rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2065/20
KIO 2065/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., z siedzibą w
Tarnowie,
17 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., z siedzibą w
Tarnowie,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących
następujących postanowień wzoru umowy: §1 ust. 10, §2 ust. 1 pkt 7b, §2 ust. 1
pkt 9, §2 ust. 2 pkt 4, §2 ust. 2 pkt 9g, §2 ust. 2 pkt 9h, §2 ust. 2 pkt 9n, §2 ust. 3 pkt
2 wzoru umowy, §4 pkt 8, §15 ust. 3 pkt 3i, §15 ust. 4 oraz w zakresie ppkt 6.13 i 7.5
opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budmiex S.A., z siedzibą w Warszawie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budmiex S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od wykonawcy Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz
zam
awiającego Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2065/20
UZASADNIENIE
W dniu 24 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych
po
legających na realizacji zadania nr 2: budowa gazociągów wysokiego ciśnienia: DN 300 o
długości około 33,9 km oraz DN 100 o długości około 1,25 km w ramach przedsięwzięcia
inwestycyjnego pod nazwą „Budowa gazociągu relacji Mójcza - Kielce", Numer zamówienia
PSGKI.ZZSP.901.
024.20 (dalej: „Postępowanie") przepisów ustawy Pzp w następujący
sposób:
1)
opisanie wymogów Załącznika nr 1: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz
obowiązków Wykonawcy, treść tego załącznika stanowi jednocześnie Załącznik
nr 1 do Umo
wy w sposób niepełny, nieprecyzyjny, niezwiązany z przedmiotem
zamówienia, zakładający doprecyzowanie opisu zamówienia na późniejszym
etapie lub w innych dokumentach niż SIWZ wraz z załącznikami, co stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców -
czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. i 2, art. 31 ust 1 i 4, art. 36 ust 1
pkt 3 i 16 ustawy Pzp;
2)
sformułowanie postanowień SIWZ w zakresie załącznika nr 6 Umowa- wzór, w
sposób niejednoznaczny, nie wyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
obarczony wadą w postaci niezgodności postanowień umownych z przepisami
prawa i zasadami współżycia społecznego - czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1 i 2, art. 36 ust, 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5
, art. 58 § 1 i 2 oraz art.
353¹ Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp, a także inne normy i
zasady wskazane w uzasadnieniu odwołania;
3)
prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców a poprzez nieprecyzyjny i
niejasny opis przedmiotu zamówienia i postanowień umowy uniemożliwienie
dokonania rzetelnej wyceny ofert i złożenia porównywalnych między
wykonawcami ofert - czym naruszono art. 7 ust. 1; art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp;
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w
uzasadnieniu niniejszego odwołania oraz przedłużenie terminu składania ofert o czas
niezbędny do ich przygotowania nie krótszy niż 30 dni od daty ostatecznego ustalenia treści
SIWZ.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób
nieprecyzyjny, niejas
ny a przez to naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców dokonał opisu przedmiot zamówienia i istotnych postanowień
przyszłej umowy w niniejszym Postępowaniu. Odwołujący zaznacza, że poprzez szereg
niejasności i braku precyzyjnego opisu obowiązków i obciążeń po stronie Wykonawcy, nie
jest on w stanie przygotować i precyzyjnie wycenić przedmiotu swojej oferty. Określenie
treści SIWZ wraz z załącznikami, w tym w szczególności treści umowy w sprawie
zamówienia, która zostanie podpisana w wybranym wykonawcą jest jednym z uprawnień
Zamawiającego wynikających z art. 36 ust 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył
jednak, że Zamawiający nie może czynić z powyższego uprawnienia użytku, który byłby
sprzeczny ze społecznego gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
ws
półżycia społecznego. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie może
być uznane za wykonywanie prawa, ale również nie powinno korzystać z ochrony prawnej.
W ocenie Odwołującego, wskazane w dalszej części odwołania postanowienia OPZ i
przyszłej umowy, poza licznymi naruszeniami przepisów ustawy Pzp, naruszają również
podstawowe zasady prawa cywilnego, takie jak zasadę swobody umów i zasadę równości
stron stosunku cywilnoprawnego, a także stanowią nadużycie prawa podmiotowego.
Dodatkowo poprzez brak doprecyzowania postanowień przyszłego zamówienia,
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia nie posiadają precyzyjnych informacji pozwalających im prawidłowo wycenić
ofertę. Konsekwencją takiej sytuacji może być m.in. uzyskanie przez Zamawiającego
zamówienia na kwotę znacznie wyższą (obejmującą wiele niesprecyzowanych elementów i
ryzyk wymagających podwyższenia ceny oferty), niż ta, za którą mógłby uzyskać
zamówienie przygotowując jednoznaczną i pozbawioną niedomówień dokumentację
Postępowania. W skrajnym przypadku konsekwencją powyższych naruszeń może być nawet
niezłożenie ofert przez wykonawców w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający (mimo iż jest dysponentem Postępowania o udzielenie
zamówienia) nie został przez ustawodawcę wyposażony w kompetencję do stosowania
pełnej dowolności przy ustalaniu treści dokumentacji postępowań, w tym w szczególności
istotnych postanowień Umowy, które to powinny być zgodne z ustawą Pzp, ale i również z
innymi powszechnie o
bowiązującymi przepisami prawa. Przy kształtowaniu zapisów umowy
zamawiający powinien pamiętać o ekwiwalentności świadczeń, jak też o niewprowadzaniu
zapisów naruszających uczciwą konkurencję. W przeciwnym wypadku narusza jedną z
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych (tak W. Dzierżanowski, M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd V, lex 2020). Odwołujący
powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011, sygn. akt
KIO 1758/11 oraz orzeczenie z dnia 21 listopada 2019 roku KIO 2244/19.
Odwołujący wskazał, że przedstawione poniżej postanowienia dokumentacji Postępowania
obciążają wykonawców rażąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest
bezpośrednim wynikiem jednostronnego ustanawiania przez Zamawiającego bardzo
uciążliwych, a wręcz niemożliwych do wykonania przez oferentów wymagań. W
szczególności Odwołujący kwestionuje podział ryzyka związanego z niejasnym podziałem
kosztów przypadających na odszkodowania lub koszty zajęcia nieruchomości osób trzecich.
Zamawiający przerzuca takie koszty na wykonawcę, przy czym bliżej nie określa do jakiej
wysokości lub jakiego rzędu będą to kwoty. Taki opis wymagań powoduje, że każdy
wykonawca wyceni inaczej ryzyko ponoszenia kosztów wywłaszczeń i innych obciążeń
nieruchomości osób trzecich, powodując, że oferty złożone w Postępowaniu będą
nieporównywalne a Postępowanie będzie obarczone nieusuwalną wadą powodującą
unieważnienie zawartej umowy, co implikuje konieczność unieważnienia Postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący zakwestionował i żądał zmiany postanowień:
Załącznika nr 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz obowiązków Wykonawcy,
treść tego załącznika stanowi jednocześnie Załącznik nr 1 do Umowy oraz Załącznik nr 6:
Umowa -
Wzór w następującym zakresie:
Załącznik nr 1 OPZ i Załącznik nr 6 - Wzór umowy:
Z OPZ wynika, że dla części odcinków brakuje odpowiednich pozwoleń na budowę oraz
zgłoszeń w tym m.in.:
1.3. Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie
gminy Suchedniów o długości około 0,9 km wraz z budową kabla światłowodowego.
1.5. Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie
gminy Łączna o długości około 0,2 km wraz z budową kabla światłowodowego.
1.14.
Przebudowa kabla światłowodowego o długości około 0,25 km w m. Dąbrowa gm.
Masłów.
1.15.
Przebudowa kabla światłowodowego o długości około 0,45 km w m. Dąbrowa gm.
Masłów.
Podczas gdy możliwość odstąpienia od umowy w § 1 ust 5 wzoru umowy dotyczy niepełnej
listy odcinków, którym brakuje odpowiedniej decyzji. Prosimy doprecyzowanie zapisu wzoru
umowy w następujący sposób:
§ 1 ust 5. Realizacja zakresu określonego w punkcie 1) ust c), e), f) iw punkcie 1) ust. n) oraz
w punkcie 2) ust.
a), b) obejmującego budowę:
c)
gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie gminy
Suchedniów o długości około 0,9 km wraz z budową kabla światłowodowego
e)
gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie gminy
Łączna o długości około 0,2 km wraz z budową kabla światłowodowego;
f)
gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie gminy
Zagnańsk o długości około 3,8 km wraz z budową kabla światłowodowego;
n)
kabla światłowodowego o długości około 2,5 km wzdłuż istniejącego gazociągu w/c
DN 300 na terenie gminy Zagnańsk
a)
kabla światłowodowego o długości około 0,25 km w m. Dąbrowa gm. Masłów;
b)
kabla światłowodowego o długości około 0,45 km w m. Dąbrowa gm. Masłów.
Odwołujący wniósł zatem o doprecyzowanie w § 1 ust 5 umowy poprzez wskazanie, że
prawo opcji i odstąpienia od umowy będzie dotyczyło wszystkich odcinków dla jakich nie ma
lub obecnie procesu
je się dopiero odpowiednie decyzje, w tym pozwolenia na budowę.
Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji niewydania owych pozwoleń
przez co wnosi także o dodatnie zastrzeżenia w § 1 ust 5 umowy po treści:
-
uzależniona jest od uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę (gazociąg
wysokiego ciśnienia) i zgłoszenia rozpoczęcia robót budowlanych (kabel światłowodowy) dla
tego zakresu.
Zdania: „Brak wydania odpowiednich pozwoleń na budowę lub prawomocnego zgłoszenia
rozpoczęcia robót w zakładanym przez Zamawiającego terminie nie będzie obciążało
wykonawcy i nie będzie rodziło negatywnych skutków na gruncie zawartej umowy, w tym
naliczenia kar umownych. Ponadto będzie uprawniało wykonawcę do zmiany terminów
harmonogramu lub terminów wynikających z§ 5 w zakresie, w jakim zmiana nie wynika z
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność".
Ponadto
, Odwołujący wskazał, że dokumentacja postępowania nie zawiera opisu sposobu
rozliczenia z Wykonawcą w zakresie wszystkich możliwych odstąpień Zamawiającego od
Umowy. Nie wiadomo na jakich zasadach i w jakim procencie wykonawcy maja wyliczać
swoje wynagrodzenie w sytuacji gdy dojdzie do odstąpienia od umowy w wybranym
zakresie.
Ponieważ Odwołujący nie jest gospodarzem Postępowania nie proponuje
o
dpowiednich zapisów wskazując, iż dokumentacja tym zakresie zawiera istotne braki.
Wykonawca wobec jasno wydanych pozwoleń na budowę i ustalonego sposobu wykonania
zamówienia żąda usunięcia także w § 1 ust 10 w brzmieniu:
Podano w ust. 4 oraz w Załącznikach do umowy długości gazociągów są szacunkowe i
mogą ulec zmianie, w szczególności w przypadku zmiany uwarunkowań formalno—
prawnych, terenowych i/lub środowiskowych; Stwierdzona na etapie odbiorów różnica
długości wybudowanych gazociągów nieprzekraczająca 1,5% podanej długości nie stanowi
zmiany u
mowy, w tym w szczególności nie stanowi podstawy do zmiany wynagrodzenia
Wykonawcy, za wyjątkiem przypadków w których zamawiający odstąpił od umowy w
zakresie określonym w ust 6 lub ust 7.
2 ust 1 pkt 7b wzoru umowy
Zamawiający żąda wyceny prac związanych z wycinką drzew lecz zaniechał przekazania
wraz z dokumentacją planu gospodarki zielenią wraz z szczegółową inwentaryzacją drzew i
krzewów do wycinki wraz z planami nasadzeń. Inwentaryzacja drzew i krzewów, jest
elementem obligatoryjnym kalkulacji kosztu wycinki jaki powinien być uwzględniony w
ofercie.
