rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-15
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1993/20
KIO 1997/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 11 września 2020 roku Warszawie odwołań
wniesiony
ch do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 17 sierpnia 2020 roku przez Suntar
Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowie;
B. w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MBA System Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, MBA System Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę
komandytową w Warszawie
przy udziale:
A. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBA System
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MBA System Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1993/20 po stronie
zamawiającego.
B. wykonawcy
SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1997/20
po stronie zamawiającego.

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendę Główną Straży
Granicznej w Warszawie

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie wniesione przez Suntar Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa –

Komendzie Głównej Straży Granicznej w Warszawie – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Suntar Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
2.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: MBA System Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
War
szawie, MBA System Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę
komandytową w Warszawie,

3.
k
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendę Główną Straży
Granicznej w Warszawie
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia MBA System Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MBA
System Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Warszawie
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Suntar Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie (15 000 zł 00 gr) i wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBA System Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MBA System Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółką komandytową w Warszawie (15 000 zł
00 gr)
3
.2. zasądza od Skarbu Państwa – Komendy Głównej Straży Granicznej w
Warszawie na rzecz Suntar
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Tarnowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
3
.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBA
System
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MBA System
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej w Warszawie na
rzecz
Skarbu Państwa – Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

……………………………………….



Sygn. akt: KIO 1993/20

KIO 1997/20
Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Główna Straży Granicznej – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup
wzmocnionych terminali do mobilnej odprawy granicznej.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu 17 sierpnia 2020 roku
wykonawca Suntar Spółka z ograniczoną
odpowi
edzialnością w Tarnowie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MBA System Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MBA
System Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Warszawie
wnieśli odwołania wobec czynności i zaniechać zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu.

Sygn. akt: KIO 1993/20

Wykonawca Suntar Sp. z o.o. w Warszawie (dalej także: odwołujący 1) wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:
1.
odrzuceniu oferty o
dwołującego 1 w wyniku uznania, iż treść oferty odwołującego 1
jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
2.
zaniechaniu wezwania o
dwołującego 1 do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty
3.
wyborze oferty konsorcjum firm: MBA System sp. z o.o., MBA System sp. z o. o. sp.
k. (dalej także: przystępujący 1).

Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty
o
dwołującego 1 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mimo iż oferta ta
odpowiadała treści s.i.w.z.,
2.
art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wezwanie o
dwołującego 1 do przedłożenia
„atestu/certyfikatu" potwierdzającego, że urządzenie będące przedmiotem oferty spełnia

wymagania normy wyt
rzymałościowej MIL-STD-810G, który to dokument nie został
precyzyjnie wskazany w s.i.w.z.,
3.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego 1 do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz w
zakresie treści złożonych dokumentów;
4.
art. 91 ustawy P.z.p.
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego 1,
mimo iż najkorzystniejszą była oferta odwołującego 1;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący 1 wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania
2.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
o
dwołującego 1 i poddanie oferty odwołującego 1 badaniu i ocenie w ramach ponownej
oceny ofert

Ewentualnie,
z ostrożności procesowej, wniósł o
3.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
o
dwołującego 1 i wezwanie odwołującego 1 do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty
oraz treści złożonych dokumentów a następnie poddanie oferty odwołującego 1 w badaniu i
ocenie w ramach ponownej oceny ofert,
4.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty
przystępującego 1 i nakazanie wyboru oferty odwołującego 1 jako najkorzystniejszej
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego 1 kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm wynikających z rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dni 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym I
sposobu ich rozliczania.

Odwołujący 1 wskazał, że jego interes został w postępowaniu naruszony z uwagi na
fakt, że czynności zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiły odwołującemu
udzielenie zamówienia poprzez dokonanie wyboru jego oferty i uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. W konsekwencji odwołujący 1 poniesie szkodę w związku z brakiem wyboru

jego oferty i
uzyskania zamówienia, a tym samym odwołujący 1 posiada legitymację do
wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący 1 wskazał, że zamawiający w s.i.w.z.
zamieścił wymóg, szczegółowo opisany w załączniku nr 1 do s.i.w.z. „Opis przedmiotu
zamówienia" (strona 5 - tabela - wiersz 12 „Atesty i certyfikaty), w którym określił, że
oferowane urządzenie musi spełniać wymagania normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G w
zakresie odporności na wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany temperatur, zalanie,
wilgotność powietrza, pył, wibracje i upadek (dokumenty potwierdzające spełnianie wyżej
wymienionych wymagań należy załączyć do oferty, dokumenty potwierdzające muszą być
wydane na podstawie badań przeprowadzonych według analogicznej do MIL-STD810G
metodyki badawczej)

Odwołujący 1 złożył w terminie ofertę, oferując terminal Zebra Xplore L10.

Pismem z dnia 26 czerwca 2020
zamawiający wezwał odwołującego 1 do
wyjaśnienia treści oferty oraz złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wyżej
opisanych wymagań. W odpowiedzi na powyższe odwołujący 1 pismem z dnia 3 lipca 2020
roku złożył wyjaśnienia treści oferty oraz przedłożył zamawiającemu oświadczenie
producenta oferowanego sprzętu Zebra Technologies sp. z o.o. w Warszawie,
potwierdzające, że oferowany sprzęt Zebra Xplore L10 spełnia wymagania normy
wytrzymałościowej MIL-STD-810G w zakresie co najmniej: odporności na wysoką
temperat
urę, niską temperaturę, zmiany temperatury, zalanie, wilgotność powietrza, pył,
wibracje, upadek. Dokument ten wydano
na podstawie przeprowadzonych badań
urządzenia.

P
ismem z dnia 8 lipca 2020 roku zamawiający ponownie wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie, że dotychczas załączone dokumenty są jedynie
„informacją", że urządzenie będące przedmiotem oferty spełnia wymagania normy
wytrzymałościowej MIL-STD-810G.

Zdaniem z
amawiającego z przedłożonych wyjaśnień w żaden sposób nie wynikało,
że oferowane urządzenie zostało przebadane zgodnie z normą wytrzymałościową MIL-STD-
810G,
a tym samym, że spełnia wymagania zawarte w tej normie. Stąd też wezwał ponownie
o
dwołującego 1 do złożenia atestu lub certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez
oferowane urządzenie normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G w zakresie odporności na
wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany temperatur, zalanie, wilgotność powietrza,
pył, wibracje i upadek.

Pismem z dnia 5 sierpnia 2020 roku z
amawiający zamieścił na platformie cyfrowej
informację, że odrzuca ofertę odwołującego 1 jako niezgodną z s.i.w.z. W ocenie
zamawiającego, odwołujący 1 przedstawił wyniki badań wykonane przez laboratorium SGS
w Tajwanie, z których to wyników badań, w ocenie zamawiającego wynika, iż oferowane
u
rządzenie nie spełnia wymagań normy MIL-STD-810G w zakresie odporności na wysoką i
niską temperaturę oraz odporności na upadek. W zakresie odporności na wysoką i niską
temperaturę przedstawione wyniki badań, zdaniem zamawiającego nie są analogiczne do
wyma
ganej normy, a w zakresie odporności na niską temperaturę badane zakresy
temperatur nie obejmują zakresów wskazanych w procedurze 502.6 (502.5) MIL-STD-810G.
Zamawiający wskazał ponadto, że normy wskazane w procedurze 502.6 (odporność na
niską temperaturę) przewidują przeprowadzenie testów w temperaturze od -21°C i mniej, a w
ocenie z
amawiającego, przedstawiony przez odwołującego 1 test obejmuje badanie
urządzenia w temperaturze minimalnej -20°C czyli zakres temperatur badanych nie pokrywa
się z temperaturami określonymi w normie MIL-STD-810G w zakresie niskich temperatur.

Zamawiający wskazał ponadto, że w wyjaśnieniach odwołującego 1 symbol iX101L1
oznacza oferowany model urządzenia Zebra Xplore L10. Przedstawione badania odporności
na
upadek dotyczą jednak, w ocenie zamawiającego, innego urządzenia o symbolu iX101L2.
W związku z powyższym oferowane przez odwołującego 1 urządzenie Zebra Xplore L10 nie
spełnia wymagań zamawiającego zapisanych w pkt. 3.1 OPZ Atesty / certyfikaty w zakresie
odporności na wysoką temperaturę, niską temperaturę oraz upadek.

