rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2025/20
KIO 2025/20
po ro
zpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę TRASAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę TRASAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
roku, poz. 1843 ze zm.)
przez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i
nakazuje zamawiającemu – Województwu Podkarpackiemu – Podkarpackiemu
Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ujawnienie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i
dołączonych do nich dokumentów złożonych przez ZDI Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zamościu i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
TRASAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie na rzecz TRASAL Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2025/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Rzeszowie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz innej wraz z uzyskaniem decyzji
o zezwoleniu na real
izację inwestycji drogowej dla zadania polegającego na rozbudowie i
budowie drogi wojewódzkiej nr 872 na odcinku od skrzyżowania z drogą krajowej nr 9 w Nowej
Dębie do miejscowości Nisko wraz z niezbędną infrastrukturą, budowlami i urządzeniami
budowlanymi
znak postępowania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 20 sierpnia 2020 roku wykonawca
TRASAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego, polegających na:
a)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty ZDI Sp
. z o.o. z siedzibą w Zamościu (dalej
także: przystępujący),
b)
zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy P.z.p.;
c)
zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.p;
d)
zaniechaniu
uznania
za
bezskuteczne
zastrzeżenia
dokonanego
przez
przystępującego w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich
dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia odwołującemu tej części
dokumentacji postępowania;
e)
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo iż treść oferty przystępującego nie odpowiadała specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i zawierała błędy w obliczeniu ceny,
b)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo iż złożenie oferty przez
przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do
rynku innym przedsiębiorcom z uwagi na przyjęcie przez przystępującego konstrukcji wyceny
wykonania otworów badawczych drogowych i otworów geologicznych dla obiektów
inżynierskich umożliwiającą w istocie prowadzenie negocjacji co do treści oferty, co w
konsekwencji stawiało ofertę przystępującego w uprzywilejowanej pozycji względem
pozostałych wykonawców,
c)
art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
, przez ich błędne zastosowanie oraz błędną
wykładnię i w konsekwencji zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia dokonanego
przez
przystępującego w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych
do nich dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia odwołującemu tej części
dokumentacji postępowania, mimo, że przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego,
2.
nakazanie
z
amawiającemu
odrzucenia
przystępującego
oraz
nakazanie
z
amawiającemu wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej;
ewentualnie:
-
nakazanie odrzucenia
przystępującego
-
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
(ponownego badania i oceny ofert);
3.
nakazanie z
amawiającemu uznania czynności zastrzeżenia dokonanego przez
przystępującego w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich
dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego
niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej
o
dwołującemu;
4.
z
asądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w
tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony)
według faktury oraz kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie
zostaną złożone podczas rozprawy).
Odwołujący podniósł, że jego oferta nie została odrzucona z przedmiotowego
postępowania. Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy P.z.p. przez zamawiającego. Oferta
o
dwołującego, według kryteriów wyboru określonych przez zamawiającego w s.i.w.z.,
otrzymała drugą w kolejności ilość punktów (była druga po ofercie przystępującego). Gdyby
przystępujący dokonał czynności w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z ustawą P.z.p. i
odrzucił ofertę przystępującego, z powodu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy P.z.p., to
o
dwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, bowiem oferta odwołującego jako druga w
kolejności jest ofertą najkorzystniejszą. Szkodą, jaką odwołujący może ponieść wskutek
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p. są utracone korzyści z zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż odwołujący złożył ofertę niepodlegającą
odrzuceniu.
W uz
asadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 10 sierpnia 2020 r.
zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę przystępującego. O powyższym odwołujący
został poinformowany za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 10 sierpnia 2020 r.
W ocenie o
dwołującego wybór oferty przystępującego był nieuzasadniony z
następujących względów:
Uzasadnienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 1 6 Ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia był
realizowany zgodnie z ofertą i s.i.w.z., w szczególności:
a)
Tabelą opracowań projektowych;
b)
Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia;
c)
Istotnymi postanowieniami umowy.
Według postanowień s.i.w.z. (rozdział 1 pkt 10.5) wśród dokumentów, które zamawiający
wymagał, aby zostały dołączone do oferty znajdowała się Tabela opracowań projektowych —
Rozdział III s.i.w.z. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Zadanie zostało podzielone na 3 etapy (odcinki). Oddzielnie dla każdego z
etapów należy opracować dokumentację projektową. Zatem wykonawcy zobowiązani byli do
przedstawienia trzech Tabel Opracowań Projektowych.
Odwołujący wskazał, że każda z Tabel sporządzonych przez przystępującego zawiera
błąd w obliczeniu pozycji netto (zł) w zakresie dotyczącym pozycji Dokumentacja badań
podłoża gruntowego wraz z opinia geotechniczną (część I, pozycja nr 3, lit. A) oraz
Dokumentacja geologiczno-
inżynierską i hydrogeologiczna (jeżeli będzie konieczna) [cześć l,
pozycja nr 3 lit. D].
Tabela opracowań projektowych (TOP) 1/3
Odwołujący wskazał, że w pozycji „Dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią
geotechniczną” (TOP 1/3 część II pozycja nr 3, lit. A) wykonawca określił wartość pozycji netto
na kwotę 25 900,00 zł, podczas gdy — zgodnie z opisem zawartym w Uwagach pod tabelą —
w przedmiotowej pozycji należało wycenić wykonanie otworów badawczych drogowych w
ilości 87 szt., zaś tabela Prac związanych 1/3 przewiduje dla pozycji Wykonanie otworów
geologicznyc
h drogowych o głębokości min. lm (otwory wykonywane na krawędzi drogi).
Szacowana ilość otworów wynosi 58 szt. jednostkową cenę ofertową netto za wykonanie
jednego otworu w wysokości 7 000,00 zł, a dla pozycji Wykonanie otworów geologicznych
drogowych o głębokości min. 3m (otwory wykonywane w osi drogi). Szacowana ilość otworów
wynosi 29 szt.
jednostkową cenę ofertową netto za wykonanie jednego otworu w wysokości
12 900,00 zł.
Prosty rachunek matematyczny pozwala przyjąć, że wartość pozycji TOP 1/3 część I, pozycja
nr 3, lit. A netto w tym zakresie powinna wynosić min.: 7 OOO,OO zł x 58 szt. + 12 900,00 zł
x 29 szt. 780 100,00zł
Odwołujący wskazał, że w pozycji „Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna
(jeżeli będzie konieczna)” (TOP 1/3 część l, pozycja nr 3 lit. D) przystępujący określił wartość
pozycji netto na kwotę 21 200,00 zł, podczas gdy — zgodnie z opisem zawartym w Uwagach
pod tabelą — w przedmiotowej pozycji należy wycenić wykonanie otworów geologicznych dla
obiektów inżynierskich w ilości 14 szt. dla przepustów, zaś tabela Prac związanych 1/3 dla
pozycji Wykonanie otworów geologicznych dla obiektów inżynierskich (14 szt. dla przepustów)
przewiduje jednostkową cenę ofertową netto za wykonanie jednego otworu w wysokości 15
200,00 zł.
P
rosty rachunek matematyczny pozwala stwierdzić, że wartość pozycji TOP 1/3 część I,
pozycja nr 3, lit. D netto w tym zakresie powinna wynosić: 15 200 zł x 14 szt. 212 800,00 zł
Tabela opracowań projektowych (TOP) 213
Odwołujący wskazał, że w pozycji „Dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią
geotechniczną” (TOP 213 część l, pozycja nr 3, lit. A) przystępujący określił wartość pozycji
netto na kwotę 68 100,00 zł, podczas gdy — zgodnie z opisem zawartym w Uwagach pod
tabelą — w przedmiotowej pozycji należy wycenić wykonanie otworów badawczych
drogowych w ilości 306 szt., zaś według tabeli Prac związanych 2/3 dla pozycji Wykonanie
otworów geologicznych drogowych o głębokości min. lm (otwory wykonywane na krawędzi
drogi). Szacowana ilość otworów wynosi 204 szt. jednostkowa cena ofertowa netto za
wykonanie jednego otworu opiewa na kwotę 24 500,00 zł, a dla pozycji Wykonanie otworów
geologicznych drogowych o głębokości min. 3m (otwory wykonywane w osi drogi). Szacowana
ilość otworów wynosi 102 szt. jednostkowa cena ofertowa netto za wykonanie jednego otworu
opiewa na kwotę 37 600,00 zł.
Prosty rachunek matematyczny wskazuje, że wartość pozycji TOP 213 część l, pozycja nr 3,
lit. A netto w tym zakresie powinna wynosić:
24 500,00 zł x 204 szt. + 37 600,00 zł x 102 szt. 8 833 200,00 zł
Odwołujący wskazał, że w pozycji „Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna
(jeżeli będzie konieczna)” (TOP 213 część l, pozycja nr 3 lit. D) przystępujący określił wartość
pozycji netto na kwotę 28 600,00 zł, podczas gdy — zgodnie z opisem zawartym w Uwagach
pod tabelą — w przedmiotowej pozycji należy wycenić wykonanie otworów geologicznych dla
obiektów inżynierskich w ilości: 4 szt. dla mostu i 34 szt. dla przepustów, zaś tabela Prac
związanych 2/3 dla pozycji Wykonanie otworów geologicznych dla obiektów mostowych (4 szt.
dla mostów) przewiduje jednostkową cenę ofertową netto za wykonanie jednego otworu w
wysokości 2 400,00 zł, a dla pozycji Wykonanie otworów geologicznych dla przepustów (34
szt. dla przepustów) jednostkową cenę ofertową netto za wykonanie jednego otworu w
wysokości 20 200,00 zł.
Prosty rachunek matematyczny wskazuje, że wartość pozycji TOP 213 część l, pozycja nr 3,
lit. D netto w tym zakresie powinna wynosić: 2 400,00 zł x 4 szt. + 20 200,00 zł x 34 szt. 696
400,00 zł
Tabela opracowań projektowych (TOP) 313
Odwołujący stwierdził, że w pozycji „Dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią
geotechniczną” (TOP 3/3 część l, pozycja nr 3, lit. A) przystępujący określił wartość pozycji
netto na kw
otę 16 255,54 zł, podczas gdy — zgodnie z opisem zawartym w Uwagach pod
tabelą — w przedmiotowej pozycji należy wycenić wykonanie otworów badawczych
drogowych w ilości 15 szt., zaś zgodnie z tabelą Prac związanych 3/3 dla pozycji Wykonanie
otworów geologicznych drogowych jednostkowa cena ofertowa netto za wykonanie jednego
otworu opiewa na kwotę 10 255,54 zł
Prosty rachunek matematyczny wskazuje, że wartość pozycji TOP 313 część l, pozycja nr 3,
lit. A netto w tym zakresie powinna wynosić: 10 255,54 zł x 15 szt. * 153 833,10zł
Odwołujący wskazał, że w pozycji „Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna
jeżeli będzie konieczna)” (TOP 3/3 część l, pozycja nr 3 lit. D) przystępujący określił wartość
pozycji netto na kwotę 17 900,00 zł, podczas gdy — zgodnie z opisem zawartym w Uwagach
pod tabelą — w przedmiotowej pozycji należy wycenić wykonanie otworów geologicznych dla
obiektów inżynierskich w ilości 8 szt. dla przepustów, ewentualnych przejść ekologicznych,
zaś według tabeli Prac związanych 3/3 dla pozycji Wykonanie otworów geologicznych dla
obiektów inżynierskich jednostkowa cena ofertowa netto za wykonanie jednego otworu opiewa
na kwotę 1 1 900,00 zł.
Prosty rachunek matematyczny wskazuje, że wartość pozycji TOP 313 część l, pozycja nr 3,
lit.
D netto w tym zakresie powinna wynosić: 11 900,00 zł x 8 szt. 95 200,00 zł
Odwołujący zauważył, że w realiach przedmiotowej sprawy należy zwrócić uwagę, iż zgodnie
z rozdziałem IV s.i.w.z. - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pkt. 4.3,
„Zamawiający wstępnie zakłada, iż dla potrzeb wykonania opracowań geotechnicznych i
geologicznych dla całego zakresu zadania konieczne będzie wykonanie:
otworów geotechnicznych drogowych otworów geotechnicznych dla obiektów inżynierskich,
tj. dla mostu i dla przepust
ów; w ilościach określonych w TOP.
Ostateczna ilość otworów geologicznych oraz ostateczny koszt wykonania opracowań
geotechnicznych i geologicznych (wskazanych w Tabeli Opracowań Projektowych) zostanie
ustalony na podstawie wyceny wskazanej w tabeli "Prac
związanych” w zależności od
faktycznej ilości otworów geologicznych, których wykonanie będzie niezbędne do
prawidłowego zaprojektowania obiektów budowlanych, określonej w trakcie prac projektowych
w uzgodnieniu z Zamawiającym”.
Odwołujący zaznaczył, że stosownie do postanowień rozdziału V s.i.w.z. - Istotne
Postanowienia Umowy, podkreślana jest waga i znaczenie cen jednostkowych określonych w
Tabeli Opracowań Projektowych w kontekście rozliczenia umowy na realizację
przedmiotowego zadania p
ublicznego. Według bowiem § 13 ust. 4, jeżeli prace projektowe
związane z Poleceniem Zmiany, odpowiadają opisowi jakiejkolwiek pozycji w Tabeli
Opracowań Projektowych (TOP) zawierającej cenę jednostkową to cena ta będzie używana
do wyliczenia wysokości wynagrodzenia. Zgodnie natomiast z S 13 ust. 11, w przypadku
konieczności zwiększenia ilości badań geologicznych (otworów geologicznych drogowych,
otworów geologicznych dla obiektów inżynierskich) wynagrodzenie umowne zostanie
powiększone o wartość wynikającą z ilości wykonanych badań (ponad ilości wskazane w TOP)
oraz cen jednostkowych określonych w TOP w tabeli „Prace Związane”.
W ocenie odwołującego, w kontekście wskazanych powyżej okoliczności nie powinno
budzić wątpliwości, iż treść oferty przystępującego jest niezgodna z wymaganiem Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. W ofercie przystępującego występuje bowiem błąd w
obliczeniu ceny, niezgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a
zatem oferta została nieprawidłowo sporządzona w odniesieniu do wymagań zawartych w
s.i.w.z..