Odwołujący
żąda
więc
wskazania
owej
inwentaryzacji
lub
innych
dokumentów/zestawień/planów/projektów, które będą podstawą do oszacowania kosztów
związanych z wycinką.
Odwołujący wniósł w związku z powyższym o nadanie brzmienia pkt 7b):
Wykonawca uzyska w imieniu i na rzecz Zamawiającego wymagane przez przepisy prawa
decyzje, zezwolenia itd. dotyczące ochrony środowiska, których posiadanie jest niezbędne
do prawi
dłowego wykonania Umowy, w tym również dokona stosownych uzgodnień z
właściwymi organami w przypadku wszelkiej ingerencji w zieleń (drzewa, krzewy, trawniki
itp.) lub kolizji na trasie sieci gazowej z drzewostanem w oparciu o przekazaną Wykonawcy
inwentary
zację drzew i krzewów na etapie postępowania przetargowego.
§ 2 ust 1 pkt 9 wzoru umowy
Zamawiający żąda poniesienia wszystkich kosztów związanych z realizacją Przedmiotu
Umowy, opłat administracyjnych i skarbowych niezastrzeżonych w sposób jednoznaczny do
poniesienia przez Zamawiającego.
Przy czym w dokumentacji postępowania nie jasno jest opisany podział ryzyk i kosztów, jakie
obciążają wykonawcę. W szczególności z zapisów umowy i OPZ nie da się wywieść czy
koszty odszkodowań płaconych właścicielom nieruchomości ponosi Zamawiający czy
wykonawca. Jeżeli ten drugi to wycena poszczególnych wykonawców i wycena ryzyka
będzie nieporównywalna a oferty będą się różniły i wykazywały horrendalnie wysokie kwoty.
Nie jest normą w żadnym tego typu przetargu, aby koszty wykupu nieruchomości jak i sama
procedura wykupu była przeprowadzana przez wykonawcę robót budowlanych. Stąd też
wykonawca wnosi o zmianę zapisu poprzez dodanie zdania:
„poniesienia wszystkich kosztów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy, opłat
a
dministracyjnych i skarbowych niezastrzeżonych w sposób jednoznaczny do poniesienia
przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzega, że wykonawca nie będzie ponosił kosztów
wykupu nieruchomości, kosztów ewentualnych odszkodowań za zajęcie nieruchomości na
potrz
eby wykonania robót, w tym pasa montażowego niezbędnego do realizacji robót jak
również kosztów z tytułu ustanowienia służebności przesyłu.
oraz wprowadzenie odpowiednich zapisów w pozostałej części dokumentacji tak, aby wyżej
wymienione czynniki kosztotw
órcze nie obciążały wykonawcy.
§ 2 ust 2 pkt 4 wzoru umowy
Zamawiający wymaga prowadzenia Robót wyłącznie na nieruchomościach, co do których
uzyskana została zgoda właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy na ich
prowadzenie, zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał jednak dołączenia wykazu nieruchomości,
dla których uzyskana została zgoda a więc jest brak owej "informacji przekazanej przed
Zamawiającego". Uniemożliwia to właściwe przygotowanie i kalkulację oferty. Odwołujący
wnosi o nadanie brzmienia powyższemu zapisowi:
4)
prowadzenia Robót wyłącznie na nieruchomościach, co do których uzyskana została
zgoda właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy na ich prowadzenie,
zgodnie z wykaz
em i treścią tych zgód informacją przekazanych przez
Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego,
§ 2 ust 2 pkt 9g wzoru umowy
Wykonawca zobowiązany jest do wykonania rozbiórki nawierzchni, wykopów z wywozem
ziemi, a po zakończeniu robót ziemnych doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego w tym:
odtworzenia nawierzchni utwardzonych, nasadzeń i trawników itp., zgodnie z wytycznymi
zarządcy, użytkownika wieczystego lub właściciela terenu. Zamawiający zaniechał jednak
przekazania inwentaryzacji w zakr
esie nasadzeń stąd niemożliwa jest wycena oferty w tym
zakresie. Odwołujący żąda dołączenia dokumentów/informacji z których będą wynikać
wskazane w postanowieniu wytyczne i nadania postanowieniu brzmienia:
9g) wykonania rozbiórki nawierzchni, wykopów z wywozem ziemi, a po zakończeniu robót
ziemnych doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego w tym: odtworzenia nawierzchni
utwardzonych, nasadzeń i trawników itp., zgodnie z wytycznymi zarządcy, użytkownika
wieczystego lub właściciela terenu, w zakresie zgodnym z treścią zawartych porozumień i
przekazanych przez Zamawiającego Wykonawcy na etapie postępowania przetargowego.
§ 2 ust 2 pkt 9h wzoru umowy oraz pkt 6.10 OPZ- jako Załącznik nr 1 do SIWZ i Umowy
Wykonawcy nie są znane kwoty wyliczone przez właścicieli nieruchomości lub też te, które
mogą być wyliczone na etapie realizacji. Żaden racjonalny Wykonawca nie zobowiąże się do
poniesienia kosztów niemożliwych do oszacowania na etapie przygotowania oferty.
Przedmiot zamówienia jest nieprecyzyjnie opisany wobec czego odwołujący wnosi o
usunięcie fragmentu „poniesienia opłat w związku z zajęciem terenu na czas realizacji
Przedmiotu Umowy w wysokości wyliczonej przez właściciela,, użytkownika wieczystego lub
zarządcę terenu” lub udostępnienie dokumentów z określeniem kosztów opłat jakie
Wykonawca ma uwzględnić w ofercie. Podobnie wykonawca wnosi o usuniecie takiego
wymogu w reszcie dokumentacji w tym w pkt 6.10 OPZ poprzez nadaniu mu wyłącznie
brzmienia „Uzyskania pozwoleń i uiszczania wszelkich opłat za zajecie pasa ruch drogowego
od zarządców dróg"
§ 2 ust 2 pkt 9m wzoru umowy
Zamawiający nie udostępnił umów i uzgodnień z ww. podmiotami. Wykonawca nie ma
możliwości wyliczenia kosztu robót czy innych zobowiązań wynikających z umów z
właścicielami. W celu prawidłowego określenia zobowiązania w ofercie jak i jej wyceny
Odwołujący żąda udostępnienia umów lub uzgodnień z właścicielami lub innego określenia
zakresu robót [np. określenia rzeczowego lub ograniczenia procentowego w stosunku do
całości umowy) i nadaniu pkt 9m brzmienia:
m) do wykonania uzgodnionych z właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą
terenu,, które zostały określone w umowach, decyzjach i uzgodnieniach z w/w podmiotami,
które to umowy decyzje i uzgodnienia zostały przekazane Wykonawcy na etapie
postępowania przetargowego
§ 2 ust 3 pkt 2 wzoru umowy
Odwołujący uważa za nadmierny i niekompatybilny z treścią ustalonej i przekazanej
specyfikacji technicznej robót obowiązek uzyskiwania zgody na zakup materiałów. Taka
zgoda może być wymagana w przypadku zmiany dokumentacji projektowej, w tym rozwiązań
zamiennych lub równoważnych. Rozciąganie takiego obowiązku na materiały ustalone z góry
jest wyrazem nadmiernego formalizmu, co przełoży się na brak sprawności i efektywności
realizowanego zamówienia.
Odwołujący wniósł o następujące ukształtowanie zapisu:
2)
jeżeli Wykonawca zamierza dokonać zakupów materiałów równoważnych lub
zmienionych w stosunku do pierwotnej Dokumentacji będącej postawą udzielenia
zamówienia to przed ich zakupem materiałów Wykonawca zobowiązany jest do wystąpienia
na piśmie do Zamawiającego o wyrażenie zgody na zakup tych materiałów; Zamawiający
udzieli pisemnie pod rygorem nieważności zgody na zakup materiałów w terminie 10
(słownie: dziesięciu) Dni roboczych od dnia wystąpienia przez Wykonawcę o wyrażenie
zgody; Zamawiający nie ponosi kosztów materiałów nabytych przez Wykonawcę bez zgody
Zamawiającego.
§ 2 wzoru umowy poprzez dodanie w nim ustępu punktu o treści: sporządzenia oraz
przekazania Zamawiającemu i Wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego, w terminie 90 dni od
dnia zawarcia Umowy (a w zakresie obiektów typu: zespół zaporowo- upustowy, śluza
nadawcza łub odbiorcza tłoka - w terminie 120 dni), szczegółowego raportu z Dokumentacji
Przetargowej, wraz ze wskazaniem ewentualnych
błędów (braków, sprzeczności,
nieprawidłowości, nieodpowiedniości lub innych przeszkód, w tym w zaprojektowanych
rozwiązaniach materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych), które
wpłyną łub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Umową łub
Harmonogramem bazowym, z uwzględnieniem analizy Terenu Budowy, z zastrzeżeniem, że
Wykonawca nie jest zobowiązany do dokonywania badań odkrywkowych.
§ 4 wzoru umowy poprzez dodanie pkt 8 w brzmieniu:
8)
posiadania
i
pr
zekazania
Wykonawcy
umów
i
porozumień
z
właścicielami/użytkownikami/zarządcami nieruchomości, niezbędnych na potrzeby realizacji
zamówienia.
§ 7 ust. 2 wzoru umowy
Odwołujący wskazał, że Zamawiający faktycznie na etapy końcowe związane z próbami tj.
po w
ykonaniu całości inwestycji pozostawia 30 % wynagrodzenia umownego. Taki podział
wynika z § 7 ust 2 wzoru umowy w związku z Harmonogramem TRF (Załącznik nr 2 do
umowy). Harmonogram przewiduje, że próby ciśnieniowe, na które pozostawiono aż 10 %
wartości wynagrodzenia mogą być przeprowadzane w tej samej dacie co odbiór techniczny
wybudowanych gazociągów. Faktycznie jednak próby ciśnieniowe, odbiór techniczny i odbiór
końcowy są czynnościami zamykającymi realizację inwestycji, przy czym całe spektrum
zadań związanych z wybudowaniem i uruchomieniem gazociągów odbywa się na
wcześniejszych etapach. Tym samym faktyczne pozostawienie 30 % wynagrodzenia
wykonawcy na etapy końcowe jest sprzeczne z art. 143 a ust 3 ustawy Pzp i narusza
równowagę ekonomiczną w sposób rażąco niekorzystny dla wykonawcy. W takim układzie
płatności wykonawca zmuszony jest kredytować inwestycję, co jest sprzeczne z zasadami
kontraktowania w tego typu umowach. W związku z tym Odwołujący wnosi o zmianę zapisów
w następujący sposób:
2. Wynagrod
zenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem że:
1)
90 % wynagrodzenia płatne będzie po wykonaniu i podpisaniu bez zastrzeżeń
protokołów odbiorów częściowych, na podstawie prawidłowo sporządzonych faktur
częściowych,
2)
5 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bez zastrzeżeń protokołu odbioru
technicznego, na podstawie prawidłowo sporządzonej faktury,
3)
5 % wynagrodzenia płatne będzie po wykonaniu i podpisaniu bez zastrzeżeń
protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, na podstawie prawidłowo sporządzonej
faktury końcowej.
oraz o zmianę w Załączniku nr 2 Wzór Harmonogramu TRF:
poz.1.4 Próby ciśnieniowe wybudowanych gazociągów (infrastruktury technicznej] wraz z
przygotowaniem protokołów z przeprowadzonych prób. Wartość netto wynagrodzenia [%] -
3%
poz.1.3 Ułożenie gazociągu w wykopie wraz z zasypaniem i uporządkowaniem terenu -
podwyższenie etapu realizacji o 17% czyli zmiana do 46 % wartości netto wynagrodzenia [%]
W ten sposób zmieniony TRF (rozliczenie płatności) odzwierciedla płatności zgodnie z
rzeczywistym postępem prac i nie generuje u Wykonawcy wyjątkowo niekorzystnych
przepływów pieniężnych i konieczności finansowania inwestycji w prawie całym okresie
realizacji.