W ocenie odwołującego 1, wskazane wyżej czynności i zaniechania zamawiającego
naruszają w sposób oczywisty przywołane na wstępie przepisy ustawy P.z.p., skutkując tym
samym p
rowadzeniem postępowania przez zamawiającego w sposób naruszający uczciwą
konkurencję.

Odwołujący 1 wskazał, że treść jego oferty zawiera wszystkie elementy wskazane i
wymagane przez z
amawiającego w treści s.i.w.z. a informacje te są prawdziwe i zgodne z
informacjami uzyskanymi od producen
ta a tym samym spełniają wszystkie wymagania
postawione przez zama
wiającego i potwierdzone przez odwołującego 1 w ofercie.

Odwołujący 1 podniósł, że zamawiający w pkt. 3.1 OPZ wymagał między innymi, aby
oferowane urządzenie spełniało wymagania normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G w
zakresie odporności na; wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany temperatur,
zalanie, wilgotność powietrza, pył, wibracje i upadek. Zamawiający, poza odpowiedzią na
pytanie 12, gdzie wprost odwołał się do procedury testowej 506.5 normy MIL-STD-810G, nie
wskazał jednak precyzyjnie, jakiego dokumentu wymaga celem potwierdzenia, że oferowane
urządzenie spełnia normy wytrzymałościowe MIL-STD-810G,. Tym bardziej nie wskazał,

według jakich konkretnych procedur testowych zawartych w normie MIL-STD-810G badania
mają być wykonane w zakresie wysokiej temperatury, niskiej temperatury, zmiany
temperatur, wilgotności powietrza, pyłu, wibracji i upadku. Zamawiający, wbrew
twierdzeniom,
nigdzie nie uszczegółowił, że dokument potwierdzający spełnianie
wskazanych norm ma być certyfikatem czy atestem. Tym samym nigdzie nie pojawiła się w
dokumentacji przetargowej nazwa rodzaju dokumentu, jaki w
ykonawca ma dostarczyć ani
tym bardziej numer ściśle określonej procedury badawczej MIL-STD-810G, w zakresie której
sprzęt ma zostać przetestowany co do odporności na: wysoką temperaturę, niską
temperaturę, zmiany temperatur, wilgotność powietrza, pył, wibracje i upadek.

Wskazanie przez z
amawiającego w wezwaniu do wyjaśnień, że oczekuje „atestu" lub
„certyfikatu" nie wytrzymuje konfrontacji z treścią wymagania wskazanego w OPZ. O ile
bowiem istotnie wymaganie znalazło się w tabeli „Atesty i certyfikaty „ to jednak literalna
treść wymagania nie daje podstaw do twierdzenia, by zamawiający domagał się określonego
atestu bądź certyfikatu. Tam bowiem, gdzie chodziło o certyfikat, zamawiający wskazał
wprost, jakiego certyfikatu i przez kogo wydanego oczekuje.

Odwołujący 1 stwierdził, że w zakresie spełniania wymagań normy wytrzymałościowej
MIL-STD-810G, zamawiaj
ący wyłącznie oczekiwał - i to oczekiwanie literalnie wyraził w
s.i.w.z. -
dokumentu potwierdzającego, że sprzęt oferowany spełnia wymagania normy
wytrzymałościowej MIL- STD-810G. Zaś ten dokument miał zostać wydany na podstawie
badań przeprowadzonych według analogicznej do MIL-STD-810G metodyki badawczej.
Takim dokumentem, w ocenie
odwołującego 1, było oświadczenie producenta, który wystawił
je na podstawie szczegółowych badań, jakim poddany został oferowany sprzęt. W ocenie
odwołującego 1, dokument ten w pełni odpowiadał wymaganiom zawartym w s.i.w.z., skoro
potwierdzał, że oferowane urządzenie spełnia wymagania normy MIL-STD-810G.
Zamawiający uznał jednak już wówczas w sposób nieuprawiony, że samo oświadczenie
producenta nie jest wystarczające, bo stanowi jedynie informację a nie dowód w postaci
atestu lub certyfikatu na spełnianie przez urządzenie wymaganej normy. Żądając od
odwołującego 1 atestu lub certyfikatu, zamawiającego nie wskazał jednak, jaki certyfikat lub
atest ma
odwołujący 1 przedstawić. Odwołujący 1 przedstawił zatem wyniki badań, na
podstawie których wprost można uznać, że sprzęt został poddany analogicznym badaniom w
zakresie spełniania wymagania normy wytrzymałościowej MIL- STD-810G. Jednak
z
amawiający ponownie, w sposób absolutnie dowolny i nieuprawiony ani treścią przepisów
ustawy P.z.p.,
ani treścią s.i.w.z., uznał, że oferowane urządzenie nie spełnia wymagania
normy MIL-STD-
810G w zakresie odporności na wysoką i niską temperaturę oraz odporności
na upadek bowiem nie zostało przetestowane według procedury 502.6 (502.5) MIL-STD-

810G i badany zakres temperatur nie obejmuje testów w temperaturze minus 21 stopni
Celsjusza i mniej.

Odwołujący 1 podniósł, że w tym samym punkcie 3.1 OPZ zamawiający
jednoznacznie doprecyzował, że urządzenia mają zapewnić temperaturę pracy od -20 do 40
stopni Celsjusza,
Odwołujący 1 przedstawił wyniki badań przeprowadzonych zgodnie z
normą MIL- STD-810G metoda 503.6 procedura I potwierdzające, że urządzenie poprawnie
pracuje
zarówno w wymaganej niskiej temperaturze - 20 stopni Celsjusza, jak i wymaganej
wysokiej temperaturze 40 stopni Celsjusza i jest odporne na zmianę temperatury od niskiej
do wysokiej I odwrotnie.
Dodatkowo dla podkreślenia, że oferowany tablet jest wyjątkowo odporny na szeroki zakres
temperatur
pracy i ich gwałtowne zmiany, odwołujący 1 dostarczył wynik badania
wykraczający poza normę MIL-STD-810G w tym zakresie. Tymczasem, odrzucając ofertę
odwołującego 1, zamawiający uargumentował to tym, że - w jego ocenie- przedstawione
wyniki badań nie potwierdzają, by oferowane urządzenie spełniało wymagania normy MIL-
STD-
810G w zakresie odporności na wysoką i niską temperaturę oraz odporności na
upadek. Tym samym nie d
ość, że zamawiający wprowadza dopiero na etapie oceny oferty
wymóg załączenia atestu lub certyfikatu, nie podając, o jaki rodzaj dokumentu dokładnie mu
chodzi to jednocześnie wprowadza dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu Wykonawcy
niezawarty dotychczas w s.i.w.z.
wymóg, wskazując, że przedstawione wyniki badań nie są
zgodne z procedurą 502.6 (502.5) MIL-STD-810G i badany zakres temperatur nie obejmuje
testów w temperaturze minus 21 stopni Celsjusza i mniej. Nie wyjaśnia jednak zamawiający,
z jakich powodów dopiero na tym etapie wskazuje ściśle określoną metodę badawczą, choć
wcześniej jej nie uszczegółowił oraz dlaczego wybiera taką normę, która odwołuje się do
niższych niż w wymaganiach s.i.w.z. temperatur, w jakich pracować ma sprzęt oferowany
skoro w dokumentacji postępowania wskazał wprost minimalną temperaturę pracy
urządzenia na poziomie minus 20 stopni Celsjusza.

