rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1988/20
KIO 1988/20
KIO 1990/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Anna Osiecka, Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Anna Chudzik, Anna Osiecka, Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 wr
ześnia 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 17 sierpnia
2020 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1988/20),
B. w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawc
ę Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1990/20)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
A.
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Lublinie (sygn. akt KIO 1988/20),
B.
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Białymstoku (sygn. akt KIO 1990/20)
przy udziale:
A.
wykonawcy
KOLİN İNŞAAT TURİZM SANAYİ VE TİCARET A.S. z siedzibą w
Ankarze (Turcja)
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1988/20 po stronie odwołującego,
B.
wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1988/20 i KIO 1990/20
po stronie zamawiającego
ześnia 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 17 sierpnia
2020 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1988/20),
B. w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawc
ę Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1990/20)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
A.
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Lublinie (sygn. akt KIO 1988/20),
B.
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Białymstoku (sygn. akt KIO 1990/20)
przy udziale:
A.
wykonawcy
KOLİN İNŞAAT TURİZM SANAYİ VE TİCARET A.S. z siedzibą w
Ankarze (Turcja)
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1988/20 po stronie odwołującego,
B.
wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1988/20 i KIO 1990/20
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania o sygn. akt KIO 1988/20 i nakazuje zamawiającemu -
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Lublinie wprowadzenie w Sekcji III.1.3 pkt 1 Ogłoszenia
o zamówieniu oraz odpowiednio w pkt 7.2 ppkt 3a SIWZ zmian, polegających na
wykreśleniu wymagań dotyczących przejść dla zwierząt oraz wymogu w
zakresie wykazania się powyższymi obiektami na nie więcej niż dwóch
inwestycjach, nadając temu warunkowi brzmienie sprzed zmiany dokonanej 7
sierpnia 2020 r., tj. formułując go następująco:
W
ykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o
klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200
000 PLN netto;
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej
obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu;
c)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej
przęsła co najmniej 50 m.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku
z powyższych warunków.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z
dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020, poz. 470,471).
Za obiekt mostowy Zamawi
ający uzna obiekt mostowy w rozumieniu
roz
porządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000
r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe
obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.).
2.
Nakazuje zamawiającemu - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Lublinie
doprowadzenie
do spójności postanowień SIWZ w zakresie odnoszącym się do
nakazanych zmian wskazanych w punkcie 1.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w
Lublinie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Lublinie na rzecz
wykonawcy Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
kwotę 24 306 zł 47 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące trzysta sześć złotych
czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 20 000 zł, wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie
581,97 zł oraz kosztu noclegu w kwocie 124,50 zł.
4.
Uwzględnia odwołania o sygn. akt KIO 1990/20 i nakazuje zamawiającemu -
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Białymstoku wprowadzenie w Sekcji III.1.3 pkt 1 lit. a-e
Ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiednio w pkt 7.2 ppkt 3a lit. a-e SIWZ
zmian, polegających na wykreśleniu wymagań dotyczących przejść dla zwierząt
i
płazów oraz wymogu w zakresie wykazania się powyższymi obiektami na nie
więcej niż dwóch inwestycjach, nadając temu warunkowi brzmienie
następujące:
W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu)
w okresie ostatnich 7 lat p
rzed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadze
nia działalności jest krótszy-w tym okresie, co najmniej:
a) 1
zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie
drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowyc
h o wartości robót co najmniej
144 000 000,00 PLN netto;
b) 1
obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu
co najmniej 50
m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie obu
powyższych warunków.
Z
a drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z
dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020, poz. 470, 471).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000
r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe
obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.).
5. Naka
zuje zamawiającemu - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Białymstoku
doprowadzenie
do spójności postanowień SIWZ w zakresie odnoszącym się do
nakazanych zmian wskazanych w punkcie 4.
6. Kosztami pos
tępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział
w
Białymstoku i:
6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
6.2.
zasądza od zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Białymstoku
na rzecz wykonawcy Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 24 306 zł 47 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące trzysta
sześć złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 20 000 zł,
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, kosztów dojazdu na posiedzenie
w kwocie 581,97 zł oraz kosztu noclegu w kwocie 124,50 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1988/20
KIO 1990/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie,
dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
Projekt i budowa drogi S19 Lublin -
Lubartów od węzła „Lubartów Północ" (wraz z
węzłem) do węzła „Lublin Rudnik" (bez węzła) – Oddział w Lublinie (sygn. akt KIO 1988/20).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 czerwca 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 121-293833;
Projekt i budowa drogi S1
9 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) -
węzeł Boćki (z węzłem) – Oddział w Białymstoku (syn. akt KIO 1990/20). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 5 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 150-366800;
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”.
I.
Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1988/20
Odwołujący Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej
„Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w warunku wiedzy i
doświadczenia - w wyniku dokonanej przez Zamawiającego zmiany w pkt 7.2 ppkt 3a/
SIWZ (i odpowiednio w Sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia) obejmującej dodanie
wymagań zawartych w lit. d i lit. e oraz ograniczenia możliwości wykazania
posiadanego doświadczenia poprzez wskazanie, iż obiekty określone w lit a - e
muszą zostać wykazane na nie więcej niż na dwóch inwestycjach/zadaniach łącznie,
minimalnych poziomów zdolności/wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy
w sposób wykraczający poza minimalny poziom zdolności wykonawcy, jaki powinien
być przez Zamawiającego przyjęty dla potrzeb należytego wykonania zamówienia w
rozumieniu art. 22 ust. 1a ustawy Pzp;
2. art. 2
2d ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w warunku wiedzy i
doświadczenia - w wyniku dokonanej przez Zamawiającego zmiany w pkt 7.2 ppkt 3a/
SIWZ (i odpowiednio w Sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia) obejmującej dodanie
wymagań zawartych w lit. d i lit. e oraz ograniczenia możliwości wykazania
posiadanego doświadczenia poprzez wskazanie, iż obiekty wskazane w lit a - e
muszą zostać wykazane na nie więcej niż na dwóch inwestycjach/zadaniach łącznie,
minimalnych warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy w sposób
naruszający cel, któremu mają te warunki służyć, tj. zweryfikowanie możliwości
realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości;
3. art. 22 ust. 1a oraz art. 22d u
st. 1 ustawy Pzp oraz w § 3 pkt 1-3 rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i
ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. nr 63, poz. 735) poprzez sformułowanie w ramach
warunku wiedzy i doświadczenia określonego w Sekcji III.1.3 ppkt 1 lit. d-e
Ogłoszenia oraz odpowiednio w pkt 7.2 ppkt 3a/ lit. d - e SIWZ minimalnych
poziomów zdolności/wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy w sposób
zawężony do funkcji obiektów inżynierskich, a nie rodzajów obiektów inżynierskich
okre
ślonych w przepisach rozporządzenia, a przez to sformułowanych w sposób
wykraczający poza minimalny poziom zdolności wykonawcy, jaki powinien być przez
Zamawiającego przyjęty dla potrzeb należytego wykonania zamówienia w rozumieniu
art. 22 ust. 1a ustawy P
zp, a także w sposób naruszający cel, któremu mają te
warunki służyć, tj. zweryfikowanie możliwości realizacji zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości;
4.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1-3 rozporządzenia, w oparciu o całokształt okoliczności podniesionych
w zarzutach poprzedzających - poprzez sformułowanie w ramach warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w Sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia oraz odpowiednio w
pkt 7.2 ppkt 3a/ SIWZ warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
zasadę proporcjonalności;
5.
innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
wprowadzenia w Sekcji III.1.3 pkt 1 Ogłoszenia oraz odpowiednio w pkt 7.2 ppkt 3a/ SIWZ
zmian, polegających na wykreśleniu wymagań dotyczących przejść dla zwierząt oraz
wymogu w zakresie wykazania się powyższymi obiektami na nie więcej niż dwóch
inwestycjach, nadając temu warunkowi brzmienie sprzed zmiany dokonanej 7 sierpnia 2020
r., tj. formułując go następująco:
Wykonawca musi wykazać się wiedzę i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu)
w okresie ostatnich 7 lat prz
ed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub
ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 PLN netto;
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co
najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu;
c)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych
warunków.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020, poz. 470,471).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr
63, poz. 735 ze zm.).