Odwołujący zauważył, że dla wyszczególnionych pozycji w Tabelach Opracowań
Projektowych trudno w sposób jednoznaczny ustalić zarówno wartość netto, jak i jednostkową
cenę ofertową netto za wykonanie jednego otworu geologicznego. Wymaga zaakcentowania,
iż wartość netto dla wyszczególnionych pozycji w każdej Tabeli Opracowań Projektowych
(TOP 1/3, TOP 2/3, TOP 3/3) z pewnością nie stanowi iloczynu ceny netto za wykonanie
jednego otworu i założonej przez zamawiającego ilości otworów geologicznych. W
konsekwencji trudno określić, w jaki sposób przystępujący skalkulował wartość netto dla
kwestionowanych pozycji w Tabelach Opracowań Projektowych.
Odwołujący wskazał, że przystępujący nie uwzględnił uwag zamawiającego zawartych
pod
poszczególnymi Tabelami Opracowań Projektowych, co do sposobu wyceny wykonania
otworów badawczych drogowych i otworów geologicznych dla obiektów inżynierskich. Ponadto
wydaje się, iż przystępujący nie dostrzega zapisów s.i.w.z. w zakresie Istotnych Postanowień
Umowy
co do tego, że ostateczna ilość otworów geologicznych oraz ostateczny koszt
wykonania opracowań geotechnicznych i geologicznych (wskazanych w Tabeli Opracowań
Projektowych) zostanie ustalony na podstawie wyceny wskazanej w tabeli "Prac związanych”
w zależności od faktycznej ilości otworów geologicznych.
W ocenie odwołującego, dokonanie przez przystępującego wyceny realizacji
przedmiotowych otworów, zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. skutkować powinno
sklasyfikowaniem oferty
przystępującego na dalszej pozycji w rankingu ofert, zatem jego oferta
n
ie mogłaby zostać uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, zamawiający odmówił odtajnienia wnioskowanych przez
o
dwołującego dokumentów, tj. wyjaśnień przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny,
uniemożliwiając odwołującemu weryfikację sposobu obliczenia wartości netto dla
poszczególnych pozycji w Tabelach Opracowań Projektowych i ceny jednostkowej wykonania
otworu.
Odwołujący wskazał, że konsekwencją przyjęcia niewłaściwego zakresu przedmiotu
zamówienia jest błąd w obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
P.z.p.
Odwołujący zwrócił uwagę na rozbieżność pomiędzy treścią oferty i JEDZ
przystępującego a wyjaśnieniami w sprawie rażąco niskiej ceny w kwestii podwykonawstwa,
w kontekście wymagań s.i.w.z. w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami s.i.w.z. — rozdział l, Instrukcja dla
Wykonawców, pkt 3.12., zamawiający dopuszcza podwykonawstwo. Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W przypadku powierzenia
wykonania c
zęści zamówienia podwykonawcy, zamawiający żąda wskazania przez
Wykonawcę w ofercie („Formularzu Oferty”) części zamówienia, której wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcy, oraz podania przez Wykonawcę nazw (firm) podwykonawców.
Odwołujący podniósł, iż przypadku oferty przystępującego doszło do istotnej
niezgodności, gdyż w ofercie i JEDZ przystępujący wskazywał na wykonanie zadania siłami
własnymi bez udziału podwykonawców, natomiast z wezwania zamawiającego z dnia
18.06.2020 r., znak PZDW,WZP/243/WFU/2/2020 wynika, że na etapie składania wyjaśnień
w zakresie
rażąco niskiej ceny przystępujący przedłożył oferty od podwykonawców.
Odwołujący stwierdził, że w związku z brakiem dostępu do pełnej dokumentacji
przetargowej oraz brakiem odtajnienia i przekazania wyjaśnień składanych przez
przystępującego, pismem z dnia 19.08.2020 r. domagał się od zamawiającego udzielenia
jednoznacznej odpowiedzi, czy
przystępujący zamierza wykonać całość zamówienia przy
udziale podwykonawców czy też bez udziału podwykonawców.
Pismem z dnia 19.08.2020 r. z
amawiający wskazał, iż w ofercie przystępującego nie
zostały zawarte informacje na temat podwykonawstwa. Natomiast w toku badania rażąco
niskiej
ceny
przystępujący
wra
z
z
wyjaśnieniami
Nr
1
przedłożył
oferty
współpracowników/podwykonawców, zaś w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wskazał, że przedmiotowe oferty stanowią element szacowania ceny ofertowej, a nazwy
podwykonawców zostaną zamawiającemu przekazane na dalszym etapie prowadzonego
postępowania.
Odwołujący podniósł, że z treści oferty, w jej pierwotnym kształcie, nie sposób
wyczytać, ani wywieść, że oświadczeniem przystępującego było objęte powierzenie osobom
trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Skoro obowiązek żądania od
wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem
ustawowym, który to obowiązek zamawiający powtórzył w treści s.i.w.z., to oświadczenie
wykonawców w tym zakresie ma istotny charakter. Zmiana w tym zakresie winna być więc
oceniana, jako powodująca istotną zmianę oferty.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., odwołujący wskazał, że przystępujący celowo i świadomie określił
wartość netto dla poszczególnych pozycji w Tabelach Opracowań Projektowych oraz Tabelach
Prac Związanych niejednoznacznie, co w sposób nieuprawniony stawiało go w
uprzywilejowanej sytuacji w zakresie oceny ofert
— w kryteriach oceny ofert. Odwołujący
pod
kreślił, że konstrukcja wyceny wykonania otworów badawczych drogowych i otworów
geologicznych dla obiektów inżynierskich, doprowadziła w istocie do kwalifikacji oferty
przystępującego jako oferty wariantowej. Tym samym przystępujący w sposób nieuprawniony
uzyskał znaczną przewagę punktową, dającą mu wygraną w tym postępowaniu. Takie
działanie przystępującego należało uznać za naruszające zasady uczciwej konkurencji,
poprzez manipulowanie ceną oferty przez określenie wartości poszczególnych pozycji w TOP
w t
aki sposób, że część z nich określana jest na poziomie rażąco niskim, nie pozwalającym
na pokrycie rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania uznania za bezskuteczne zastrzeżenia
dokonanego przez
przystępującego w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i
załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia
odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, odwołujący stwierdził, że przystępujący
na etapie składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w pismach z dnia 20.05.2020 r.
i 28.05.2020 r. zastrzegł, że informacje zawarte w piśmie (przystępujący wskazuje „w
powyższym" nie zaś w „niniejszym” piśmie) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (zgodnie z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) i przekazuje je jedynie do
wiadomości zamawiającego.
W ocenie o
dwołującego, przystępujący nie wypełnił przesłanek wynikających z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, iż uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przystępujący sprowadził jedynie do ogólnikowej deklaracji o
zastosowanych przez niego środkach organizacyjnych zapewniających zachowanie
zastrzeżonych danych w poufności. Przystępujący wskazał, iż „W celu zachowania poufności
danych stanowiących dla ZDI Sp. z o.o. wartość gospodarczą, Spółka podjęła niezbędne
działania, między innymi poprzez wprowadzenie w 2008 r. systemu zarządzania jakością ISO
9001:2008. Dodatkowo pracownicy Spółki jak i osoby współpracujące z ZDI Sp. z o.o.
zobowiązane są na podstawie zawartych umów do zachowania tajemnicy wszelkich informacji
dotyczących funkcjonowania i struktury ZDI Sp. z o.o. oraz poufności pozyskanych danych.
Sposób kalkulacji ceny ofertowej jak i stosowane rabaty, upusty, udostępnione są tylko
wąskiemu gronu pracowników posiadających podpisane odpowiednie klauzule poufności”.
Opis ten nie został poparty jakimikolwiek dokumentami, które potwierdzałyby skuteczność i
prawdziwość zadeklarowanych rozwiązań. Tym samym przystępujący nie zastosował się do
dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., co
obligowało zamawiającego do odtajnienia wyjaśnień
przystępującego w całości.
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający zaniechał dokonania analizy prawidłowości
zast
rzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych w
wyjaśnieniach przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, analizując — zdaniem
o
dwołującego – rzeczone dokumenty wyłącznie jako całość. Odwołujący wskazał, że co do
zasady m
ożliwości utajnienia podlegają bowiem określone informacje, a nie całe dokumenty,
które je zawierają. Utajnienie całych dokumentów, nawet gdy niektóre zawarte w nich
informacje nie spełniają przesłanek pozwalających na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, byłoby możliwe w przypadku, jeżeli ujawnienie tej części informacji, która
samodzielnie nie podlega ochronie, mogłoby stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na
temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (vide: wyrok Krajowej Izby
Od
woławczej z dnia 21 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1195/11).
W ocenie odwołującego, zamawiający, dokonując badania zasadności utajnienia
części oferty, powinien rozważyć, czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje — mogące
mieć charakter poufny — posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle dużą, iż
prawo do poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania, ograniczając tym samym
innym wykonawcom zapewnienie ochrony prawnej (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., sygn. I CKN 304/00 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września
2001 r., sygn. I CKN 1159/00). Zamawiający zaniechał jakiejkolwiek oceny i uzasadnienia w
tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, że działanie zamawiającego, polegające na lakonicznej
informacji o utrzymaniu u
tajnienia wyjaśnień przystępującego oraz swego wezwania do
przystępującego o wyjaśnienia naruszyło interes odwołującego poprzez uniemożliwienie
skorzystania ze środków ochrony prawnej w stosunku do wadliwej decyzji o wyborze oferty
przystępującego w zakresie utajnionej części oferty. W ocenie odwołującego, sposób
postępowania zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadami: jawności postępowania,
wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy jak i uczciwej konkurencji. Pozbawienie
o
dwołującego możliwości wniesienia środków ochrony prawnej w zakresie utajnionej części
oferty stanowi naruszenie przepisów ustawy i czyni wybór oferty przystępującego wadliwym
również w świetle art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 września 2020 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 1 6 ustawy P.z.p.,
pomimo iż treść oferty przystępującego nie odpowiadała
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zawierała błędy w obliczeniu ceny, zamawiający
wskazał, że wypełnił obowiązek weryfikacji poprawności obliczenia ceny w stosunku do
wszystkich w
ykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, nie prowadził
jakichkolwiek negocjacji z przy
stępującym, a wszelkie wyjaśnienia treści oferty prowadził
zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy P.z.p.
W ocenie zamawiającego, przedstawiony w odwołaniu z dnia 19.08.2020r zarzut
zaniechana odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2 i 6 ustawy P.z.p. z
uwagi, iż treść oferty przystępującego nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i zawierała błędy w obliczeniu ceny jest w całości bezpodstawny.
Przedstawiony w odwołaniu sposób wyliczenia kosztów opracowania podnoszonych
przez odwołującego pozycji z tabeli opracowań projektowych nr:
1)
TOP 1/3 poz. 3 A. Dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią
geotechniczną*
2)
TOP 1/3 poz. 3 D. Dokumentacja geologiczno-
inžynierska i hydrogeologiczna (jeżeli
będzle konieczna)
3)
TOP 2/3 poz. 3 A. Dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią
geotechniczną*
4)
TOP 2/3 poz. 3 D, Dokumentacja geologiczno-
inżynierska i hydrogeologiczna (jeżeli
będzie konieczna)
5)
TOP 3/3 poz. 3 A. Dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią
geotechniczną*
6)
TOP 3/3 poz. 3 D. Dokumentacja geologiczno-
inżynierska i hydrogeologiczna (jeżeli
będzie konieczna) jest błędny i nie znajduje uzasadnienia w zapisach SIWZ.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z wymaganiami określonymi w TOP ww. pozycje są
pozycjami ryczałtowymi, a zakres wyceny dla poszczególnych pozycji został określony w
uwagach pod tabelą. W uwagach zawartych pod tabelą zamawiający określił dokładną ilość
oraz rodzaj otworów badawczych, które należało uwzględnić w danej pozycji w Tabeli
Opracowań Projektowych. Ilość otworów badawczych określona w TOP została skalkulowana
indywidualnie dla każdego z etapów (odcinków) zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt
4.3.1 rozdział IV s.i.w.z.
Zakres badań geologicznych powinien obejmować w szczególności:
-
po min. 2 otwory dla każdej projektowanej podpory obiektu mostowego o głębokości
min. 15 m, w rozstawie mniejszym od 20m,
-
min. 2 otwory dla przepustu o głębokości min. 5 m, w rozstawie wierceń mniejszym od
20m,
-
dla drogi 3 otwory w przekroju -
dwa zlokalizowane na krawędziach drogi o głębokości
min. 1,0 m w celu rozpoznania konstrukcji drogi oraz 1 otworu o głębokości min. 3m bez
uwzględniania wysokości nasypów wraz z rozpoznaniem warstw nawierzchni istniejącej;
rozstaw pod
łużny grup otworów max. Co 250m; w przypadku wysokich nasypów głębokość
otworów powinna pozwalać na bezpieczne posadowienie korpusu drogowego i umożliwiać
właściwe zaprojektowanie ewentualnego wzmocnienia podłoża gruntowego;
-
dla każdej podpory obiektu należy wykonać co najmniej Jedno sondowanie
parametryzujące właściwości fizyczno-mechaniczne gruntów i skał w podłożu (statyczne,
dynamiczne, udarowo
obrotowe lub inne w zależności od potrzeb)”
W ocenie zamawiającego, oferta przystępującego została sporządzona poprawnie,
zgodnie z wymaganiami określonymi w Instrukcji dla wykonawców (rozdział I s.i.w.z.).
Przywołany przez odwołującego zapis pkt 4.3 rozdział IV s.i.w.z., zgodnie z którym
„Ostateczna ilość otworów geologicznych oraz ostateczny koszt wykonania opracowań
geotechnicznych i geologicznych (wskazanych w Tabeli Opracowań Projektowych) zostanie
ustalony na podstawie wyceny wskazanej w tabeli "Prac związanych" w zależności od
faktycznej ilości otworów geologicznych, których wykonanie będzie niezbędne do
prawidłowego zaprojektowania obiektów budowlanych, określonej w trakcie prac projektowych
w uzgodnieniu z Zamawiającym.” został błędnie zinterpretowany przez odwołującego.
Przedmiotowy zapis znajduje zastosowanie w przypadku konieczności zmiany umowy z uwagi
na wykonanie dodatk
owych otworów badawczych ponad ilości wskazane z TOP. Podstawą
do wystawienia faktury/rachunku będzie podpisany protokół zdawczo — odbiorczy częściowy
(dotyczy odbioru poszczególnych opracowań projektowych wyszczególnionych w TOP) lub
ostateczny.