Odwołujący 1 wyjaśnił, że wpływ niskich/wysokich temperatur w ramach normy
wytrzymałościowej MIL-STD-810G bada się wieloma metodami, wśród których jedynie
przykładowo można wskazać normy 501.5, 502.5, 503.5, 520.3, 523.3. Każda z wyżej
wymienionych metod zawiera dodatkowo różne procedury i sugerowane parametry.
Zamawiający - jeśli istotnie miały dla niego znaczenie poszczególne metody badawcze w
ramach normy MIL-STD-810G -
winien je wprost określić w s.i.w.z., nie tylko w zakresie
metody, procedury,
ale również co do konkretnych parametrów w ich ramach. Brak takich
danych sprawił, że odwołujący 1 został wprowadzony w błąd, skoro zapis s.i.w.z. wskazywał,
że dokumenty potwierdzające spełnianie normy muszą być wydane na podstawie badań

przeprowadzonych według analogicznej do MIL-STD-810G metodyki badawczej bez
wskazania jednak, o którą konkretną procedurę chodzi

Odnosząc się natomiast do zarzutu, jakoby przedstawione badania odporności na
upade
k urządzenia oferowanego przez odwołującego 1 dotyczyły innego niż oferowane
urządzenie o symbolu iX101L2 a tym samym oferowane przez odwołującego 1 urządzenie
Zebra Xp
lore L10 nie spełniało wymagań zamawiającego zapisanych w pkt. 3.1 OPZ Atesty i
certyfikaty w zakresie odporności na wysoką temperaturę, niską temperaturę oraz upadek,
odwołujący 1 wskazał, że jest ono błędne.

Odwołujący 1 wskazał, że nazwa kodowa Lynx iXL101L2 oznacza tablet Zebra L10 w
konfiguracji z procesorem Pentium, natomiast nazwa kodowa Lynx iXL101L1 oznacza tablet
Zebra L10 w konfiguracji z procesorem serii i5 lub i7. Zainstalowany procesor nie ma
oczywiście żadnego wpływu na odporność tabletu, a przedstawione wyniki badań są spójne
dla wszystkich możliwych konfiguracji i kombinacji procesor/pamięć tabletu Zebra L10.
Wskaz
ał również, że jeżeli zamawiający miał wątpliwości lub dysponował informacjami w
za
kresie zgodności treści oferty odwołującego 1 z wymaganiami, jakie postawił wykonawcom
w zapisach specyfikacji, mógł skorzystać z możliwości, jaką daje art. 87 ust 1 ustawy P.z.p. i
zażądać od odwołującego 1 wyjaśnień w zakresie, w jakim te wątpliwości się pojawiły. Mógł
również posłużyć się instrumentem zawartym w art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p., zgodnie z
którym, zamawiający wzywa, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Konstrukcja
przepisu wskazuje, że wezwanie do wyjaśnienia dokumentów w sytuacji, gdy zajdą ku temu
przesłanki, jest obowiązkiem, nie zaś uprawnieniem zamawiającego. Zamawiający
niezasadnie jednak zaniechał takiego wezwania mimo, iż ewidentnie jego wątpliwości
dotyczyły treści i informacji, jakie zawarte były w dokumentach złożonych na wezwanie
z
amawiającego.

Odwołujący 1 podniósł, że w konsekwencji powyższych działań i zaniechań
z
amawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ustawy P.z.p., który wskazuje, że
z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w s.i.w.z. W analizowanym wypadku zestawienie oferty odwołującego 1 z
wybraną jako najkorzystniejszą ofertą przystępującego 1 wyraźnie wskazuje, że oferta
o
dwołującego 1 jest korzystniejsza. Gdyby zatem nie została bezzasadnie odrzucona,
z
amawiający dokonałby jej wyboru jako najkorzystniejszej. Tym samym, nie czyniąc tego,
n
aruszył art. 91 ustawy P.z.p. Dopuszczając się naruszeń wskazanych w wyżej
wymienionych przepisach ustawy P.z.p., z
amawiający prowadził postępowanie w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia a tym samym naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2020 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego
1, z
amawiający stwierdził, że nie może zgodzić się argumentacją przedstawioną w treści
odwołania. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w s.i.w.z. - Opis Przedmiotu Zamówienia, w
r
ubryce „Atesty i certyfikaty”, zamawiający zawarł wymóg:

„Oferowane urządzenie musi spełniać wymagania normy wytrzymałościowej MIL-STD-
810G, w zakresie odporności na: wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany
temperatury, zalanie, wilgotność powietrza, pył, wibracje, upadek (dokumenty potwierdzające
spełnienie ww. wymagań należy dołączyć do oferty, dokumenty potwierdzające muszą być
wydane na podstawie badań przeprowadzonych wg analogicznej do MIL-STD-810G
metodyki badawczej”. W złożonej przez odwołującego 1 ofercie brak było wymaganego
dokumentu, dlatego z
amawiający w dniu 26.06.2020 r. skierował do niego wezwanie na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
, dotyczące uzupełnienia brakującego dokumentu. W
odpowiedzi przesłanej w dniu 03.07.2020 r. odwołujący 1 przesłał pismo ZEBRA
Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Jutrzenki 137, tj. polskiego
przedstawiciela producenta,
zawierające informację, że zaoferowane w postępowaniu
terminale spełniają wymagania normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G, i że dokument
wydaje się na podstawie przeprowadzonych badań urządzenia. Pismo zostało podpisane
przez osobę, która zgodnie z wypisem z Krajowego Rejestru Sądowego nie jest uprawniona
do reprezentowania Zebra Technologies Sp. z o.o.
W związku z powyższym zamawiający w
dni
u 8 lipca 2020 r. skierował do odwołującego 1 kolejne wezwanie dotyczące dokumentów
potwierdzających spełnienie wymagań zawartych w s.i.w.z. W odpowiedzi odwołujący 1
przesłał raporty z badań, które zostały poddane ocenie odnośnie spełnienia stawianych
przez z
amawiającego wymagań dotyczących odporności oferowanego przedmiotu
zamówienia. Przedłożone raporty z badań nie potwierdziły, że oferowane urządzenia
spełniają wymagania zamawiającego zgodnie z normą MIL-STD-81 OG lub równoważną.

Zamawiający wskazał, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia wyraźnie wskazał osiem
zakresów, w jakich oferowane urządzenie musi spełniać wymagania normy MIL-STD 810G,
były to odporność na: wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany temperatury, zalanie,
wilgotność powietrza, pył, wibracje, upadek. W dniu 13.07.2020 r., jako odpowiedź na
wezwani
e do przedstawienia dokumentów, odwołujący 1 przesłał 10 raportów z badań
przeprowadzonych przez laboratorium SGS Taiwan Ltd. Z przesłanych raportów jedynie 6

wykonanych jest na podstawie warunków opisanych w normie MIL-STD 810G. Badania
zgo
dne z wymaganą w s.i.w.z. normą to odporność na: zmiany temperatur, zalanie,
wilgotność powietrza, pył, wibracje oraz upadek. Zamawiający zaznaczył, iż odwołujący 1 w
piśmie, za pośrednictwem którego przesłał raporty z przeprowadzonych badań, wyraźnie
wska
zał, iż kodowe oznaczenie oferowanego produktu używane przez laboratorium to Lynx
iX101 LI. W związku z tym zamawiający uznał, iż użyte w raporcie dotyczącym
przeprowadzonego badania odporności na upadek dotyczyło innego niż oferowane
urządzenie, ponieważ badane urządzenie posiada oznaczenie iX101L2, czyli inne niż to, na
które wskazuje odwołujący 1. Odwołujący 1 przesłał także test cyklicznej temperatury, który
nie jest analogiczny do wymaganej normy MIL-
STD810G pod względem badanych
temperatur,
ale także nie opisano w nim żadnych warunków, w jakim przeprowadzono
badanie. Dodatkowo o
dwołujący 1 przesłał niewymaganą w s.i.w.z. deklarację zgodności z
szeregiem także niewymaganych norm oraz niewymagane raporty z badań dotyczące
zgodności z normą IEC60529 w zakresie przenikania wody oraz ciał stałych i obcych,
świadczącą o spełnieniu klasy szczelności IP65.