W uz
asadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że wprowadzone przez
Zamawiającego zmianą treści SIWZ z dnia 7 sierpnia 2020 r. postanowienia w zakresie
warunku wiedzy i doświadczenia, w sposób zawężony do funkcji obiektów inżynierskich, a
nie rodzajów obiektów inżynierskich określonych w przepisach rozporządzenia (lit. d-e), przy
jednoczesnym ograniczeniu możliwości wykazania posiadanego doświadczenia poprzez
wskazanie, iż obiekty wskazane w lit a - e muszą zostać wykazane na nie więcej niż na
dwóch inwestycjach/zadaniach łącznie, stanowią wymóg nadmierny, eliminujący
wykonawców nieposiadających tak specyficznego doświadczenia z ubiegania się o
zamówienie, który wykracza poza minimalny poziom zdolności wykonawcy, jaki powinien być
przez Zamawiającego przyjęty dla potrzeb należytego wykonania zamówienia i jest on
nieproporcjo
nalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zauważał, że swoboda Zamawiającego w zakresie kreowania warunków
udziału w postępowaniu jest ograniczona jednoznacznie sformułowaną dyspozycją art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, polegającą na bezwzględnym obowiązku przestrzegania zasad przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Dodatkowo swoboda Zamawiającego w tym zakresie
doznaje ograniczeń także ze względu na zobowiązanie w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, aby
Zamawiający określał warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, a także ze względu na określenie w art. 22d ust. 1 ustawy Pzp
minimalnych warunków, jakie może postawić Zamawiający jako umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Odwołujący wskazywał, iż przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa drogi S19
Lublin -
Lubartów od węzła „Lubartów Północ" (wraz z węzłem) do węzła „Lublin Rudnik"
(bez węzła) polegające na wykonaniu prac projektowych oraz wykonaniu robót budowalnych.
Odcinek drogi S19 obejmuje ponad 23 km drogi ekspresowej wraz z 32 drogowymi obiektami
inżynierskimi. W celu zweryfikowania zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia w
zakresie obiektów inżynierskich o innych funkcjach niż przejścia dla zwierząt Zamawiający
wymaga wykazania się przez wykonawców wykonaniem 2 obiektów mostowych o obciążeniu
dla klasy A, z tym że jeden obiekt o długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej
pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, a drugi obiekt o rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m. Natomiast w zakresie przejść dla zwierząt Zamawiający wymaga łącznie
wykonania 2 obiektów pełniących tę funkcję (1 przejścia dla zwierząt średnich/dużych górą i
1 przejścia dla zwierząt średnich/dużych dołem), gdy w ramach zamówienia realizowanych
ma być 8 tego rodzaju obiektów. Brak proporcjonalności jest jeszcze bardziej widoczny przy
uwzględnieniu tego, że każde z tych 8 przejść dla zwierząt objętych przedmiotem
zamówienia jest drogowym obiektem inżynierskim wskazanym w rozporządzeniu. Tak więc
Zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem w realizacji 2 drogowych obiektów
inżynierskich w celu zweryfikowania zdolności wykonania przedmioty zamówienia
obejmującego budowę drogi ekspresowej wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, z
których tylko niewielką część stanowią przejścia dla zwierząt.
Wskazać bowiem należy, że w ramach warunku wiedzy i doświadczenia określonego
w pkt 7.2 ppkt 3a/ lit. a SIWZ Zamawiający wymaga doświadczenia obejmującego wykonanie
budowy lub przebudowy dróg/ulic o klasie drogi/ulicy min. GP, gdzie przy przebudowie
dróg/ulic w klasie GP nie jest wymagane stosowanie bezkolizyjnych rozwiązań służących
migracji zwierząt, a z drugiej strony wymaga tak szczegółowych realizacji jak przejścia dla
zwierząt stosowane przy drogach/ulicach wyższych klas. Zamawiający nie może przy tym
ustalać minimalnych poziomów zdolności poprzez doprecyzowanie opisu wymagań wobec
obiektów mostowych i innych obiektów inżynierskich w sposób tak szczegółowo
określających wymagania funkcjonalne tych obiektów jak ma to miejsce w przypadku
wymagania doświadczenia w zakresie przejść dla zwierząt, których cechy w istocie nie
stanowią odzwierciedlenia rzeczywistych zdolności wykonawczych w odniesieniu do
przedmiotu
zamówienia.
Konsekwencją tego, że wymagane przez Zamawiającego w warunku wiedzy i
doświadczenia przejścia dla zwierząt są drogowymi obiektami inżynierskimi jest przede
wszystkim to, że muszą one spełniać wymagania przewidziane w Rozporządzeniu dla
każdego rodzaju drogowych obiektów inżynierskich, bez względu na to, jaką miałyby pełnić
funkcję. Rozwiązania konstrukcyjne przęseł, filarów, przyczółków nie różnią się w
technicznym aspekcie ich konstruowania i wykonania ze
względu na pełnioną funkcję.
Elementami rozróżniającymi przejścia dla zwierząt, zarówno górne jak też dolne, od
drogowych obiektów inżynierskich pełniących inne funkcje, jest wyposażenie tych obiektów,
które ma podrzędną rolę wobec ich konstrukcji. Przeważająca część przepisów
r
ozporządzenia ustanawia te same wymogi techniczne dla drogowych obiektów
inżynierskich, bez względu na to, jaką funkcję mają one pełnić. Każdy bowiem wykonawca,
który wykonał drogowe obiekty inżynierskie o parametrach technicznych nie gorszych niż te
wymagane dla przejść dla zwierząt posiada doświadczenie pozwalające na należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia, jednakże ze względu na tak sformułowane przez
Zamawiającego warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, jest pozbawiony możliwości
ubiegan
ia się o udzielenie zamówienia.
Co więcej, należy stwierdzić, iż wykonawca, który spełnia warunek określony w pkt
7.2 ppkt 3a/ lit. b -
c SIWZ, daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu umowy w
zakresie wszystkich 32 drogowych obiektów inżynierskich objętych przedmiotem
zamówienia, w tym także tych ośmiu mających pełnić funkcję przejść dla zwierząt. Skoro
wykonawca wykaże się doświadczeniem w zakresie wykonania obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej skrajnymi
dylatacjami obiektu oraz obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości
teoretycznej przęsła co najmniej 50 m, Zamawiający nie powinien mieć wątpliwości, że
wykonawca ten tym bardziej predystynowany jest do wykonania
przejść dla zwierząt o
parametrach wymaganych pod lit. d/ -
e/. Wynika to przede wszystkim z tego, że
powierzchnia takiego obiektu mostowego będzie większa aniżeli powierzchnia obiektu
mostowego mającego pełnić funkcję przejścia dla zwierząt o szerokości przejścia 35 m.
Niewątpliwie szerokość przejścia 50 m jest większa od szerokości przejścia 35 m.
Dodatkowo warunki techniczne wykonania wskazanych w SIWZ przejść dla zwierząt są
zdecydowanie niższe aniżeli warunki techniczne wykonania obiektu mostowego o obciążeniu
dla klasy A, ponieważ sam Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymaga, aby
przejścia dla zwierząt zostały wykonane w klasie C obciążenia taborem samochodowym wg
nieobowiązującego aktualnie Załącznika nr 2 do Rozporządzenia. Klasa obciążenia
pojazdami A wymagana była dla dróg klasy A, S, GP, oraz G, natomiast klasa obciążenia
pojazdami C wymagana była wyłącznie dla dróg klasy D. Tak więc obiekty inżynierskie w
klasie obciążenia A spełniają wyższe wymagania techniczne niż obiekty inżynierskie w klasie
obciążenia C, bez względu na funkcję, jakie te obiekty pełnią.