Odwołujący wniósł także o dodanie do §7 postanowienia dotyczącego wypłaty zaliczki
Wykonawcy w wysokości 10% (rozliczanej proporcjonalnie z każdej faktury) potrzebnej na
wypłatę zaliczek podwykonawcom-dostawcom materiałów w tym rur koniecznych do
realizacji inwestycji.
§15 ust 3 pkt 3i wzoru umowy:
Zamawiający wskazuje na możliwość zmiany terminu w przypadku konieczności
zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich - w tym grup społecznych lub
zawodowych nie artykułowanych lub niemożliwych do jednoznacznego określenia w chwili
zawierania Umowy, z całokształtu umowy nie da się wieść, kto ponosi takie koszty związane
z zaspokojeniem roszczeń lub oczekiwań osób trzecich i jaka będzie ich wysokość. Mając na
zasadzie cywilistyczny rozkład ryzyka, ewentualne roszczenia osób trzecich nie powinny
obciążać wykonawcę, wobec czego Odwołujący żąda jednoznacznego stwierdzenia, że
koszty te ponosić będzie Zamawiający poprzez nadanie brzmienia:
konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich przez Zamawiającego- w
tym grup społecznych lub zawodowych nie artykułowanych lub niemożliwych do
jednoznacznego określenia w chwili zawierania Umowy,
§ 15 ust 4 wzoru umowy poprzez dodanie pkt d) w brzmieniu: d)w przypadku wydłużenia
terminu realizacji
umowy z powodu braku koniecznych do realizacji umów czy porozumień z
właścicielami nieruchomości, przy czym zawarcie tych umów i porozumień jest obowiązkiem
Zamawiającego
ppkt 6.13 OPZ -
załącznik nr 1 do SIWZ i Umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
Uzyskania zezwoleń na ewentualne usunięcie drzew i krzewów wraz z przygotowaniem
niezbędnych do tego celu dokumentów i opracowań włącznie z uzyskaniem zgód właścicieli
nieruchomości na wycinkę drzew oraz pokrycia kosztów związanych z ewentualnym
usunięciem drzew i krzewów, zgodnie z inwentaryzacją drzew i krzewów przekazaną przez
zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, z wyłączeniem opłat
administracyjnych wynikających z decyzji o zezwoleniu na usunięcie drzew i krzewów (opłaty
administracyjne pokrywa Zamawiający) jak również ewentualnych odszkodowań za wycinkę
dla właścicieli nieruchomości. Odszkodowania te, ujęte będą operatach szacunkowych
wyceny szkód wyrządzonych w trakcie budowy wykonanych przez uprawnionego
rzeczoznawcę na zlecenie Zamawiającego.
ppkt 7.5 OPZ
Zamawiający żąda respektowania zapisów zawartych w umowach pomiędzy właścicielami
działek a Zamawiającym/Inwestorem nie przekazując tych umów ani wytycznych w tym
zakresie. Odwołujący wnosi zatem o przestawienie umów z właścicielami lub określenia
zasad wejścia na tereny ich działek, których koszty mają być uwzględnione w cenie oferty.
Umowy te powinny zostać udostępnione przez Zmawiającego na etapie postępowania
przetargowego. Odwołujący wniósł zatem o ustalenia następującego brzmienia zapisu:
Respektowania zapisów zawartych w umowach wejścia w teren zawartych pomiędzy
właścicielami wszystkich działek, na których planowane jest prowadzenie robót, a
Zamawiającym/Inwestorem i przekazanych na etapie postępowania przetargowego.
Ponadto z uwagi na nieprecyzyjnie opisany przez zamawiającego zakres zamówienia
Wykonawca wnosi o
doprecyzowanie i jednoznaczne określenie długości odcinków wraz z
podaniem lokalizacji wraz z stosownym uzupełnieniem dokumentacji projektowej. Do
dokumentacji został dołączony Schemat poglądowy gazociągu Parszów - Masłów, jakkolwiek
odcinki gazociągu tam wskazane nie pokrywają się z Szczegółowym Opisem Przedmiotu
Zamówienia. Nie zostały również podane dokładne długości (kilometraże) poszczególnych
odcinków będących w zakresie Inwestycji.
Przykładowo w gminie Zagnańsk wg Schematu należy wykonać 6,2 km gazociągu ND 300,
natomiast wg Szcze
gółowego Opisu Zamówienia, pkt 1 ppkt 1.6 i 1.9 do wykonania jest 3,8
km gazociągu DN 300, 0,45 km DN 100. Dodatkowo na owym schemacie np. jest pokazany
odcinek gazociągu przebiegający przez miasto Kielce od SRP Masłów - do SRP
Loefflera -
jednak brak jednoznacznej informacji czy odcinek jak również SRP Loefflera jest
w zakresie przedmiotu zamówienia, itd.
Dodatkowo zgodnie z § 1 ust. 7 wzoru umowy „Zamawiający jest uprawniony do
jednostronnego odstąpieniu od umowy w części dotyczącej rurociągu potrzebnego dla
zabudowy układu zaporowo - upustowego wraz z armaturą odcinającą w celu przyłączenia
PGE Energia Ciepła S.A., Oddział Elektrociepłownia w Kielcach. Wykonawca nie znajduje
dokładnego opisu zakresu tego odcinka jak również dokumentacji projektowej.
Mając na uwadze powyższe wnoszę jak na wstępie.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że w pkt 3 SIWZ Zamawiający określił przedmiot zamówienia. Przedmiotem
zamówienia jest budowa, dokonanie niezbędnych sprawdzeń i rozruchów oraz oddanie do
użytkowania gazociągów wysokiego ciśnienia DN 300 o długości ok. 33,9 km oraz DN 100 o
długości około 1,25 km wraz z infrastrukturą towarzyszącą stanowiące Zadanie nr 2
przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa gazociągu relacji Lubienia – Masłów oraz
gazociągu relacji Mójcza - Kielce”.
Zamówienie jest częścią projektu „Budowa gazociągu relacji Lubienia – Masłów oraz
gazociągu relacji Mójcza - Kielce” współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w
ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na lata 2014-2020 w ramach
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, działanie 7.1 Rozwój inteligentnych
systemów magazynowania, przesyłu i dystrybucji energii, umowa o dofinansowanie Nr
POIS.07.01.00-00-0012/16-00 z dnia 29.03.2018 r.
W pkt 3.4 SIWZ Zamawiający wskazał, przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności:
1)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Wąchock o długości około 0,8 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
2)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Suchedniów o długości około 12,0 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
3)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Suchedniów o długości około 0,9 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
4)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Łączna o długości około 6,3 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
5)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Łączna o długości około 0,2 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
6)
budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Zagnańsk o długości około 3,8 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
7)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Masłów o długości około 9,9 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
8)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 100 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Suchedniów o długości około 0,8 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
Zamawiający zastrzega sobie, w przypadku nie uzyskania pozwolenia na budowę możliwość
jednostronnego od
stąpieniu od umowy w części określonej w punkcie 3.4.6) i w punkcie
3.4.13) oraz
Zamawiający zastrzega sobie, w przypadku potrzeby przyłączenia do sieci PGE
Energia Ciepła S.A., Oddział Elektrociepłownia w Kielcach, możliwość jednostronnego
odstąpienia od umowy w części dotyczącej rurociągu niezbędnego dla zabudowy układu
zaporowo -
upustowego wraz z armaturą odcinającą w celu wykonania ww. przyłączenia
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający zawarł Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia.
W pkt 1 Podstawowy
zakres zamówienia Zamawiający wskazał:
1.1
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Wąchock o długości około 0,8 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.2
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Suchedniów o długości około 12,0 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.3
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Suchedniów o długości około 0,9 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.4
Budow
a gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Łączna o długości około 6,3 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.5
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Łączna o długości około 0,2 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.6
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Zagnańsk o długości około 3,8 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.7
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Masłów o długości około 9,9 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.8
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 100 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Suchedniów o długości około 0,8 km wraz z budową kabla
światłowodowego
1.9
Bud
owa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 100 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Zagnańsk o długości około 0,45 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.10
Budowa śluzy nadawczo – odbiorczej tłoka wraz z budową drogi dojazdowej i
zagospodarowaniem terenu na t
erenie gminy Wąchock.
1.11
Budowa układu zaporowo- upustowego na gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300
PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie gminy Suchedniów.
1.12
Budowa dwóch układów zaporowo – upustowych na gazociągu wysokiego ciśnienia
DN 100 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa
na terenie gminy Suchedniów.
1.13
Budowa kabla światłowodowego o długości około 2,5 km wzdłuż istniejącego
gazociągu w/c DN 300 na terenie gminy Zagnańsk.
1.14
Przebudowa kabla światłowodowego o długości około 0,25 km w m. Dąbrowa gm.
Masłów.
1.15
Przebudowa kabla światłowodowego o długości około 0,45 km w m. Dąbrowa gm.
Masłów.
1.16
Budowę systemu ochrony katodowej.
W pkt 2 Zamawiający zawarł listę ostatecznych decyzji o pozwoleniu na budowę.
Zamawiający wymienił 11 decyzji. Zamawiający jednocześnie wskazał, że stara się o
uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę dla zakresu określonego w punktach 1.3, 1.5 i
1.6. Planowana data uzyskania pozwoleń na budowę 31.12.2020 r. Zamawiający stara się o
uzyskanie zgłoszenia rozpoczęcia robót budowlanych dla zakresów określonych w punktach
1.13., 1.14., 1.15.
Planowana data uzyskania prawomocnego zgłoszenia rozpoczęcia robót –
31.12.2020 r.
W załączniku nr 6 do SIWZ, Zamawiający zawarł wzór umowy. Postanowienia
zakwestionowane przez Odwołującego w treści odwołania dotyczące wzoru umowy zostały
przytoczone w sposób prawidłowy. W ocenie Izby nie ma potrzeby ponownego przytaczania
ich w treści uzasadnienia wyroku.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek
skutkuj
ących odrzuceniem odwołań w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w
odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości
uz
yskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które
utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to
przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy
dostęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu
danego
wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia
i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących następujących
postanowień wzoru umowy: §1 ust. 10, §2 ust. 1 pkt 7b, §2 ust. 1 pkt 9, §2 ust. 2 pkt 4, §2
ust. 2 pkt 9g, §2 ust. 2 pkt 9h, §2 ust. 2 pkt 9 m, n, §2 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, §4 pkt 8,
§15 ust. 3 pkt 3i, §15 ust. 4 oraz w zakresie ppkt 6.13 i 7.5 opisu przedmiotu zamówienia
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Podczas posiedzenie z udziałem stron, pełnomocnik
Odwołującego złożył do protokołu oświadczenie o cofnięciu ww. zarzutów.
W ocenie Izby rozstrzyganie
odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy
stronami jest
bezcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
wyrażono identyczne stanowisko w szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z 26
października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
Odwołanie co do pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu podlegało oddaleniu.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający jest zobowiązany
do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się
więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie
zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie
wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców
co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące
określenie przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zaś wykonawcy jest dokonanie analizy
dokumentacji przetargowej udostępnionej przez Zamawiającego. W przypadku zaś
stwierdzenia nieprawidłowości czy niejasności w treści udostępnianej dokumentacji,
wykonawca ma prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej i weryfikacji przyjętych
przez zamawiającego rozwiązań. Zaznaczyć przy tym należy, że obowiązkiem wykonawcy
jest jasne i precyzyjne wskazanie czego konkretnie nie zawiera dokumentacja przetargowa
przekazana przez Zamawiającego i w jaki sposób owe uchybienia naruszają przepisy ustawy
Pzp.
