest o
na sprzeczna z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie dokumentów. Odwołujący zauważył, że
postanowienia s.i.w.z.
są przepisami prawa ustanowionego przez zamawiającego na potrzeby
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś przepisy
r
ozporządzenia są przepisami prawa wyższego rzędu ustanowionymi przez ustawodawcę do
powszechnego stosowania przy wszy
stkich postępowaniach. Wszyscy stosujący prawo
zobowiązani są do stosowania reguł kolizyjnych w przypadku wystąpienia kolizji pomiędzy
przepisami w różnych aktach prawnych. Zastosowana w tym przypadku reguła kolizyjna lex
superior derogat legi inferiori
(norma wyższa uchyla normę niższą) ma ten skutek, że przepisy
r
ozporządzenia uchylają postanowienie s.i.w.z. o możliwości wykazania się posiadaniem
doświadczenia poprzez wskazanie roboty budowlanej nieukończonej.
Odwołujący podniósł, że zgodnie ze zmienionym postanowieniem rozdziału V pkt 2.1
ppkt 3 s.i.w.z.
, dla spełnienia wymogu posiadania wymaganego doświadczenia, wykonawca
m.in. winien wykonać co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie,
przebu
dowie bądź rozbudowie budynku o wartości, nie mniejszej niż 10 mln zł brutto. Nowator
w wy
kazie robót wskazał robotę budowlaną polegającą na wymianie części pionów w
kondygnacjach 02-
09 kanałów oddymiających w budynku A1 CKD w Łodzi przy ul. Pomorskiej
251. Z treści referencji (poświadczenia) z dnia 20 maja 2020 r. załączonej do wykazu robót,
wynika pokrętnie, że wykonane 90% robót, zamówionych przez Uniwersytet Medyczny w
Łodzi, są częścią zakresu budowy inwestycji Centrum Kliniczno-Dydaktycznego realizowanej
w oparciu o pozwolenie na b
udowę nr 343/80 z dnia 12 października 1980 r. z późniejszymi
zmianami. Jest to nieprawdziwa informacja, bowiem budowa na podstawie tego pozwolenia
zo
stała ukończona w 2013 r. Taki opis roboty w referencji (poświadczeniu) jest nierzetelny,
bowiem robota wy
konana w 90% przez Nowator, nie jest częścią zakresu budowy inwestycji
Centrum Kliniczno-
Dydaktycznego w Łodzi. Budowa CKD w Łodzi została ukończona w roku
2013 i
w tym to roku wykonano dokumentację powykonawczą. Zaś dopiero w roku 2019
Uniwersytet Medyczn
y zlecił Nowatorowi remont instalacji. oddymiania budynku A1 (wymianę
kanałów oddymiających) — na podstawie m.in. sporządzonej w 2013 r. dokumentacji
powykonawczej
budynków A1 i A2 (dowód 2 załączony do odwołania). Z całą mocą podkreślić
należy, że robota polegająca na wymianie kanałów oddymiających w budynku A1 nie była
wy
konywana w oparciu o pozwolenie na budowę i projekt budowlany. Robota ta obejmowała
remont (wymianę) kanałów oddymiających i odwzorowanie uszkodzonych podczas remontu
lub zdemontowanych ścian i sufitów podwieszanych oraz elementów instalacji elektrycznej, do
których wykonania nie było potrzebne pozwolenie na budowę ani projekt budowany. Roboty
te były wykonane wewnątrz budynku, nie naruszały elementów konstrukcyjnych budynku.
Roboty te nie
były nawet remontem budynku, nie mówiąc już o budowie, przebudowie, czy
rozbudowie, były one wyłącznie remontem kanałów oddymiających, remontem instalacji
oddymiającej. Zgodnie ze wskazanym, w pkt 2. I .2) ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr
2019/S 144-353773 z dnia 29 lipca 2019 r.
, kodem CPV Wspólnego Słownika Zamówień
określającym rodzaj robót: 45300000, wynika jednoznacznie, że są to roboty instalacyjne w
budynkach.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Nowatora do uzupełnienia
dokumentów - wykazu robót, w którym wskazane będą roboty budowlane/robota budowlana,
zgodnie z pk
t 1 ppkt 2.1.3 rozdziału V s.i.w.z.w brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13.05.2020
r., wykonane przez wykonawcę Nowator, oraz dokumentów potwierdzających należyte
wykonani
e tych robót/tej roboty - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w zaistniałej sytuacji, opisanej
powyżej w pkt II ppkt 1 i 2 uzasadnienia, odwołujący wskazał, że zamawiający winien wezwać
Nowator do uzupełnienia Wykazu robót, w którym wskazane będą roboty/robota, zgodnie z pkt
1 ppkt 2.1.3 Rozdziału V s.i.w.z. w brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13 maja 2020 r.,
wykonane przez Nowator. Do Wykazu robót, Nowator winien załączyć dokumenty
potwierdzające, że ujawnione w wykazie roboty/robota wykonał należycie, w szczególności,
że te roboty/robotę wykonał zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył.