Odnosząc się do zarzutu naruszającego, w ocenie odwołującego 1, art. 25 ust. 1
ustawy P.z.p., poprzez wezwanie o
dwołującego 1 do przedłożenia „atestu/certyfikatu”,
potwierdzającego, że urządzenie będące przedmiotem oferty spełnia wymagania normy
wytrzymałościowej MIL-STD-810G, który to dokument nie został precyzyjnie wskazany w
s.i.w.z., z
amawiający stoi na stanowisku, że zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w
przedmiotowym postępowaniu i powinien zostać oddalony. Zamawiający zawarł w s.i.w.z. -
Opis Przedmiotu Zamówienia, w rubryce „Atesty i certyfikaty”, wymóg:

„Oferowane urządzenie musi spełniać wymagania normy wytrzymałościowej MIL-STD-
810G, w zakresie o
dporności na: wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany
temperatury, zalanie, wilgotność powietrza, pył, wibracje, upadek. (dokumenty
potwierdzające spełnienie ww. wymagań należy dołączyć do oferty, dokumenty
potwierdzające muszą być wydane na podstawie badań przeprowadzonych wg. analogicznej
do MIL-STD-810G metodyk
i badawczej”. W złożonej przez odwołującego ofercie brak było
jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego spełnienie tego wymogu. Zamawiający zapis
dotyczący wymogu przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań
wytrzymałościowych zgodnie z normą MIL-STD-810G lub równoważną zapisał w rubryce
„Atesty/certyfikaty” jedynie tytułując tak tę rubrykę. W samej treści wymogu wyraźnie
wskazał, że mają to być dokumenty potwierdzające spełnienie tego wymogu i że muszą być
one wydane na podstawie przeprowadzonych badań. Taki zapis nie ograniczał w żaden
sposób konkurencji, a wręcz dopuszczał możliwość złożenia różnych dokumentów, które
mogą stanowić poświadczenie spełnienia normy wytrzymałościowej. Najlepszym dowodem

na to jest fakt, że zamawiający uznał za prawidłowe przesłane przez odwołującego 1 raporty
z badań, nie ograniczając się jedynie do atestów i certyfikatów. Zupełnie inną kwestią
pozostaje ocena,
czy na podstawie przedłożonych raportów można uznać, że oferowane
urządzenie spełnia bądź nie spełnia wymagań zamawiającego. Stawiany zarzut nie znajduje
uzasadnienia, gdyż zamawiający wyraźnie wskazał w s.i.w.z. a następnie w wezwaniach
kierowanych do o
dwołującego 1, że wymaga przedłożenia „DOKUMENTU”, nie precyzując,
że ma być certyfikat lub atest potwierdzający spełnienie normy odpornościowej. Taki zapis
dawał wszystkim wykonawcom możliwość przedstawienia dowolnego dokumentu
potwierdzającego spełnienie wymagań, co w znacznym stopniu rozszerzało krąg
potencjalnych wykonawców. Dodatkowo stwierdził, że jeżeli zapis ten budził wątpliwości
o
dwołującego 1, to mógł on w trakcie prowadzonej procedury zwrócić się z pytaniem lub
wnioskiem o wyjaśnienie treści s.i.w.z., a taka czynność nie miała miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego, w ocenie odwołującego 1, naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy P.z.p.
, w związku z art. 26 ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
1
do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz w zakresie treści
złożonych dokumentów, w ocenie zamawiającego nie ma podstaw do jego uznania. Z treści
art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Literalne brzmienie
powyższego przepisu wskazuje, że – co do zasady – czynność polegająca na żądaniu
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a nie obowiązek
z
amawiającego. Jednakże, jeżeli wymagają tego okoliczności sprawy, zamawiający,
działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest
nie tylko uprawniony, co wręcz zobowiązany do żądania przedstawienia wyjaśnień
powziętych wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający powinien bowiem
zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, która powinna
być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczności, w jakich została złożona, ale
również panujących w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia społecznego. Czyniąc
zadość zasadom wynikającym z analizy i interpretacji art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.,
zamawiający wezwał odwołującego 1 do wyjaśnienia treści oferty, w zakresie, w jakim treść
oferty w jego ocenie wymagała złożenia wyjaśnień i była dopuszczalna zgodnie z przepisami
prawa. Wyjaśnienia dotyczyły sposobu integracji tabletu oraz czytnika odcisków palców.
Przesłane wyjaśnienia zostały uznane przez zamawiającego jako pełne i wyczerpujące.
Odnośnie zarzutu co do zaniechania wezwania do wyjaśnień odnośnie przesłanych w
ramach uzupełnienia oferty dokumentów zamawiający nie miał co do ich treści wątpliwości i
poddał je ocenie.

Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający podtrzymał swoje stanowisko odnośnie
odrzucenia oferty o
dwołującego 1 na podstawie art. 89 ust. I pkt. 2 ustawy P.z.p., co w
konsekwencji powoduję, że najkorzystniejszą jest oferta wskazana przez zamawiającego.

Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 7 ustawy P.z.p.
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Analizując
przebieg całego postępowania zarzut ten nie znajduje żadnego uzasadnienia.

Przystępujący 1 poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Kwota
, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia podstawowego, wynosi: 1 923 077,33 zł. brutto.

Z
amawiający w s.i.w.z. zamieścił wymóg, szczegółowo opisany w załączniku nr 1 do
s.i.w.z.
„Opis przedmiotu zamówienia" (strona 5 - tabela - wiersz 12 zatytułowany: „Atesty i
certyfikaty
”), w którym określił, że oferowane urządzenie musi spełniać wymagania normy
wytrzymałościowej MIL-STD-810G w zakresie odporności na wysoką temperaturę, niską
temperaturę, zmiany temperatur, zalanie, wilgotność powietrza, pył, wibracje i upadek
(dokumenty potwierdzające spełnianie wyżej wymienionych wymagań należy załączyć do
oferty, dokumenty potwierdzające muszą być wydane na podstawie badań
przeprowad
zonych według analogicznej do MIL-STD810G metodyki badawczej).

Z kolei, w wierszu 14 tabeli „Dodatkowe wymagania” zamawiający zamieścił wymóg:
„temperatura pracy urządzenia (operacyjna) od co najmniej -20° C do nie mniej niż +40°C,
odporno
ść na gwałtowne zmiany temperatury”.

Odwołujący 1 złożył w terminie ofertę, oferując terminal Zebra Xplore L10.
Odwołujący 1 przedstawił w swojej ofercie następującą cenę za przedmiot zamówienia:
C
ena za zamówienie podstawowe: 1 836 205,50 zł.
Cena za o
pcję: 1 836 205,50 zł.
Cena łączna (zamówienie podstawowe + opcja): 3 672 411,14 zł.

Pismem z dnia 26 czerwca 2020
zamawiający wezwał odwołującego 1 do
wyjaśnienia treści oferty oraz złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wyżej
opisanych wymagań. W odpowiedzi na powyższe odwołujący 1 pismem z dnia 3 lipca 2020
roku złożył wyjaśnienia następującej treści:

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w załączniku uzupełniamy
dokument -
oświadczenie producenta - jako dokument potwierdzający spełnienie normy
wytrzymałościowej MIL-STD-810G oraz w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
informujemy, że:
1 Tablet posiada fabryczne otwory techniczne przystosowane i umożliwiające integrację
różnego rodzaju akcesoriów. Wykonawca w procesie integracji wykorzysta część z tych
otworów, co nie będzie miało wpływu na trwałość tabletu, a w szczególności nie spowoduje
utraty certyfikatu dot. normy wytrzymałościowej MILSTD-810G.
2
Wykorzystany przez Wykonawcę sposób integracji czytnika odcisków palców nie
powoduj
e ingerencji w obudowę czytnika oraz nie ma wpływu na spełnienie wymogów
Zamawiającego dot. gwarancji określonej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
3
Wykonawca zastosował autorskie rozwiązanie wykorzystujące śruby oraz
gwintowane otwory technicz
ne. Rozwiązanie to jest w pełni zgodne z wymogami stawianymi
przez Zamawiającego w OPZ oraz zostało skonsultowane z producentem urządzenia.