W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, Odwołujący takich konkretnych
i zindywidualizowanych nieprawidłowości w zakresie przekazanej przez Zamawiającego
dokumentacji przetargowej nie wykazał. Zdaniem Izby ogóle odczucie wykonawcy co do
niesprawiedliwego
podziału ryzyka biznesowego czy też generalne stwierdzenia o błędach w
dokumentacji przetargowej nie mogą stanowić podstawy do uznania przez Izbę naruszenia
przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, co
następuje:
Zarzut dotyczący §1 ust. 5 wzoru umowy
W ocenie Izby nie ma podstaw do uwzględnienia żądania Odwołującego. Wskazać należy na
wstępie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były wyartykułowane w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w
odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest
uprawniona
do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub
zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie
dla ustale
nia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym
przedmiocie. W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09)
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w
orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII
Ga 92/12
) Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie
należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i
mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust.
1 ustawy Pzp
odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle
okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu,
pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Należy
rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone
twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie.
Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać
okoliczn
ości uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W kontekście powyższych rozważań oraz zarzutu sformułowanego przez Odwołującego
dotyczącego zapisów zawartych w §1 ust. 5 wzoru umowy, wskazać należy po pierwsze, iż
zarzut Odwołującego oraz przywołane przez niego okoliczności faktyczne dotyczą wyłącznie
pozwoleń, które nie zostały jeszcze uzyskane przez Zamawiającego. Zamawiający bowiem
w SIWZ
– OPZ pkt 2 wskazał, że stara się o uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę dla
zakres
u określonego w punktach 1.3, 1.5 i 1.6. Planowana data uzyskania pozwoleń na
budowę 31.12.2020 r. Zamawiający stara się o uzyskanie zgłoszenia rozpoczęcia robót
budowlanych dla zakresów określonych w punktach 1.13., 1.14., 1.15. Planowana data
uzyskania
prawomocnego zgłoszenia rozpoczęcia robót – 31.12.2020 r.
Zarzut Odwołującego oraz jego zakres, w ocenie Izby, odnosił się wyłącznie do brakujących
pozwoleń, o których mowa ww. punktach SIWZ. Argumentacja Odwołującego oraz
przywołane przez niego okoliczności faktyczne uzasadniające słuszność zarzut nie odnoszą
się w żaden sposób do posiadanych już przez Zamawiającego pozwoleń i ich ewentualnej
ważności. W żadnym miejscu Odwołujący nie formułuje zarzut dotyczącego listy pozwoleń
zawartych w pkt 2 OPZ.
Ma
jąc na uwadze powyższe, wskazać należy, że żądanie zmiany SIWZ jest ściśle
skorelowane z treścią zarzut. Skoro zatem treść zarzutu Odwołującego odnosiła się
wyłącznie do brakujących decyzji i zgłoszeń, to nie ma podstaw to uwzględnienia żądania
Odwołującego co do decyzji, którymi Zamawiający już dysponuje. Podkreślić należy, że
Odwołujący w treści odwołania nie przywołał żadnych konkretnych okoliczności, z których
wynikałaby rzekoma nieaktualność posiadanych przez Zamawiającego decyzji wskazanych
w SIWZ, ni
e wskazał, które konkretnie decyzje są nieaktualne i na jakiej podstawie opiera
zasadność swoich twierdzeń. Jak Izba wskazał powyżej, treść zarzutu musi być
skonkretyzowana poprzez przywołanie okoliczności faktycznych uzasadniających słuszność
twierdzeń wykonawcy. Z treści zarzutu postawionego przez Odwołującego dotyczącego
zapisów §1 ust. 5 umowy wynika, iż w OPZ dla części odcinków brakuje odpowiednich
pozwoleń na budowę oraz zgłoszeń, a w związku z tym wykonawca wnosi, aby zmienić
zapisy wzoru umowy w ty
m zakresie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył,
iż dokonana zmiany wzoru umowy. Treść zaproponowanych zmian koreluje z treścią zarzut
postawionego przez Odwołującego. Izba w tym zakresie nie znajduje podstaw do
uwzględnienia stanowiska Odwołującego dotyczącego żądania wprowadzenia w treści wzoru
umowy proponowanych zapisów. W ocenie Izby Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny
wskazał we wzorze umowy wszystkie odcinki dla których brakuje pozwoleń na budowę lub
zgłoszeń rozpoczęcia robót budowalnych oraz skutków, w tym podziału odpowiedzialności,
za brak uzyskania takich zgód i pozwoleń. W ocenie Izby, w okolicznościach sprawy nie ma
podstaw do uwzględnienia żądania Odwołującego w zakresie zaproponowanych zmian w
SIWZ.
Zarzut dotyczący wprowadzenia w §2 wzoru umowy zapisów: „sporządzenia oraz
przekazania Zamawiającemu i Wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego, w terminie 90 dni od
dnia zawarcia Umowy (a w zakresie obiektów typu: zespół zaporowo- upustowy, śluza
nadawcza łub odbiorcza tłoka - w terminie 120 dni), szczegółowego raportu z Dokumentacji
Przetargowej, wraz ze wskazaniem ewentualnych błędów (braków, sprzeczności,
nieprawidłowości, nieodpowiedniości lub innych przeszkód, w tym w zaprojektowanych
rozwiązaniach materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych), które
wpłyną łub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Umową łub
Harmonogramem bazowym, z uwzględnieniem analizy Terenu Budowy, z zastrzeżeniem, że
Wykonawca nie jest zobowiązany do dokonywania badań odkrywkowych”.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Po pierwsze, Odwołujący w żaden sposób nie
uzasadniał w treści odwołania konieczności wprowadzenia ww. zmiany we wzorze umowy,
jak również nie wskazał w jaki sposób brak ww. klauzuli narusza przepisy ustawy Pzp. Izba
w tym zakresie
przywołuje swoje stanowisko wyrażone powyżej dotyczące prawidłowego
sposobu formułowania zarzutów. Zarzut nie może polegać na zaproponowaniu przez
wykonawcę jakiegoś zapisu do wzoru umowy bez jakiegokolwiek odniesienia do naruszenia
regulacji ustawy Pzp czy uzasadnienia do jego wprowadzenia
. To obowiązkiem wykonawcy
jest wykazanie Izbie jakie przepisy zostały naruszone. Takiego naruszenia Odwołujący nie
wykazał. Na marginesie wskazać należy, że przewołany przez Odwołującego na rozprawie
zapis §1 ust. 9 wzoru umowy odnosi się do dokumentacji przekazanie przez Zmawiającego
do czasu zawarcia umo
wy. Jeśli Odwołujący na etapie udostępnienia tej dokumentacji ma
zastrzeżenia co do jej treści, to ustaw Pzp umożliwia mu złożenie odwołania co do treści
dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego. Jednakże obowiązkiem wykonawcy jest
wskazanie konkretnych zapisów niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, nie zaś ogólnikowe
stwierdzenia, że jakieś proponowane zapisy powinny być wprowadzone do umowy przez
Zamawiającego, z bliżej nieokreślonych przyczyn.
Zarzut dotyczący §7 ust. 2 wzoru umowy
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. W istocie zarzut Odwołującego sprowadzał się do
modyfikacji postanowień zawartych we wzorze umowy dotyczących przyjętego przez
Zamawiającego harmonogramu płatności w celu przerzucenia na Zamawiającego większego
ryzyku związanego z kredytowaniem inwestycji. Sam Odwołujący potwierdził podczas
rozprawy, że zapisy dotyczące harmonogramu płatności formalnie naruszają przepisów
ustawy Pzp, w tym przywoływanego art. 143a ustawy Pzp, a jedynie wpływają na podział
ryzyka związanego z kredytowaniem inwestycji. W tym zakresie Izba wskazuje, że po
pierwsze, wykonawca obliczając koszty realizacji zamówienia ma możliwość obliczenia i
uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia również kosztów jego kredytowania przez
instytucje zewnętrzną. Żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego przejęcia
ryzyka związanego z kredytowaniem kosztów realizacji zamówienia. Po drugie, ponownie
Izba podkreśla, że obowiązkiem wykonawcy było wykazanie zasadności podniesionego
zarzutu poprzez
przywołanie i udowodnienie okoliczności faktycznych uzasadniających jego
stanowisko. Zarzut zaś Odwołującego sprowadzał się do jednozdaniowego stwierdzenia, że
próby ciśnieniowe, odbiór techniczny i odbiór końcowy to de facto ten sam końcowy etap
realizacji inwestycji. Jak wskazał jednakże Zamawiającego, próby ciśnieniowe stanowią
istotny element
potwierdzający prawidłowość realizacji inwestycji. Zamawiający ma prawo
określenia harmonogramu płatności w ten sposób, aby zabezpieczyć swoje interesy poprzez
ws
trzymanie określonej części wynagrodzenia do etapu faktycznej weryfikacji poprawności
jego
wykonania. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że zaproponowany podział płatności
mobilizuje wykonawcę do prawidłowej i terminowej realizacji inwestycji. Zdaniem Izby,
sposób w jaki Zamawiający ukształtował podział płatności nie narusza przepisów ustawy
Pzp. Zamawiający 10% wynagrodzenia przewidział na etap podpisania protokołu odbioru
końcowego. Czynności poprzedzające ten etap inwestycji łączą się z określonym ryzykiem
nieprawidłowego wykonania zamówienia przez wykonawcę, zaś Zamawiający ma prawo
chronić się przed takim ryzkiem poprzez zaproponowany podział płatności wynagrodzenia.
Zarzut dotyczący braku podania konkretnych odcinków gazociągu, ich lokalizacji i błędów w
dokumentacji projektowej
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał
zasadności podniesionego zarzutu. Odwołujący twierdzi, iż opis przedmiotu zamówienia jest
nieprecyzyjny z uwagi na brak podania długości odcinków i ich lokalizacji oraz z uwagi na
błędy w dokumentacji projektowej. Izba wskazuje jednakże, że Zamawiający w treści
dokumentacji projek
towej podał ogólną długość gazociągu jaką wykonawca będzie
zobowiązany wykonać w ramach realizacji inwestycji. Zamawiający przedłożył dokumentację
projektową obrazującą lokalizację odcinków. Odwołujący nie przeprowadził żadnego
dowodu, nie przedstawił również żadnej szczegółowej analizy dlaczego na podstawie ww.
informacji przekazanych przez Zamawiającego nie może wycenić przedmiotu zamówienia i w
jaki sposób doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący w treści zarzutu
powołał się na nieścisłości dotyczące jednego ze schematów i w tym zakresie Zamawiający
dokonał zmiany w treści SIWZ. Odwołujący nie wskazał na żadne inne konkretne braki czy
nieprawidłowości dokumentacji projektowej w odniesieniu do pozostałych odcinków
gazociągu jakie mają być zrealizowane w ramach zamówienia. Słuszność ma w tym zakresie
Zamawiający wskazując, iż może odnieść się i dokonywać zmian SIWZ tylko w odniesieniu
do konkretnych elementów planowanego gazociągu i konkretnych błędów czy też
nieścisłości dokumentacji projektowej. Ogólne zaś stwierdzenie Odwołującego o bliżej
nieokreślonych nieścisłościach i brakach nie może być uznane za prawidłowo sformułowany
zarzut w stosunku do Zmawiającego.
Odnosząc się do kwestii rurociągu potrzebnego dla zabudowy układu zaporowo –
upust
owego wraz z armaturą odcinającą w celu przyłączenia PGE Energia Ciepła S.A., to
Izb
a uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Wskazać należy, że Zamawiający określił
w SIWZ przybliżona długość gazociągu. Przewidział mechanizm regulacji wynagrodzenia w
p
rzypadku, gdyby tak długość ulegała zmianie. Każdy z wykonawców wyceniać więc będzie
wartość robót w oparciu o długość gazociągu określoną przez Zamawiającego w SIWZ. W
ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał jakie konkretnie informacje nie zostały
przekazane przez Zamawiającego, które uniemożliwiają sporządzenie wyceny przedmiotu
zamówienia i skutkują naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972 z zm.).