Zamawiający nie wzywając wykonawcy Nowator do uzupełnienia wskazanych wyżej
dokume
ntów, naruszył art. 26 ust.. 3 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do kwestii bezpodstawności wyboru oferty wykonawcy Nowator, która
na moment wyboru
nie była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu
, odwołujący wskazał, że wobec powyżej prezentowanej argumentacji, mającej
oparcie w faktach i prawie, stwie
rdzić trzeba, że zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru
oferty wykonawcy Nowator jako najkorzystniejszej, czym, oprócz przepisów wskazanych
wyżej, naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili skutecznie
wykonawcy Albuilding Sp. z o.o.
z siedzibą w Osieku Małym oraz Nowator Sp. z o.o. Sp. k. w
Łodzi.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 września 2020 roku zamawiający oświadczył, że
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione przez odwołującego w złożonym odwołaniu.
Zamawiający stwierdził, że zgadza się z odwołującym, iż bezpodstawnie uznał za
spełniony przez wybranego wykonawcę Nowator warunek posiadania wymaganego
doświadczenia. Z przedłożonych referencji (poświadczenie) z dnia 20 maja 2020 r. wynika, że
robota w niej wskazana nie została ukończona (została wykonana w 90%). Zgodnie z 2 ust. 4
pkt 1 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakie może żąda zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielnie
zamówienia w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
z
amawiający może żądać następujących dokumentów „wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie 5 lat przed upływem składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu(...) wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji
o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje(...).
Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający uznał, iż złożone w postępowaniu przez
Nowator dokumenty z dnia 17.08.2020 r.
oraz z dnia 26.08.2020 r. nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu i tym samym uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
przez o
dwołującego w złożonym odwołaniu.
W dniu 14 września 2020 roku przystępujący Nowator wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez odwołującego zarzutów odwołania. Nowator wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego określenia warunku udziału
(zarzut naruszenia 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia);
2.
oddalenie odwołania w pozostałych zakresie (zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, art.
26 ust, 3, art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.);
3.
zasądzenie od odwołującego VIK-BUD sp. z o.o. sp.k. na rzecz przystępującego
Nowator sp
. z o.o. sp.k. kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3600 zł plus VAT tj. 4.428 zł zgodnie z załączoną fakturą.
Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania, przystępujący zauważył, że
o
dwołujący kwestionuje sposób określenia przez zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Przystępujący stwierdził, że podnoszenie przez odwołującego zarzutów wobec
określenia warunków udziału w postępowaniu jest na obecnym etapie niedopuszczalne, w
konsekwencji czego odwołanie w zakresie zarzutu niezgodności działania zamawiającego z
przepisem § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia winno podlegać odrzuceniu.
Przystępujący wskazał, że ogłoszenie jak i s.i.w.z. zostały opublikowane w dniu 30
kwietnia 2020 r. 5
— dniowy termin na wniesienie odwołania w zakresie określenia warunków
udziału w postępowaniu upłynął tym samym 5 maja 2020 r. Wobec powyższego nie może
budzić wątpliwości, że odwołanie z dnia 31 sierpnia 2020 r. w zakresie zarzutu dotyczącego
określenia warunków udziału podlega odrzucenia i nie może być przedmiotem rozpoznania
przez Kr
ajową Izbę Odwoławczą.
Odnosząc się do kwestii wskazania roboty nieukończonej, przystępujący Nowator
zauważył, że stanowisko odwołującego o sprzeczności określenia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z przepisami rozporządzenia
w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest błędne.
Przystępujący stwierdził, że § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia ma następujące brzmienie:
1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
u
pływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane.
Z kolei, zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, przez
roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie,
montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.
Pr
zystępujący Nowator zauważył, że powoływane rozporządzenie w sprawie
dokumentów w § 2 ust. 4 pkt 1 nie wskazuje, że przez ukończenie robót budowlanych należy
rozumieć wykonanie kompletnych robót budowlanych składających się na budowę,
przebudowę, montaż, remont czy też rozbiórkę obiektu budowlanego. Nie ma tym samym
jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że warunek udziału nie może obejmować pewnego
zakresu robót wykonanych w ramach budowy, przebudowy, montażu, remontu lub rozbiórki
obiektu budowlanego. Nie
ma jakichkolwiek przeciwwskazań do tego, aby wymóg
prawidłowego wykonania (w tym w szczególności zgodności z przepisami prawa
budowlanego) i ukończenia odnosić do danego zakresu robót budowlanych.