Do wyjaśnień odwołujący 1 załączył oświadczenie producenta oferowanego sprzętu
Zebra Technologies sp. z o.o. w Warszawie
o treści:
Działając w imieniu producenta Zebra Technologies informujemy, że zaoferowany przez
naszego partnera w w/w postępowaniu terminal Zebra Xplore L10 spełnienia wymagania
normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G w zakresie co najmniej: odporności na wysoką
temperaturę, niską temperaturę, zmiany temperatury, zalanie, wilgotność powietrza, pył,
wibracje, upadek.
Dokument wydaje się na podstawie przeprowadzonych badań urządzenia.

P
ismem z dnia 8 lipca 2020 roku zamawiający ponownie wezwał odwołującego 1 do
złożenia wyjaśnień pismem następującej treści:
Dziękujemy za złożenie wyjaśnień w odpowiedzi na pismo z dnia 26.06.2020 roku
dotyczących treści złożonej przez Państwa firmę oferty w przedmiotowej sprawie. Z uwagi na
wymóg opisany w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „Opis
przedmiotu zamówienia” (strona 5 – tabela – wiersz 12 „Atesty i certyfikaty), gdzie
Zamawiający wyraźnie wskazał, że wraz z ofertą Wykonawca ma obowiązek złożenia
„atestu” lub „certyfikatu” jako dokumentu potwierdzającego spełnienie przez oferowane
urządzenie normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G w zakresie odporności na wysoką
temperaturę, niską temperaturę, zmiany temperatur, zalanie, wilgotność powietrza, pył,
wibracje i upadek, prosimy o przedłożenie Zamawiającemu stosownego dokumentu

(certyfikatu/atestu) potwierdzającego, że urządzenie będące przedmiotem Państwa oferty
zostało przebadane według metodyki MIL-STD-810G lub metodyki analogicznej i uzyskało
dokument potwierdzający spełnienie wymaganych parametrów wytrzymałościowych.
Przedłożone wraz z Państwa wyjaśnieniami z dnia 03.07.2020 roku, pismo ZEBRA
TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Jutrzenki 137, jest jedynie
„informacją” że urządzenie będące przedmiotem oferty spełnia wymagania normy
wytrzymałościowej MIL-STD-810G, cyt. „Działając w imieniu producenta Zebra
Technologies informujemy, że ...... . Dokument wydaje się na podstawie przeprowadzonych
badań urządzenia”.

Z przedłożonych wyjaśnień w żaden sposób nie wynika, że oferowane urządzenie zostało
przebadane zgodnie z normą wytrzymałościową MIL-STD-810G a tym samym, że spełnia
wymagania zawarte w tej normie. Jedocześnie w wyjaśnieniach piszecie państwo, że
integracja urządzenia (tabletu) z różnego rodzaju akcesoriami, w tym przypadku z czytnikiem
odcisków palców, cyt. „…. nie spowoduje utraty certyfikatu dot. normy wytrzymałościowej
MIL-
STD810G”.
Biorąc powyższe pod uwagę proszę jak na wstępie.
Jednocześnie przypominam, że oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje,
wyjaśnienia, Zamawiający i Wykonawca przekazują elektronicznie za pośrednictwem
platformy pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/kgsg. Komunikacja mi
ędzy Zamawiającym
a Wykonawcami, odbywa się w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy, w
zakładce „Korespondencja”. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zaświadczeń oraz
informacji przyjmuje się datę zapisania na serwerach. W związku z powyższym proszę o
przesłanie
ww.
dokumentów
za
pośrednictwem
platformy
pod
adresem:
https://portal.smartpzp.pl/kgsg., w nieprzekraczalnym terminie do dnia 13.07.2020 r.


W odpowiedzi o
dwołujący 1 w dniu 13 lipca 2020 roku przesłał raporty z badań z
tłumaczeniem na okoliczność spełnienia przez oferowane urządzenie normy
wytrzymałościowej MIL-STD-810G. Z ostrożności wyjaśnił, że powoływany w raportach
symbol tabletu iX101 L1 jest kodowym oznaczeniem zaoferowanego tabletu Zebra Xplore
L10.

Pismem z dnia 5 sierpnia 2020 roku z
amawiający zamieścił na platformie cyfrowej
informację o wyborze – jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez przystępującego 1.
Ponadto zamawiający poinformował, że odrzuca ofertę odwołującego 1 jako niezgodną z
s.i.w.z.
, podając następujące uzasadnienie:

Zamawiający w pkt. 3.1 OPZ Atesty i certyfikaty oraz odpowiedziach na pytania
wymagał między innymi aby urządzenie spełniało wymagania normy wytrzymałościowej MIL-
STD-
810G w zakresie odporności na: wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany
temperatur, zalanie (pytanie nr 12 procedura testowa 506.5 normy MIL-STD-810G),
wilgotność powietrza, pył, wibracje i upadek.
Na potwierdzenie ww. wymagań zgodnie z OPZ Wykonawca powinien złożyć stosowne
dokumenty potwierdzające spełnienie określonych wymagań.
Po dwukrotnym wezwaniu, Wykonawca: Suntar Sp. z o.o. przedstawił wyniki badań
wykonane przez laboratorium SGS w Tajwanie. Z przedstawionych wyników badań wynika iż
oferowane urządzenie nie spełnia wymagań normy MIL-STD-810G w zakresie odporności na
wysoką i niską temperaturę oraz odporności na upadek.
W zakresie odporności na wysoką i niską temperaturę przedstawione wyniki badań nie są
analogiczne do wymaganej normy, a w zakresie odporności na niską temperaturę badane
zakresy temperatur nie obejmują zakresów wskazanych w procedurze 502.6 (502.5) MIL-
STD-810G.
Normy wskazane w procedurze 502.6 (odporność na niską temperaturę) przewidują
przeprowadzenie testów w temperaturze od -21°C i mniej. Przedstawiony przez Wykonawcę
test obejmuje badanie urządzenia w temperaturze minimalnej -20°C czyli zakres temperatur
badanych nie pokrywa się z temperaturami określonymi w normie MIL-STD-810G w zakresie
niskich temperatur.
W korespondencji Wykonawca wyjaśnia iż w dokumentach przedstawiających wyniki badań
symbol iX1O1L1
oznacza oferowany model urządzenia Zebra Xplore L10. Przedstawione
badania odporności na upadek dotyczą innego urządzenia o symbolu iX101L2.
W związku z powyższym oferowane przez Wykonawcę Suntar Sp. z o.o. urządzenie Zebra
Xplore L10 nie spełnia wymagań Zamawiającego zapisanych w pkt. 3.1 OPZ Atesty i
certyfikaty w zakresie odporności na wysoką temperaturę, niską temperaturę oraz upadek.
Uzasadnienie prawne:
Ww. oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2
004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), ponieważ jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego 1, należy na wstępie wskazać, że
zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną

z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższego wynika, że nie tylko wykonawcy, ale również zamawiający obowiązany
jest stosować się do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślić przy tym
należy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest jednym z najważniejszych
dokumentów w postępowanie o udzielenie zamówienia, a modyfikowanie jej możliwe jest
jedynie w sytuacjach wskazanych w ustawie, przy czym
– co należy podkreślić – ustawa
P.z.p. nie dopuszcza możliwości wprowadzania zmian w specyfikacji po upływie terminu
składania ofert.

W rozpoznawanym przypadku
zamawiający, formułując wymogi dotyczące tabletu
zamieścił wymóg, szczegółowo opisany w załączniku nr 1 do s.i.w.z. „Opis przedmiotu
zamówienia" (strona 5 - tabela - wiersz 12 zatytułowany: „Atesty i certyfikaty”), w którym
określił, że oferowane urządzenie musi spełniać wymagania normy wytrzymałościowej MIL-
STD-810G w zakresie
odporności na wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany
temperatur, zalanie, wilgotność powietrza, pył, wibracje i upadek (dokumenty potwierdzające
spełnianie wyżej wymienionych wymagań należy załączyć do oferty, dokumenty
potwierdzające muszą być wydane na podstawie badań przeprowadzonych według
analogicznej do MIL-STD810G metodyki badawczej).