Zamawiający wskazał, że cena poszczególnych pozycji Tabeli Opracowań
Projektowych będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania składające się
na jej wykonanie, określone dla tej pozycji w umowie. Ceny ryczałtowe oraz ceny jednostkowe
wykazane w TOP są stałe przez cały okres realizacji zamówienia i powinny obejmować
kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia opracowań określonych w niniejszej
specyfikacji w ilościach wskazanych w Tabeli nr 2. Cena ofertowa powinna obejmować koszty
wykonania dokumentacji, koszty wszel
kich materiałów przedkładanych zamawiającemu
których wykonanie niezbędne jest do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy.
Wyn
agrodzenie za wykonanie dokumentacji dotyczącej podziału działek posiada charakter
obmiarowy i będzie wyliczone na podstawie ceny jednostkowej okresowej w TOP oraz
rzeczywistej ilości sztuk działek (dzielonych decyzją ZRID).
Zamawiający podkreślił, że Wprowadzenie tabeli „prace związane” do TOP miało na
celu wyłącznie ustalenie cen przy rozliczeniu dodatkowych otworów geologicznych (otworów
badawczych) koniecznych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Na
odcinku drogi o długości ponad 35 km z uwagi na zmienność warunków gruntowych może
wystąpić konieczność zagęszczenia otworów badawczych np. w sytuacji wystąpienia gruntów
słabonośnych. Wzmocnienie gruntów słabonośnych pod drogą jest często bardzo kosztowne
w związku z powyższym ważne jest dokładnie rozpoznanie zasięgu występowania gruntów
słabych, W opisanej powyżej sytuacji zasadnym będzie wykonanie dodatkowych badań
geologicznych (otworów badawczych) o których mowa w tabeli „prace związane".
Jednocześnie należy przy tym zwrócić uwagę, że konieczność wykonania dodatkowych
otworów badawczych może w ogóle nie wystąpić przez cały okres realizacji Umowy. Powyższe
wyjaśnienie znajduje potwierdzenie w zapisach S 13 ust. 11— rozdział V s.i.w.z. — Istotne
Postanowienia Umowy „w przypadku konieczności zwiększenia Ilości badań geologicznych
(otworów geologicznych drogowych, otworów geologicznych dla obiektów inżynierskich)
wynagrodzenie umowne zostanie powiększone o wartość wynikającą z ilości wykonanych
badań (ponad ilości wskazane w TOP) oraz cen jednostkowych określonych w TOP w tabeli
„Prace Związane". Ceny wskazane przez przystępującego w tabelach „prace związane" nie
maja wpływu na wartość oferty i ocenę oferty przez zamawiającego. Mogą mieć natomiast
zastosowanie jedynie na etapie realizacji umowy
w sytuacji konieczności zmiany Umowy w
związku z wykonaniem dodatkowych otworów badawczych co potwierdza S 13 ust. 4—
rozdział V s.i.w.z. „Jeżeli prace projektowe związane z Poleceniem Zmiany, odpowiadają
opisowi jakiejkolwiek pozycji w Tabeli Opracowań Projektowych (TOP) zawierającej cenę
jednostkową, to cena ta będzie używana do wyliczenia wysokości wynagrodzenia”,
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r,
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U, z 2019 r., poz. 1010), pomimo iż złożenie oferty
przez
przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający stwierdził, że oferta
przystępującego jest zgodna z s.i.w.z. oraz spełnia wszystkie wymagania określone przez
z
amawiającego. Przystępujący, działając według postanowień s.i.w.z. (rozdział 1 pkt. 10.5),
przedłożył wraz z ofertą wszystkie wymagane dokumenty w tym Tabelę Opracowań
Projektowych (TOP). Stawki zaproponowane przez
przystępującego określone w TOP zostały
zweryfikowane przez z
amawiającego i wyjaśnione na etapie badania rażąco niskiej ceny,
przystępujący przedłożył wyjaśnienia oraz dowody które potwierdzają że zaproponowane ceny
za wykonanie opracowań projektowych opisanych w TOP jako „Dokumentacja badań podłoża
gruntowego wraz z opinią geotechniczną*” oraz „Dokumentacja geologiczno-inżynierska i
hydrogeologiczna (jeżeli będzie konieczna) (dotyczy to pozycji nr: (TOP) 1/3 poz. 3.A, (TOP)
1/3 poz. 3.D, . (TOP) 2/3 poz. 3.A, (TOP) 213 poz. 3.1), (TOP) 3/3 poz, 3,A, (TOP) 3/3 poz.
3.D,) są cenami realnymi i zawierają koszty wykonania otworów badawczych drogowych oraz
otworów geotechnicznych dla obiektów inżynierskich w ilości i rodzaju określonym w s.i.w.z.
(patrz wyjaśnienie na zarzut nr 1). Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego konstrukcją TOP,
ceny określone w tabelach „Prace związane" nie wliczają się do łącznej wartość oferty w
związku z czym nie mają wpływu na wartość ofert oraz na klasyfikację ofert w rankingu ofert .
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (pismo nr PP/136/05/2020/AR z dnia 28.05.2020r i pismo
nr PP/143/6/2020/AR z dnia 29.06.2020r)
przystępujący potwierdził, że zaproponowana cena
ofertowa w wysokości 3 272 438,79zł brutto nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 90
ustawy P.z.p.
, lecz jest wynikiem rzetelnej wyceny świadomego działania, zawiera wszelkie
koszty związane z realizacją całości zamówienia określonego w s.i.w.z. oraz mieści się w
granicach prawa tj. nie jest skierowana przeciwko jakimkolwiek Innym podmiotom, nie jest
ceną dumpingową i zawiera w sobie skalkulowany zysk.
Zamawiający wskazał, że z należytą starannością określił w s.i.w.z. ilość otworów
badawczych (otworów drogowych oraz otworów geotechnicznych dla obiektów inżynierskich)
koniecznych do poprawnego zrealizowania całego przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie
tabeli „prace związane" do TOP miało na celu wyłącznie ustalenie cen przy rozliczeniu
dodatkowych otworów geologicznych których wykonania nie można było przewidzieć na etapie
postępowania przetargowego co potwierdzają zapisy pkt 11 S 13 — rozdział V s.i.w.z. —
Istotne Postanowienia Umowy „w przypadku konieczności zwiększenia ilości badań
geologicznych (otworów geologicznych drogowych, otworów geologicznych dla obiektów
inżynierskich) wynagrodzenie umowne zostanie powiększone o wartość wynikającą z ilości
wykonanych badań (ponad ilości wskazane w TOP) oraz cen jednostkowych określonych w
TOP
w tabeli „Prace Związane”. Ceny wskazane przez przystępującego w tabelach „Prace
Związane” nie mają wpływu na wartość oferty i mogą mieć zastosowanie jedynie na etapie
realizacji umowy w sytuacji konieczności zmiany umowy w związku z ewentualnym
wykonaniem dodatkowych otworów badawczych. Zamawiający zwrócił uwagę, że
konieczność wykonania dodatkowych otworów badawczych może w ogóle nie wystąpić przez
cały okres realizacji Umowy. Ceny określone w tabeli „Prace związane" nie dają wykonawcy
podstawy do prowadzenia negocjacji z z
amawiającym w zakresie kształtowania łącznej
wartości oferty, co zarzuca odwołujący. Zamawiający po zakończeniu badania ofert uznał, że
oferta
przystępującego spełnia wymagania określone w s.i.w.z. i nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy P.z.p.
Zamawiający na żadnym etapie
postępowania nie prowadził z przystępującym negocjacji w zakresie ilości otworów
badawczych i cen za poszczególne pozycje TOP i tabeli „Prace Związane". Odwołujący nie
przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających prowadzenie pomiędzy przystępującym
a z
amawiającym niedozwolonych negocjacji. Jego twierdzenia w tym zakresie są gołosłowne
i nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. przez
ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie uznania za
bezskuteczne zastrzeżenia dokonanego przez przystępującego w zakresie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich dokumentów, jako tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa i udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, mimo
że przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, z
amawiający stoi na stanowisku, iż dokonał prawidłowej oceny treści pism
przystępującego z dnia 20.05.2020 r. i 28.05.2020 r. i załączników stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa przystępującego. W opinii zamawiającego, informacje tam zawarte spełniają
wszystkie przesłanki wskazane w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i zostały prawidłowo
zastrzeżone.
W ocenie zamawiającego, informacje zastrzeżone przez przystępującego posiadają
konkretną wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa, polegającą na ochronie jego
konkurencyjności, chociażby w kontekście przewidywalności jego działań i strategii rynkowych
i mogą mieć wpływ na sytuację wykonawcy na rynku i jako takie w opinii zamawiającego
zasługują na ochronę.
Zamawiający przyjął, że informacje wskazane przez przystępującego na stronach 3-8
pisma z dnia 28.05.2020 r. oraz na stronach 10-
13 pisma z dnia 29.06.2020 r. mają charakter
t
echniczny, technologiczny posiadają określoną wartość gospodarczą i jako takie zasługują na
ochronę poprzez wyłączenie jawności.
Zamawiający przyjął, że informacje wskazane przez przystępującego na stronach 2, 4,
5 pisma z dnia 28.05.2020 r, oraz na stronach 4-
9 pisma z dnia 29.06.2020 r. mają charakter
organizacyjny, posiadają określoną wartość gospodarczą i jako takie zasługują na ochronę
poprzez wyłączenie jawności.
W opinii z
amawiającego zastrzeżone informacje dotyczą kwestii, których ujawnianie
obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przystępującego (informacje takie
muszą mieć choćby minimalną wartość) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie
wynika np. z
przepisów prawa.
Zamawiający przyjął, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji ma wymiar
obiektywny, zdecydowanie wychodzący poza samo przekonanie przystępującego o wartości
posiadanych przez niego informacji.
Przystępujący, w opinii zamawiającego, w uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji, jako objętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykazał, dlaczego
zastrzeżone informacje, jako cały zbiór danych stanowią dla niego informacje techniczne
posiadające wartość gospodarczą, Wartość gospodarcza nie musi być przedstawiana przez
wskazanie konkretnej czy tez przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego
miernika wartości, co oznacza, że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy
okoliczności, które nie można na takowy przeliczyć (KIO 330/20). W opinii zamawiającego
powyższa przesłanka została spełniona.
Zamawiający przyjął, że informacje wskazane przez przystępującego na stronach 3-38
pisma z dnia 28.05.2020 r, oraz na stronach 2-
71 pisma z dnia 29.06.2020 r. nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej i jako takie zasługują na ochronę poprzez wyłączenie
jawności. W opinii zamawiającego powyższa przesłanka również została spełniona.
Zamawiający przyjął, że informacje wskazane przez ZDI na stronach 1-3 pisma z dnia
28.05.2020 r. oraz na stronach 1-
2 pisma z dnia 29.06.2020 r. potwierdzają spełnienie
przesłanki podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania
poufności.
Zamawiający wskazał, że analiza powyższych przesłanek i orzecznictwa KIO w tym
zakresie pozwoliła zamawiającemu na zakwalifikowanie dokumentów i zawartych w nich
informacji jako „tajemnicy przedsiębiorstwa” przystępującego. Zamawiający zweryfikował, czy
przystępujący spełnił swoją rolę w procesie ochrony tajemnicy własnego przedsiębiorstwa.
B
owiem treść przepisu art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., w przypadku zamiaru zastrzeżenia przez
wykonawcę określonych informacji, z uwagi na zawartą w nich „tajemnicę przedsiębiorstwa”,
właśnie na wykonawcę nakłada obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie
są objęte ww. tajemnicą, Jednocześnie ze złożeniem oświadczenia wykonawca powinien
wykazać, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki wymienione w
przepisie art. 11 ust. 2.
Zatem niezbędne jest nie tylko sprecyzowanie rodzaju informacji, ale
przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż posiada ona konkretną wartość
gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie w poufności
takiej informacji.
Zamawiający wskazał, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią
„tajemnicę przedsiębiorstwa” spoczywał na przystępującym, który takiego zastrzeżenia
dokonał. Skoro wykonawca dokonał zastrzeżenia i czynność ta musiała zostać oceniona przez
z
amawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca był
obowiązany wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia. W ocenie zamawiającego,
przystępujący sprostał obowiązkowi podjęcia działań, zapewniając ochronę informacji przed
upowszechnieniem ujawnieniem.
Zamawiający podniósł, że to na przystępującym zastrzegającym taką informację
spoczywał obowiązek wykazania przesłanek skuteczności zastrzeżenia w tym konkretne
przedstawienie jakie kroki podjął przystępujący, aby zachować tajemnicę przedsiębiorstwa. W
ramach podejmowanych środków przystępujący na stronach 1-3 pisma z dnia 28.05.2020 r.
oraz na stronach 1-
2 pisma z dnia 29.06.2020 r. wskazał na fizyczne oraz prawne środki
ochrony informacji.
Przystępujący uczynił to jednocześnie z samym zastrzeżeniem — nie
czekając na decyzje i ewentualne wezwania zamawiającego w tym zakresie. To wykonawca
udowodnił — razem ze złożonym zastrzeżeniem — że istnieją podstawy do nieujawniania
informacji zawartych w ofercie. Aby wykazać się spełnieniem przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępujący odniósł się do konkretnego stanu faktycznego, konkretnej
sy
tuacji w której znajduje się przystępujący wykazując każdą z przesłanek zasadności takiego
zastrzeżenia.
Zamawiający poinformował, że przystępujący wskazał wiarogodne dowody, że
informacje zastrzeżone w ofercie podlegały szczególnej procedurze w jego przedsiębiorstwie,
które to procedury prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących zapoznać się z tymi
informacjami. Są nimi dowody o których mowa na stronach 1-3 pisma z dnia 28.05.2020 r.
oraz na stronach 1-2 pisma z dnia 29.06.2020 r.
W opinii z
amawiającego przystępujący wykazał, że zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa dane nie są publicznie udostępniane, nie informuje o nich osób trzecich,
zachowuje je w tajemnicy, nie przesyła w sposób umożlwiający wgląd do nich osobom
nieupoważnionym, dane przechowuje z wykorzystaniem do ich zabezpieczenia stosownych
środków, wreszcie jedynie nieliczni, umocowani do tego pracownicy wykonawcy mają wgląd
w ich treść.