Ponadto
przystępujący Nowator zwrócił uwagę na to, że odwołujący błędnie odczytuje
treść s.i.w.z. po modyfikacji dokonanej w dniu 13 maja 2020 r.
Nowator stwierdził, że zamawiający w dokumencie datowanym na dzień 13 maja 2020
r. opatrzonym tytułem „Modyfikacja i wyjaśnienie treści SIWZ” w ramach odpowiedzi na pytanie
nr 1 wskazuje, że zmienia brzmienie pkt 1 ppkt 2.1.3 Rozdziału V s.i.w.z. Zamawiający nie
wskazał jednak, aby usunął z pkt 1 ppkt 2.1.3 Rozdziału V s.i.w.z. zawarty tam fragment,
rozpoczynaj
ący się od słowa „Uwaga”. Z treści pytania i odpowiedzi zamawiającego
jednoznacznie wynika, iż wolą zamawiającego było wprowadzenie zapisu, iż zamawiający
uzna, iż wykonawca spełnia warunek techniczny zarówno w przypadku wykazania się
realizacją 2 robót o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto jak i co najmniej jedną robotę
budowlaną polegającą na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100)”. Ani w treści
py
tania, ani w treści odpowiedzi zamawiający nie odnosi się do dalszej części s.i.w.z. i nie
wykreśla zapisów znajdujących się po słowie UWAGA.
Odnosząc się do kwestii wskazania roboty budowlanej niewypełniającej wymogów
s.i.w.z., przystępujący wskazał, że błędne jest również prezentowane przez odwołującego
sta
nowisko o tym, iż roboty budowlane, na które powołuje się przystępujący celem wykazania
spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie spełniają
wymagań pkt 1 ppkt 2.1.3 Rozdziału V s.i.w.z., bowiem nie stanowią robót budowlanych
polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku.
Przystępujący zauważył, że Budowa Centrum Kliniczno Dydaktycznego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi nie została ukończona w roku 2013 i trwa do chwili obecnej. Wykonana
wówczas dokumentacja powykonawcza dotyczy wyłącznie pewnego zakresu zrealizowanych
w ramach przedmiotowej budowy prac i nie doprowadziła do uzyskania bezwarunkowego
pozwolenia na budowę. Obiekt CKD posiada bowiem warunkowe pozwolenia na budowę i to
w zakresie części a jednego z budynków - budynku A1. Część objęta warunkowym
pozwoleniem obejmuje zarówno tylko część jego kondygnacji, jak i część jego osi (ok. dwie
trzecie szerokości i dwie trzecie wysokości). Budowa Centrum Kliniczno Dydaktycznego trwa
natomiast nadal, czego dowodem jest dokonanie przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi w dniu
1 sierpnia 2020 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum WARBUD
— BUDOMAL
w postępowaniu nr ZP/100/2019 Drugi etap budowy Centrum Kliniczno-Dydaktycznego
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym. Wartość
tego etapu inwestycji to kwota ponad 350 mln zł. Budowa Centrum Kliniczno Dydaktycznego
w Łodzi jest nadal realizowana na podstawie pozwolenia na budowę nr 343/80 z dnia 12
października 1980 r., tj. tego samego pozwolenia w oparciu o które prace realizował
przystępujący, co wynika wprost z postanowień s.i.w.z. do ww. postępowania nr ZP/100/2019
— rozdział 3 Opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2 ppkt 5.
Przystępujący zauważył ponadto, że udzielone Uniwersytetowi Medycznemu w Łodzi
w 2013 r. pozwolenie
na użytkowanie części budynku A1 Centrum Kliniczno-Dydaktycznego
w Łodzi obejmuje tylko część obiektu, a na dodatek ma charakter warunkowy, a jednym z jego
warunków była realizacja prac objętych zamówieniem zrealizowanym przez wykonawcę.