Należy podkreślić, że poprzez opisanie wymagań wobec drogowych obiektów
inżynierskich w tak nieracjonalny sposób, tj. poprzez ich funkcje a nie rodzaj obiektu zgodnie
z nomenklaturą wynikającą z rozporządzenia, Zamawiający uwzględnił specyfikę wyłącznie
polskiej infrastruktury, uniemożliwiając tym samym wykazanie się doświadczeniem przez
wykonawców zagranicznych. W różnych krajach możliwe jest obowiązywanie odmiennych
rozwiązań inżynieryjnych mających na celu zapewnienie migracji zwierząt niezależnie
wielkości i rodzajów, niekoniecznie poprzez budowę obiektów inżynierskich, które pełnią
wyłącznie funkcje przejść dla dzikich zwierząt. Ponadto, nawet w przypadku realizacji
obiektów pełniących funkcję przejść dla zwierząt, obiekty te mogą posiadać inne parametry
techniczne aniżeli te wskazane przez Zamawiającego. Stąd też takie określenie warunku jak
w pkt 7.2 ppkt 3a/ lit. d -
e SIWZ, jest nie tylko nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
oraz wykracza poza umożliwienie weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, ale także ogranicza konkurencję wykluczając z możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówienia nie tylko wykonawców krajowych, ale także wykonawców z innych
państw, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania
zamówienia.
Zamaw
iający dodatkowo zastrzegł, że wykonawca musi wykazać wszystkie zadania
wskazane w pkt 7.2 ppkt 3a/ lit. a -
e SIWZ na nie więcej niż dwóch inwestycjach/zadaniach
łącznie. Wymaganie to jeszcze zawęża krąg wykonawców mogących ubiegać się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia w nieuprawniony sposób. Brak jest bowiem
racjonalnego uzasadnienia dla uznania, że wykonawca, który nie nabył doświadczenie przy
realizacjach określonych w pkt 7.2 ppkt 3a/ SIWZ na nie więcej niż dwóch
inwestycjach/zadaniach łącznie, nie miałby posiadać zdolności do należytego wykonania
zamówienia, gdy posiada wymagane doświadczenie przy takich realizacjach zdobyte na
więcej niż dwóch inwestycjach/zadaniach. Wymaganie to dodatkowo jeszcze ogranicza
konkurencję wykraczając poza niezbędne minimum wymagań gwarantujących należyte
wykonania zamówienia. Tak więc to, że konfigurację tych wymagań Zamawiający ograniczył
do maksymalnie dwóch inwestycji/zadań uznać należy za dyskryminujące i ograniczające
możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty, które mają doświadczenie
pozwalające na należyte wykonanie zamówienia przewyższające minimalny poziom
zdolności, a wynikające z realizacji większej liczby kontraktów obejmujących poszczególne
elementy.
To jednak, że sam przedmiot zamówienia może obejmować wykonanie obiektów o
powołanych parametrach służących funkcjonalnie migracji zwierząt, nie uzasadnia tworzenia
takiego wymogu w ramach w
arunku udziału w postępowaniu, a dodatkowo jeszcze z
zastrzeżeniem
wykazania
się
tymi
obiektami
na
nie
więcej
niż
dwóch
inwestycjach/zadaniach. Tak sformułowany przez Zamawiającego warunek jest wymogiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, i jako taki wykracza poza minimalne
poziomy zdolności, których spełnienie da rękojmię należytego wykonania zamówienia. Mając
na względzie prawo Zamawiającego do weryfikacji zdolności należytego wykonania
zamówienia, trzeba mieć przede wszystkim na względzie to, że określenie przez
Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia nie powinno ograniczać konkurencyjności.
Warunek w obecnym brzmieniu jest nadmierny i ogranicza konkurencję nie tylko ze
względu na wymóg wykazania się doświadczeniem w realizacji przejść dla zwierząt, ale
także ze względu na ograniczenie możliwości wykazania posiadanego doświadczenia
poprzez wskazanie, iż obiekty określone w lit a) - lit. e) muszą zostać wykazane na nie
więcej niż dwóch inwestycjach/zadaniach łącznie.
II.
Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1990/20
Odwołujący Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej
„Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art.
22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w warunku wiedzy i
doświadczenia w pkt 7.2 ppkt 3a/ SIWZ (i odpowiednio w Sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia)
wymagań' zawartych w lit. c - e oraz ograniczenia możliwości wykazania posiadanego
doświadczenia poprzez wskazanie, iż obiekty określone w lit a - e muszą zostać wykazane
na nie
więcej niż na dwóch inwestycjach/zadaniach łącznie, jako minimalnych poziomów
zdolności/wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy w sposób wykraczający poza
minimalny poziom zdolności wykonawcy, jaki powinien być przez Zamawiającego przyjęty
dla potrzeb
należytego wykonania zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 1d ustawy Pzp,
2.
art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w warunku wiedzy i
doświadczenia w pkt 7.2 ppkt 3a/ SIWZ (i odpowiednio w Sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia)
wymagań zawartych w lit. c - e oraz ograniczenia możliwości wykazania posiadanego
doświadczenia poprzez wskazanie, iż obiekty określone w lit a - e muszą zostać wykazane
na nie więcej niż dwóch inwestycjach/zadaniach łącznie, jako minimalnych warunków
dotyczących doświadczenia wykonawcy w sposób naruszający cel, któremu mają te warunki
służyć, tj. zweryfikowanie możliwości realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości,
3.
art 22 ust. 1a oraz art. 22d u
st. 1 ustawy Pzp oraz w § 3 pkt 1-3 rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w spraw
ie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierski^ i ich usytuowanie (Dz.
U. z 2000 r. nr 63, poz. 735)
poprzez sformułowanie w ramach warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w Sekcji III.1.3 ppkt 1 lit. c-e Ogłoszenia oraz odpowiednio w pkt
7.2 ppkt 3a/ lit. c - e SIWZ
minimalnych poziomów zdolności/wymagań dotyczących
doświadczenia wykonawcy w sposób zawężony do funkcji obiektów inżynierskich, a nie
rodzajów obiektów inżynierskich określonych w przepisach Rozporządzenia, a przez to
sformułowanych w sposób wykraczający poza minimalny poziom zdolności wykonawcy, jaki
powinien być przez Zamawiającego przyjęty dla potrzeb należytego wykonania zamówienia
w rozumieniu art. 22 ust.
1a ustawy Pzp, a także w sposób naruszający cel, któremu mają te
warunki służyć, tj. zweryfikowanie możliwości realizacji zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości,
4.
art. 7 ust. 1 ustaw
y Pzp w związku z art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp
oraz
§ 3 pkt. 1-3 rozporządzenia, w oparciu o całokształt okoliczności podniesionych w
zarzutach poprzedzających, poprzez sformułowanie w ramach warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w Sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia oraz odpowiednio w pkt 7.2
ppkt 3a/ SI
WZ warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności,
5.
innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wprowadzenia w Sekcji III.1.3 pkt 1 lit. a-
e Ogłoszenia oraz odpowiednio w pkt 7.2 ppkt 3a/
lit. a-
e SIWZ zmian, polegających na wykreśleniu wymagań dotyczących przejść dla zwierząt
i płazów oraz wymogu w zakresie wykazania się powyższymi obiektami na nie więcej niż
dwóch inwestycjach, nadając temu warunkowi brzmienie następujące:
W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca
musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich
7 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy-w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub
ulicy min. GP dwujezdniowyc
h o wartości robót co najmniej 144 000 000,00 PLN netto;
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co
najmniej 50 m mierzonej
pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie obu powyższych
warunków.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020, poz. 470, 471).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w
sprawie warunków technicznych
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 nr
63, poz. 735 ze zm.)