Przystępujący na stronie 2 pisma z dnia 28.05.2020 r. oraz na stronie 2 pisma z dnia
29.06.2020 r. wskazał na fakt istnienia procedur czy umów z klauzulami poufności. Nie
oznacza to automatycznego uznania zasadności zastrzeżenia określonych informacji.
Zamawiający ma możliwość weryfikacji treści procedur istniejących u przystępującego i umów
zawierających klauzule poufności. Arbitralne i subiektywne przekonanie przystępującego
odzwierciedlone w treści złożonych wyjaśnień o wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji i ich poufnym charakterze nie stanowiło wyłącznej podstawy do zasadności
zastrzeżenia. Zamawiający zbadał czy klauzule poufności zostały nałożone prawidłowo oraz
czy rzeczywiście zastrzeżone informacje mają obiektywną wartość gospodarczą.
W ocenie zamawiającego, przystępujący wywiązał się z obowiązku nie tylko
wyjaśnienia, ale także udowodnienia, czy choćby uprawdopodobnienia, ziszczenia się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa zgodnie z jej definicją. To od charakteru i rodzaju informacji, zależało to czy
dla „wykazania" wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania
gospodarcze, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne będzie
przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Zamawiający
wskazał, że w orzecznictwie wskazuje się, że czasem wystarczy odwołanie się do pewnych
zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np. odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej
umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem i odniesienie się do niektórych postanowień
takiej umowy.
Zamawiający stwierdził, że w przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa, przystępujący,
podobnie jak każdy przedsiębiorca, doskonale wie, jaką wartość ma określona informacja i
jakie mogą być konsekwencje jej ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek
jej ujawnienia, jaką konkretnie może ponieść stratę jaka będzie jej wysokość. Przystępujący
udowodnił, że ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji, rzeczywiście spowodowałoby
dla niego jakiekolwiek negatywne kons
ekwencje, w szczególności naraziło na straty.
W przedmiotowej sprawie, w opinii z
amawiającego, zastrzeżenie informacji nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Na posiedzeni
u Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 roku odwołujący
zmodyfikował zarzuty odwołania w taki sposób, że zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust.
1 i 3 ustawy P.z.p. wskazał jako zarzut wiodący, natomiast pozostałe zarzuty jako zarzuty
ewen
tualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wiodącego. Wnosi zatem w szczególności
o nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień zastrzeżonych przez niego jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 05.05.2020 r.
zamawiający dokonał otwarcia ofert i umieścił na stronie
internetowej zamawiającego informację z otwarcia ofert.
Do postępowania w terminie składania ofert wpłynęły następujące oferty:
1, DROGOWIEC sp. z o.o.
w Białymstoku
Cena ofertowa (w zł brutto): 2 738 472,00
2. ZDI sp. z o.o.
w Zamościu
Cena ofertowa (w zł brutto): 3 272 438,79
3, TRASAL sp. z o.o. w Rzeszowie
4. IVIA S.A. w Katowicach
Cena ofertowa (w zł brutto): 3 444 000,00
5, Konsorcjum firm, Lider: Drog
owa Inżynieria Sp. z o.o. sp.k. w Chełmie, "Lispus” Marcin
Dobek
Cena ofertowa (w zł brutto): 3 488 280,00
6.
PROMOST CONSULTING sp. z o.o. sp. k. w Rzeszowie
Cena ofertowa (w zł brutto): 3 683 754,68
7.
Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie
Cena ofertowa (w zł brutto): 3 884 340,00
8.
Value Engineering Sp. z o.o. w Warszawie
Cena ofertowa (w zł brutto): 4 257 399,00
9.
Konsorcjum firm:
Pracownia Inżynierska KLOTOIDA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. w Krakowie, Pracownia Inżynierska KLOTOIDA sp. z o.o. w
Krakowie
Cena ofertowa (w zł brutto): 4 758 740,85
10.
KONSORCJUM: MPRB Sp. z o.o. w Krakowie MP-MOSTY S.A. - Partner Konsorcjum
w Krakowie
Cena ofertowa (w zł brutto): 7 847 400,00
W dniu 20.05.2020 r. z
amawiający wezwał przystępującego o wyjaśnienie treści oferty
w celu ustalenia czy złożone oferty zawierały rażąco niską cenę. Zwrócono się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
W dniu 28.05.2020r. z
amawiający otrzymał od przystępującego wyjaśnienie treści
oferty w zakresie zaoferowanej ceny,
wyjaśnienia dotyczące pozycji ujętych w Tabeli
Opracowań Projektowych (Rozdział III s.i.w.z.), w szczególności w zakresie oferowanych cen
I sposobu ich kalkulacji, z jednoczesnym zastrzeżeniem przez przystępującego „tajemnicy
przedsiębiorstwa”.
Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przystępujący
wskazał, co następuje:
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji „Poprzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności”.
ZDI S
półka z o.o. podjęła niezbędne działania, w celu zachowania poufności aby
informacje zastrzeżone w ww. zakresie w całości nie zostały ujawnione do informacji
publicznej, co oznacza, że nie mogą to być informacje znane ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zostały udostępnione wyłącznie wąskiemu gronu
pracowników odpowiednio przeszkolonych i zobowiązanych do zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w powyższym piśmie stanowią informacje techniczne i
technologiczne, organizacyjne, odznaczające się wartością gospodarczą dla ZDI Sp. o.o.
dlatego też nie mogą być ogólnie udostępniane. Odtajnienie przedmiotowych informacji
ujawniłoby innym uczestnikom postępowania informacje, jakimi zasobami Wykonawca nie
dysponuje w sposób bezpośredni, tj. w zakresie jakich części zamówienia Wykonawca
zobligowany jest korzystać z podwykonawstwa, z jakimi podmiotami współpracuje, oraz w jaki
sposób dokonuje kalkulacji ceny ofertowej.
Kalkulacja ceny ofertowej stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zawiera ona
konkretne obliczenia, zastosowane upusty, marże oraz koszty, których ujawnienie mogłoby w
sposób oczywisty narazić ZDI na starty. Pozyskanie tego rodzaju danych przez konkurentów
dawałoby im przewagę na rynku przedmiotowych usług. Z tych też względów zrozumiałe jest,
że te szczegółowe wyliczenia dotyczące ceny zostały przez ZDI objęte tajemnicą gdyż ich
ujawnienie zagrażałoby interesom ekonomicznym Spółki ZDI
Powyższe znajduje również swoje potwierdzenie w wyroku z dnia 1 czerwca 2012 r. gdzie Izba
podniosła że „Szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla
przedsiębiorcy informację o wartości gospodarczej ze względu na zachowanie
konkurencyjności firmy na danym rynku. W złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy
opis elementów składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem m.in. kosztów
bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także
marginesu zysku. Powyższe informacje nie są dostępne powszechnie, a dostęp do nich, jak
wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczną ochroną” KIO 995/12. 1.9. Dlatego też powszechną
i nie budzącą wątpliwości praktyką w sytuacjach tego rodzaju jest utajnianie wyjaśnień w
sprawie cen
y oferty. Wyjaśnienia w sprawie ceny, w których ciężar dowodowy leży po stronie
wykonawcy, wymagają od niego niejednokrotnie ujawnienia i pokazania zamawiającemu
szczegółowych aspektów dotyczących obliczenia ceny, nie wymaganych w ramach składania
oferty.
Cena korzystna i konkurencyjna opiera się na wieloletnich doświadczeniach w realizacji
podobnych projektów, oraz unikalnym know-how, wypracowanym w relacjach handlowych i
biznesowych z podwykonawcami, współpracownikami, oraz umiejętności skutecznego
optyma
lizowania biznesowego, widocznego w takich wyjaśnieniach, czy obliczeniach ceny.
Ich ujawnienie pokazałoby konkurencji te wypracowane sposoby. Wartość gospodarcza takich
informacji jest niewątpliwa i bezsporna. W kontekście powyższego, Wykonawca każdorazowo
podejmuje kroki celem ograniczenia kręgu osób, które mają dostęp do takich informacji.
Kalkulacje ceny ofertowej stanowią informacje o kosztach przypisanych przez Wykonawcę do
określonego zakresu, stanowiąc pośrednio informację na temat organizacji przedsiębiorstwa
Wykonawcy. Sposób przypisania przez Wykonawcę kosztów do danego zakresu jest efektem
zdobytego przez niego know-
how, które wypracował na przestrzeni lat, świadcząc usługi
projektowe na rynku, a przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą.
Utajnione kalkulacje pokazują, w jaki sposób Wykonawca określa koszty wykonania
poszczególnych etapów projektowych, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty, w jaki sposób
kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w
jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces
projektowy.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 marca 2010 r. (KIO/UZP 6/10), stwierdziła że
opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia takie elementy oferty jak np. opis
funkcjonalny systemu, opis techniczny, zastosowana metodologia, zawierające "know-how"
wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji zastosowanych do budowy systemu w ramach
oferowanego rozwiązania oraz sposób kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szczegółowe
elementy kosztowe, stanowią informację, która może podlegać ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia zawarte w poniższym piśmie, załączona kalkulacja ceny ofertowej oraz oferta
współpracy, zawierają informacje na temat szczegółów dotyczących sposobu kalkulacji ceny
ofertowej, które niewątpliwie mają charakter organizacyjny oraz przedstawiają realną wartość
gospodarczą dla Spółki.
W celu zachowania poufności danych stanowiących dla ZDI Sp. z o.o. wartość gospodarczą,
Spółka podjęła niezbędne działania, między innymi poprzez wprowadzenie w 2008 systemu
zarządzania jakością ISO 9001:2008. Dodatkowo pracownicy Spółki jak i osoby
współpracujące z ZDI Sp. z o.o. zobowiązane są na podstawie zawartych umów do
zachowa
nia tajemnicy wszelkich informacji dotyczących funkcjonowania i struktury ZDI Sp. o
oraz poufności pozyskanych danych. Sposób kalkulacji ceny ofertowej jak i stosowane rabaty,
upusty, udostępnione są tylko wąskiemu gronu pracowników posiadających podpisane
odpowiednie klauzule poufności.
W związku z powyższym zastrzeżenie w/w informacji przez Spółkę ZDI jest w pełni
uzasadni
one i powinny zostać utajnione.
W dniu 18.06.2020 r. pismem z
amawiający wezwał przystępującego o ponowne
wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej ceny.
W dniu 29.06.2020 r. zamawia
jący otrzymał drugie wyjaśnienia przystępującego z
jednoczesnym,
z
ponownym
zastrzeżeniem
przez
przystępującego
„tajemnicy
przedsiębiorstwa". Uzasadnienie zastrzeżenia było takie samo, jak w piśmie z dnia 28 maja
br.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3
ustawy P.z.p.
przez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i nakazuje
zamawiającemu.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc się do uwzględnionego zarzutu, Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania
zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o
udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania
i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy P.z.p., może zostać
ograniczone tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 8 us
t. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy P.z.p, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszcz
enie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacj
i lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc
-
ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi
doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak wi
ęc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można
mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. Podkreślić należy, że przystępujący zastrzegł
jako tajemnica przedsiębiorstwa całość wyjaśnień wraz z załącznikami, mimo że w treści
wyjaśnień wskazał wyłącznie na ich treść, kalkulację ceny oraz oferty współpracy jako te, które
mogą stanowić dla niego wartość gospodarczą, uzasadniającą dokonane zastrzeżenie.
Tymczasem
do obu pism dołączono również szereg innych dokumentów, wobec których
przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego zostały one utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zaniechanie to samo przez się stanowi o tym, że dokonane zastrzeżenie należy uznać za
bezskuteczne.
Niezależnie od powyższego, Izba podkreśla, że przystępujący nie wykazał przy tym, iż
w stos
unku do zastrzeżonych informacji podjął działania w celu zachowania ich poufności.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
info
rmacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pie
rwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie
odmien
nej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichk
olwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i – jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Izba wskazuje, że przystępujący w złożonych wyjaśnieniach stwierdził, że podjął
niezbędne działania, między innymi poprzez wprowadzenie w 2008 systemu zarządzania
jakością ISO 9001:2008. Dodatkowo pracownicy Spółki jak i osoby współpracujące z ZDI Sp.
z o.o. zobowiązane są na podstawie zawartych umów do zachowania tajemnicy wszelkich
informacji dotyczących funkcjonowania i struktury ZDI Sp. o oraz poufności pozyskanych
danych. Sposób kalkulacji ceny ofertowej, jak i stosowane rabaty, upusty, udostępnione są
tylko wąskiemu gronu pracowników posiadających podpisane odpowiednie klauzule
poufności.
Z powyższego wynika, że przystępujący, dokonując zastrzeżenia, powoływał się na
dokumenty lub ich fragmenty/klauzule. Dziwi zatem fakt, że ich nie złożył wraz z wyjaśnieniami.
Podkreślenia wymaga, że wykonawca nie zawsze będzie mógł powołać się na konkretne
dowody w postaci dokumentów. Nierzadko zdarza się, zwłaszcza w sytuacji mniejszych
podmiotów gospodarczych, np. osób fizycznych, prowadzących działalność gospodarczą, że
podjęte działania polegają np. na fizycznym zabezpieczeniu informacji, np. w szafie pancernej.
Inaczej zatem będzie wyglądało dowodzenie w takim przypadku, a inaczej w przypadku
wykonawcy powołującego się na dokumenty. W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku nic
nie stało na przeszkodzie, by przystępujący wraz z wyjaśnieniami złożył kopie umów
zawierających klauzule poufności, chociażby w postaci zanonimizowanej. Brak jakichkolwiek
dowodów czyni dokonane zastrzeżenie nieskutecznym.
Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 315/18,
zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie podanych przez danego w
ykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia co do
możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także
przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka
bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany
dokument rzeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16,
KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16
Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o którym
mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.
, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe
twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Z uwagi na powyższe, Izba uwzględniła wskazany wyżej zarzut dotyczący zaniechania
ujawnienia przedstawionych przez
przystępującego wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
i załączników do tych wyjaśnień, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, i nakazała
zamawiającemu ich ujawnienie.