Przystępujący Nowator wskazał, że zgodnie z art. 59 ust 2 ustawy Prawo budowlane,
o
rgan nadzoru budowlanego może w pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego
określić warunki użytkowania tego obiektu albo uzależnić jego użytkowanie od wykonania, w
oznaczonym terminie, określonych robót budowlanych. Podkreślił, że roboty budowlane
realizowane przez p
rzystępującego w ramach umowy nr ZP/26/2P/2019 wykonywane były
zarówno w części budynku objętej warunkowym pozwoleniem na użytkowanie, jak w
zdecydowanym zakresie i poza częścią objętą tym pozwoleniem. Roboty budowlane
realizowane w ramach umowy nr ZP/26/2P/2019 były tym samym niezbędne dla uzyskania
bezwarunkowe
go pozwolenia na użytkowanie obiektu Centrum Kliniczno Dydaktycznego w
zakresie, w jakim obiekt ten jest już użytkowany, jak również dla uzyskania w przyszłości
pozwolenia na użytkowanie obiektu w pozostałym zakresie. Bez wykonania tych robót
budowlanych U
niwersytet Medyczny w Łodzi nie miałby możliwości kontynuowania procedury
uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
Przystępujący zauważył, że w świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że
roboty budowlane realizowane w ramach umowy nr ZP/26/2P/2019 obj
ęte są inwestycją w
postaci budowy Centrum Kliniczno Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi. Tym
samym nietrafiony jest argument o
dwołującego o braku realizacji przedmiotowej roboty
budowlanej w oparciu o pozwolenie na budowę i projekt budowlany.
P
rzystępujący wskazał, że zgodnie z umową zawartą pomiędzy przystępującym, a
Uniwersytetem Medycznym między innymi:
1)
§ 4 ust. 1 str. 4 umowy wykonawca zobowiązany był ustanowić kierownika budowy -
2)
§ 5 ust. 9 str. 5 - Obiekt CKD stanowi cały czas teren budowy, na którym obowiązuje
Regulamin Placu budowy”
3)
§ 11 ust. 5 b str. 14 - wykonawca zgłaszając gotowość do odbioru zobowiązany był
przedłożyć oświadczenia kierownika budowy jak w art. 57 prawa budowlanego
Art. 57. . Do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub wniosku o
udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany dołączyć: 2)oświadczenie
kierownika budowy:
a)
o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami
pozwolenia na budowę oraz przepisami,
b)
o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także - w razie
korzystania -
drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu;
W ocenie przystępującego, kolejnym nieprawdziwym twierdzeniem odwołującego jest
twierdzen
ie, według którego to roboty budowlane zrealizowane w ramach umowy nr
ZP/26/2P/2019 nie były budową, przebudową lub rozbudową budynku. Przystępujący odwołał
się definicji zawartych w przepisach art. 3 pkt 6 (definicja pojęcia „budowa”) i pkt 7a (definicja
pojęcia „przebudowa”) ustawy Prawo budowlane i stwierdził, że obiekt CKD Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi w dalszym ciągu w trakcie budowy realizowanej na podstawie
pozwolenia na budowę nr 343/80 z dnia 12 października 1980 r. która to budowa nie została
uk
ończona i nadal trwa. W ocenie wykonawcy nie ulega zatem wątpliwości, iż realizowane
przez niego prace stanowiły budowę w rozumieniu przepisów ustawy prawo budowlane.
Przystępujący zauważył, że zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr
ZP/26/2P/2019 - pkt 1 ppkt 1.1 -
wymiana kanałów polegała na demontażu starych kanałów
oddymiających, demontażu obudów tych kanałów, wykonaniu kanałów wentylacji pożarowej
w technologii płyt ognioodpornych Promatect L 500, montażu nowych klap ppoż., wpięciu w
s
ystem ppoż., odtworzeniu ścian i sufitów podwieszanych, malowaniu ścian. Z kolej zgodnie z
pkt 1 ppkt 1.4 Ogólne właściwości funkcjonalno - użytkowe wymiana kanałów instalacji
oddymiania miała być wykonana w taki sposób, aby instalacja oddymiania w budynku A1
Centrum Kliniczno Dydaktycznego spełniała wymagania norm PN-EN 1507:2007 i PN-
78/B10440.
W ocenie przystępującego, w świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że
skoro dotychczasowa instalacja oddym
iania nie spełniała wymagań ww. norm i konieczne było
wykonanie robót budowlanych celem dostosowania instalacji oddymiania w budynku A1 do
tych wymagań, to zrealizowanie robót w ramach umowy nr ZP/26/2P/2019 doprowadziło do
zmiany parametrów technicznych obiektu. Nie może bowiem być mowy o dostosowaniu
instalacji oddymiania istniejącej w danym obiekcie do wymagań określonych norm bez zmiany
parametrów technicznych obiektu.