Analiza przytoczonej wyżej treści wymogu pozwala na wniosek, iż zamawiający nie
wskazał, jakiego rodzaju dokumenty mają być złożone w celu wykazania spełniania
wymagań normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G. Jedyne warunki, jakie określił, dotyczyły
treści dokumentu. Przedłożony dokument miał – po pierwsze – potwierdzać spełnianie
wymagań normy MIL-STD-810G, i – po drugie – być wydany na podstawie badań
przeprowadz
onych według analogicznej do MIL-STD810G metodyki badawczej.

Co prawda, wiersz rubryki, w której opisano wymogi, jakim winny odpowiadać
dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G,
został zatytułowany „Atesty i certyfikaty”, niemniej jednak sam zamawiający zarówno w
odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą utrzymywał, że
był to jedynie tytuł, a zatem istniała możliwość złożenia innych dokumentów
potwierdzających spełnianie normy.

W ocen
ie Izby, złożony przez odwołującego 1 dokument wystawiony przez polskiego
przedstawiciela producenta, Zebra Technologies Sp. z o.o. w Warszawie, spełnia wymogi
wskazane przez zamawiającego w s.i.w.z. w zakresie potwierdzenia w nim spełnienia
wymagań normy MIL-STD-810G. Na marginesie Izba wskazuje, że zarzut zamawiającego,
jakoby oświadczenie to nie zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji

producenta, został podniesiony dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Izba uznała zatem, iż
fakt ten nie st
anowił przesłanki odrzucenia oferty odwołującego 1 i nie odniosła się do niego
w niniejszym rozstrzygnięciu.

W dokumencie wskazanym wyżej istotnie brak jest jednoznacznego stwierdzenia, że
został on wydany na podstawie badań przeprowadzonych według analogicznej do MIL-STD-
810G metodyki badawczej. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do przedłożenia
stosownego dokumentu (certyfikatu/atestu) potwierdzającego, że urządzenie będące
przedmiotem oferty zostało przebadane według metodyki MIL-STD-810G lub metodyki
analogicznej i uzyskało dokument potwierdzający spełnienie wymaganych parametrów
wytrzymałościowych.

Izba wskazuje, że zamawiający w sposób niewłaściwy zaznaczył w piśmie, iż
wykonawca ma przedłożyć stosowny dokument (certyfikat/atest). W ten sposób stworzył
wrażenie, iż wymaga złożenia konkretnego rodzaju dokumentu – certyfikatu lub atestu.
Niemniej jednak zaakceptował dokumenty złożone przez odwołującego 1, tj. wyniki badań
wykonane pr
zez laboratorium SGS w Tajwanie. Tym samym uznać należy, że dokument
potwierdzający przebadanie urządzenia według metodyki MIL-STD-810G został uzupełniony.

Zamawiający jednakże uznał, że z przedstawionych wyników badań wynika iż
oferowane urządzenie nie spełnia wymagań normy MIL-STD-810G w zakresie odporności na
wysoką i niską temperaturę oraz odporności na upadek, ponieważ normy wskazane w
procedurze 502.6 (odporność na niską temperaturę) przewidują przeprowadzenie testów w
temperaturze od -
21°C i mniej. Przedstawiony przez wykonawcę test obejmuje badanie
urządzenia w temperaturze minimalnej -20°C czyli zakres temperatur badanych nie pokrywa
się z temperaturami określonymi w normie MIL-STD-810G w zakresie niskich temperatur.

Izba wskazuje, że zamawiający w żadnym miejscu s.i.w.z. nie wykazał, że wymagał
przeprowadzenia te
stów stosownie do wymogów procedury 502.6, przewidującej wykonanie
testów w temperaturze od -21°C. Ponadto, jak to już wskazano w wyżej w ustaleniach
dokonanych przez Izbę, w wierszu 14 tabeli „Dodatkowe wymagania” zamawiający zamieścił
wymóg: „temperatura pracy urządzenia (operacyjna) od co najmniej -20°C do nie mniej niż
+40°C, odporność na gwałtowne zmiany temperatury”.

W tym miejscu zachodzi sprzeczność w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, mogąca wprowadzić w błąd wykonawców. Izba wskazuje, że w sytuacji, w
której możliwe są różne interpretacje zapisów s.i.w.z., zachodzi niejednoznaczność s.i.w.z. Z
kolei
niejednoznaczność postanowień s.i.w.z. nie może powodować negatywnych skutków
dla
wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść
wykonawcy -
tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia

16 kwietnia 20
12 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z
uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności,
niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były
jednoznac
znie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd
Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że
"Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego
Specyfikacji Istotnyc
h Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów,
niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m.
in. co do opisu przedmio
tu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie
informacji w niej zawarł. wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest
on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta
jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że
dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z
postanowień specyfikacji, winny być
one jasne i
precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś
takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców,
którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie
sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.”
Odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty odwołującego 1 w postaci stwierdzenia,
iż przedstawione badania odporności na upadek dotyczą innego urządzenia o symbolu
iX101L2,
Izba wskazuje, że w formularzu ofertowym odwołujący zaoferował urządzenie
Zebra Xplore L10. Jest to inne oznaczenie niż iX101L1 czy iX101L2. Zamawiający nie
wyjaśnił znaczenia tych symboli, opierając się jedynie na oświadczeniu odwołującego, iż
symbol iX101L1 oznacza urządzenie Zebra Xplore L10. Zamawiający nie wyjaśniał, czy
symbol iX101L2 nie oznacza również tego samego modelu.
W tym zakresie Izba przeprowadziła dowód z oświadczenia producenta, Zebra
Technologies Europe Limited,
z dnia 10 września 2020 r., z którego wynika, że zarówno
nazwa ko
dowa Lynx iX101L2, jak i Lynx iX101L1, oznaczają tablet Zebra Xplore L10, czyli
urządzenie zaoferowane przez odwołującego 1 w Formularzu ofertowym. Jednocześnie
producent oświadczył, że różnice w oznaczeniu kodowym związane są z konfiguracją
procesora i ni
e maja wpływu na odporność tabletu, a przedstawione wyniki badań MIL-STD-
810G są spójne dla wszystkich możliwych konfiguracji i kombinacji procesora/pamięci i

innych komponentów tabletu Zebra Xplore L10 i potwierdzają spełnienie wymagań przez
oferowane urz
ądzenie.
Izba dała wiarę oświadczeniu zawartemu w piśmie z dnia 10 września 2020 roku. W
ocenie Izby stanowi ono dowód na to, iż zaoferowane przez odwołującego 1 urządzenie
Zebra Xplore L10 zostało przebadane w zakresie spełniania wymogów normy MIL-STD-
810G.
Z uwagi na powyższe, Izba orzekła jak na wstępie.


Sygn. akt: KIO 1997/20

W dniu 17 sierpnia 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MBA System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MBA
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie (dalej
także: odwołujący 2) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 5 sierpnia
2020
, której zarzucili naruszenie art.7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. ustawy P.z.p. poprzez
zani
echanie wskazania wszystkich podstaw odrzucenia oferty złożonej przez Suntar sp. z o.
o. w Tarnowie (dalej: przystępujący 2) oraz wnieśli o:
-
uwzględnienie odwołania w całości;
-
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności wyboru z dnia 5 sierpnia 2020 r.
-
wskazanie przez za
mawiającego, w uzasadnieniu odrzucenia, wszystkich podstaw
faktycznych odrzucenia oferty Suntar sp. z o. o.,
-
zasądzenie kosztów postępowania.

Odwołujący 2 podniósł, że posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania na jego
korzyść, gdyż w przypadku uwzględnienia jego odwołania zostanie ustalony prawidłowy stan
faktyczny okoliczności odrzucenia oferty przystępującego 2. Brak skargi na czynność
z
amawiającego, pomimo zaistnienia przesłanek do jej złożenia, skutkować może, w
przypadku
skutecznego odwołania przystępującego 2 od czynności z dnia 5 sierpnia 2020
roku, utratą przez odwołującego 2 możliwości podniesienia zarzutu dalszych
nieprawidłowości w ofercie odwołującego 2, a co za tym idzie braku możliwości uzyskania
przedmiotowego za
mówienia publicznego, a dalej powstania szkody po stronie
o
dwołującego 2 w postaci utraconego zysku.