Jednocześnie Izba uznała, że pozostałe zarzuty podniesione wobec oferty
przystępującego podlegają oddaleniu jako przedwczesne. Izba nakazała zamawiającemu
również unieważnienie czynności najkorzystniejszej oferty, co oznacza, że odwołujący, po
zapoznaniu się treścią wyjaśnień, będzie mógł podnosić dalsze zarzuty w zakresie ceny
zaoferowanej przez przystępującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
roku, poz. 1843 ze zm.)
przez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i
nakazuje zamawiającemu – Województwu Podkarpackiemu – Podkarpackiemu
Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ujawnienie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i
dołączonych do nich dokumentów złożonych przez ZDI Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zamościu i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
TRASAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie na rzecz TRASAL Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2025/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Rzeszowie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz innej wraz z uzyskaniem decyzji
o zezwoleniu na real
izację inwestycji drogowej dla zadania polegającego na rozbudowie i
budowie drogi wojewódzkiej nr 872 na odcinku od skrzyżowania z drogą krajowej nr 9 w Nowej
Dębie do miejscowości Nisko wraz z niezbędną infrastrukturą, budowlami i urządzeniami
budowlanymi
znak postępowania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 20 sierpnia 2020 roku wykonawca
TRASAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego, polegających na:
a)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty ZDI Sp
. z o.o. z siedzibą w Zamościu (dalej
także: przystępujący),
b)
zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy P.z.p.;
c)
zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.p;
d)
zaniechaniu
uznania
za
bezskuteczne
zastrzeżenia
dokonanego
przez
przystępującego w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich
dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia odwołującemu tej części
dokumentacji postępowania;
e)
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo iż treść oferty przystępującego nie odpowiadała specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i zawierała błędy w obliczeniu ceny,
b)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo iż złożenie oferty przez
przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do
rynku innym przedsiębiorcom z uwagi na przyjęcie przez przystępującego konstrukcji wyceny
wykonania otworów badawczych drogowych i otworów geologicznych dla obiektów
inżynierskich umożliwiającą w istocie prowadzenie negocjacji co do treści oferty, co w
konsekwencji stawiało ofertę przystępującego w uprzywilejowanej pozycji względem
pozostałych wykonawców,
c)
art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
, przez ich błędne zastosowanie oraz błędną
wykładnię i w konsekwencji zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia dokonanego
przez
przystępującego w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych
do nich dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia odwołującemu tej części
dokumentacji postępowania, mimo, że przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego,
2.
nakazanie
z
amawiającemu
odrzucenia
przystępującego
oraz
nakazanie
z
amawiającemu wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej;
ewentualnie:
-
nakazanie odrzucenia
przystępującego
-
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
(ponownego badania i oceny ofert);
3.
nakazanie z
amawiającemu uznania czynności zastrzeżenia dokonanego przez
przystępującego w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich
dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego
niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej
o
dwołującemu;
4.
z
asądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w
tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony)
według faktury oraz kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie
zostaną złożone podczas rozprawy).
Odwołujący podniósł, że jego oferta nie została odrzucona z przedmiotowego
postępowania. Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy P.z.p. przez zamawiającego. Oferta
o
dwołującego, według kryteriów wyboru określonych przez zamawiającego w s.i.w.z.,
otrzymała drugą w kolejności ilość punktów (była druga po ofercie przystępującego). Gdyby
przystępujący dokonał czynności w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z ustawą P.z.p. i
odrzucił ofertę przystępującego, z powodu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy P.z.p., to
o
dwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, bowiem oferta odwołującego jako druga w
kolejności jest ofertą najkorzystniejszą. Szkodą, jaką odwołujący może ponieść wskutek
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p. są utracone korzyści z zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż odwołujący złożył ofertę niepodlegającą
odrzuceniu.
W uz
asadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 10 sierpnia 2020 r.
zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę przystępującego. O powyższym odwołujący
został poinformowany za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 10 sierpnia 2020 r.
W ocenie o
dwołującego wybór oferty przystępującego był nieuzasadniony z
następujących względów:
Uzasadnienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 1 6 Ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia był
realizowany zgodnie z ofertą i s.i.w.z., w szczególności:
a)
Tabelą opracowań projektowych;
b)
Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia;
c)
Istotnymi postanowieniami umowy.
Według postanowień s.i.w.z. (rozdział 1 pkt 10.5) wśród dokumentów, które zamawiający
wymagał, aby zostały dołączone do oferty znajdowała się Tabela opracowań projektowych —
Rozdział III s.i.w.z. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Zadanie zostało podzielone na 3 etapy (odcinki). Oddzielnie dla każdego z
etapów należy opracować dokumentację projektową. Zatem wykonawcy zobowiązani byli do
przedstawienia trzech Tabel Opracowań Projektowych.
Odwołujący wskazał, że każda z Tabel sporządzonych przez przystępującego zawiera
błąd w obliczeniu pozycji netto (zł) w zakresie dotyczącym pozycji Dokumentacja badań
podłoża gruntowego wraz z opinia geotechniczną (część I, pozycja nr 3, lit. A) oraz
Dokumentacja geologiczno-
inżynierską i hydrogeologiczna (jeżeli będzie konieczna) [cześć l,
pozycja nr 3 lit. D].
Tabela opracowań projektowych (TOP) 1/3
Odwołujący wskazał, że w pozycji „Dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią
geotechniczną” (TOP 1/3 część II pozycja nr 3, lit. A) wykonawca określił wartość pozycji netto
na kwotę 25 900,00 zł, podczas gdy — zgodnie z opisem zawartym w Uwagach pod tabelą —
w przedmiotowej pozycji należało wycenić wykonanie otworów badawczych drogowych w
ilości 87 szt., zaś tabela Prac związanych 1/3 przewiduje dla pozycji Wykonanie otworów
geologicznyc
h drogowych o głębokości min. lm (otwory wykonywane na krawędzi drogi).
Szacowana ilość otworów wynosi 58 szt. jednostkową cenę ofertową netto za wykonanie
jednego otworu w wysokości 7 000,00 zł, a dla pozycji Wykonanie otworów geologicznych
drogowych o głębokości min. 3m (otwory wykonywane w osi drogi). Szacowana ilość otworów
wynosi 29 szt.
jednostkową cenę ofertową netto za wykonanie jednego otworu w wysokości
12 900,00 zł.
Prosty rachunek matematyczny pozwala przyjąć, że wartość pozycji TOP 1/3 część I, pozycja
nr 3, lit. A netto w tym zakresie powinna wynosić min.: 7 OOO,OO zł x 58 szt. + 12 900,00 zł
x 29 szt. 780 100,00zł
Odwołujący wskazał, że w pozycji „Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna
(jeżeli będzie konieczna)” (TOP 1/3 część l, pozycja nr 3 lit. D) przystępujący określił wartość
pozycji netto na kwotę 21 200,00 zł, podczas gdy — zgodnie z opisem zawartym w Uwagach
pod tabelą — w przedmiotowej pozycji należy wycenić wykonanie otworów geologicznych dla
obiektów inżynierskich w ilości 14 szt. dla przepustów, zaś tabela Prac związanych 1/3 dla
pozycji Wykonanie otworów geologicznych dla obiektów inżynierskich (14 szt. dla przepustów)
przewiduje jednostkową cenę ofertową netto za wykonanie jednego otworu w wysokości 15
200,00 zł.
P
rosty rachunek matematyczny pozwala stwierdzić, że wartość pozycji TOP 1/3 część I,
pozycja nr 3, lit. D netto w tym zakresie powinna wynosić: 15 200 zł x 14 szt. 212 800,00 zł
Tabela opracowań projektowych (TOP) 213
Odwołujący wskazał, że w pozycji „Dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią
geotechniczną” (TOP 213 część l, pozycja nr 3, lit. A) przystępujący określił wartość pozycji
netto na kwotę 68 100,00 zł, podczas gdy — zgodnie z opisem zawartym w Uwagach pod
tabelą — w przedmiotowej pozycji należy wycenić wykonanie otworów badawczych
drogowych w ilości 306 szt., zaś według tabeli Prac związanych 2/3 dla pozycji Wykonanie
otworów geologicznych drogowych o głębokości min. lm (otwory wykonywane na krawędzi
drogi). Szacowana ilość otworów wynosi 204 szt. jednostkowa cena ofertowa netto za
wykonanie jednego otworu opiewa na kwotę 24 500,00 zł, a dla pozycji Wykonanie otworów
geologicznych drogowych o głębokości min. 3m (otwory wykonywane w osi drogi). Szacowana
ilość otworów wynosi 102 szt. jednostkowa cena ofertowa netto za wykonanie jednego otworu
opiewa na kwotę 37 600,00 zł.
Prosty rachunek matematyczny wskazuje, że wartość pozycji TOP 213 część l, pozycja nr 3,
lit. A netto w tym zakresie powinna wynosić:
24 500,00 zł x 204 szt. + 37 600,00 zł x 102 szt. 8 833 200,00 zł
Odwołujący wskazał, że w pozycji „Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna
(jeżeli będzie konieczna)” (TOP 213 część l, pozycja nr 3 lit. D) przystępujący określił wartość
pozycji netto na kwotę 28 600,00 zł, podczas gdy — zgodnie z opisem zawartym w Uwagach
pod tabelą — w przedmiotowej pozycji należy wycenić wykonanie otworów geologicznych dla
obiektów inżynierskich w ilości: 4 szt. dla mostu i 34 szt. dla przepustów, zaś tabela Prac
związanych 2/3 dla pozycji Wykonanie otworów geologicznych dla obiektów mostowych (4 szt.
dla mostów) przewiduje jednostkową cenę ofertową netto za wykonanie jednego otworu w
wysokości 2 400,00 zł, a dla pozycji Wykonanie otworów geologicznych dla przepustów (34
szt. dla przepustów) jednostkową cenę ofertową netto za wykonanie jednego otworu w
wysokości 20 200,00 zł.
Prosty rachunek matematyczny wskazuje, że wartość pozycji TOP 213 część l, pozycja nr 3,
lit. D netto w tym zakresie powinna wynosić: 2 400,00 zł x 4 szt. + 20 200,00 zł x 34 szt. 696
400,00 zł
Tabela opracowań projektowych (TOP) 313
Odwołujący stwierdził, że w pozycji „Dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią
geotechniczną” (TOP 3/3 część l, pozycja nr 3, lit. A) przystępujący określił wartość pozycji
netto na kw
otę 16 255,54 zł, podczas gdy — zgodnie z opisem zawartym w Uwagach pod
tabelą — w przedmiotowej pozycji należy wycenić wykonanie otworów badawczych
drogowych w ilości 15 szt., zaś zgodnie z tabelą Prac związanych 3/3 dla pozycji Wykonanie
otworów geologicznych drogowych jednostkowa cena ofertowa netto za wykonanie jednego
otworu opiewa na kwotę 10 255,54 zł
Prosty rachunek matematyczny wskazuje, że wartość pozycji TOP 313 część l, pozycja nr 3,
lit. A netto w tym zakresie powinna wynosić: 10 255,54 zł x 15 szt. * 153 833,10zł
Odwołujący wskazał, że w pozycji „Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna
jeżeli będzie konieczna)” (TOP 3/3 część l, pozycja nr 3 lit. D) przystępujący określił wartość
pozycji netto na kwotę 17 900,00 zł, podczas gdy — zgodnie z opisem zawartym w Uwagach
pod tabelą — w przedmiotowej pozycji należy wycenić wykonanie otworów geologicznych dla
obiektów inżynierskich w ilości 8 szt. dla przepustów, ewentualnych przejść ekologicznych,
zaś według tabeli Prac związanych 3/3 dla pozycji Wykonanie otworów geologicznych dla
obiektów inżynierskich jednostkowa cena ofertowa netto za wykonanie jednego otworu opiewa
na kwotę 1 1 900,00 zł.
Prosty rachunek matematyczny wskazuje, że wartość pozycji TOP 313 część l, pozycja nr 3,
lit.
D netto w tym zakresie powinna wynosić: 11 900,00 zł x 8 szt. 95 200,00 zł
Odwołujący zauważył, że w realiach przedmiotowej sprawy należy zwrócić uwagę, iż zgodnie
z rozdziałem IV s.i.w.z. - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pkt. 4.3,
„Zamawiający wstępnie zakłada, iż dla potrzeb wykonania opracowań geotechnicznych i
geologicznych dla całego zakresu zadania konieczne będzie wykonanie:
otworów geotechnicznych drogowych otworów geotechnicznych dla obiektów inżynierskich,
tj. dla mostu i dla przepust
ów; w ilościach określonych w TOP.
Ostateczna ilość otworów geologicznych oraz ostateczny koszt wykonania opracowań
geotechnicznych i geologicznych (wskazanych w Tabeli Opracowań Projektowych) zostanie
ustalony na podstawie wyceny wskazanej w tabeli "Prac
związanych” w zależności od
faktycznej ilości otworów geologicznych, których wykonanie będzie niezbędne do
prawidłowego zaprojektowania obiektów budowlanych, określonej w trakcie prac projektowych
w uzgodnieniu z Zamawiającym”.
Odwołujący zaznaczył, że stosownie do postanowień rozdziału V s.i.w.z. - Istotne
Postanowienia Umowy, podkreślana jest waga i znaczenie cen jednostkowych określonych w
Tabeli Opracowań Projektowych w kontekście rozliczenia umowy na realizację
przedmiotowego zadania p
ublicznego. Według bowiem § 13 ust. 4, jeżeli prace projektowe
związane z Poleceniem Zmiany, odpowiadają opisowi jakiejkolwiek pozycji w Tabeli
Opracowań Projektowych (TOP) zawierającej cenę jednostkową to cena ta będzie używana
do wyliczenia wysokości wynagrodzenia. Zgodnie natomiast z S 13 ust. 11, w przypadku
konieczności zwiększenia ilości badań geologicznych (otworów geologicznych drogowych,
otworów geologicznych dla obiektów inżynierskich) wynagrodzenie umowne zostanie
powiększone o wartość wynikającą z ilości wykonanych badań (ponad ilości wskazane w TOP)
oraz cen jednostkowych określonych w TOP w tabeli „Prace Związane”.
W ocenie odwołującego, w kontekście wskazanych powyżej okoliczności nie powinno
budzić wątpliwości, iż treść oferty przystępującego jest niezgodna z wymaganiem Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. W ofercie przystępującego występuje bowiem błąd w
obliczeniu ceny, niezgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a
zatem oferta została nieprawidłowo sporządzona w odniesieniu do wymagań zawartych w
s.i.w.z..