Przystępujący zauważył ponadto, że o tym, czy roboty budowlane stanowią
przebudowę budynku decyduje to, czy w ich wyniku dochodzi do zmiany parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego budynku. Dla dokonania przedmiotowej oceny nie
ma natomiast znaczenia kod CPV użyty dla określenia rodzaju robót. Nie ma żadnych
przeciwwskazań, aby roboty instalacyjne w budynkach stanowiły przebudowę budynku, o ile -
tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie -
w wyniku ich wykonania zmianie ulegają parametry
użytkowe lub techniczne.
Przystępujący zauważył, że zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do tego, iż
wskazane przez p
rzystępującego roboty budowlane spełniają wymagania pkt 1 ppkt 2.1.3
Rozdziału V s.i.w.z., a tym samym stanowią budowę, przebudowę lub rozbudowę budynku.
Zamawiający zwrócił się bowiem do przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. o
wyjaśnienia jedynie w zakresie wartości robót zrealizowanych na dzień składania ofert.
Przystępujący ALBUILDING Sp. z o.o. w Osieku Małym w oświadczeniu złożonym na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą stwierdził, że zamawiający musi być precyzyjny w
tym, czego wymaga. Wskazał, że Nowator spełnił warunki tego postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
W
artość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
W
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed zmianą z dnia 13 maja 2020 r.,
w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 3 s.i.w.z., z
amawiający stwierdził, że uzna, że wykonawca spełnia
warunek udz
iału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej
dwie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku o
wa
rtości nie mniejszej niż 5 000 000,00zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100), dla
każdej z wykonanych robót.
Poniżej wskazanego warunku zamawiający zawarł uwagę o treści: „W przypadku robót
budowlanych (umów) będących w trakcie wykonywania, Wykonawca winien podać ich wartość
tylko w zakresie już zrealizowanym (tj. od dnia rozpoczęcia realizowania roboty, do upływu
terminu składania ofert) — wartości tych umów nie mogą być mniejsze niż wymagane przez
Zamawiającego”.
W dniu 13 maja 2020 roku z
amawiający dokonał modyfikacji Rozdziale V pkt 2.1 ppkt
3
s.i.w.z, nadając mu następujące brzmienie: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia
powyższy warunek, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej
dwie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku o
wa
rtości nie mniejszej niż 5 000 000,00zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100), dla
każdej z wykonanych robót lub co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie,
przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto
(słownie: dziesięć milionów złotych 00/100)".
Nowator w Wykazie robót wskazał robotę budowlaną polegającą na wymianie części
pionów w kondygnacjach 02-09 kanałów oddymiających w budynki A1 CKD w Łodzi przy ul.
Pomorskiej 251. Z tre
ści referencji z dnia 20 maja 2020 r. załączonej do Wykazu robót wynika,
że wykonane 90% robót, zamówionych przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi, są częścią
zakresu budowy inwestycji Centrum Kliniczno Dydaktycznego realizowanej w oparciu o
pozwolenie na budowę nr 343/80 z dnia 12 października 1980 r. z późniejszymi zmianami.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne, chociaż nie wszystkie argumenty odwołania zasługują na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie podziela s
tanowiska odwołującego, jakoby zamawiający, dokonując
modyfikacji rozdziału V pkt 2.1 ppkt 3 s.i.w.z., usunął z treści specyfikacji uwagę
dopuszczającą wskazanie roboty nieukończonej w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że kompozycja pkt. 2.1. s.i.w.z. wskazuje, że tekst
rozpoczynając się od słowa „Uwaga” nie jest częścią ppkt. 3. Przedmiotowy fragment został
wyodrębniony przy pomocy innej czcionki oraz odstępu od tekstu zawartego w ppkt. 3. Poza
tym zamawiający zmodyfikował wyłącznie brzmienie dotyczące właściwego warunku udziału
w postępowaniu. Fragment rozpoczynający się od słowa „uwaga” był w istocie wskazówką, jak
zamawiający będzie oceniał spełnianie tego warunku.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż wskazany fragment specyfikacji,
dopuszczający możliwość wykazania się robotą nieukończoną, i tak nie mógłby być
stosowany, ponieważ jest sprzeczny z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w
sprawie dokumentów, Izba wskazuje, że treść specyfikacji została przez
zamawiającego ogłoszona w dniu 30 kwietnia 2020 r. W sytuacji, gdy którykolwiek z
wykonawców kwestionował postanowienia specyfikacji, był uprawniony do wniesienia
odwołania na jej treść. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p.,
o
dwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie prz
etargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W przypadku braku zaskarżenia treści specyfikacji, jej
postanowienia stają się ważne i obowiązujące wobec wszystkich uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie podziela przy tym
stanowiska odwołującego, jakoby postanowienia s.i.w.z. są
przepisami prawa ustanowionego przez z
amawiającego na potrzeby konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie, zgodnie z
którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać
za warunki przetargu w rozumieniu K.c.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że w sytuacji, w której istnieją wątpliwości
co do interpretacji
postanowień s.i.w.z., okoliczność ta nie może powodować negatywnych
skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na
korzyść wykonawcy. Tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12
z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z
uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności,
niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznacznie
i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w
wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia
następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została
wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu
świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawartych
wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od
momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do
przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od
m
omentu złożenia oferty (art. 70
1
§ 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i
precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się
pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą
ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych,
niejasnych postanowień specyfikacji.”