Przewo
dniczący: ……………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących
następujących postanowień wzoru umowy: §1 ust. 10, §2 ust. 1 pkt 7b, §2 ust. 1
pkt 9, §2 ust. 2 pkt 4, §2 ust. 2 pkt 9g, §2 ust. 2 pkt 9h, §2 ust. 2 pkt 9n, §2 ust. 3 pkt
2 wzoru umowy, §4 pkt 8, §15 ust. 3 pkt 3i, §15 ust. 4 oraz w zakresie ppkt 6.13 i 7.5
opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budmiex S.A., z siedzibą w Warszawie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budmiex S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od wykonawcy Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz
zam
awiającego Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2065/20
UZASADNIENIE
W dniu 24 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych
po
legających na realizacji zadania nr 2: budowa gazociągów wysokiego ciśnienia: DN 300 o
długości około 33,9 km oraz DN 100 o długości około 1,25 km w ramach przedsięwzięcia
inwestycyjnego pod nazwą „Budowa gazociągu relacji Mójcza - Kielce", Numer zamówienia
PSGKI.ZZSP.901.
024.20 (dalej: „Postępowanie") przepisów ustawy Pzp w następujący
sposób:
1)
opisanie wymogów Załącznika nr 1: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz
obowiązków Wykonawcy, treść tego załącznika stanowi jednocześnie Załącznik
nr 1 do Umo
wy w sposób niepełny, nieprecyzyjny, niezwiązany z przedmiotem
zamówienia, zakładający doprecyzowanie opisu zamówienia na późniejszym
etapie lub w innych dokumentach niż SIWZ wraz z załącznikami, co stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców -
czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. i 2, art. 31 ust 1 i 4, art. 36 ust 1
pkt 3 i 16 ustawy Pzp;
2)
sformułowanie postanowień SIWZ w zakresie załącznika nr 6 Umowa- wzór, w
sposób niejednoznaczny, nie wyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
obarczony wadą w postaci niezgodności postanowień umownych z przepisami
prawa i zasadami współżycia społecznego - czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1 i 2, art. 36 ust, 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5
, art. 58 § 1 i 2 oraz art.
353¹ Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp, a także inne normy i
zasady wskazane w uzasadnieniu odwołania;
3)
prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców a poprzez nieprecyzyjny i
niejasny opis przedmiotu zamówienia i postanowień umowy uniemożliwienie
dokonania rzetelnej wyceny ofert i złożenia porównywalnych między
wykonawcami ofert - czym naruszono art. 7 ust. 1; art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp;
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w
uzasadnieniu niniejszego odwołania oraz przedłużenie terminu składania ofert o czas
niezbędny do ich przygotowania nie krótszy niż 30 dni od daty ostatecznego ustalenia treści
SIWZ.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób
nieprecyzyjny, niejas
ny a przez to naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców dokonał opisu przedmiot zamówienia i istotnych postanowień
przyszłej umowy w niniejszym Postępowaniu. Odwołujący zaznacza, że poprzez szereg
niejasności i braku precyzyjnego opisu obowiązków i obciążeń po stronie Wykonawcy, nie
jest on w stanie przygotować i precyzyjnie wycenić przedmiotu swojej oferty. Określenie
treści SIWZ wraz z załącznikami, w tym w szczególności treści umowy w sprawie
zamówienia, która zostanie podpisana w wybranym wykonawcą jest jednym z uprawnień
Zamawiającego wynikających z art. 36 ust 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył
jednak, że Zamawiający nie może czynić z powyższego uprawnienia użytku, który byłby
sprzeczny ze społecznego gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
ws
półżycia społecznego. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie może
być uznane za wykonywanie prawa, ale również nie powinno korzystać z ochrony prawnej.
W ocenie Odwołującego, wskazane w dalszej części odwołania postanowienia OPZ i
przyszłej umowy, poza licznymi naruszeniami przepisów ustawy Pzp, naruszają również
podstawowe zasady prawa cywilnego, takie jak zasadę swobody umów i zasadę równości
stron stosunku cywilnoprawnego, a także stanowią nadużycie prawa podmiotowego.
Dodatkowo poprzez brak doprecyzowania postanowień przyszłego zamówienia,
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia nie posiadają precyzyjnych informacji pozwalających im prawidłowo wycenić
ofertę. Konsekwencją takiej sytuacji może być m.in. uzyskanie przez Zamawiającego
zamówienia na kwotę znacznie wyższą (obejmującą wiele niesprecyzowanych elementów i
ryzyk wymagających podwyższenia ceny oferty), niż ta, za którą mógłby uzyskać
zamówienie przygotowując jednoznaczną i pozbawioną niedomówień dokumentację
Postępowania. W skrajnym przypadku konsekwencją powyższych naruszeń może być nawet
niezłożenie ofert przez wykonawców w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający (mimo iż jest dysponentem Postępowania o udzielenie
zamówienia) nie został przez ustawodawcę wyposażony w kompetencję do stosowania
pełnej dowolności przy ustalaniu treści dokumentacji postępowań, w tym w szczególności
istotnych postanowień Umowy, które to powinny być zgodne z ustawą Pzp, ale i również z
innymi powszechnie o
bowiązującymi przepisami prawa. Przy kształtowaniu zapisów umowy
zamawiający powinien pamiętać o ekwiwalentności świadczeń, jak też o niewprowadzaniu
zapisów naruszających uczciwą konkurencję. W przeciwnym wypadku narusza jedną z
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych (tak W. Dzierżanowski, M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd V, lex 2020). Odwołujący
powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011, sygn. akt
KIO 1758/11 oraz orzeczenie z dnia 21 listopada 2019 roku KIO 2244/19.
Odwołujący wskazał, że przedstawione poniżej postanowienia dokumentacji Postępowania
obciążają wykonawców rażąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest
bezpośrednim wynikiem jednostronnego ustanawiania przez Zamawiającego bardzo
uciążliwych, a wręcz niemożliwych do wykonania przez oferentów wymagań. W
szczególności Odwołujący kwestionuje podział ryzyka związanego z niejasnym podziałem
kosztów przypadających na odszkodowania lub koszty zajęcia nieruchomości osób trzecich.
Zamawiający przerzuca takie koszty na wykonawcę, przy czym bliżej nie określa do jakiej
wysokości lub jakiego rzędu będą to kwoty. Taki opis wymagań powoduje, że każdy
wykonawca wyceni inaczej ryzyko ponoszenia kosztów wywłaszczeń i innych obciążeń
nieruchomości osób trzecich, powodując, że oferty złożone w Postępowaniu będą
nieporównywalne a Postępowanie będzie obarczone nieusuwalną wadą powodującą
unieważnienie zawartej umowy, co implikuje konieczność unieważnienia Postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący zakwestionował i żądał zmiany postanowień:
Załącznika nr 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz obowiązków Wykonawcy,
treść tego załącznika stanowi jednocześnie Załącznik nr 1 do Umowy oraz Załącznik nr 6:
Umowa -
Wzór w następującym zakresie:
Załącznik nr 1 OPZ i Załącznik nr 6 - Wzór umowy:
Z OPZ wynika, że dla części odcinków brakuje odpowiednich pozwoleń na budowę oraz
zgłoszeń w tym m.in.:
1.3. Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie
gminy Suchedniów o długości około 0,9 km wraz z budową kabla światłowodowego.
1.5. Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie
gminy Łączna o długości około 0,2 km wraz z budową kabla światłowodowego.
1.14.
Przebudowa kabla światłowodowego o długości około 0,25 km w m. Dąbrowa gm.
Masłów.
1.15.
Przebudowa kabla światłowodowego o długości około 0,45 km w m. Dąbrowa gm.
Masłów.
Podczas gdy możliwość odstąpienia od umowy w § 1 ust 5 wzoru umowy dotyczy niepełnej
listy odcinków, którym brakuje odpowiedniej decyzji. Prosimy doprecyzowanie zapisu wzoru
umowy w następujący sposób:
§ 1 ust 5. Realizacja zakresu określonego w punkcie 1) ust c), e), f) iw punkcie 1) ust. n) oraz
w punkcie 2) ust.
a), b) obejmującego budowę:
c)
gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie gminy
Suchedniów o długości około 0,9 km wraz z budową kabla światłowodowego
e)
gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie gminy
Łączna o długości około 0,2 km wraz z budową kabla światłowodowego;
f)
gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie gminy
Zagnańsk o długości około 3,8 km wraz z budową kabla światłowodowego;
n)
kabla światłowodowego o długości około 2,5 km wzdłuż istniejącego gazociągu w/c
DN 300 na terenie gminy Zagnańsk
a)
kabla światłowodowego o długości około 0,25 km w m. Dąbrowa gm. Masłów;
b)
kabla światłowodowego o długości około 0,45 km w m. Dąbrowa gm. Masłów.
Odwołujący wniósł zatem o doprecyzowanie w § 1 ust 5 umowy poprzez wskazanie, że
prawo opcji i odstąpienia od umowy będzie dotyczyło wszystkich odcinków dla jakich nie ma
lub obecnie procesu
je się dopiero odpowiednie decyzje, w tym pozwolenia na budowę.
Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji niewydania owych pozwoleń
przez co wnosi także o dodatnie zastrzeżenia w § 1 ust 5 umowy po treści:
-
uzależniona jest od uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę (gazociąg
wysokiego ciśnienia) i zgłoszenia rozpoczęcia robót budowlanych (kabel światłowodowy) dla
tego zakresu.
Zdania: „Brak wydania odpowiednich pozwoleń na budowę lub prawomocnego zgłoszenia
rozpoczęcia robót w zakładanym przez Zamawiającego terminie nie będzie obciążało
wykonawcy i nie będzie rodziło negatywnych skutków na gruncie zawartej umowy, w tym
naliczenia kar umownych. Ponadto będzie uprawniało wykonawcę do zmiany terminów
harmonogramu lub terminów wynikających z§ 5 w zakresie, w jakim zmiana nie wynika z
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność".
Ponadto
, Odwołujący wskazał, że dokumentacja postępowania nie zawiera opisu sposobu
rozliczenia z Wykonawcą w zakresie wszystkich możliwych odstąpień Zamawiającego od
Umowy. Nie wiadomo na jakich zasadach i w jakim procencie wykonawcy maja wyliczać
swoje wynagrodzenie w sytuacji gdy dojdzie do odstąpienia od umowy w wybranym
zakresie.
Ponieważ Odwołujący nie jest gospodarzem Postępowania nie proponuje
o
dpowiednich zapisów wskazując, iż dokumentacja tym zakresie zawiera istotne braki.
Wykonawca wobec jasno wydanych pozwoleń na budowę i ustalonego sposobu wykonania
zamówienia żąda usunięcia także w § 1 ust 10 w brzmieniu:
Podano w ust. 4 oraz w Załącznikach do umowy długości gazociągów są szacunkowe i
mogą ulec zmianie, w szczególności w przypadku zmiany uwarunkowań formalno—
prawnych, terenowych i/lub środowiskowych; Stwierdzona na etapie odbiorów różnica
długości wybudowanych gazociągów nieprzekraczająca 1,5% podanej długości nie stanowi
zmiany u
mowy, w tym w szczególności nie stanowi podstawy do zmiany wynagrodzenia
Wykonawcy, za wyjątkiem przypadków w których zamawiający odstąpił od umowy w
zakresie określonym w ust 6 lub ust 7.
2 ust 1 pkt 7b wzoru umowy
Zamawiający żąda wyceny prac związanych z wycinką drzew lecz zaniechał przekazania
wraz z dokumentacją planu gospodarki zielenią wraz z szczegółową inwentaryzacją drzew i
krzewów do wycinki wraz z planami nasadzeń. Inwentaryzacja drzew i krzewów, jest
elementem obligatoryjnym kalkulacji kosztu wycinki jaki powinien być uwzględniony w
ofercie.
Odwołujący
żąda
więc
wskazania
owej
inwentaryzacji
lub
innych
dokumentów/zestawień/planów/projektów, które będą podstawą do oszacowania kosztów
związanych z wycinką.