Odwołujący zauważył, że dla wyszczególnionych pozycji w Tabelach Opracowań
Projektowych trudno w sposób jednoznaczny ustalić zarówno wartość netto, jak i jednostkową
cenę ofertową netto za wykonanie jednego otworu geologicznego. Wymaga zaakcentowania,
iż wartość netto dla wyszczególnionych pozycji w każdej Tabeli Opracowań Projektowych
(TOP 1/3, TOP 2/3, TOP 3/3) z pewnością nie stanowi iloczynu ceny netto za wykonanie
jednego otworu i założonej przez zamawiającego ilości otworów geologicznych. W
konsekwencji trudno określić, w jaki sposób przystępujący skalkulował wartość netto dla
kwestionowanych pozycji w Tabelach Opracowań Projektowych.
Odwołujący wskazał, że przystępujący nie uwzględnił uwag zamawiającego zawartych
pod
poszczególnymi Tabelami Opracowań Projektowych, co do sposobu wyceny wykonania
otworów badawczych drogowych i otworów geologicznych dla obiektów inżynierskich. Ponadto
wydaje się, iż przystępujący nie dostrzega zapisów s.i.w.z. w zakresie Istotnych Postanowień
Umowy
co do tego, że ostateczna ilość otworów geologicznych oraz ostateczny koszt
wykonania opracowań geotechnicznych i geologicznych (wskazanych w Tabeli Opracowań
Projektowych) zostanie ustalony na podstawie wyceny wskazanej w tabeli "Prac związanych”
w zależności od faktycznej ilości otworów geologicznych.
W ocenie odwołującego, dokonanie przez przystępującego wyceny realizacji
przedmiotowych otworów, zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. skutkować powinno
sklasyfikowaniem oferty
przystępującego na dalszej pozycji w rankingu ofert, zatem jego oferta
n
ie mogłaby zostać uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, zamawiający odmówił odtajnienia wnioskowanych przez
o
dwołującego dokumentów, tj. wyjaśnień przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny,
uniemożliwiając odwołującemu weryfikację sposobu obliczenia wartości netto dla
poszczególnych pozycji w Tabelach Opracowań Projektowych i ceny jednostkowej wykonania
otworu.
Odwołujący wskazał, że konsekwencją przyjęcia niewłaściwego zakresu przedmiotu
zamówienia jest błąd w obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
P.z.p.
Odwołujący zwrócił uwagę na rozbieżność pomiędzy treścią oferty i JEDZ
przystępującego a wyjaśnieniami w sprawie rażąco niskiej ceny w kwestii podwykonawstwa,
w kontekście wymagań s.i.w.z. w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami s.i.w.z. — rozdział l, Instrukcja dla
Wykonawców, pkt 3.12., zamawiający dopuszcza podwykonawstwo. Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W przypadku powierzenia
wykonania c
zęści zamówienia podwykonawcy, zamawiający żąda wskazania przez
Wykonawcę w ofercie („Formularzu Oferty”) części zamówienia, której wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcy, oraz podania przez Wykonawcę nazw (firm) podwykonawców.
Odwołujący podniósł, iż przypadku oferty przystępującego doszło do istotnej
niezgodności, gdyż w ofercie i JEDZ przystępujący wskazywał na wykonanie zadania siłami
własnymi bez udziału podwykonawców, natomiast z wezwania zamawiającego z dnia
18.06.2020 r., znak PZDW,WZP/243/WFU/2/2020 wynika, że na etapie składania wyjaśnień
w zakresie
rażąco niskiej ceny przystępujący przedłożył oferty od podwykonawców.
Odwołujący stwierdził, że w związku z brakiem dostępu do pełnej dokumentacji
przetargowej oraz brakiem odtajnienia i przekazania wyjaśnień składanych przez
przystępującego, pismem z dnia 19.08.2020 r. domagał się od zamawiającego udzielenia
jednoznacznej odpowiedzi, czy
przystępujący zamierza wykonać całość zamówienia przy
udziale podwykonawców czy też bez udziału podwykonawców.
Pismem z dnia 19.08.2020 r. z
amawiający wskazał, iż w ofercie przystępującego nie
zostały zawarte informacje na temat podwykonawstwa. Natomiast w toku badania rażąco
niskiej
ceny
przystępujący
wra
z
z
wyjaśnieniami
Nr
1
przedłożył
oferty
współpracowników/podwykonawców, zaś w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wskazał, że przedmiotowe oferty stanowią element szacowania ceny ofertowej, a nazwy
podwykonawców zostaną zamawiającemu przekazane na dalszym etapie prowadzonego
postępowania.
Odwołujący podniósł, że z treści oferty, w jej pierwotnym kształcie, nie sposób
wyczytać, ani wywieść, że oświadczeniem przystępującego było objęte powierzenie osobom
trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Skoro obowiązek żądania od
wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem
ustawowym, który to obowiązek zamawiający powtórzył w treści s.i.w.z., to oświadczenie
wykonawców w tym zakresie ma istotny charakter. Zmiana w tym zakresie winna być więc
oceniana, jako powodująca istotną zmianę oferty.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., odwołujący wskazał, że przystępujący celowo i świadomie określił
wartość netto dla poszczególnych pozycji w Tabelach Opracowań Projektowych oraz Tabelach
Prac Związanych niejednoznacznie, co w sposób nieuprawniony stawiało go w
uprzywilejowanej sytuacji w zakresie oceny ofert
— w kryteriach oceny ofert. Odwołujący
pod
kreślił, że konstrukcja wyceny wykonania otworów badawczych drogowych i otworów
geologicznych dla obiektów inżynierskich, doprowadziła w istocie do kwalifikacji oferty
przystępującego jako oferty wariantowej. Tym samym przystępujący w sposób nieuprawniony
uzyskał znaczną przewagę punktową, dającą mu wygraną w tym postępowaniu. Takie
działanie przystępującego należało uznać za naruszające zasady uczciwej konkurencji,
poprzez manipulowanie ceną oferty przez określenie wartości poszczególnych pozycji w TOP
w t
aki sposób, że część z nich określana jest na poziomie rażąco niskim, nie pozwalającym
na pokrycie rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania uznania za bezskuteczne zastrzeżenia
dokonanego przez
przystępującego w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i
załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia
odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, odwołujący stwierdził, że przystępujący
na etapie składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w pismach z dnia 20.05.2020 r.
i 28.05.2020 r. zastrzegł, że informacje zawarte w piśmie (przystępujący wskazuje „w
powyższym" nie zaś w „niniejszym” piśmie) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (zgodnie z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) i przekazuje je jedynie do
wiadomości zamawiającego.
W ocenie o
dwołującego, przystępujący nie wypełnił przesłanek wynikających z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, iż uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przystępujący sprowadził jedynie do ogólnikowej deklaracji o
zastosowanych przez niego środkach organizacyjnych zapewniających zachowanie
zastrzeżonych danych w poufności. Przystępujący wskazał, iż „W celu zachowania poufności
danych stanowiących dla ZDI Sp. z o.o. wartość gospodarczą, Spółka podjęła niezbędne
działania, między innymi poprzez wprowadzenie w 2008 r. systemu zarządzania jakością ISO
9001:2008. Dodatkowo pracownicy Spółki jak i osoby współpracujące z ZDI Sp. z o.o.
zobowiązane są na podstawie zawartych umów do zachowania tajemnicy wszelkich informacji
dotyczących funkcjonowania i struktury ZDI Sp. z o.o. oraz poufności pozyskanych danych.
Sposób kalkulacji ceny ofertowej jak i stosowane rabaty, upusty, udostępnione są tylko
wąskiemu gronu pracowników posiadających podpisane odpowiednie klauzule poufności”.
Opis ten nie został poparty jakimikolwiek dokumentami, które potwierdzałyby skuteczność i
prawdziwość zadeklarowanych rozwiązań. Tym samym przystępujący nie zastosował się do
dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., co
obligowało zamawiającego do odtajnienia wyjaśnień
przystępującego w całości.
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający zaniechał dokonania analizy prawidłowości
zast
rzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych w
wyjaśnieniach przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, analizując — zdaniem
o
dwołującego – rzeczone dokumenty wyłącznie jako całość. Odwołujący wskazał, że co do
zasady m
ożliwości utajnienia podlegają bowiem określone informacje, a nie całe dokumenty,
które je zawierają. Utajnienie całych dokumentów, nawet gdy niektóre zawarte w nich
informacje nie spełniają przesłanek pozwalających na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, byłoby możliwe w przypadku, jeżeli ujawnienie tej części informacji, która
samodzielnie nie podlega ochronie, mogłoby stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na
temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (vide: wyrok Krajowej Izby
Od
woławczej z dnia 21 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1195/11).
W ocenie odwołującego, zamawiający, dokonując badania zasadności utajnienia
części oferty, powinien rozważyć, czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje — mogące
mieć charakter poufny — posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle dużą, iż
prawo do poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania, ograniczając tym samym
innym wykonawcom zapewnienie ochrony prawnej (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., sygn. I CKN 304/00 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września
2001 r., sygn. I CKN 1159/00). Zamawiający zaniechał jakiejkolwiek oceny i uzasadnienia w
tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, że działanie zamawiającego, polegające na lakonicznej
informacji o utrzymaniu u
tajnienia wyjaśnień przystępującego oraz swego wezwania do
przystępującego o wyjaśnienia naruszyło interes odwołującego poprzez uniemożliwienie
skorzystania ze środków ochrony prawnej w stosunku do wadliwej decyzji o wyborze oferty
przystępującego w zakresie utajnionej części oferty. W ocenie odwołującego, sposób
postępowania zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadami: jawności postępowania,
wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy jak i uczciwej konkurencji. Pozbawienie
o
dwołującego możliwości wniesienia środków ochrony prawnej w zakresie utajnionej części
oferty stanowi naruszenie przepisów ustawy i czyni wybór oferty przystępującego wadliwym
również w świetle art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 września 2020 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 1 6 ustawy P.z.p.,
pomimo iż treść oferty przystępującego nie odpowiadała
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zawierała błędy w obliczeniu ceny, zamawiający
wskazał, że wypełnił obowiązek weryfikacji poprawności obliczenia ceny w stosunku do
wszystkich w
ykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, nie prowadził
jakichkolwiek negocjacji z przy
stępującym, a wszelkie wyjaśnienia treści oferty prowadził
zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy P.z.p.
W ocenie zamawiającego, przedstawiony w odwołaniu z dnia 19.08.2020r zarzut
zaniechana odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2 i 6 ustawy P.z.p. z
uwagi, iż treść oferty przystępującego nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i zawierała błędy w obliczeniu ceny jest w całości bezpodstawny.
Przedstawiony w odwołaniu sposób wyliczenia kosztów opracowania podnoszonych
przez odwołującego pozycji z tabeli opracowań projektowych nr:
1)
TOP 1/3 poz. 3 A. Dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią
geotechniczną*
2)
TOP 1/3 poz. 3 D. Dokumentacja geologiczno-
inžynierska i hydrogeologiczna (jeżeli
będzle konieczna)
3)
TOP 2/3 poz. 3 A. Dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią
geotechniczną*
4)
TOP 2/3 poz. 3 D, Dokumentacja geologiczno-
inżynierska i hydrogeologiczna (jeżeli
będzie konieczna)
5)
TOP 3/3 poz. 3 A. Dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią
geotechniczną*
6)
TOP 3/3 poz. 3 D. Dokumentacja geologiczno-
inżynierska i hydrogeologiczna (jeżeli
będzie konieczna) jest błędny i nie znajduje uzasadnienia w zapisach SIWZ.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z wymaganiami określonymi w TOP ww. pozycje są
pozycjami ryczałtowymi, a zakres wyceny dla poszczególnych pozycji został określony w
uwagach pod tabelą. W uwagach zawartych pod tabelą zamawiający określił dokładną ilość
oraz rodzaj otworów badawczych, które należało uwzględnić w danej pozycji w Tabeli
Opracowań Projektowych. Ilość otworów badawczych określona w TOP została skalkulowana
indywidualnie dla każdego z etapów (odcinków) zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt
4.3.1 rozdział IV s.i.w.z.
Zakres badań geologicznych powinien obejmować w szczególności:
-
po min. 2 otwory dla każdej projektowanej podpory obiektu mostowego o głębokości
min. 15 m, w rozstawie mniejszym od 20m,
-
min. 2 otwory dla przepustu o głębokości min. 5 m, w rozstawie wierceń mniejszym od
20m,
-
dla drogi 3 otwory w przekroju -
dwa zlokalizowane na krawędziach drogi o głębokości
min. 1,0 m w celu rozpoznania konstrukcji drogi oraz 1 otworu o głębokości min. 3m bez
uwzględniania wysokości nasypów wraz z rozpoznaniem warstw nawierzchni istniejącej;
rozstaw pod
łużny grup otworów max. Co 250m; w przypadku wysokich nasypów głębokość
otworów powinna pozwalać na bezpieczne posadowienie korpusu drogowego i umożliwiać
właściwe zaprojektowanie ewentualnego wzmocnienia podłoża gruntowego;
-
dla każdej podpory obiektu należy wykonać co najmniej Jedno sondowanie
parametryzujące właściwości fizyczno-mechaniczne gruntów i skał w podłożu (statyczne,
dynamiczne, udarowo
obrotowe lub inne w zależności od potrzeb)”
W ocenie zamawiającego, oferta przystępującego została sporządzona poprawnie,
zgodnie z wymaganiami określonymi w Instrukcji dla wykonawców (rozdział I s.i.w.z.).
Przywołany przez odwołującego zapis pkt 4.3 rozdział IV s.i.w.z., zgodnie z którym
„Ostateczna ilość otworów geologicznych oraz ostateczny koszt wykonania opracowań
geotechnicznych i geologicznych (wskazanych w Tabeli Opracowań Projektowych) zostanie
ustalony na podstawie wyceny wskazanej w tabeli "Prac związanych" w zależności od
faktycznej ilości otworów geologicznych, których wykonanie będzie niezbędne do
prawidłowego zaprojektowania obiektów budowlanych, określonej w trakcie prac projektowych
w uzgodnieniu z Zamawiającym.” został błędnie zinterpretowany przez odwołującego.
Przedmiotowy zapis znajduje zastosowanie w przypadku konieczności zmiany umowy z uwagi
na wykonanie dodatk
owych otworów badawczych ponad ilości wskazane z TOP. Podstawą
do wystawienia faktury/rachunku będzie podpisany protokół zdawczo — odbiorczy częściowy
(dotyczy odbioru poszczególnych opracowań projektowych wyszczególnionych w TOP) lub
ostateczny.