Tym samym, w ocenie Izby, przystępujący Nowator, był uprawniony do wykazania, jako
warunek udziału w postępowaniu, roboty, która nie została jeszcze ukończona.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku wykazania przez Nowator w
wykazie
robót, że robota budowlana, którą wskazał, była budową, przebudową lub rozbudową
budynku.
W ocenie Izby, podnoszone przez odw
ołującego okoliczności dotyczące wątpliwości
co do tego, jaki był charakter prac wykonanych przez przystępującego Nowator, wymagają
wyjaśnienia. Odwołujący przytoczył szereg argumentów, które zamawiający winien rozpoznać
z zastosowaniem mechanizmów przewidzianych ustawą P.z.p, w tym w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
P.z.p
. W tym celu zamawiający może zwracać się zarówno do wykonawcy, jak i innych
podmiotów, żądając stosownych wyjaśnień. Jest m.in. uprawniony do dokonania ustaleń na
podstawie chociażby informacji uzyskanych od inwestora, na rzecz którego wykonana robota
została wykonana.
Z okoliczności sprawy wynika, że zamawiający nie prowadził żadnych ustaleń w
zakresie podniesionym w odwołaniu. Mimo że zamawiający uwzględnił przedmiotowe
odwołanie, w wyjaśnieniu swojego stanowiska wskazał jedynie na fakt, że przystępujący
Nowator przedstawił robotę, która nie została ukończona. Zamawiający uwzględnił zatem tę
część zarzutu, która de facto została przez Izbę oceniona jako niezasadna. Zamawiający w
odpowiedzi na o
dwołanie w ogóle nie odniósł się do tej argumentacji, która dotyczy wskazania,
że wykazana przez Nowator robota budowlana nie jest przebudową budynku.
Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym ocenia czynności zamawiającego
oraz zaniechania czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy. Izba nie może
natomiast wyręczać zamawiającego w dokonaniu kompleksowej oceny oferty wykonawcy.
Rolą Izby jest ustalenie, czy czynności zamawiającego, podjęte w postępowaniu, zostały przez
niego właściwie wykonane, względnie – czy zamawiający zasadnie zaniechał dokonania
innych czynności w postępowaniu. W tym ostatnim przypadku, w zależności od dokonanych
ustale
ń, Izba może nakazać zamawiającemu wykonanie czynności niesłusznie zaniechanych.
Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający obowiązany jest ponownie ocenić ofertę
przystępującego Nowator pod kątem ustalenia, czy wykazana przez niego robota budowlana
była przebudową budynku. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w tym zakresie
oraz po dokonaniu ponownej oceny, zamawiający obowiązany będzie podjąć dalsze
czynności, w zależności od dokonanych ustaleń.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p. w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy P.z.p.
Sygn. akt: KIO 2167/20
Odwołujący ALBUILDING Sp. z o.o. w Osieku Małym (dalej: odwołujący ALBUILDING)
wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,
kwestionując następujące czynności zamawiającego:
1) wykluczenie odwołującego ALBUILDING z postępowania o udzielenie zamówienia,
2) odrzucenie oferty odwołującego ALBUILDING (uznania jego oferty za odrzuconą),
3) zaniechanie wyboru oferty odwołującego ALBUILDING,
4) wyboru najkorzystniejszej oferty firmy Nowator Sp. z o.o. Sp.k.
Odwołujący ALBUILDING zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22a ustawy P.z.p.,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p.,
3) art. 7 ustawy P.z.p.,
4) art. 353
1
K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy p.z.p.
Odwołujący ALBUILDING wniósł o:
1) przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji postępowania,
2) uwzględnienie odwołania oraz uchylenie czynności zamawiającego:
a) wykluczenie oferty odwołującego ALBUILDING,
b) uznanie oferty odwołującego ALBUILDING za odrzuconą,
c) wyboru oferty Nowator Sp. z o.o. Sp.k.
3) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności: uznania oferty odwołującego
ALBUILDING za najkorzystniejszą i dokonanie wyboru jego oferty.
4) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą na podstawie przedłożonej faktury.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący BUILDING wskazał, że w dniu 27 sierpnia 2020
roku zamawiający poinformował go o dokonaniu zaskarżonych czynności. Zamawiający
wskazał, że wymóg określonego doświadczenia jest wymagany wyłącznie od odwołującego
ALBUILDING bezpośrednio.
W ocenie odwołującego ALBUILDING stanowisko zamawiającego jest niezrozumiałe i
niezasadne. Odwołujący ALBUILDING wskazał, że podtrzymuje swoje dotychczasowe
stanowisko w sprawie, czyniąc je immamentną treścią argumentacji.
Odwołujący ALBUILDING stwierdził, że zamawiający:
1) nie zakwesti
onował doświadczenia powołanych przez odwołującego ALBUILDING
podmiotów,
2) nie wnosił o żadne uzupełnienie czy wyjaśnienie w zakresie doświadczenia
powołanych podmiotów trzecich.
Odwołujący ALBUILDING podniósł, że pośrednio z uzasadnienia zamawiającego zdaje
się wynikać, że zamawiający nie akceptuje powoływania się na doświadczenie innych
podmiotów.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 września 2020 roku zamawiający podniósł, że
z
amawiający przy piśmie nr 1001-111.260.30.2020.37 z dnia 22 czerwca 2020 r. dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego ALBUILDING. W dniu 26.06.2020 r. VIK -
BUD sp. z o.o. sp.k. odwołanie, zarzucając zamawiającemu, że zaniechania i czynności
podjęte przez Zamawiającego dokonane zostały z naruszeniem przepisów ustawy, w
szczególności naruszenie dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a
ust. 2 i ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p.
Odwołujący ALBUILDING nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione przez odwołującego, a
postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 7 lipca 2020 r. zostało umorzone.
Po ponownym badaniu i ocenie ofert Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty przy piśmie nr 1001-1LZ.260.30.2020.74 z dnia 27.08.2020 r. W dniu 31.08.2020r.
odwołujący ALBUILDING złożył odwołanie od czynności zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający zauważył, iż zgodnie z art. 185 ust. 6
ustawy P.z.p
., odwołujący ALBUILDING nie może skorzystać ze środków ochrony prawnej
wobec czynności Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 26 czerwca 2020 roku wykonawca VIK-
BUD Sp. z o.o. Sp. k. w Łasku wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w
zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 i art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
oraz § 2
ust. 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126 ze zm.) poprzez
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy, który nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym VIK-BUD wniósł o
nakazanie zamawiającemu wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku.
VIK-
BUD zarzucił zamawiającemu, iż ten bezpodstawnie zaniechał wezwania
wykonawcy ALBUILDING do uzupełnienia dokumentów – wykazu robót, w którym wskazane
będą roboty budowlane zgodnie z pkt. 1 ppkt 2.1.3. rozdziału V s.i.w.z. w brzmieniu po zmianie
s.i.w.z. z dnia 13 maja 20 20 roku, wykonane przez samego wykonawcę ALBUILDING, oraz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robót w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p.
VIK-
BUD wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
wezwania wykonawcy ALBUILDING do uzupełnienia dokumentów – wykazu robót,
w którym wskazane będą roboty budowlane zgodnie z pkt. 1 ppkt 2.1.3. rozdziału V s.i.w.z. w
brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13 maja
20 20 roku, wykonane przez samego wykonawcę
ALBUILDING, oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robót w trybie art.
26 ust. 3 ustawy P.z.p,
Żądanie alternatywne:
3) nakazanie zamawiającemu wezwania Albuilding do uzupełnienia dokumentów –
w
ykazu robót, w którym wskazane będą roboty budowlane zgodnie z pkt. 1 ppkt 2.1.3.
rozdziału V s.i.w.z. w brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13 maja 20 20 roku, wykonane w
całości przez jeden z podmiotów trzecich, na zasobach których Albuilding polega oraz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robót, a także poprawnego
zobowiązania tego podmiotu, z którego wynikać będzie rzeczywiste udostępnienie
doświadczenia w zakresie pozwalającym na wykonanie zamówienia, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p.
Dalsze żądanie alternatywne:
4) ) nakazanie zamawiającemu wezwania Albuilding do uzupełnienia dokumentów –
poprawnych zobowiązań podmiotów trzecich, z których wynikać będzie rzeczywiste
udostępnienie doświadczenia w zakresie pozwalającym na wykonanie zamówienia, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1421/20.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca.
Pismem z dnia 3 lipca 2020 r. zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, zgodnie z którą uwzględnił odwołanie w całości.