Odwołujący powielił swoje stanowisko prezentowane w odwołaniu o sygn. akt KIO
1988
/20. Podnosił, że przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa drogi S19 na odcinku
węzeł Bielsk Podlaski (bez węzła) - węzła Boćki (z węzłem) polegające na wykonaniu prac
projektowych oraz wykonaniu
robót budowalnych. Odcinek drogi S19 obejmuje około 12 km
drogi ekspresowej wraz z 11 drogowymi obiektami inżynierskimi, w tym 6 przejściami dla
zwierząt (3 dużymi/średnimi przejściami dla zwierząt górą oraz 3 dużymi/średnimi
przejściami dla zwierząt dołem). Już chociażby to zestawienie jednoznacznie wskazuje, iż w
zakresie określenia warunku wiedzy i doświadczenia wymogi są nieproporcjonalne do
przedmiotu z
amówienia. W celu zweryfikowania bowiem zdolności do wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie obiektów inżynierskich o innych funkcjach niż przejścia dla zwierząt
Zamawiający wymaga wykazania się przez wykonawców wykonaniem 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy
skrajnymi dylatacjam
i obiektu, natomiast w zakresie przejść dla zwierząt Zamawiający
wymaga łącznie wykonania 5 obiektów pełniących tę funkcję (2 przejść dla zwierząt
średnich, 1 przejścia dla małych zwierząt oraz 2 przejść dla płazów), podczas gdy w ramach
zamówienia realizowanych ma być 6 tego rodzaju obiektów. Brak proporcjonalności jest
jeszcze bardziej uzasadniony przy uwzględnieniu tego, że każde z tych 6 przejść dla
zwierząt objętych przedmiotem zamówienia jest drogowym obiektem inżynierskim
wskazanym w r
ozporządzeniu.
Skoro zatem każde z określonych przejść dla zwierząt jest jednym ze wskazanych w
r
ozporządzeniu drogowych obiektów inżynierskich oznacza to przede wszystkim, że dla
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu umowy obejmującego 11
drogowy
ch obiektów inżynierskich Zmawiający wymaga wykazania się realizacją 6
drogowych obiektów inżynierskich, z czego aż 5 obiektów ma być przejściami dla zwierząt.
Można na tej podstawie odnieść wrażenie, że istotą i głównym celem realizacji przedmiotu
zamówienia jest wykonanie przejść dla zwierząt, a niejako przy okazji realizacji tego celu ma
powstać droga ekspresowa wraz z pozostałą infrastrukturą. Zamawiający nie stawia bowiem
tak szczegółowych warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy dla
realizacji głównego przedmiotu świadczenia objętego zamówieniem, tj.: budowy drogi
ekspresowej oraz przebudowy dr
óg kolidujących z planowaną drogą ekspresową, jak czyni
to w odniesieniu do przejść dla zwierząt. Zamawiający nie może ustalać minimalnych
po
ziomów zdolności poprzez doprecyzowanie opisu wymagań wobec obiektów mostowych i
innych obiektów inżynierskich w sposób tak szczegółowo określających wymagania
funkcjonalne tych obiektów jak ma to miejsce w przypadku wymagania doświadczenia w
zakresie prze
jść dla zwierząt, których cechy w istocie nie stanowią odzwierciedlenia
rzeczywistych zdolnościach wykonawczych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
III.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 1988/20
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności wskazał,
że to Zamawiający, z perspektywy własnego doświadczenia oraz mając na uwadze zakres,
wagę oferowanego zamówienia, określa warunki udziału w postępowania, które winni spełnić
wszyscy zainteresowani zamówieniem wykonawcy. To Zamawiający, kontroluje w procesie
realizacji przebieg umowy i to czy um
owa wykonywana jest należycie i w ostateczności
użytkuje jako odbiorca pośredni wybudowane w ramach zamówienia obiekty. Zamawiający
jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest przepisami prawa, aby z jednej strony nie
dopuścić do realizacji umowy podmiotów, które nie są w stanie w należyty sposób wykonać
umowy, z drugiej zrobić to tak, aby nie naruszyć uczciwej konkurencji, ograniczając dostęp
wykonawców do zamówienia.
Mając na uwadze dążenie do zapewnienia realizacji zamówienia przez podmioty
doświadczone oraz dające rękojmię sprawnego i profesjonalnego wykonania zamówienia,
postanowiono o dokonaniu przeglądu stawianych wykonawcom warunków udziału w
postępowaniu odnoszących się do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i
doświadczenia wykonawcy. Jedną z przyczyn ewaluacji stosowanych warunków było
współfinansowanie większości projektów GDDKiA ze środków unijnych z programu
operacyjnego POIiŚ ze szczególnym uwzględnieniem aspektów związanych z ochroną
środowiska naturalnego, w tym przede wszystkim zapewnienie możliwości migracji zwierząt
różnych gatunków w obszarze wybudowanych dróg szybkiego ruchu co ma na celu
zapewnienie różnorodności biologicznej gatunków. W przypadku tego rodzaju projektów,
ochrona środowiska jest jednym z najważniejszych elementów.
Zamawiający ustalił, że pierwotnie stosowany zakres wymogów w zakresie wiedzy i
doświadczenia wykonawcy jest niewystarczający i winien ulec zmianie, tj. zostać poszerzony
o badanie doświadczenia wykonawcy w realizacji obiektów środowiskowych. Dotychczasowe
warunki
nie przewidywały badania wiedzy i doświadczenia wykonawcy w obszarze
środowiskowym. Ustalono także że aspekt środowiskowy powinien być dodany do warunków
we wszczynanych i toczących się postępowaniach, przy czym kształt każdego warunku w
tym zakresie ustalany indywidualnie dla każdego postępowania w taki sposób, aby był
proporcjonalny dla danego zakresu przedmiotu zamówienia.
Powoływanie się przez Odwołującego w odniesieniu do przejść dla zwierząt na
Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie j ich
usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. nr
63, poz. 735) oznacza, że Odwołujący w przejściu dla
zwi
erząt widzi jedynie konstrukcję obiektu. Jednak w wymaganiach opisanych w pkt d, e,
Zamawiającemu nie chodzi o wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem związanym z
konstrukcją obiektów mostowych, lecz w tym przypadku chodzi o aspekty Środowiskowe
związane z realizacją obiektów ekologicznych. Sama konstrukcja jaka by nie była nie ma
żadnego znaczenia dla funkcjonalności obiektu ekologicznego. Natomiast znaczenie ma cały
szereg wymagań określonych w decyzji środowiskowej, która to decyzja, a nie ww.
rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej, określa każdorazowo konieczne
do spełnienia warunki w odniesieniu do wymienionych tam z nazwy i lokalizacji wszystkich
obiektów ekologicznych. Co istotne decyzja środowiskowa nie odnosi się do konkretnej
konstrukcji obiektów inżynierskich, które mają pełnić funkcje ekologiczne. Decyzja
środowiskowa za to określa parametry „środowiskowe” przejść dla zwierząt. Ww.
rozporządzenie kwalifikuje przejścia dla zwierząt jedynie do określonych rodzajów obiektów z
punktu widzenia Prawa budowlanego,
natomiast decyzja środowiskowa przejściami dla
zwierząt zajmuje się z punktu widzenia przepisów związanych z ochroną środowiska. W
takim też kontekście należy rozumieć wymagania Zamawiającego dotyczące wiedzy i
doświadczenia w zakresie realizacji przejść dla zwierząt.
Pogodzenie warunków technicznych wynikających z przepisów (a także stosowanych
praktyk i doświadczeń) z wymogami ekologicznymi wymaga szerokiej wiedzy, praktyk i
doświadczeń w tym zakresie. Skuteczność funkcjonalna obiektów jakimi, są przejścia dla
zwierząt zależy od wielu czynników, które koniecznie trzeba uwzględnić już na etapie
projektowania i b
udowy. Najważniejsze z nich to: dobranie właściwego typu i paramentów
prze
jścia do sytuacji krajobrazowej, ekologicznej oraz gatunków zwierząt jakim ma służyć
przejście; unikanie-niewłaściwych rozwiązań projektowych obniżających skuteczność przejść;
odpowiednie zagospodarowanie terenu na najściach i dojściach do przejść oraz na ich
powierzchni w celu zapewnienia odpowiednich warunków do wykorzystania przez możliwie
największą liczbę gatunków.