Zamawiający wskazał, że cena poszczególnych pozycji Tabeli Opracowań
Projektowych będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania składające się
na jej wykonanie, określone dla tej pozycji w umowie. Ceny ryczałtowe oraz ceny jednostkowe
wykazane w TOP są stałe przez cały okres realizacji zamówienia i powinny obejmować
kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia opracowań określonych w niniejszej
specyfikacji w ilościach wskazanych w Tabeli nr 2. Cena ofertowa powinna obejmować koszty
wykonania dokumentacji, koszty wszel
kich materiałów przedkładanych zamawiającemu
których wykonanie niezbędne jest do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy.
Wyn
agrodzenie za wykonanie dokumentacji dotyczącej podziału działek posiada charakter
obmiarowy i będzie wyliczone na podstawie ceny jednostkowej okresowej w TOP oraz
rzeczywistej ilości sztuk działek (dzielonych decyzją ZRID).
Zamawiający podkreślił, że Wprowadzenie tabeli „prace związane” do TOP miało na
celu wyłącznie ustalenie cen przy rozliczeniu dodatkowych otworów geologicznych (otworów
badawczych) koniecznych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Na
odcinku drogi o długości ponad 35 km z uwagi na zmienność warunków gruntowych może
wystąpić konieczność zagęszczenia otworów badawczych np. w sytuacji wystąpienia gruntów
słabonośnych. Wzmocnienie gruntów słabonośnych pod drogą jest często bardzo kosztowne
w związku z powyższym ważne jest dokładnie rozpoznanie zasięgu występowania gruntów
słabych, W opisanej powyżej sytuacji zasadnym będzie wykonanie dodatkowych badań
geologicznych (otworów badawczych) o których mowa w tabeli „prace związane".
Jednocześnie należy przy tym zwrócić uwagę, że konieczność wykonania dodatkowych
otworów badawczych może w ogóle nie wystąpić przez cały okres realizacji Umowy. Powyższe
wyjaśnienie znajduje potwierdzenie w zapisach S 13 ust. 11— rozdział V s.i.w.z. — Istotne
Postanowienia Umowy „w przypadku konieczności zwiększenia Ilości badań geologicznych
(otworów geologicznych drogowych, otworów geologicznych dla obiektów inżynierskich)
wynagrodzenie umowne zostanie powiększone o wartość wynikającą z ilości wykonanych
badań (ponad ilości wskazane w TOP) oraz cen jednostkowych określonych w TOP w tabeli
„Prace Związane". Ceny wskazane przez przystępującego w tabelach „prace związane" nie
maja wpływu na wartość oferty i ocenę oferty przez zamawiającego. Mogą mieć natomiast
zastosowanie jedynie na etapie realizacji umowy
w sytuacji konieczności zmiany Umowy w
związku z wykonaniem dodatkowych otworów badawczych co potwierdza S 13 ust. 4—
rozdział V s.i.w.z. „Jeżeli prace projektowe związane z Poleceniem Zmiany, odpowiadają
opisowi jakiejkolwiek pozycji w Tabeli Opracowań Projektowych (TOP) zawierającej cenę
jednostkową, to cena ta będzie używana do wyliczenia wysokości wynagrodzenia”,
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r,
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U, z 2019 r., poz. 1010), pomimo iż złożenie oferty
przez
przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający stwierdził, że oferta
przystępującego jest zgodna z s.i.w.z. oraz spełnia wszystkie wymagania określone przez
z
amawiającego. Przystępujący, działając według postanowień s.i.w.z. (rozdział 1 pkt. 10.5),
przedłożył wraz z ofertą wszystkie wymagane dokumenty w tym Tabelę Opracowań
Projektowych (TOP). Stawki zaproponowane przez
przystępującego określone w TOP zostały
zweryfikowane przez z
amawiającego i wyjaśnione na etapie badania rażąco niskiej ceny,
przystępujący przedłożył wyjaśnienia oraz dowody które potwierdzają że zaproponowane ceny
za wykonanie opracowań projektowych opisanych w TOP jako „Dokumentacja badań podłoża
gruntowego wraz z opinią geotechniczną*” oraz „Dokumentacja geologiczno-inżynierska i
hydrogeologiczna (jeżeli będzie konieczna) (dotyczy to pozycji nr: (TOP) 1/3 poz. 3.A, (TOP)
1/3 poz. 3.D, . (TOP) 2/3 poz. 3.A, (TOP) 213 poz. 3.1), (TOP) 3/3 poz, 3,A, (TOP) 3/3 poz.
3.D,) są cenami realnymi i zawierają koszty wykonania otworów badawczych drogowych oraz
otworów geotechnicznych dla obiektów inżynierskich w ilości i rodzaju określonym w s.i.w.z.
(patrz wyjaśnienie na zarzut nr 1). Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego konstrukcją TOP,
ceny określone w tabelach „Prace związane" nie wliczają się do łącznej wartość oferty w
związku z czym nie mają wpływu na wartość ofert oraz na klasyfikację ofert w rankingu ofert .
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (pismo nr PP/136/05/2020/AR z dnia 28.05.2020r i pismo
nr PP/143/6/2020/AR z dnia 29.06.2020r)
przystępujący potwierdził, że zaproponowana cena
ofertowa w wysokości 3 272 438,79zł brutto nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 90
ustawy P.z.p.
, lecz jest wynikiem rzetelnej wyceny świadomego działania, zawiera wszelkie
koszty związane z realizacją całości zamówienia określonego w s.i.w.z. oraz mieści się w
granicach prawa tj. nie jest skierowana przeciwko jakimkolwiek Innym podmiotom, nie jest
ceną dumpingową i zawiera w sobie skalkulowany zysk.
Zamawiający wskazał, że z należytą starannością określił w s.i.w.z. ilość otworów
badawczych (otworów drogowych oraz otworów geotechnicznych dla obiektów inżynierskich)
koniecznych do poprawnego zrealizowania całego przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie
tabeli „prace związane" do TOP miało na celu wyłącznie ustalenie cen przy rozliczeniu
dodatkowych otworów geologicznych których wykonania nie można było przewidzieć na etapie
postępowania przetargowego co potwierdzają zapisy pkt 11 S 13 — rozdział V s.i.w.z. —
Istotne Postanowienia Umowy „w przypadku konieczności zwiększenia ilości badań
geologicznych (otworów geologicznych drogowych, otworów geologicznych dla obiektów
inżynierskich) wynagrodzenie umowne zostanie powiększone o wartość wynikającą z ilości
wykonanych badań (ponad ilości wskazane w TOP) oraz cen jednostkowych określonych w
TOP
w tabeli „Prace Związane”. Ceny wskazane przez przystępującego w tabelach „Prace
Związane” nie mają wpływu na wartość oferty i mogą mieć zastosowanie jedynie na etapie
realizacji umowy w sytuacji konieczności zmiany umowy w związku z ewentualnym
wykonaniem dodatkowych otworów badawczych. Zamawiający zwrócił uwagę, że
konieczność wykonania dodatkowych otworów badawczych może w ogóle nie wystąpić przez
cały okres realizacji Umowy. Ceny określone w tabeli „Prace związane" nie dają wykonawcy
podstawy do prowadzenia negocjacji z z
amawiającym w zakresie kształtowania łącznej
wartości oferty, co zarzuca odwołujący. Zamawiający po zakończeniu badania ofert uznał, że
oferta
przystępującego spełnia wymagania określone w s.i.w.z. i nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy P.z.p.
Zamawiający na żadnym etapie
postępowania nie prowadził z przystępującym negocjacji w zakresie ilości otworów
badawczych i cen za poszczególne pozycje TOP i tabeli „Prace Związane". Odwołujący nie
przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających prowadzenie pomiędzy przystępującym
a z
amawiającym niedozwolonych negocjacji. Jego twierdzenia w tym zakresie są gołosłowne
i nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. przez
ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie uznania za
bezskuteczne zastrzeżenia dokonanego przez przystępującego w zakresie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich dokumentów, jako tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa i udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, mimo
że przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, z
amawiający stoi na stanowisku, iż dokonał prawidłowej oceny treści pism
przystępującego z dnia 20.05.2020 r. i 28.05.2020 r. i załączników stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa przystępującego. W opinii zamawiającego, informacje tam zawarte spełniają
wszystkie przesłanki wskazane w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i zostały prawidłowo
zastrzeżone.
W ocenie zamawiającego, informacje zastrzeżone przez przystępującego posiadają
konkretną wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa, polegającą na ochronie jego
konkurencyjności, chociażby w kontekście przewidywalności jego działań i strategii rynkowych
i mogą mieć wpływ na sytuację wykonawcy na rynku i jako takie w opinii zamawiającego
zasługują na ochronę.
Zamawiający przyjął, że informacje wskazane przez przystępującego na stronach 3-8
pisma z dnia 28.05.2020 r. oraz na stronach 10-
13 pisma z dnia 29.06.2020 r. mają charakter
t
echniczny, technologiczny posiadają określoną wartość gospodarczą i jako takie zasługują na
ochronę poprzez wyłączenie jawności.
Zamawiający przyjął, że informacje wskazane przez przystępującego na stronach 2, 4,
5 pisma z dnia 28.05.2020 r, oraz na stronach 4-
9 pisma z dnia 29.06.2020 r. mają charakter
organizacyjny, posiadają określoną wartość gospodarczą i jako takie zasługują na ochronę
poprzez wyłączenie jawności.
W opinii z
amawiającego zastrzeżone informacje dotyczą kwestii, których ujawnianie
obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przystępującego (informacje takie
muszą mieć choćby minimalną wartość) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie
wynika np. z
przepisów prawa.
Zamawiający przyjął, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji ma wymiar
obiektywny, zdecydowanie wychodzący poza samo przekonanie przystępującego o wartości
posiadanych przez niego informacji.
Przystępujący, w opinii zamawiającego, w uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji, jako objętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykazał, dlaczego
zastrzeżone informacje, jako cały zbiór danych stanowią dla niego informacje techniczne
posiadające wartość gospodarczą, Wartość gospodarcza nie musi być przedstawiana przez
wskazanie konkretnej czy tez przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego
miernika wartości, co oznacza, że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy
okoliczności, które nie można na takowy przeliczyć (KIO 330/20). W opinii zamawiającego
powyższa przesłanka została spełniona.
Zamawiający przyjął, że informacje wskazane przez przystępującego na stronach 3-38
pisma z dnia 28.05.2020 r, oraz na stronach 2-
71 pisma z dnia 29.06.2020 r. nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej i jako takie zasługują na ochronę poprzez wyłączenie
jawności. W opinii zamawiającego powyższa przesłanka również została spełniona.
Zamawiający przyjął, że informacje wskazane przez ZDI na stronach 1-3 pisma z dnia
28.05.2020 r. oraz na stronach 1-
2 pisma z dnia 29.06.2020 r. potwierdzają spełnienie
przesłanki podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania
poufności.
Zamawiający wskazał, że analiza powyższych przesłanek i orzecznictwa KIO w tym
zakresie pozwoliła zamawiającemu na zakwalifikowanie dokumentów i zawartych w nich
informacji jako „tajemnicy przedsiębiorstwa” przystępującego. Zamawiający zweryfikował, czy
przystępujący spełnił swoją rolę w procesie ochrony tajemnicy własnego przedsiębiorstwa.
B
owiem treść przepisu art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., w przypadku zamiaru zastrzeżenia przez
wykonawcę określonych informacji, z uwagi na zawartą w nich „tajemnicę przedsiębiorstwa”,
właśnie na wykonawcę nakłada obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie
są objęte ww. tajemnicą, Jednocześnie ze złożeniem oświadczenia wykonawca powinien
wykazać, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki wymienione w
przepisie art. 11 ust. 2.
Zatem niezbędne jest nie tylko sprecyzowanie rodzaju informacji, ale
przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż posiada ona konkretną wartość
gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie w poufności
takiej informacji.
Zamawiający wskazał, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią
„tajemnicę przedsiębiorstwa” spoczywał na przystępującym, który takiego zastrzeżenia
dokonał. Skoro wykonawca dokonał zastrzeżenia i czynność ta musiała zostać oceniona przez
z
amawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca był
obowiązany wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia. W ocenie zamawiającego,
przystępujący sprostał obowiązkowi podjęcia działań, zapewniając ochronę informacji przed
upowszechnieniem ujawnieniem.
Zamawiający podniósł, że to na przystępującym zastrzegającym taką informację
spoczywał obowiązek wykazania przesłanek skuteczności zastrzeżenia w tym konkretne
przedstawienie jakie kroki podjął przystępujący, aby zachować tajemnicę przedsiębiorstwa. W
ramach podejmowanych środków przystępujący na stronach 1-3 pisma z dnia 28.05.2020 r.
oraz na stronach 1-
2 pisma z dnia 29.06.2020 r. wskazał na fizyczne oraz prawne środki
ochrony informacji.
Przystępujący uczynił to jednocześnie z samym zastrzeżeniem — nie
czekając na decyzje i ewentualne wezwania zamawiającego w tym zakresie. To wykonawca
udowodnił — razem ze złożonym zastrzeżeniem — że istnieją podstawy do nieujawniania
informacji zawartych w ofercie. Aby wykazać się spełnieniem przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępujący odniósł się do konkretnego stanu faktycznego, konkretnej
sy
tuacji w której znajduje się przystępujący wykazując każdą z przesłanek zasadności takiego
zastrzeżenia.
Zamawiający poinformował, że przystępujący wskazał wiarogodne dowody, że
informacje zastrzeżone w ofercie podlegały szczególnej procedurze w jego przedsiębiorstwie,
które to procedury prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących zapoznać się z tymi
informacjami. Są nimi dowody o których mowa na stronach 1-3 pisma z dnia 28.05.2020 r.
oraz na stronach 1-2 pisma z dnia 29.06.2020 r.
W opinii z
amawiającego przystępujący wykazał, że zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa dane nie są publicznie udostępniane, nie informuje o nich osób trzecich,
zachowuje je w tajemnicy, nie przesyła w sposób umożlwiający wgląd do nich osobom
nieupoważnionym, dane przechowuje z wykorzystaniem do ich zabezpieczenia stosownych
środków, wreszcie jedynie nieliczni, umocowani do tego pracownicy wykonawcy mają wgląd
w ich treść.