Postanowieniem z dnia 7 lipca 2020 roku wydanym w sprawie KIO 1421/20 Krajowa
Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku zamawiający poinformował o wykluczeniu z
postępowania wykonawcy ALBUILDING na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. i
uznania jego oferty za odrzuconą, zgodnie z wykładnią art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzono w oparciu o zapisy
art. 24aa ust. 1 ustawy P.z.
p. Wykonawca w złożonej ofercie, w pkt 4 formularza ofertowego
oświadczył, że przedmiotowe zamówienie zostanie przez niego zrealizowane samodzielne,
bez udziału podwykonawców. Jednocześnie do oferty dołączył zobowiązanie dwóch
podmiotów Global Park Sp. z o. o. Sp. k. oraz Rock Park One Sp. z o. o. do oddania do
dyspozycji zasobów własnych na zasadach określonych w art. 22a ustawy P.z.p., w
przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej. Ze złożonych wraz z ofertą dokumentów wynika, iż wymagane przez
z
amawiającego doświadczenie: zdolność techniczna lub zawodowa tj. co najmniej dwie roboty
budowlane polegające na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie
mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto, dla każdej z wykonanych robót lub co najmniej jedna
robota budowlana polegająca na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości
nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto, zostały wykonane nie przez wykonawcę, a przez
podmioty wskazane w formularzu ofertowym jako podmioty, na które zasoby powołuje się
w
ykonawca. Albuilding Sp z o.o. nie wykazała natomiast żadnego własnego doświadczenia.
W tym wypadku w
ykonawca winien wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu
samodzielnie, zgodnie ze złożonym przez siebie oświadczeniem zawartym w formularzu
ofertowym. Zamawiający ocenił ofertę ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszą, dlatego też na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p
. wezwał wykonawcę do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 5 dni terminie wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w
okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których została te roboty wykonane – zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 7 do s.i.w.z.. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie złożył wymaganych
dokumentów. Tym samym wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p.
Art. 189 ust. 2 ustawy P.z.p.
zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 ustawy P.z.p.
Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p.
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu
lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Hipoteza tej normy obejmuje czynności wykonane przez zamawiającego na skutek
wyroku Izby l
ub uwzględnienia odwołania, aby uniemożliwić wystąpienia w obrocie sytuacji
ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym. Art. 189 ust. 2 pkt 5 stanowi
urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady
powagi
rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu orzekaniu przez
Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w
postanowieniu z dnia 27 sierpnia 2015 roku, sygn. akt KIO 1744/15).
W rozpoznawanej sprawie zamawi
ający uwzględnił odwołanie wykonawcy VIK-BUD i
wykonał żądanie wezwania wykonawcy ALBUILDING do uzupełnienia dokumentów – wykazu
robót, w którym wskazane będą roboty budowlane zgodnie z pkt. 1 ppkt 2.1.3. rozdziału V
s.i.w.z. w brzmieniu po zmianie s.i.w.z. z dnia 13 maja 2020 roku, wykonane przez samego
wykonawcę ALBUILDING, oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robót
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
W związku z tym, że zamawiający wykonał żądanie odwołania, odwołanie na te
czynności podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego ALBUILDING z dnia 30 września 2020
roku o otwarcie na nowo posiedzenia wstępnego oraz o wyznaczenie rozprawy. Odwołujący
ALBUILDING wniosek t
en uzasadnił okolicznością, iż zamawiający nie wykonał żądań
wskazanych w pkt. 3 i 4 odwołania, lecz jedynie żądanie wskazane w pkt. 2. Odwołujący
ALBUILDING podniósł, iż w przypadku uznania w całości odwołania, zamawiający winien
dokonać czynności tak jak w żądaniach 2, 3 i 4 odwołania.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego ALBUILDING. Izba wskazuje, że głównym
żądaniem odwołania było żądanie wskazane w pkt. 2 odwołania. Żądania wskazane w pkt. 3 i
4 podniesione zostały jedynie alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania 2.
Podkreślenia wymaga, że art. 186 ust. 2 ustawy P.z.p. nie mówi o uwzględnieniu odwołania
przez zamawiającego, ale o uwzględnieniu przez niego zarzutów odwołania. Brak jest zatem
podstaw do twierdzenia, iż zamawiający był obowiązany do wykonania żądań alternatywnych,
wskazanych w odwołaniu, w sytuacji, gdy wykonał żądanie główne. W ocenie Izby, czynność
ta czyni zadość wymogowi wskazanemu w art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy P.z.p., zgodnie
z którym, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości,
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2101/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2092/20 z dnia 2020-10-19