Posiadanie więc odpowiedniej wiedzy i doświadczenia z zakresu ochrony środowiska
jest w przedmiotowym postępowaniu szczególnie istotne, ponieważ do zadań wykonawcy
należeć będzie zarówno zaprojektowanie, jak i realizacja urządzeń służących ochronie
środowiska, a w szczególności przejść dla zwierząt: dużych, średnich i małych. Dodatkowo z
dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, iż opracowanie poprawnych
rozwiązań często nastręcza wykonawcom wielu problemów, które nie tylko utrudniają, ale i
znacznie opóźniają procedury toczące się w ramach oceny oddziaływania na środowisko
przed organami administracyjnymi w ramach złożonego procesu uzyskiwania decyzji ZRID.
Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania, należy mieć na względzie, że
elementy ochrony środowiska stanowią w tym zadaniu inwestycyjnym około 14% wartości
całego zadania, co jest współczynnikiem bardzo wysokim. Tym samym doświadczenie w
realizacji obiektów jakimi są przejścia dla- zwierząt ma istotne znaczenie dla powodzenia
realizacji całości zadania. Dodatkowo, obiekty typu górne przejścia dla zwierząt, stanowią
największe obiekty, o większych parametrach (szerokość) aniżeli budowane na tym
kontrakcie inne obiekty mostowe. To szczególne, indywidualne uzasadnienie dla użycia
takiego warunku w niniejszym postępowaniu. Obiekty górnych przejść dla zwierząt są
znacznie szersze od szerokości innych obiektów mostowych, co bezpośrednio rzutuje na
większy stopień skomplikowania i złożoności budowy tego typu obiektów, a tym samym
uzasadnia wprowadzenie warunku w tym zakresie.
Ważnym aspektem w projektowaniu przejść dolnych zespolonych z drogą jest kwestia
doboru takiego
światła obiektu aby zapewnić prawidłową funkcję komunikacyjną z
zachowaniem takich szerokości miejsc migracji, aby projektowany obiekt nie został
p
rzewymiarowany, a spełniał swoją funkcję ekologiczną przy doborze odpowiednich
elementów konstrukcyjnych (podpory, filary przyczółki). W przypadku przejścia zespolonego
z ciekiem wodnym, wymóg zapewnienia miejsc migracji zwierząt przy wysokich stanach wód,
ewentualnym występowaniem obszarów zalewowych, wymaga doświadczenia w kwestii
doboru zarówno światła obiektu, jego konstrukcji jak i sposobu zabezpieczenia koryta cieku
przy zachowaniu uwarunkowań środowiskowych i bezpieczeństwa konstrukcyjnego obiektu.
Określenie przez Zamawiającego warunku środowiskowego w żadnej mierze nie
stanowi ograniczenia konkurencji, bowiem istnieje wiele
podmiotów posiadających
odpowiednie doświadczenie. Powszechnie wiadomym jest, że większość robót na zadaniach
drogowych realizowana jest przez p
odwykonawców, a nie samych głównych wykonawców, a
przepisy Prawa zamówień publicznych przewidują zarówno możliwość tworzenia konsorcjów
jak i korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Tym samym przy dobrej organizacji procesu
budowlanego po stronie w
ykonawcy, korzystania przez niego z dostępnych w tym zakresie
mechanizmów prawnych związanych z organizacją procesu budowlanego, możliwym jest bez
żadnych przeszkód pogodzenie zarówno wymagania określonego przez Zamawiającego,
zabezpieczającego jego interes oraz dbałość o wybór wykonawcy zdolnego do wykonania
przedmiotu zamówienia.
IV.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 1990/20
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i podtrzymał dotychczasowe
stanowisko (wyrażone m.in. w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 1980/20) dodając, że
urządzenia ochrony środowiska w zakresie obiektów inżynierskich stanowią w tym zadaniu
inwe
stycyjnym ponad 50 % ich ilości. Na 11 szt. obiektów inżynierskich 6 szt. to przejścia dla
zwierząt średnich. Jest to stosunkowo wysoki udział obiektów pełniących funkcje ekologiczne
w stosunku do całkowitej liczby obiektów inżynierskich. Tym samym doświadczenie w
realizacji obiektów jakimi są przejścia dla zwierząt ma istotne znaczenie dla powodzenia
realizacji całości zadania.
Dodatkowo biorąc pod uwagę fakt, że GDDKiA dąży do zapewnienia szerokiej
konkurencyjności swoich postępowań przeprowadzono analizę, z której wynika, że warunek
dotyczący wykazania się doświadczeniem w wykonaniu przejść dla zwierząt spełnia co
najmniej 14 podmiotów, które w ostatnich 7 latach (samodzielnie lub jako konsorcja)
realizowały tego typu obiekty na zlecenie samej tylko GDDKiA. Dodatkowo analiza ta dotyczy
tylko zamówień udzielonych/zakończonych przez Zamawiającego, a potencjalni wykonawcy
mogą wykazać się doświadczeniem w budowie takich obiektów również na zlecenie innych
zarządców dróg w Polsce i na całym świecie. Zamawiający przed wprowadzeniem warunku
środowiskowego dokonał wnikliwej analizy w zakresie doświadczenia wykonawców w
budowie
tego typu obiektów i ustalił, że w okresie 7 lat (tylko na zlecenie GDDKiA)
zreal
izowano 44 górne przejścia dla zwierząt, 116 przejść dolnych dla zwierząt średnich, oraz
setki przejść dla zwierząt małych i płazów.
Doświadczenie wykonawcy w projektowaniu urządzeń ochrony środowiska ma istotne
znaczenie ponieważ wpływa na „sprawne” przeprowadzenie procedury oceny oddziaływania
na środowisko. Dopracowany projekt w zakresie elementów ochrony środowiska nie generuje
uwag ze strony osób weryfikujących go w urzędzie, co może istotnie wpłynąć na skrócenie
czasu przeprowadzenia procedury ocen
oddziaływania na środowisko i uzyskania decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach
określa wariant, w którym realizowane jest przedsięwzięcie środowiskowe, uwarunkowania
jego realizacji oraz projektowane środki minimalizujące i kompensujące negatywne.
o
ddziaływanie inwestycji na środowisko. Brak doświadczenia wykonawcy w tym zakresie
może skutkować wykonaniem „skrajnych” optymalizacji w zakresie środków ochrony
środowiska, co na etapie ubiegania się o dofinansowanie ze środków UE jest
kwestionowane.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak t
eż podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba
odwołania zasługują na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszeń o zamówieniu, modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu,
p
ostanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołania, dowodach
przedłożonych do ww. pism, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestników
pos
tępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7
września 2020 r.
Izba, na podstawie
art. 190 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, postanowiła
oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
budownictwa drogowego i drogowych obiektów inżynierskich na okoliczność, iż obiekty
wskazane przez Zamawiającego są porównywalne z punktu widzenia warunków ich
wykonania do innych obiektów mostowych w rozumieniu rozporządzenia Ministra Transportu
i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. nr 63,
poz. 735 z późn. zm.). Niedopuszczalne jest powoływanie biegłego jedynie w celu działania
na zwłokę w zakończeniu postępowania odwoławczego.
Co do przedłożonej przez Odwołującego opinii prywatnej autorstwa prof. dr hab. inż.
W. R.
z dnia 2 września 2020 r. Izba potraktowała ją jako stanowisko własne strony
wyrażone w dokumencie prywatnym.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w sprawie o sygn. akt 1988/20 prowadzi postępowanie pn. Projekt i
budowa drogi S19 Lublin -
Lubartów od węzła „Lubartów Północ" (wraz z węzłem) do węzła
„Lublin Rudnik" (bez węzła). Zamówienie polega na wykonaniu prac projektowych,
wykonaniu robót budowlanych w zakresie: drogi ekspresowej, przebudowy dróg kolidujących
z planowaną drogą ekspresową, budowa dodatkowych jezdni, miejsc do ważenia pojazdów,
wykonanie pasów utwardzeń terenu na potrzeby utrzymania drogi ekspresowej, obiektów
inżynierskich, przepustów, chodników, ścieżek rowerowych, systemu odwodnienia korpusu
drogoweg
o, sieci melioracyjnej, drenażu melioracyjnego, istniejących cieków, istniejących
rzek i rowów, urządzeń ochrony środowiska, ekranów akustycznych, ekranów
przec
iwolśnieniowych, infrastruktury związanej i niezwiązanej z drogą, urządzeń
bezpieczeństwa ruchu, systemu zarządzania ruchem, oświetlenia drogowego, ogrodzenia
drogi
, robót rozbiórkowych, wycinki drzew, nasadzeń zieleni oraz przygotowaniu
dokumentacji
i uzyskaniu wymaganych decyzji pozwalających na prawidłowe użytkowanie
drogi.