Odwołujący wniósł w związku z powyższym o nadanie brzmienia pkt 7b):
Wykonawca uzyska w imieniu i na rzecz Zamawiającego wymagane przez przepisy prawa
decyzje, zezwolenia itd. dotyczące ochrony środowiska, których posiadanie jest niezbędne
do prawi
dłowego wykonania Umowy, w tym również dokona stosownych uzgodnień z
właściwymi organami w przypadku wszelkiej ingerencji w zieleń (drzewa, krzewy, trawniki
itp.) lub kolizji na trasie sieci gazowej z drzewostanem w oparciu o przekazaną Wykonawcy
inwentary
zację drzew i krzewów na etapie postępowania przetargowego.
§ 2 ust 1 pkt 9 wzoru umowy
Zamawiający żąda poniesienia wszystkich kosztów związanych z realizacją Przedmiotu
Umowy, opłat administracyjnych i skarbowych niezastrzeżonych w sposób jednoznaczny do
poniesienia przez Zamawiającego.
Przy czym w dokumentacji postępowania nie jasno jest opisany podział ryzyk i kosztów, jakie
obciążają wykonawcę. W szczególności z zapisów umowy i OPZ nie da się wywieść czy
koszty odszkodowań płaconych właścicielom nieruchomości ponosi Zamawiający czy
wykonawca. Jeżeli ten drugi to wycena poszczególnych wykonawców i wycena ryzyka
będzie nieporównywalna a oferty będą się różniły i wykazywały horrendalnie wysokie kwoty.
Nie jest normą w żadnym tego typu przetargu, aby koszty wykupu nieruchomości jak i sama
procedura wykupu była przeprowadzana przez wykonawcę robót budowlanych. Stąd też
wykonawca wnosi o zmianę zapisu poprzez dodanie zdania:
„poniesienia wszystkich kosztów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy, opłat
a
dministracyjnych i skarbowych niezastrzeżonych w sposób jednoznaczny do poniesienia
przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzega, że wykonawca nie będzie ponosił kosztów
wykupu nieruchomości, kosztów ewentualnych odszkodowań za zajęcie nieruchomości na
potrz
eby wykonania robót, w tym pasa montażowego niezbędnego do realizacji robót jak
również kosztów z tytułu ustanowienia służebności przesyłu.
oraz wprowadzenie odpowiednich zapisów w pozostałej części dokumentacji tak, aby wyżej
wymienione czynniki kosztotw
órcze nie obciążały wykonawcy.
§ 2 ust 2 pkt 4 wzoru umowy
Zamawiający wymaga prowadzenia Robót wyłącznie na nieruchomościach, co do których
uzyskana została zgoda właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy na ich
prowadzenie, zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał jednak dołączenia wykazu nieruchomości,
dla których uzyskana została zgoda a więc jest brak owej "informacji przekazanej przed
Zamawiającego". Uniemożliwia to właściwe przygotowanie i kalkulację oferty. Odwołujący
wnosi o nadanie brzmienia powyższemu zapisowi:
4)
prowadzenia Robót wyłącznie na nieruchomościach, co do których uzyskana została
zgoda właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy na ich prowadzenie,
zgodnie z wykaz
em i treścią tych zgód informacją przekazanych przez
Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego,
§ 2 ust 2 pkt 9g wzoru umowy
Wykonawca zobowiązany jest do wykonania rozbiórki nawierzchni, wykopów z wywozem
ziemi, a po zakończeniu robót ziemnych doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego w tym:
odtworzenia nawierzchni utwardzonych, nasadzeń i trawników itp., zgodnie z wytycznymi
zarządcy, użytkownika wieczystego lub właściciela terenu. Zamawiający zaniechał jednak
przekazania inwentaryzacji w zakr
esie nasadzeń stąd niemożliwa jest wycena oferty w tym
zakresie. Odwołujący żąda dołączenia dokumentów/informacji z których będą wynikać
wskazane w postanowieniu wytyczne i nadania postanowieniu brzmienia:
9g) wykonania rozbiórki nawierzchni, wykopów z wywozem ziemi, a po zakończeniu robót
ziemnych doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego w tym: odtworzenia nawierzchni
utwardzonych, nasadzeń i trawników itp., zgodnie z wytycznymi zarządcy, użytkownika
wieczystego lub właściciela terenu, w zakresie zgodnym z treścią zawartych porozumień i
przekazanych przez Zamawiającego Wykonawcy na etapie postępowania przetargowego.
§ 2 ust 2 pkt 9h wzoru umowy oraz pkt 6.10 OPZ- jako Załącznik nr 1 do SIWZ i Umowy
Wykonawcy nie są znane kwoty wyliczone przez właścicieli nieruchomości lub też te, które
mogą być wyliczone na etapie realizacji. Żaden racjonalny Wykonawca nie zobowiąże się do
poniesienia kosztów niemożliwych do oszacowania na etapie przygotowania oferty.
Przedmiot zamówienia jest nieprecyzyjnie opisany wobec czego odwołujący wnosi o
usunięcie fragmentu „poniesienia opłat w związku z zajęciem terenu na czas realizacji
Przedmiotu Umowy w wysokości wyliczonej przez właściciela,, użytkownika wieczystego lub
zarządcę terenu” lub udostępnienie dokumentów z określeniem kosztów opłat jakie
Wykonawca ma uwzględnić w ofercie. Podobnie wykonawca wnosi o usuniecie takiego
wymogu w reszcie dokumentacji w tym w pkt 6.10 OPZ poprzez nadaniu mu wyłącznie
brzmienia „Uzyskania pozwoleń i uiszczania wszelkich opłat za zajecie pasa ruch drogowego
od zarządców dróg"
§ 2 ust 2 pkt 9m wzoru umowy
Zamawiający nie udostępnił umów i uzgodnień z ww. podmiotami. Wykonawca nie ma
możliwości wyliczenia kosztu robót czy innych zobowiązań wynikających z umów z
właścicielami. W celu prawidłowego określenia zobowiązania w ofercie jak i jej wyceny
Odwołujący żąda udostępnienia umów lub uzgodnień z właścicielami lub innego określenia
zakresu robót [np. określenia rzeczowego lub ograniczenia procentowego w stosunku do
całości umowy) i nadaniu pkt 9m brzmienia:
m) do wykonania uzgodnionych z właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą
terenu,, które zostały określone w umowach, decyzjach i uzgodnieniach z w/w podmiotami,
które to umowy decyzje i uzgodnienia zostały przekazane Wykonawcy na etapie
postępowania przetargowego
§ 2 ust 3 pkt 2 wzoru umowy
Odwołujący uważa za nadmierny i niekompatybilny z treścią ustalonej i przekazanej
specyfikacji technicznej robót obowiązek uzyskiwania zgody na zakup materiałów. Taka
zgoda może być wymagana w przypadku zmiany dokumentacji projektowej, w tym rozwiązań
zamiennych lub równoważnych. Rozciąganie takiego obowiązku na materiały ustalone z góry
jest wyrazem nadmiernego formalizmu, co przełoży się na brak sprawności i efektywności
realizowanego zamówienia.
Odwołujący wniósł o następujące ukształtowanie zapisu:
2)
jeżeli Wykonawca zamierza dokonać zakupów materiałów równoważnych lub
zmienionych w stosunku do pierwotnej Dokumentacji będącej postawą udzielenia
zamówienia to przed ich zakupem materiałów Wykonawca zobowiązany jest do wystąpienia
na piśmie do Zamawiającego o wyrażenie zgody na zakup tych materiałów; Zamawiający
udzieli pisemnie pod rygorem nieważności zgody na zakup materiałów w terminie 10
(słownie: dziesięciu) Dni roboczych od dnia wystąpienia przez Wykonawcę o wyrażenie
zgody; Zamawiający nie ponosi kosztów materiałów nabytych przez Wykonawcę bez zgody
Zamawiającego.
§ 2 wzoru umowy poprzez dodanie w nim ustępu punktu o treści: sporządzenia oraz
przekazania Zamawiającemu i Wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego, w terminie 90 dni od
dnia zawarcia Umowy (a w zakresie obiektów typu: zespół zaporowo- upustowy, śluza
nadawcza łub odbiorcza tłoka - w terminie 120 dni), szczegółowego raportu z Dokumentacji
Przetargowej, wraz ze wskazaniem ewentualnych
błędów (braków, sprzeczności,
nieprawidłowości, nieodpowiedniości lub innych przeszkód, w tym w zaprojektowanych
rozwiązaniach materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych), które
wpłyną łub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Umową łub
Harmonogramem bazowym, z uwzględnieniem analizy Terenu Budowy, z zastrzeżeniem, że
Wykonawca nie jest zobowiązany do dokonywania badań odkrywkowych.
§ 4 wzoru umowy poprzez dodanie pkt 8 w brzmieniu:
8)
posiadania
i
pr
zekazania
Wykonawcy
umów
i
porozumień
z
właścicielami/użytkownikami/zarządcami nieruchomości, niezbędnych na potrzeby realizacji
zamówienia.
§ 7 ust. 2 wzoru umowy
Odwołujący wskazał, że Zamawiający faktycznie na etapy końcowe związane z próbami tj.
po w
ykonaniu całości inwestycji pozostawia 30 % wynagrodzenia umownego. Taki podział
wynika z § 7 ust 2 wzoru umowy w związku z Harmonogramem TRF (Załącznik nr 2 do
umowy). Harmonogram przewiduje, że próby ciśnieniowe, na które pozostawiono aż 10 %
wartości wynagrodzenia mogą być przeprowadzane w tej samej dacie co odbiór techniczny
wybudowanych gazociągów. Faktycznie jednak próby ciśnieniowe, odbiór techniczny i odbiór
końcowy są czynnościami zamykającymi realizację inwestycji, przy czym całe spektrum
zadań związanych z wybudowaniem i uruchomieniem gazociągów odbywa się na
wcześniejszych etapach. Tym samym faktyczne pozostawienie 30 % wynagrodzenia
wykonawcy na etapy końcowe jest sprzeczne z art. 143 a ust 3 ustawy Pzp i narusza
równowagę ekonomiczną w sposób rażąco niekorzystny dla wykonawcy. W takim układzie
płatności wykonawca zmuszony jest kredytować inwestycję, co jest sprzeczne z zasadami
kontraktowania w tego typu umowach. W związku z tym Odwołujący wnosi o zmianę zapisów
w następujący sposób:
2. Wynagrod
zenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem że:
1)
90 % wynagrodzenia płatne będzie po wykonaniu i podpisaniu bez zastrzeżeń
protokołów odbiorów częściowych, na podstawie prawidłowo sporządzonych faktur
częściowych,
2)
5 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bez zastrzeżeń protokołu odbioru
technicznego, na podstawie prawidłowo sporządzonej faktury,
3)
5 % wynagrodzenia płatne będzie po wykonaniu i podpisaniu bez zastrzeżeń
protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, na podstawie prawidłowo sporządzonej
faktury końcowej.
oraz o zmianę w Załączniku nr 2 Wzór Harmonogramu TRF:
poz.1.4 Próby ciśnieniowe wybudowanych gazociągów (infrastruktury technicznej] wraz z
przygotowaniem protokołów z przeprowadzonych prób. Wartość netto wynagrodzenia [%] -
3%
poz.1.3 Ułożenie gazociągu w wykopie wraz z zasypaniem i uporządkowaniem terenu -
podwyższenie etapu realizacji o 17% czyli zmiana do 46 % wartości netto wynagrodzenia [%]
W ten sposób zmieniony TRF (rozliczenie płatności) odzwierciedla płatności zgodnie z
rzeczywistym postępem prac i nie generuje u Wykonawcy wyjątkowo niekorzystnych
przepływów pieniężnych i konieczności finansowania inwestycji w prawie całym okresie
realizacji.