Odwołujący wskazał, że obowiązkiem zamawiającego, wyrażonym jednoznacznie w
przepisach ustawy P.z.p.
, jest dokonanie oceny ofert w taki sposób, aby uczynić zadość jego

obowiązkom. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2020
roku sygn. akt KIO 378/20,
,,Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.,
musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty ze SIWZ
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest
niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotnego charakteru ”.

W ocenie odwołującego 2, na pierwsze uchybienie zamawiającego wskazuje
niewłączenie do podstawy odrzucenia oferty przystępującego 2 złożenia oferty wariantowej
tj. braku zgodności oferty z pkt. IV ust. 2 zdanie drugie s.i.w.z., w którym zamawiający
wskazał, iż nie dopuszcza składania ofert wariantowych.

W ocenie o
dwołującego 2, oferta przystępującego 2 nosi wszelkie znamiona oferty
wariantowej, na potwierdzenie czego wskazuje
, iż w formularzu oferto w pkt. 3 ust. 1,
przystępujący 2 oświadczył, iż oferuje dostarczenie „tablet - Zebra Xplore L10. Jednakże, z
ogólnodostępnych informacji, w tym w szczególności ze strony internetowej producenta
Zebra,
jednoznacznie wynika, iż symbolem XpIore L10 jest oznaczona seria wzmocnionych
tabletów, w skład której wchodzą trzy alternatywne modele urządzeń tj. XSlate, XPad oraz
XBook. W ocenie odwołującego 2, już tego typu rozbieżność winna być co najmniej
przedm
iotem badania zamawiającego, o czym odwołujący 2 poinformował pismem z dnia 2
lipca 2020 roku.
Jednakże zamawiający, jak wynika z udostępnionej odwołującemu 2
korespondencji z
przystępującym 2 całkowicie pominął wskazane wątpliwości. Dodatkowo,
na etapie badania oferty
przystępującego 2, zamawiający zażądał dostarczenia dokumentów
potwier
dzających spełnienie przez oferowany Tablet normy MIL-STD-810G, gdzie w
przekazanych zamawiającemu wynikach badań wprost wskazano, iż dotyczą one Tabletu o
modelu XSlate.

W ocenie odwołującego 2, oczywistym jest zatem, iż na etapie oceny ofert,
z
amawiający nie mógł w sposób prawidłowy ocenić, jaki rodzaj tabletu został mu
zaoferowany, zaś późniejsze oświadczenia przystępującego 2 należałoby uznać za
niedopuszczalną próbę modyfikacji złożonej oferty. Powyższe wprost prowadzi do
jednoznacznej konstatacji, iż oferta przystępującego 2 nosiła znamiona oferty wariantowej i
jako taka winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p.

Odwołujący 2 wskazał, że błąd przystępującego 2 w wypełnieniu formularza
ofertowego nie może podlegać sanacji zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3
ustawy P.z.p.
, gdyż powodowałby de facto zmianę treści oferty.

Odwołujący 2 wskazał, że kolejną przyczyną odrzucenia oferty, pominiętą przez
z
amawiającego, jest fakt, iż zaoferowane przez przystępującego 2 urządzenie nie jest
wyposażone w pożądany przez zamawiającego procesor. Zgodnie z przedstawionym przez
przystępującego 2 oświadczeniem z dnia 13 lipca 2020 roku, zaoferował on urządzenia o
symbolu iX101L1 (kodowe oznaczenie tabletu Zebra Xplore L10),
który jest oznaczeniem
serii wzmocnionych tabletów Zebra, nie zaś konkretnego modelu. Zgodnie z informacjami
zamieszczonymi na stronach internetowych producenta, kodowe oznaczenie iX101L1 odnosi
się do serii tabletów zaprojektowanych dla platformy procesorów Intel Pentium, zaś zgodnie
z wymaganiami z
amawiającego określonymi w OPZ (Procesor - wielordzeniowy, osiągający
w teście PassMark CPU Mark wynik min. 3700 punktów), koniecznym było zaoferowanie
tabletu wyposażonego w procesor Intel Core. W przeciwnym wypadku niemożliwe było
osiągnięcie wymaganego przez zamawiającego wyniku testów wydajności.

W ocenie odwołującego 2, powyższe stanowi kolejną samodzielną przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p.

Odwołujący 2 podniósł, że dalszym zaniechaniem zamawiającego jest brak
odrzucenia oferty
przystępującego 2 z uwagi na niezgodność jego oferty z s.i.w.z. w zakresie
określonym w pkt. 3.3 OPZ, w którym zamawiający wymagał m.in. fabrycznego
zintegrowania czytnika odcisków palców wraz z tabletem, przy zachowaniu określonych w
OPZ warunków.

Odwołujący 2 wskazał, że w piśmie z dnia 3 lipca 2020 roku, przystępujący 2
oświadczył, iż celem spełnienia przedmiotowych wymogów zastosuje „autorskie rozwiązanie
wykorzystujące śruby oraz gwintowane otwory techniczne”. Zamawiający bezkrytycznie
przyjął oświadczenie i nie próbował dokonać dalszych wyjaśnień w zakresie spełnienia przez
ofertę przedmiotowego parametru, co – w ocenie odwołującego 2 – jest całkowicie
niewykonalne, z uwagi na brak fabryczności zintegrowania urządzeń. Zamawiający posiadał
w tym zakresie pełną dowolność rozwiania ewentualnych wątpliwości, czy to przez
zażądanie złożenia przez przystępującego 2 oświadczenia producenta tabletu, czy też
producenta czytnika, na potwierdzenie informacji zawartej w piśmie z dnia 3 lipca 2020 roku.

Wobec powyższego, z uwagi na brak choćby uprawdopodobnienia spełnienia
warunku opisanego w pkt. 3.3 OPZ z
amawiający winien odrzucić ofertę przystępującego 2
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p.

Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu brak
weryfikacji
zaoferowanego
przystępującego 2 okresu gwarancji na czytniki dokumentów oraz odcisków palców
wskazane w ofercie.

Odw
ołujący 2 wskazał, że z informacji uzyskanych od producenta tych urządzeń
jednoznacznie wynika, iż przystępujący 2 otrzymał ofertę na świadczenie gwarancji przez
okres 36 miesięcy. W ofercie jednak wskazał gwarancję na 48 miesięcy. Odwołujący 2
poinformowa
ł zamawiającego o powziętej informacji, załączając stosowne oświadczenie
producenta.

W ocenie o
dwołującego 2, obowiązkiem zamawiającego było wyjaśnienie
powyższych wątpliwości i – w przypadku potwierdzenia informacji uzyskanych od
o
dwołującego 2 – nieprzyznanie punktów w kryterium oceny ofert lub – alternatywnie – na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.
– wykluczenie przystępującego 2 z
postępowania.

Konkludując, odwołujący 2 zażądał nakazania zamawiającemu:
1.
powtórzenia czynności odrzucenia oferty przystępującego 2 i wskazania, iż jej
podstawą są:
a)
fakty wskazane w informacji o wyniku z dnia 5 sierpnia 2020 roku;
b)
brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez złożenie przez Suntar sp. z
o. o. oferty wariantowej;
c)
brak spełnienia warunku technicznego w zakresie wydajności procesora;
d)
niespełnienie wymagań zamawiającego określonych w pkt. 3.3 OPZ
-
oraz przyjęcie, iż podstawą prawną powyższych jest art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p.;
2. dokonania ponownego badania oferty
przystępującego 2 w zakresie gwarancji oraz – w
przypadku potwierdzenia, iż nie dysponował on ofertą obejmującą 48 miesięczną gwarancję
producenta:
a.
ponowne przeliczenie punktacji -
z zastrzeżeniem nieprzyznania punktów w kryterium
gwarancji,
alternatywnie:
b.
wykluczenie
przystępującego 2 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2020 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości:

W ocenie zamawiającego, odwołujący 2 bezzasadnie zarzuca zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie wskazania
wszystkich podstaw odrzucenia oferty
przystępującego2, gdyż zamawiający nie stwierdził,

wbrew twierdzeniom o
dwołującego 2, że takie podstawy faktyczne oprócz wymienionych w
uzasa
dnieniu odrzucenia oferty przystępującego 2 występują.