Zamawiający w wyniku zmiany treści SIWZ (oraz Ogłoszenia o zamówieniu) w dniu 7
sierpnia 2020 r. określił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy
min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 PLN netto;
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50
m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu;
c)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m;
d)
1 górnego przejścia dla zwierząt dużych o szerokości przejścia co najmniej 35 m,
e) 1
dolnego przejścia dla zwierząt średnich (samodzielnego lub zintegrowanego) o
parametrach stref dostępnych dla zwierząt wynoszących minimum 3,5 m - wysokość i
minimum 10 m -
szerokość.
Wykonawca musi wykazać wszystkie powyższe (od lit. a) do lit e)) na nie więcej niż dwóch
inwestycjach/zadaniach łącznie.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020, poz. 470, 471).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr
63, poz. 735 ze zm.).
Z
amawiający w sprawie o sygn. akt 1990/20 prowadzi postępowanie pn. Projekt i
budowa drogi S1
9 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) - węzeł Boćki (z
węzłem). Zamówienie polega na wykonaniu prac projektowych oraz wykonaniu robót
budowalnych w zakresie: drogi ekspresowej, pr
zebudowy dróg kolidujących z planowaną
droga ekspresową, budowie dodatkowych jezdni, wykonaniu utwardzenia terenu na potrzeby
utrzymania, wzmocnienia podłoża gruntowego, obiektów inżynierskich, przepustów,
chodników, systemu odwodnienia korpusu drogowego, sieci melioracyjnej, drenażu
melioracyjnego, istniejących cieków, urządzeń ochrony środowiska, infrastruktury związanej i
niezwiązanej z drogą, nasadzeń zieleni oraz przygotowaniu dokumentacji i uzyskaniu
wymaganych decyzji, pozwalających na prawidłowe użytkownie drogi.
Ogłoszenie o zamówieniu oraz publikacja SIWZ zostały dokonane 5 sierpnia 2020 r.
Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy-w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy
min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 144 000 000,00 PLN netto;
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50
m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu;
c)
2 przejść dla zwierząt średnich - rozumiane jako: przejście dolne (samodzielne lub
zespolone)
o parametrach stref dostępnych dla zwierząt wynoszących minimum 3,0 m -
wysokość i 6 m (łącznie) - szerokość lub przejście górne o szerokości w najwęższym miejscu
wynoszącej minimum 25 m;
d)
1 przejścia dla małych zwierząt - rozumiane jako przejście suche o parametrach obiektu
wynoszących minimum 1,5 m wysokość i 2 m- szerokość oraz współczynniku ciasnoty ≥ 0,07
(c
= szerokość x wysokość/długość przejścia dla zwierząt, gdzie szerokość przejścia jest
długością obiektu, a długość przejścia szerokością obiektu);
e)
2 przejść dla płazów - rozumiane jako przepust zintegrowany z ciekiem/rowem
wyposażony w obustronne suche półki o szerokości minimum 0,5 m.
Wykonawca musi wykazać wszystkie powyższe zadania (od lit a) do e)) na nie więcej niż
dwóch Inwestycjach/zadaniach łącznie.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Z
amawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedu
rze, których wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowych zamówień, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołań.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1988/20 skutecznie przystąpił po
stronie
Odwołującego wykonawca KOLİN İNŞAAT TURİZM SANAYİ VE TİCARET A.S. z
siedzibą w Ankarze (Turcja).
Izba
uznała za nieskuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1988/20 po stronie Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Metrostav Polska S.A. oraz Metrostav a.s. Izba stwierdziła, że
zgłoszone przystąpienie nie spełnia przesłanek formalnych określonych w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp
, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo
elektronicznej opat
rzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Ze zgłoszonego przystąpienia nie
można ustalić, czy zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji
zgłaszającego, gdyż nie przedstawiono dowodu potwierdzającego, że osoby udzielające
pełnomocnictwa spółce Metrostav Polska S.A. były umocowane do reprezentowania spółki
Metrostav a.s.
(brak dokumentu rejestrowego spółki Metrostav a.s.). W ocenie Izby nie
została zatem wypełniona przesłanka z art. 185 ust. 2 ustawy pochodzenia zgłoszenia od
wykonawcy. W tym stanie rzeczy nie można było uznać zgłoszenia za skuteczne.
Do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1988/20 i KIO 1990/20 skutecznie
przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie. Izba
w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania oddaliła
zgłoszoną w tym względzie przez Odwołującego opozycję, uznając, iż interes w zgłoszeniu
przystąpienia ma szeroki charakter. Przystępującym może być każdy wykonawca ubiegający
się o zamówienie, który wykaże interes w zgłoszeniu przystąpienia na korzyść jednej ze
stron, do której przystępuje. Zdaniem Izby zgłaszający przystąpienie wykonawca wskazał ten
interes. I
nteres w zgłoszeniu przystąpienia jest interesem szerszym, niż interes we
wniesieniu odwołania, który ustawodawca wyraźnie zawęził do ochrony dość
skonkretyzowanej możliwości uzyskania zamówienia. Skoro tak, to wystarczający dla
uznania skuteczności przystąpienia jest interes zgłaszającego przystąpienie polegający na
oczekiwaniu, że w związku z rozstrzygnięciem odwołania na korzyść Zamawiającego,
przystępujący będzie konkurował z mniejszą liczbą podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Izba
uwzględniła odwołania, bowiem Zamawiający wymaga doświadczenia,
powodując zawężenie grona potencjalnych wykonawców, a określenie warunku udziału w
postępowaniu nie zostało wyrażone jako minimalny poziom zdolności i stanowi naruszenie
zasady proporcjonalności, która jest jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień
wyrażonych także w dyrektywach 2014/24/UE i 2014/25/UE, na co wskazuje już motyw
pierwszy dyrektywy 20
14/24/UE stwierdzający, że Udzielanie zamówień publicznych przez
instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą
swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia
usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego
traktowania,
zasada
niedyskryminacji,
zasada
wzajemnego
uznawania,
zasada
proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o
wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe
procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne
zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.
W znaczeniu prawnym zasada prop
orcjonalności to w uproszczeniu założenie, przy
którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są
konie
czne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności
wykonawcy do
wykonania zamówienia poprzez sprawdzenie np. jego dotychczasowego
doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do
jego istoty oraz od
powiednie, tj. takie, za pomocą których ten cel da się osiągnąć, właściwe
dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego
środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym
stopniu ogranicza
ją interesy i prawa wykonawców.
W art. 22 ust. 1a
ustawy Pzp wskazano sposób określenia proporcjonalności, tj. że
punktem odniesi
enia jest przedmiot zamówienia, a warunek ma być tak postawiony, by
umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności
poprzez
wskazanie
minimalnych
poziomów
zdolności
Zasada
proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
s
topniem złożoności lub sposobem realizacji. Proporcjonalność warunków do przedmiotu
zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem zamawiającego
przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie do
przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę
TSUE w wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v.