Odwołujący wniósł także o dodanie do §7 postanowienia dotyczącego wypłaty zaliczki
Wykonawcy w wysokości 10% (rozliczanej proporcjonalnie z każdej faktury) potrzebnej na
wypłatę zaliczek podwykonawcom-dostawcom materiałów w tym rur koniecznych do
realizacji inwestycji.
§15 ust 3 pkt 3i wzoru umowy:
Zamawiający wskazuje na możliwość zmiany terminu w przypadku konieczności
zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich - w tym grup społecznych lub
zawodowych nie artykułowanych lub niemożliwych do jednoznacznego określenia w chwili
zawierania Umowy, z całokształtu umowy nie da się wieść, kto ponosi takie koszty związane
z zaspokojeniem roszczeń lub oczekiwań osób trzecich i jaka będzie ich wysokość. Mając na
zasadzie cywilistyczny rozkład ryzyka, ewentualne roszczenia osób trzecich nie powinny
obciążać wykonawcę, wobec czego Odwołujący żąda jednoznacznego stwierdzenia, że
koszty te ponosić będzie Zamawiający poprzez nadanie brzmienia:
konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich przez Zamawiającego- w
tym grup społecznych lub zawodowych nie artykułowanych lub niemożliwych do
jednoznacznego określenia w chwili zawierania Umowy,
§ 15 ust 4 wzoru umowy poprzez dodanie pkt d) w brzmieniu: d)w przypadku wydłużenia
terminu realizacji
umowy z powodu braku koniecznych do realizacji umów czy porozumień z
właścicielami nieruchomości, przy czym zawarcie tych umów i porozumień jest obowiązkiem
Zamawiającego
ppkt 6.13 OPZ -
załącznik nr 1 do SIWZ i Umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
Uzyskania zezwoleń na ewentualne usunięcie drzew i krzewów wraz z przygotowaniem
niezbędnych do tego celu dokumentów i opracowań włącznie z uzyskaniem zgód właścicieli
nieruchomości na wycinkę drzew oraz pokrycia kosztów związanych z ewentualnym
usunięciem drzew i krzewów, zgodnie z inwentaryzacją drzew i krzewów przekazaną przez
zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, z wyłączeniem opłat
administracyjnych wynikających z decyzji o zezwoleniu na usunięcie drzew i krzewów (opłaty
administracyjne pokrywa Zamawiający) jak również ewentualnych odszkodowań za wycinkę
dla właścicieli nieruchomości. Odszkodowania te, ujęte będą operatach szacunkowych
wyceny szkód wyrządzonych w trakcie budowy wykonanych przez uprawnionego
rzeczoznawcę na zlecenie Zamawiającego.
ppkt 7.5 OPZ
Zamawiający żąda respektowania zapisów zawartych w umowach pomiędzy właścicielami
działek a Zamawiającym/Inwestorem nie przekazując tych umów ani wytycznych w tym
zakresie. Odwołujący wnosi zatem o przestawienie umów z właścicielami lub określenia
zasad wejścia na tereny ich działek, których koszty mają być uwzględnione w cenie oferty.
Umowy te powinny zostać udostępnione przez Zmawiającego na etapie postępowania
przetargowego. Odwołujący wniósł zatem o ustalenia następującego brzmienia zapisu:
Respektowania zapisów zawartych w umowach wejścia w teren zawartych pomiędzy
właścicielami wszystkich działek, na których planowane jest prowadzenie robót, a
Zamawiającym/Inwestorem i przekazanych na etapie postępowania przetargowego.
Ponadto z uwagi na nieprecyzyjnie opisany przez zamawiającego zakres zamówienia
Wykonawca wnosi o
doprecyzowanie i jednoznaczne określenie długości odcinków wraz z
podaniem lokalizacji wraz z stosownym uzupełnieniem dokumentacji projektowej. Do
dokumentacji został dołączony Schemat poglądowy gazociągu Parszów - Masłów, jakkolwiek
odcinki gazociągu tam wskazane nie pokrywają się z Szczegółowym Opisem Przedmiotu
Zamówienia. Nie zostały również podane dokładne długości (kilometraże) poszczególnych
odcinków będących w zakresie Inwestycji.
Przykładowo w gminie Zagnańsk wg Schematu należy wykonać 6,2 km gazociągu ND 300,
natomiast wg Szcze
gółowego Opisu Zamówienia, pkt 1 ppkt 1.6 i 1.9 do wykonania jest 3,8
km gazociągu DN 300, 0,45 km DN 100. Dodatkowo na owym schemacie np. jest pokazany
odcinek gazociągu przebiegający przez miasto Kielce od SRP Masłów - do SRP
Loefflera -
jednak brak jednoznacznej informacji czy odcinek jak również SRP Loefflera jest
w zakresie przedmiotu zamówienia, itd.
Dodatkowo zgodnie z § 1 ust. 7 wzoru umowy „Zamawiający jest uprawniony do
jednostronnego odstąpieniu od umowy w części dotyczącej rurociągu potrzebnego dla
zabudowy układu zaporowo - upustowego wraz z armaturą odcinającą w celu przyłączenia
PGE Energia Ciepła S.A., Oddział Elektrociepłownia w Kielcach. Wykonawca nie znajduje
dokładnego opisu zakresu tego odcinka jak również dokumentacji projektowej.
Mając na uwadze powyższe wnoszę jak na wstępie.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że w pkt 3 SIWZ Zamawiający określił przedmiot zamówienia. Przedmiotem
zamówienia jest budowa, dokonanie niezbędnych sprawdzeń i rozruchów oraz oddanie do
użytkowania gazociągów wysokiego ciśnienia DN 300 o długości ok. 33,9 km oraz DN 100 o
długości około 1,25 km wraz z infrastrukturą towarzyszącą stanowiące Zadanie nr 2
przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa gazociągu relacji Lubienia – Masłów oraz
gazociągu relacji Mójcza - Kielce”.
Zamówienie jest częścią projektu „Budowa gazociągu relacji Lubienia – Masłów oraz
gazociągu relacji Mójcza - Kielce” współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w
ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na lata 2014-2020 w ramach
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, działanie 7.1 Rozwój inteligentnych
systemów magazynowania, przesyłu i dystrybucji energii, umowa o dofinansowanie Nr
POIS.07.01.00-00-0012/16-00 z dnia 29.03.2018 r.
W pkt 3.4 SIWZ Zamawiający wskazał, przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności:
1)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Wąchock o długości około 0,8 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
2)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Suchedniów o długości około 12,0 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
3)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Suchedniów o długości około 0,9 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
4)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Łączna o długości około 6,3 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
5)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Łączna o długości około 0,2 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
6)
budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Zagnańsk o długości około 3,8 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
7)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Masłów o długości około 9,9 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
8)
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 100 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Suchedniów o długości około 0,8 km wraz z budową kabla
światłowodowego;
Zamawiający zastrzega sobie, w przypadku nie uzyskania pozwolenia na budowę możliwość
jednostronnego od
stąpieniu od umowy w części określonej w punkcie 3.4.6) i w punkcie
3.4.13) oraz
Zamawiający zastrzega sobie, w przypadku potrzeby przyłączenia do sieci PGE
Energia Ciepła S.A., Oddział Elektrociepłownia w Kielcach, możliwość jednostronnego
odstąpienia od umowy w części dotyczącej rurociągu niezbędnego dla zabudowy układu
zaporowo -
upustowego wraz z armaturą odcinającą w celu wykonania ww. przyłączenia
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający zawarł Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia.
W pkt 1 Podstawowy
zakres zamówienia Zamawiający wskazał:
1.1
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Wąchock o długości około 0,8 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.2
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Suchedniów o długości około 12,0 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.3
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Suchedniów o długości około 0,9 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.4
Budow
a gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Łączna o długości około 6,3 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.5
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Łączna o długości około 0,2 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.6
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Zagnańsk o długości około 3,8 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.7
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Masłów o długości około 9,9 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.8
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 100 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Suchedniów o długości około 0,8 km wraz z budową kabla
światłowodowego
1.9
Bud
owa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 100 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na
terenie gminy Zagnańsk o długości około 0,45 km wraz z budową kabla
światłowodowego.
1.10
Budowa śluzy nadawczo – odbiorczej tłoka wraz z budową drogi dojazdowej i
zagospodarowaniem terenu na t
erenie gminy Wąchock.
1.11
Budowa układu zaporowo- upustowego na gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300
PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie gminy Suchedniów.
1.12
Budowa dwóch układów zaporowo – upustowych na gazociągu wysokiego ciśnienia
DN 100 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa
na terenie gminy Suchedniów.
1.13
Budowa kabla światłowodowego o długości około 2,5 km wzdłuż istniejącego
gazociągu w/c DN 300 na terenie gminy Zagnańsk.
1.14
Przebudowa kabla światłowodowego o długości około 0,25 km w m. Dąbrowa gm.
Masłów.
1.15
Przebudowa kabla światłowodowego o długości około 0,45 km w m. Dąbrowa gm.
Masłów.
1.16
Budowę systemu ochrony katodowej.
W pkt 2 Zamawiający zawarł listę ostatecznych decyzji o pozwoleniu na budowę.
Zamawiający wymienił 11 decyzji. Zamawiający jednocześnie wskazał, że stara się o
uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę dla zakresu określonego w punktach 1.3, 1.5 i
1.6. Planowana data uzyskania pozwoleń na budowę 31.12.2020 r. Zamawiający stara się o
uzyskanie zgłoszenia rozpoczęcia robót budowlanych dla zakresów określonych w punktach
1.13., 1.14., 1.15.
Planowana data uzyskania prawomocnego zgłoszenia rozpoczęcia robót –
31.12.2020 r.
W załączniku nr 6 do SIWZ, Zamawiający zawarł wzór umowy. Postanowienia
zakwestionowane przez Odwołującego w treści odwołania dotyczące wzoru umowy zostały
przytoczone w sposób prawidłowy. W ocenie Izby nie ma potrzeby ponownego przytaczania
ich w treści uzasadnienia wyroku.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek
skutkuj
ących odrzuceniem odwołań w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w
odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości
uz
yskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które
utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to
przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy
dostęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu
danego
wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia
i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących następujących
postanowień wzoru umowy: §1 ust. 10, §2 ust. 1 pkt 7b, §2 ust. 1 pkt 9, §2 ust. 2 pkt 4, §2
ust. 2 pkt 9g, §2 ust. 2 pkt 9h, §2 ust. 2 pkt 9 m, n, §2 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, §4 pkt 8,
§15 ust. 3 pkt 3i, §15 ust. 4 oraz w zakresie ppkt 6.13 i 7.5 opisu przedmiotu zamówienia
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Podczas posiedzenie z udziałem stron, pełnomocnik
Odwołującego złożył do protokołu oświadczenie o cofnięciu ww. zarzutów.
W ocenie Izby rozstrzyganie
odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy
stronami jest
bezcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
wyrażono identyczne stanowisko w szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z 26
października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
Odwołanie co do pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu podlegało oddaleniu.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający jest zobowiązany
do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się
więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie
zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie
wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców
co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące
określenie przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zaś wykonawcy jest dokonanie analizy
dokumentacji przetargowej udostępnionej przez Zamawiającego. W przypadku zaś
stwierdzenia nieprawidłowości czy niejasności w treści udostępnianej dokumentacji,
wykonawca ma prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej i weryfikacji przyjętych
przez zamawiającego rozwiązań. Zaznaczyć przy tym należy, że obowiązkiem wykonawcy
jest jasne i precyzyjne wskazanie czego konkretnie nie zawiera dokumentacja przetargowa
przekazana przez Zamawiającego i w jaki sposób owe uchybienia naruszają przepisy ustawy
Pzp.