Zamawiający stwierdził, że nie można przychylić się do twierdzeń odwołującego 2,
jakoby oferta
przystępującego 2 nosiła znamiona oferty wariantowej. W swojej ofercie
przystępujący 2 zaoferował tablet Zebra Xplore L1O (zgodnie z wymaganiem
zamawi
ającego w formularzu ofertowym wykonawca miał podać producenta oraz model
oferowanego urządzenia). Ofertą wariantową, w myśl art. 2 ust. 7 ustawy P.z.p., jest oferta
przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w s.i.w.z., odmienny niż określony przez
z
amawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający jednak w tym
przypadku zastrzegł w s.i.w.z., iż nie dopuszcza złożenia oferty wariantowej, a złożona przez
przystępującego 2 oferta nie zakłada odmiennego niż określony przez zamawiającego
sposobu wykonania zamówienia. Z ostrożności procesowej zamawiający wyjaśnił, że
oznaczenie Zebra Xplore L1
O obejmuje trzy urządzenia: XSLATE, XPAD i XBOOK, a
z
amawiający przy ocenie ofert zbadał parametry wszystkich tych urządzeń i bez
najmniejszych wątpliwości uznał, że urządzenia: XPAD oraz XBOOK nie spełniają wymogów
s.i.w.z.
ze względu na swoją budowę, a jedynie urządzenie XSLATE spełnia te wymogi.
Jednak nie ma to żadnego znaczenia w kontekście zarzutu dotyczącego oferty wariantowej.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego podania
wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia oferty poprzez zaniechanie podania informacji,
że zaoferowane przez przystępującego 2 urządzenie jest wyposażone w procesor
niespełniający wymagań OPZ, zamawiający stwierdził, że z tym zarzutem, również nie
sposób się zgodzić. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w „Opisie Przedmiotu Zamówienia,
w rubryce Atesty i certyfikaty, z
amawiający zawarł wymóg: „oferowane urządzenie musi
spełniać wymagania normy wytrzymałościowej MILSTD-810G, w zakresie odporności na:
wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany temperatury, zalanie, wilgotność powietrza,
pył, wibracje, upadek. (dokumenty potwierdzające spełnienie ww. wymagań należy dołączyć
do oferty, dokumenty potwierdzające muszą być wydane na podstawie badań
przeprowadzonych wg analogicznej do MIL-STD-81 OG metodyki badawczej
). Przedłożone
na wezwanie z
amawiającego na podstawie art. 26 ustawy P.z.p. dokumenty przez
przystępującego 2 nie potwierdziły, że oferowane urządzenia spełniają wymogi wskazanej
powyżej normy lub normy równoważnej - analogicznej, co było powodem odrzucenia oferty
przystępującego 2. Nieuprawnionym jest zatem twierdzenie odwołującego 2, że zamawiający
zaniechał podania jako podstawę odrzucenia informacji, że oferowane urządzenie nie
spełnia wymagań zamawiającego w zakresie zaoferowanego „procesora”, gdyż zamawiający
odrzucił ofertę z uwagi na brak spełnienia wymogów dotyczących normy wytrzymałościowej,
co
– ze względu na warunki, w jakich te urządzenia będą pracować – ma znaczenie

pierwszoplanowe. Nie
spełnienie wymogu dotyczącego normy wytrzymałościowej MIL-STD-
810G dyskwalifikuje ofertę co do dalszego procesu jej oceny, a za tym nie może być tu
mowy o jakimkolwiek zaniechaniu z
amawiającego.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez zamawiającego oferty przystępującego 2
z uwagi na niezgodność oferty z s.i.w.z. w zakresie określonym w pkt. 3.3. Opisu Przedmiotu
Zamówienia, zamawiający wskazał, że w dniu 03.07.2020 r. otrzymał odpowiedź
przystępującego 2. Udzielone wyjaśnienia nie budziły dalszych wątpliwości zamawiającego,
a kwestia integracji tabletu i czytnika linii papilarnych nie może stanowić w świetle złożonych
wyjaśnień podstaw do stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z treścią s.i.w.z. i stanowić
podstawy do odrzucenia oferty.

Odnosząc się do zarzutu braku weryfikacji przez zamawiającego zaoferowanego
przez
przystępującego 2 okresu gwarancji na czytniki dokumentów oraz czytniki odcisków
palców wskazanych w ofercie, zamawiający wskazał, że w złożonej ofercie przystępujący 2
zaproponował 48-miesięczną gwarancję. Zamawiający stwierdził, że nie ma legitymacji
prawnej do badania i ingerowania w relacje i ustalenia w
ykonawców z producentami.
Dodatkowo
stwierdził, że gwarancja udzielana jest przez wykonawcę zamówienia a nie
producenta poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Producent nie jest
uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przystępujący 2 poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Odwołujący 2 przedstawił w swojej ofercie następującą cenę za przedmiot
zamówienia:
Cena za zamówienie podstawowe: 2 036 706,57 zł.
Cena za opcję: 2 036 706,57 zł.
Cen
a łączna (zamówienie podstawowe + opcja): 4 073 413,14 zł.

W kryterium ceny odwołujący 2 otrzymał 60 pkt.

W kryterium gwarancji za zaoferowany sprzęt odwołujący 2 zaoferował 48 miesięcy
gwarancji i otrzymał 40 pkt.

Pismem z dnia 5 sierpnia 2020 roku zam
awiający poinformował o wyborze – jako
najkorzystniejszej
– oferty odwołującego 2.

W tym samym dniu zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty przystępującego 2
(odwołującego 1 w postępowaniu KIO 1993/20). Przyczyny odrzucenia zostały
przedstawione wyżej, przy uzasadnieniu odwołania o sygn. akt KIO 1993/20.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne z uwagi na to, że odwołujący 2 nie był uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba wsk
azuje, iż w sytuacji, gdy oferta odwołującego 2 została wybrana jako
najkorzystniejsza, nie ma on interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy P.z.p. Zgodnie ze wskazanym przepisem, środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, ucze
stnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze
środków ochrony prawnej, musi wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie
publiczne, a zamawiający swoim działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami
ustawy P.z.p.
, albo pozbawił go możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób
istotny je utrudn
ił, w wyniku czego wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda
wykonawcy najczęściej polegać będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego
zamówienia. Szkoda, którą poniósł lub może ponieść wykonawca musi być zatem wynikiem
naruszenia ust
awy przez zamawiającego, czyli wiąże się z uchybieniem przepisom ustawy
P.z.p. Konieczne jest zatem wykazanie przez odwołującego, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Dopóki jednak czynność zamawiającego, choćby
nieprawidłowa, nie godzi w interes wykonawcy i nie grozi mu szkodą, dopóty nie otwiera się
termin na wniesienie
odwołania (zob. wyrok z 13 marca 2013 r., sygn. akt KIO 442/13).

Podkreślić należy, że w rozpoznawanej sprawie Izba nakazała zamawiającemu m.in.
dokonanie ponownej oceny ofert, w tym oferty złożonej przez przystępującego. Ocena ofert i
ponowny wybór najkorzystniejszej oferty będą nowymi czynnościami zamawiającego, na
które odwołującemu będą przysługiwać środki ochrony prawnej, o ile spełnią się wszystkie
przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Stwierdzenie, że odwołujący 2 nie posiada legitymacji do podnoszenia zarzutów
wobec oferty przystępującego 2 prowadzi do ich oddalenia bez merytorycznego
rozpatrzenia.
Ich rozpoznanie staje się bowiem zbędne w sytuacji, gdy nawet pozytywna
ocena zasadności odwołania nie zmieni sytuacji odwołującego 2 Biorąc pod uwagę
powyższe orzeczono jak w sentencji.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.

…………………………………………
.

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
• Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
• Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
• Sygn. akt KIO 1957/20 z dnia 2020-10-09
• Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08