Comune di Milano, ECLI:EU:C:
2009:808, w którym wskazał, że przy określaniu, jacy
wykonawcy nie
mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie
ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla
osiągnięcia celów. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen
Salud SA v. Instituto Nacional
de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECLI:EU:C:2005:644, TSUE
orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia,
który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności
wykonawcy
do wykonania zamówienia. Niemniej zamawiający jest zobowiązany zachować
niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez
wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe rozważania, Izba uwzględniła żądanie Odwołującego
dotyczące modyfikacji treści warunku udziału w postępowaniu w obu odwołaniach. Ze
względu na zbieżność argumentacji i prawie tożsamą treść warunków Izba odniesie się
zbiorczo do obu postępowań odwoławczych, aby nie powielać argumentacji.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do żądania rozszerzenia warunku
udziału w postępowaniu do możliwości wykazania doświadczenia odnoszącego się do
rodzajów obiektów inżynierskich a nie pełnionych przez nie funkcji. Zamawiający zarówno w
toku rozprawy, jak i w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy, pomijał fakt, że przejście
dla zwierząt stanowi drogowy obiekt inżynierski, a skupił się jedynie na aspektach
środowiskowych.
Izba zdaje sobie sprawę, że Zamawiającemu zależy na aspektach środowiskowych,
niemniej nie wynika to z wa
runków udziału w postępowaniu. Dodatkowo argumentacja
Zamawiającego przedstawiona w odpowiedziach na odwołanie oraz na rozprawie nie
koreluje w żaden sposób z wymaganiami określonymi w SIWZ, które stanowią, że
Zamawiający wymaga od wykonawców wykazania się wiedzą i doświadczeniem w
wykonaniu
określonych obiektów. Nadto, SIWZ nie formułuje przy tym żadnych wymagań
wykonawstwa
obiektów związanych z aspektami środowiskowymi. W treści warunku
Zamawiający opisał obiekty, a nie wynikające z przepisów ochrony środowiska lub też z
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach szczególne sposoby ich realizacji. Jeżeli
intencją Zamawiającego było zobowiązanie wykonawców do wykazania się doświadczeniem
w wykonywaniu obiektów w szczególnym reżimie związanym z ochroną środowiska
określonym w decyzji środowiskowej to powinien w taki sposób opisać warunek udziału w
postępowaniu.
Co istotne,
Zamawiający nie wymaga w treści warunków udziału w postępowaniu
doświadczenia w projektowaniu przejść dla zwierząt, a jedynie doświadczenia w
wykonywaniu takich przejść. Zatem nawet, gdyby intencją Zamawiającego była chęć
weryfikacji umiejętności projektowania przez wykonawców przejść dla zwierząt to nie wyraził
tego w treści warunku udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że
u
miejętność doboru odpowiednich parametrów geometrycznych przejść dla zwierząt może
mieć znaczenie dla oceny doświadczenia usługodawcy, który ma np. reprezentować
inwestora (zamawiającego) w postępowaniu w przedmiocie uzyskania decyzji
środowiskowej. Niemniej, wykonawca robót realizowanych w systemie „zaprojektuj i
wy
buduj" jedynie projektuje obiekt o wymiarach określonych już w decyzji środowiskowej, a
następnie go wznosi.
Zresztą, jak słusznie zauważył Odwołujący, brak jest w przepisach powszechnie
obowiązujących definicji przejścia dla zwierząt. Użyte przez Zamawiającego określenie
„przejście dla zwierząt" wskazuje pewną funkcję, jaką ma pełnić na drodze publicznej
drogowy obiekt inżynierski. Zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w
sprawie warunków technicznych jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 nr 63,
poz. 735 ze zm.) obiektem mostowym jest budowla przeznaczona do przeprowadzenia drogi,
samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko
żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w
szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę. Stosownie do § 3 pkt 2 rozporządzenia tunel
to budowla przeznaczona do przeprowadzenia drogi, samodziel
nego ciągu pieszego lub
pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju
komunikacji
gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel,
przejście podziemne. Zgodnie z § 3 pkt 3 rozporządzenia jako przepust rozumie się budowlę
o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków
wędrówek zwierząt dziko żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi.
Z powyższego wynika, że górne przejścia dla zwierząt będą zawsze obiektem
mosto
wym, natomiast dolne przejścia dla zwierząt mogą być tunelem bądź przepustem.
Następnie, zgodnie z § 167 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (tekst jednolity Dz. U.
z 2016 r. poz. 124 z późn. zm.) niezbędne
szlaki migracji zwierząt, przecięte w wyniku budowy lub eksploatacji drogi klasy A lub S,
powinny być odtworzone przez budowę nadziemnych lub podziemnych przejść dla zwierząt,
a obiekty przeznaczone dla zwierząt, w szczególności wiadukty i przepusty, powinny
spełniać wymagania określone w przepisach dotyczących warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. Dalej, w § 188 ust. 1
ww. rozporządzenia przewidziano, iż podstawowymi środkami ograniczającymi zagrożenia
wynikające z negatywnego wpływu drogi na przyrodę, krajobraz, grunty rolne i leśne są: 1)
przejazdy gospodarcze pod drogą celem zapewnienia połączeń lokalnych, przemieszczania
się zwierząt gospodarskich oraz przepusty dla zwierząt dziko żyjących; 2) wiadukty nad
drogą dla celów określonych w pkt 1; 3) ogrodzenia chroniące zwierzęta gospodarskie i
zwierzynę leśną przed wtargnięciem na drogę oraz uczestników ruchu przed skutkami
takiego wtargnięcia; 4) pasy zieleni izolacyjnej; 5) rekonstrukcje terenów leśnych
naruszonych budową drogi.
Ww. przepis nie dzieli
obiektów ze względu na rozmiar zwierząt czy też ze względu
na ich klasyfikację w systematyce, a posługuje się nazewnictwem z rozporządzenia dla
określenia kategorii drogowych obiektów inżynierskich mających służyć określonym w tym
przepisie celom, tj. przepusty i wiadukty dla dzikich zwierząt. Ustawodawca kwalifikuje
powyższe drogowe obiekty inżynierskie do jednej kategorii obiektów zgodnie z załącznikiem
do ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1333), tj.
kategorii XXVIII -
drogowe i kolejowe obiekty mostowe, jak: mosty, estakady, kładki,
przejścia podziemne, wiadukty, przepusty, tunele.
N
iezrozumiałe jest więc czemu Zamawiający nie określa szczegółowych warunków
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy dla realizacji głównego przedmiotu
zamówienia, tj. budowy drogi ekspresowej, tylko skupia się na przejściach dla zwierząt. Tym
bardziej, że przepisy rozporządzenia dopuszczają łączenie funkcji, jakie ma pełnić dany
obiekt inżynierski. W myśl §63 ust. 1 rozporządzenia dopuszczono, by tunele przeznaczone
do komunikacji gospodarczej były wykorzystane jako przejścia dla dziko żyjących zwierząt,
jeśli zostaną usytuowane na szlakach przemieszczania się zwierząt i spełnią wymagania
okr
eślone w §67 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia.
Zatem
, przejścia dla zwierząt są drogowymi obiektami inżynierskimi, co oznacza, że
wykonawcy pos
iadający doświadczenie w wykonaniu obiektów inżynierskich o parametrach
wyższych niż te wymagane dla obiektów pełniących funkcję przejść dla zwierząt są zdolni
wykonać drogowe obiekty inżynierskie służące migracji zwierząt.
Na aprobatę zasługuje także żądanie usunięcia z treści warunku udziału w
postępowaniu wymagania dotyczącego agregacji obiektów w maksymalnie dwóch
zadaniach.
O ile postawienie warunku udziału postępowaniu dotyczącego wykonania obiektu
danego typu lub określonej liczby obiektów danego typu służy weryfikacji zdolności
technicznych do ich wykonania, to postawienie warunku kumulującego liczbę obiektów w
ramach zadania służy weryfikacji zdolności organizacyjnych wykonawcy do realizacji zadań
wieloobiektowych.