W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, Odwołujący takich konkretnych
i zindywidualizowanych nieprawidłowości w zakresie przekazanej przez Zamawiającego
dokumentacji przetargowej nie wykazał. Zdaniem Izby ogóle odczucie wykonawcy co do
niesprawiedliwego
podziału ryzyka biznesowego czy też generalne stwierdzenia o błędach w
dokumentacji przetargowej nie mogą stanowić podstawy do uznania przez Izbę naruszenia
przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, co
następuje:
Zarzut dotyczący §1 ust. 5 wzoru umowy
W ocenie Izby nie ma podstaw do uwzględnienia żądania Odwołującego. Wskazać należy na
wstępie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były wyartykułowane w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w
odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest
uprawniona
do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub
zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie
dla ustale
nia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym
przedmiocie. W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09)
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w
orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII
Ga 92/12
) Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie
należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i
mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust.
1 ustawy Pzp
odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle
okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu,
pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Należy
rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone
twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie.
Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać
okoliczn
ości uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W kontekście powyższych rozważań oraz zarzutu sformułowanego przez Odwołującego
dotyczącego zapisów zawartych w §1 ust. 5 wzoru umowy, wskazać należy po pierwsze, iż
zarzut Odwołującego oraz przywołane przez niego okoliczności faktyczne dotyczą wyłącznie
pozwoleń, które nie zostały jeszcze uzyskane przez Zamawiającego. Zamawiający bowiem
w SIWZ
– OPZ pkt 2 wskazał, że stara się o uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę dla
zakres
u określonego w punktach 1.3, 1.5 i 1.6. Planowana data uzyskania pozwoleń na
budowę 31.12.2020 r. Zamawiający stara się o uzyskanie zgłoszenia rozpoczęcia robót
budowlanych dla zakresów określonych w punktach 1.13., 1.14., 1.15. Planowana data
uzyskania
prawomocnego zgłoszenia rozpoczęcia robót – 31.12.2020 r.
Zarzut Odwołującego oraz jego zakres, w ocenie Izby, odnosił się wyłącznie do brakujących
pozwoleń, o których mowa ww. punktach SIWZ. Argumentacja Odwołującego oraz
przywołane przez niego okoliczności faktyczne uzasadniające słuszność zarzut nie odnoszą
się w żaden sposób do posiadanych już przez Zamawiającego pozwoleń i ich ewentualnej
ważności. W żadnym miejscu Odwołujący nie formułuje zarzut dotyczącego listy pozwoleń
zawartych w pkt 2 OPZ.
Ma
jąc na uwadze powyższe, wskazać należy, że żądanie zmiany SIWZ jest ściśle
skorelowane z treścią zarzut. Skoro zatem treść zarzutu Odwołującego odnosiła się
wyłącznie do brakujących decyzji i zgłoszeń, to nie ma podstaw to uwzględnienia żądania
Odwołującego co do decyzji, którymi Zamawiający już dysponuje. Podkreślić należy, że
Odwołujący w treści odwołania nie przywołał żadnych konkretnych okoliczności, z których
wynikałaby rzekoma nieaktualność posiadanych przez Zamawiającego decyzji wskazanych
w SIWZ, ni
e wskazał, które konkretnie decyzje są nieaktualne i na jakiej podstawie opiera
zasadność swoich twierdzeń. Jak Izba wskazał powyżej, treść zarzutu musi być
skonkretyzowana poprzez przywołanie okoliczności faktycznych uzasadniających słuszność
twierdzeń wykonawcy. Z treści zarzutu postawionego przez Odwołującego dotyczącego
zapisów §1 ust. 5 umowy wynika, iż w OPZ dla części odcinków brakuje odpowiednich
pozwoleń na budowę oraz zgłoszeń, a w związku z tym wykonawca wnosi, aby zmienić
zapisy wzoru umowy w ty
m zakresie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył,
iż dokonana zmiany wzoru umowy. Treść zaproponowanych zmian koreluje z treścią zarzut
postawionego przez Odwołującego. Izba w tym zakresie nie znajduje podstaw do
uwzględnienia stanowiska Odwołującego dotyczącego żądania wprowadzenia w treści wzoru
umowy proponowanych zapisów. W ocenie Izby Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny
wskazał we wzorze umowy wszystkie odcinki dla których brakuje pozwoleń na budowę lub
zgłoszeń rozpoczęcia robót budowalnych oraz skutków, w tym podziału odpowiedzialności,
za brak uzyskania takich zgód i pozwoleń. W ocenie Izby, w okolicznościach sprawy nie ma
podstaw do uwzględnienia żądania Odwołującego w zakresie zaproponowanych zmian w
SIWZ.
Zarzut dotyczący wprowadzenia w §2 wzoru umowy zapisów: „sporządzenia oraz
przekazania Zamawiającemu i Wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego, w terminie 90 dni od
dnia zawarcia Umowy (a w zakresie obiektów typu: zespół zaporowo- upustowy, śluza
nadawcza łub odbiorcza tłoka - w terminie 120 dni), szczegółowego raportu z Dokumentacji
Przetargowej, wraz ze wskazaniem ewentualnych błędów (braków, sprzeczności,
nieprawidłowości, nieodpowiedniości lub innych przeszkód, w tym w zaprojektowanych
rozwiązaniach materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych), które
wpłyną łub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Umową łub
Harmonogramem bazowym, z uwzględnieniem analizy Terenu Budowy, z zastrzeżeniem, że
Wykonawca nie jest zobowiązany do dokonywania badań odkrywkowych”.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Po pierwsze, Odwołujący w żaden sposób nie
uzasadniał w treści odwołania konieczności wprowadzenia ww. zmiany we wzorze umowy,
jak również nie wskazał w jaki sposób brak ww. klauzuli narusza przepisy ustawy Pzp. Izba
w tym zakresie
przywołuje swoje stanowisko wyrażone powyżej dotyczące prawidłowego
sposobu formułowania zarzutów. Zarzut nie może polegać na zaproponowaniu przez
wykonawcę jakiegoś zapisu do wzoru umowy bez jakiegokolwiek odniesienia do naruszenia
regulacji ustawy Pzp czy uzasadnienia do jego wprowadzenia
. To obowiązkiem wykonawcy
jest wykazanie Izbie jakie przepisy zostały naruszone. Takiego naruszenia Odwołujący nie
wykazał. Na marginesie wskazać należy, że przewołany przez Odwołującego na rozprawie
zapis §1 ust. 9 wzoru umowy odnosi się do dokumentacji przekazanie przez Zmawiającego
do czasu zawarcia umo
wy. Jeśli Odwołujący na etapie udostępnienia tej dokumentacji ma
zastrzeżenia co do jej treści, to ustaw Pzp umożliwia mu złożenie odwołania co do treści
dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego. Jednakże obowiązkiem wykonawcy jest
wskazanie konkretnych zapisów niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, nie zaś ogólnikowe
stwierdzenia, że jakieś proponowane zapisy powinny być wprowadzone do umowy przez
Zamawiającego, z bliżej nieokreślonych przyczyn.
Zarzut dotyczący §7 ust. 2 wzoru umowy
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. W istocie zarzut Odwołującego sprowadzał się do
modyfikacji postanowień zawartych we wzorze umowy dotyczących przyjętego przez
Zamawiającego harmonogramu płatności w celu przerzucenia na Zamawiającego większego
ryzyku związanego z kredytowaniem inwestycji. Sam Odwołujący potwierdził podczas
rozprawy, że zapisy dotyczące harmonogramu płatności formalnie naruszają przepisów
ustawy Pzp, w tym przywoływanego art. 143a ustawy Pzp, a jedynie wpływają na podział
ryzyka związanego z kredytowaniem inwestycji. W tym zakresie Izba wskazuje, że po
pierwsze, wykonawca obliczając koszty realizacji zamówienia ma możliwość obliczenia i
uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia również kosztów jego kredytowania przez
instytucje zewnętrzną. Żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego przejęcia
ryzyka związanego z kredytowaniem kosztów realizacji zamówienia. Po drugie, ponownie
Izba podkreśla, że obowiązkiem wykonawcy było wykazanie zasadności podniesionego
zarzutu poprzez
przywołanie i udowodnienie okoliczności faktycznych uzasadniających jego
stanowisko. Zarzut zaś Odwołującego sprowadzał się do jednozdaniowego stwierdzenia, że
próby ciśnieniowe, odbiór techniczny i odbiór końcowy to de facto ten sam końcowy etap
realizacji inwestycji. Jak wskazał jednakże Zamawiającego, próby ciśnieniowe stanowią
istotny element
potwierdzający prawidłowość realizacji inwestycji. Zamawiający ma prawo
określenia harmonogramu płatności w ten sposób, aby zabezpieczyć swoje interesy poprzez
ws
trzymanie określonej części wynagrodzenia do etapu faktycznej weryfikacji poprawności
jego
wykonania. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że zaproponowany podział płatności
mobilizuje wykonawcę do prawidłowej i terminowej realizacji inwestycji. Zdaniem Izby,
sposób w jaki Zamawiający ukształtował podział płatności nie narusza przepisów ustawy
Pzp. Zamawiający 10% wynagrodzenia przewidział na etap podpisania protokołu odbioru
końcowego. Czynności poprzedzające ten etap inwestycji łączą się z określonym ryzykiem
nieprawidłowego wykonania zamówienia przez wykonawcę, zaś Zamawiający ma prawo
chronić się przed takim ryzkiem poprzez zaproponowany podział płatności wynagrodzenia.
Zarzut dotyczący braku podania konkretnych odcinków gazociągu, ich lokalizacji i błędów w
dokumentacji projektowej
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał
zasadności podniesionego zarzutu. Odwołujący twierdzi, iż opis przedmiotu zamówienia jest
nieprecyzyjny z uwagi na brak podania długości odcinków i ich lokalizacji oraz z uwagi na
błędy w dokumentacji projektowej. Izba wskazuje jednakże, że Zamawiający w treści
dokumentacji projek
towej podał ogólną długość gazociągu jaką wykonawca będzie
zobowiązany wykonać w ramach realizacji inwestycji. Zamawiający przedłożył dokumentację
projektową obrazującą lokalizację odcinków. Odwołujący nie przeprowadził żadnego
dowodu, nie przedstawił również żadnej szczegółowej analizy dlaczego na podstawie ww.
informacji przekazanych przez Zamawiającego nie może wycenić przedmiotu zamówienia i w
jaki sposób doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący w treści zarzutu
powołał się na nieścisłości dotyczące jednego ze schematów i w tym zakresie Zamawiający
dokonał zmiany w treści SIWZ. Odwołujący nie wskazał na żadne inne konkretne braki czy
nieprawidłowości dokumentacji projektowej w odniesieniu do pozostałych odcinków
gazociągu jakie mają być zrealizowane w ramach zamówienia. Słuszność ma w tym zakresie
Zamawiający wskazując, iż może odnieść się i dokonywać zmian SIWZ tylko w odniesieniu
do konkretnych elementów planowanego gazociągu i konkretnych błędów czy też
nieścisłości dokumentacji projektowej. Ogólne zaś stwierdzenie Odwołującego o bliżej
nieokreślonych nieścisłościach i brakach nie może być uznane za prawidłowo sformułowany
zarzut w stosunku do Zmawiającego.
Odnosząc się do kwestii rurociągu potrzebnego dla zabudowy układu zaporowo –
upust
owego wraz z armaturą odcinającą w celu przyłączenia PGE Energia Ciepła S.A., to
Izb
a uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Wskazać należy, że Zamawiający określił
w SIWZ przybliżona długość gazociągu. Przewidział mechanizm regulacji wynagrodzenia w
p
rzypadku, gdyby tak długość ulegała zmianie. Każdy z wykonawców wyceniać więc będzie
wartość robót w oparciu o długość gazociągu określoną przez Zamawiającego w SIWZ. W
ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał jakie konkretnie informacje nie zostały
przekazane przez Zamawiającego, które uniemożliwiają sporządzenie wyceny przedmiotu
zamówienia i skutkują naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972 z zm.).
Przewo
dniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2064/20 z dnia 2020-10-16