Przystępujący na stronie 2 pisma z dnia 28.05.2020 r. oraz na stronie 2 pisma z dnia
29.06.2020 r. wskazał na fakt istnienia procedur czy umów z klauzulami poufności. Nie
oznacza to automatycznego uznania zasadności zastrzeżenia określonych informacji.
Zamawiający ma możliwość weryfikacji treści procedur istniejących u przystępującego i umów
zawierających klauzule poufności. Arbitralne i subiektywne przekonanie przystępującego
odzwierciedlone w treści złożonych wyjaśnień o wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji i ich poufnym charakterze nie stanowiło wyłącznej podstawy do zasadności
zastrzeżenia. Zamawiający zbadał czy klauzule poufności zostały nałożone prawidłowo oraz
czy rzeczywiście zastrzeżone informacje mają obiektywną wartość gospodarczą.
W ocenie zamawiającego, przystępujący wywiązał się z obowiązku nie tylko
wyjaśnienia, ale także udowodnienia, czy choćby uprawdopodobnienia, ziszczenia się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa zgodnie z jej definicją. To od charakteru i rodzaju informacji, zależało to czy
dla „wykazania" wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania
gospodarcze, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne będzie
przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Zamawiający
wskazał, że w orzecznictwie wskazuje się, że czasem wystarczy odwołanie się do pewnych
zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np. odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej
umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem i odniesienie się do niektórych postanowień
takiej umowy.
Zamawiający stwierdził, że w przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa, przystępujący,
podobnie jak każdy przedsiębiorca, doskonale wie, jaką wartość ma określona informacja i
jakie mogą być konsekwencje jej ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek
jej ujawnienia, jaką konkretnie może ponieść stratę jaka będzie jej wysokość. Przystępujący
udowodnił, że ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji, rzeczywiście spowodowałoby
dla niego jakiekolwiek negatywne kons
ekwencje, w szczególności naraziło na straty.
W przedmiotowej sprawie, w opinii z
amawiającego, zastrzeżenie informacji nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Na posiedzeni
u Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 roku odwołujący
zmodyfikował zarzuty odwołania w taki sposób, że zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust.
1 i 3 ustawy P.z.p. wskazał jako zarzut wiodący, natomiast pozostałe zarzuty jako zarzuty
ewen
tualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wiodącego. Wnosi zatem w szczególności
o nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień zastrzeżonych przez niego jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 05.05.2020 r.
zamawiający dokonał otwarcia ofert i umieścił na stronie
internetowej zamawiającego informację z otwarcia ofert.
Do postępowania w terminie składania ofert wpłynęły następujące oferty:
1, DROGOWIEC sp. z o.o.
w Białymstoku
Cena ofertowa (w zł brutto): 2 738 472,00
2. ZDI sp. z o.o.
w Zamościu
Cena ofertowa (w zł brutto): 3 272 438,79
3, TRASAL sp. z o.o. w Rzeszowie
4. IVIA S.A. w Katowicach
Cena ofertowa (w zł brutto): 3 444 000,00
5, Konsorcjum firm, Lider: Drog
owa Inżynieria Sp. z o.o. sp.k. w Chełmie, "Lispus” Marcin
Dobek
Cena ofertowa (w zł brutto): 3 488 280,00
6.
PROMOST CONSULTING sp. z o.o. sp. k. w Rzeszowie
Cena ofertowa (w zł brutto): 3 683 754,68
7.
Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie
Cena ofertowa (w zł brutto): 3 884 340,00
8.
Value Engineering Sp. z o.o. w Warszawie
Cena ofertowa (w zł brutto): 4 257 399,00
9.
Konsorcjum firm:
Pracownia Inżynierska KLOTOIDA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. w Krakowie, Pracownia Inżynierska KLOTOIDA sp. z o.o. w
Krakowie
Cena ofertowa (w zł brutto): 4 758 740,85
10.
KONSORCJUM: MPRB Sp. z o.o. w Krakowie MP-MOSTY S.A. - Partner Konsorcjum
w Krakowie
Cena ofertowa (w zł brutto): 7 847 400,00
W dniu 20.05.2020 r. z
amawiający wezwał przystępującego o wyjaśnienie treści oferty
w celu ustalenia czy złożone oferty zawierały rażąco niską cenę. Zwrócono się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
W dniu 28.05.2020r. z
amawiający otrzymał od przystępującego wyjaśnienie treści
oferty w zakresie zaoferowanej ceny,
wyjaśnienia dotyczące pozycji ujętych w Tabeli
Opracowań Projektowych (Rozdział III s.i.w.z.), w szczególności w zakresie oferowanych cen
I sposobu ich kalkulacji, z jednoczesnym zastrzeżeniem przez przystępującego „tajemnicy
przedsiębiorstwa”.
Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przystępujący
wskazał, co następuje:
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji „Poprzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności”.
ZDI S
półka z o.o. podjęła niezbędne działania, w celu zachowania poufności aby
informacje zastrzeżone w ww. zakresie w całości nie zostały ujawnione do informacji
publicznej, co oznacza, że nie mogą to być informacje znane ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zostały udostępnione wyłącznie wąskiemu gronu
pracowników odpowiednio przeszkolonych i zobowiązanych do zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w powyższym piśmie stanowią informacje techniczne i
technologiczne, organizacyjne, odznaczające się wartością gospodarczą dla ZDI Sp. o.o.
dlatego też nie mogą być ogólnie udostępniane. Odtajnienie przedmiotowych informacji
ujawniłoby innym uczestnikom postępowania informacje, jakimi zasobami Wykonawca nie
dysponuje w sposób bezpośredni, tj. w zakresie jakich części zamówienia Wykonawca
zobligowany jest korzystać z podwykonawstwa, z jakimi podmiotami współpracuje, oraz w jaki
sposób dokonuje kalkulacji ceny ofertowej.
Kalkulacja ceny ofertowej stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zawiera ona
konkretne obliczenia, zastosowane upusty, marże oraz koszty, których ujawnienie mogłoby w
sposób oczywisty narazić ZDI na starty. Pozyskanie tego rodzaju danych przez konkurentów
dawałoby im przewagę na rynku przedmiotowych usług. Z tych też względów zrozumiałe jest,
że te szczegółowe wyliczenia dotyczące ceny zostały przez ZDI objęte tajemnicą gdyż ich
ujawnienie zagrażałoby interesom ekonomicznym Spółki ZDI
Powyższe znajduje również swoje potwierdzenie w wyroku z dnia 1 czerwca 2012 r. gdzie Izba
podniosła że „Szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla
przedsiębiorcy informację o wartości gospodarczej ze względu na zachowanie
konkurencyjności firmy na danym rynku. W złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy
opis elementów składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem m.in. kosztów
bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także
marginesu zysku. Powyższe informacje nie są dostępne powszechnie, a dostęp do nich, jak
wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczną ochroną” KIO 995/12. 1.9. Dlatego też powszechną
i nie budzącą wątpliwości praktyką w sytuacjach tego rodzaju jest utajnianie wyjaśnień w
sprawie cen
y oferty. Wyjaśnienia w sprawie ceny, w których ciężar dowodowy leży po stronie
wykonawcy, wymagają od niego niejednokrotnie ujawnienia i pokazania zamawiającemu
szczegółowych aspektów dotyczących obliczenia ceny, nie wymaganych w ramach składania
oferty.
Cena korzystna i konkurencyjna opiera się na wieloletnich doświadczeniach w realizacji
podobnych projektów, oraz unikalnym know-how, wypracowanym w relacjach handlowych i
biznesowych z podwykonawcami, współpracownikami, oraz umiejętności skutecznego
optyma
lizowania biznesowego, widocznego w takich wyjaśnieniach, czy obliczeniach ceny.
Ich ujawnienie pokazałoby konkurencji te wypracowane sposoby. Wartość gospodarcza takich
informacji jest niewątpliwa i bezsporna. W kontekście powyższego, Wykonawca każdorazowo
podejmuje kroki celem ograniczenia kręgu osób, które mają dostęp do takich informacji.
Kalkulacje ceny ofertowej stanowią informacje o kosztach przypisanych przez Wykonawcę do
określonego zakresu, stanowiąc pośrednio informację na temat organizacji przedsiębiorstwa
Wykonawcy. Sposób przypisania przez Wykonawcę kosztów do danego zakresu jest efektem
zdobytego przez niego know-
how, które wypracował na przestrzeni lat, świadcząc usługi
projektowe na rynku, a przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą.
Utajnione kalkulacje pokazują, w jaki sposób Wykonawca określa koszty wykonania
poszczególnych etapów projektowych, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty, w jaki sposób
kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w
jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces
projektowy.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 marca 2010 r. (KIO/UZP 6/10), stwierdziła że
opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia takie elementy oferty jak np. opis
funkcjonalny systemu, opis techniczny, zastosowana metodologia, zawierające "know-how"
wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji zastosowanych do budowy systemu w ramach
oferowanego rozwiązania oraz sposób kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szczegółowe
elementy kosztowe, stanowią informację, która może podlegać ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia zawarte w poniższym piśmie, załączona kalkulacja ceny ofertowej oraz oferta
współpracy, zawierają informacje na temat szczegółów dotyczących sposobu kalkulacji ceny
ofertowej, które niewątpliwie mają charakter organizacyjny oraz przedstawiają realną wartość
gospodarczą dla Spółki.
W celu zachowania poufności danych stanowiących dla ZDI Sp. z o.o. wartość gospodarczą,
Spółka podjęła niezbędne działania, między innymi poprzez wprowadzenie w 2008 systemu
zarządzania jakością ISO 9001:2008. Dodatkowo pracownicy Spółki jak i osoby
współpracujące z ZDI Sp. z o.o. zobowiązane są na podstawie zawartych umów do
zachowa
nia tajemnicy wszelkich informacji dotyczących funkcjonowania i struktury ZDI Sp. o
oraz poufności pozyskanych danych. Sposób kalkulacji ceny ofertowej jak i stosowane rabaty,
upusty, udostępnione są tylko wąskiemu gronu pracowników posiadających podpisane
odpowiednie klauzule poufności.
W związku z powyższym zastrzeżenie w/w informacji przez Spółkę ZDI jest w pełni
uzasadni
one i powinny zostać utajnione.
W dniu 18.06.2020 r. pismem z
amawiający wezwał przystępującego o ponowne
wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej ceny.
W dniu 29.06.2020 r. zamawia
jący otrzymał drugie wyjaśnienia przystępującego z
jednoczesnym,
z
ponownym
zastrzeżeniem
przez
przystępującego
„tajemnicy
przedsiębiorstwa". Uzasadnienie zastrzeżenia było takie samo, jak w piśmie z dnia 28 maja
br.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3
ustawy P.z.p.
przez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i nakazuje
zamawiającemu.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc się do uwzględnionego zarzutu, Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania
zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o
udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania
i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy P.z.p., może zostać
ograniczone tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 8 us
t. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy P.z.p, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszcz
enie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacj
i lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc
-
ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi
doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak wi
ęc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można
mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. Podkreślić należy, że przystępujący zastrzegł
jako tajemnica przedsiębiorstwa całość wyjaśnień wraz z załącznikami, mimo że w treści
wyjaśnień wskazał wyłącznie na ich treść, kalkulację ceny oraz oferty współpracy jako te, które
mogą stanowić dla niego wartość gospodarczą, uzasadniającą dokonane zastrzeżenie.
Tymczasem
do obu pism dołączono również szereg innych dokumentów, wobec których
przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego zostały one utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zaniechanie to samo przez się stanowi o tym, że dokonane zastrzeżenie należy uznać za
bezskuteczne.
Niezależnie od powyższego, Izba podkreśla, że przystępujący nie wykazał przy tym, iż
w stos
unku do zastrzeżonych informacji podjął działania w celu zachowania ich poufności.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
info
rmacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pie
rwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie
odmien
nej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichk
olwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i – jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Izba wskazuje, że przystępujący w złożonych wyjaśnieniach stwierdził, że podjął
niezbędne działania, między innymi poprzez wprowadzenie w 2008 systemu zarządzania
jakością ISO 9001:2008. Dodatkowo pracownicy Spółki jak i osoby współpracujące z ZDI Sp.
z o.o. zobowiązane są na podstawie zawartych umów do zachowania tajemnicy wszelkich
informacji dotyczących funkcjonowania i struktury ZDI Sp. o oraz poufności pozyskanych
danych. Sposób kalkulacji ceny ofertowej, jak i stosowane rabaty, upusty, udostępnione są
tylko wąskiemu gronu pracowników posiadających podpisane odpowiednie klauzule
poufności.
Z powyższego wynika, że przystępujący, dokonując zastrzeżenia, powoływał się na
dokumenty lub ich fragmenty/klauzule. Dziwi zatem fakt, że ich nie złożył wraz z wyjaśnieniami.
Podkreślenia wymaga, że wykonawca nie zawsze będzie mógł powołać się na konkretne
dowody w postaci dokumentów. Nierzadko zdarza się, zwłaszcza w sytuacji mniejszych
podmiotów gospodarczych, np. osób fizycznych, prowadzących działalność gospodarczą, że
podjęte działania polegają np. na fizycznym zabezpieczeniu informacji, np. w szafie pancernej.
Inaczej zatem będzie wyglądało dowodzenie w takim przypadku, a inaczej w przypadku
wykonawcy powołującego się na dokumenty. W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku nic
nie stało na przeszkodzie, by przystępujący wraz z wyjaśnieniami złożył kopie umów
zawierających klauzule poufności, chociażby w postaci zanonimizowanej. Brak jakichkolwiek
dowodów czyni dokonane zastrzeżenie nieskutecznym.
Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 315/18,
zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie podanych przez danego w
ykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia co do
możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także
przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka
bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany
dokument rzeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16,
KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16
Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o którym
mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.
, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe
twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Z uwagi na powyższe, Izba uwzględniła wskazany wyżej zarzut dotyczący zaniechania
ujawnienia przedstawionych przez
przystępującego wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
i załączników do tych wyjaśnień, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, i nakazała
zamawiającemu ich ujawnienie.
Jednocześnie Izba uznała, że pozostałe zarzuty podniesione wobec oferty
przystępującego podlegają oddaleniu jako przedwczesne. Izba nakazała zamawiającemu
również unieważnienie czynności najkorzystniejszej oferty, co oznacza, że odwołujący, po
zapoznaniu się treścią wyjaśnień, będzie mógł podnosić dalsze zarzuty w zakresie ceny
zaoferowanej przez przystępującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