Rację należy przyznać Odwołującemu, że sprawdzenie rozumianego
doświadczenia nie powinno się ograniczać do weryfikacji kilku przejść dla zwierząt z
pominięciem innych obiektów inżynierskich. Z punktu widzenia organizacji pracy na
zadaniach wieloobiektowych n
ie ma żadnego uzasadnienia, aby zdolności organizacyjne
wykonawcy weryfikować tylko poprzez budowania przez niego wyłącznie przejść dla
zwierząt.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art
. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia odwołania o sygn. akt KIO 1988/20 i nakazuje zamawiającemu -
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Lublinie wprowadzenie w Sekcji III.1.3 pkt 1 Ogłoszenia
o zamówieniu oraz odpowiednio w pkt 7.2 ppkt 3a SIWZ zmian, polegających na
wykreśleniu wymagań dotyczących przejść dla zwierząt oraz wymogu w
zakresie wykazania się powyższymi obiektami na nie więcej niż dwóch
inwestycjach, nadając temu warunkowi brzmienie sprzed zmiany dokonanej 7
sierpnia 2020 r., tj. formułując go następująco:
W
ykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o
klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200
000 PLN netto;
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej
obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu;
c)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej
przęsła co najmniej 50 m.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku
z powyższych warunków.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z
dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020, poz. 470,471).
Za obiekt mostowy Zamawi
ający uzna obiekt mostowy w rozumieniu
roz
porządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000
r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe
obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.).
2.
Nakazuje zamawiającemu - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Lublinie
doprowadzenie
do spójności postanowień SIWZ w zakresie odnoszącym się do
nakazanych zmian wskazanych w punkcie 1.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w
Lublinie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Lublinie na rzecz
wykonawcy Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
kwotę 24 306 zł 47 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące trzysta sześć złotych
czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 20 000 zł, wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie
581,97 zł oraz kosztu noclegu w kwocie 124,50 zł.
4.
Uwzględnia odwołania o sygn. akt KIO 1990/20 i nakazuje zamawiającemu -
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Białymstoku wprowadzenie w Sekcji III.1.3 pkt 1 lit. a-e
Ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiednio w pkt 7.2 ppkt 3a lit. a-e SIWZ
zmian, polegających na wykreśleniu wymagań dotyczących przejść dla zwierząt
i
płazów oraz wymogu w zakresie wykazania się powyższymi obiektami na nie
więcej niż dwóch inwestycjach, nadając temu warunkowi brzmienie
następujące:
W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu)
w okresie ostatnich 7 lat p
rzed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadze
nia działalności jest krótszy-w tym okresie, co najmniej:
a) 1
zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie
drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowyc
h o wartości robót co najmniej
144 000 000,00 PLN netto;
b) 1
obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu
co najmniej 50
m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie obu
powyższych warunków.
Z
a drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z
dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020, poz. 470, 471).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000
r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe
obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.).
5. Naka
zuje zamawiającemu - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Białymstoku
doprowadzenie
do spójności postanowień SIWZ w zakresie odnoszącym się do
nakazanych zmian wskazanych w punkcie 4.
6. Kosztami pos
tępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział
w
Białymstoku i:
6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
6.2.
zasądza od zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Białymstoku
na rzecz wykonawcy Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 24 306 zł 47 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące trzysta
sześć złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 20 000 zł,
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, kosztów dojazdu na posiedzenie
w kwocie 581,97 zł oraz kosztu noclegu w kwocie 124,50 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1988/20
KIO 1990/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie,
dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
Projekt i budowa drogi S19 Lublin -
Lubartów od węzła „Lubartów Północ" (wraz z
węzłem) do węzła „Lublin Rudnik" (bez węzła) – Oddział w Lublinie (sygn. akt KIO 1988/20).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 czerwca 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 121-293833;
Projekt i budowa drogi S1
9 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) -
węzeł Boćki (z węzłem) – Oddział w Białymstoku (syn. akt KIO 1990/20). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 5 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 150-366800;
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”.
I.
Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1988/20
Odwołujący Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej
„Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w warunku wiedzy i
doświadczenia - w wyniku dokonanej przez Zamawiającego zmiany w pkt 7.2 ppkt 3a/
SIWZ (i odpowiednio w Sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia) obejmującej dodanie
wymagań zawartych w lit. d i lit. e oraz ograniczenia możliwości wykazania
posiadanego doświadczenia poprzez wskazanie, iż obiekty określone w lit a - e
muszą zostać wykazane na nie więcej niż na dwóch inwestycjach/zadaniach łącznie,
minimalnych poziomów zdolności/wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy
w sposób wykraczający poza minimalny poziom zdolności wykonawcy, jaki powinien
być przez Zamawiającego przyjęty dla potrzeb należytego wykonania zamówienia w
rozumieniu art. 22 ust. 1a ustawy Pzp;
2. art. 2
2d ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w warunku wiedzy i
doświadczenia - w wyniku dokonanej przez Zamawiającego zmiany w pkt 7.2 ppkt 3a/
SIWZ (i odpowiednio w Sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia) obejmującej dodanie
wymagań zawartych w lit. d i lit. e oraz ograniczenia możliwości wykazania
posiadanego doświadczenia poprzez wskazanie, iż obiekty wskazane w lit a - e
muszą zostać wykazane na nie więcej niż na dwóch inwestycjach/zadaniach łącznie,
minimalnych warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy w sposób
naruszający cel, któremu mają te warunki służyć, tj. zweryfikowanie możliwości
realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości;
3. art. 22 ust. 1a oraz art. 22d u
st. 1 ustawy Pzp oraz w § 3 pkt 1-3 rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i
ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. nr 63, poz. 735) poprzez sformułowanie w ramach
warunku wiedzy i doświadczenia określonego w Sekcji III.1.3 ppkt 1 lit. d-e
Ogłoszenia oraz odpowiednio w pkt 7.2 ppkt 3a/ lit. d - e SIWZ minimalnych
poziomów zdolności/wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy w sposób
zawężony do funkcji obiektów inżynierskich, a nie rodzajów obiektów inżynierskich
okre
ślonych w przepisach rozporządzenia, a przez to sformułowanych w sposób
wykraczający poza minimalny poziom zdolności wykonawcy, jaki powinien być przez
Zamawiającego przyjęty dla potrzeb należytego wykonania zamówienia w rozumieniu
art. 22 ust. 1a ustawy P
zp, a także w sposób naruszający cel, któremu mają te
warunki służyć, tj. zweryfikowanie możliwości realizacji zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości;
4.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1-3 rozporządzenia, w oparciu o całokształt okoliczności podniesionych
w zarzutach poprzedzających - poprzez sformułowanie w ramach warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w Sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia oraz odpowiednio w
pkt 7.2 ppkt 3a/ SIWZ warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
zasadę proporcjonalności;
5.
innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
wprowadzenia w Sekcji III.1.3 pkt 1 Ogłoszenia oraz odpowiednio w pkt 7.2 ppkt 3a/ SIWZ
zmian, polegających na wykreśleniu wymagań dotyczących przejść dla zwierząt oraz
wymogu w zakresie wykazania się powyższymi obiektami na nie więcej niż dwóch
inwestycjach, nadając temu warunkowi brzmienie sprzed zmiany dokonanej 7 sierpnia 2020
r., tj. formułując go następująco:
Wykonawca musi wykazać się wiedzę i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu)
w okresie ostatnich 7 lat prz
ed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub
ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 PLN netto;
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co
najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu;
c)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych
warunków.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020, poz. 470,471).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr
63, poz. 735 ze zm.).
W uz
asadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że wprowadzone przez
Zamawiającego zmianą treści SIWZ z dnia 7 sierpnia 2020 r. postanowienia w zakresie
warunku wiedzy i doświadczenia, w sposób zawężony do funkcji obiektów inżynierskich, a
nie rodzajów obiektów inżynierskich określonych w przepisach rozporządzenia (lit. d-e), przy
jednoczesnym ograniczeniu możliwości wykazania posiadanego doświadczenia poprzez
wskazanie, iż obiekty wskazane w lit a - e muszą zostać wykazane na nie więcej niż na
dwóch inwestycjach/zadaniach łącznie, stanowią wymóg nadmierny, eliminujący
wykonawców nieposiadających tak specyficznego doświadczenia z ubiegania się o
zamówienie, który wykracza poza minimalny poziom zdolności wykonawcy, jaki powinien być
przez Zamawiającego przyjęty dla potrzeb należytego wykonania zamówienia i jest on
nieproporcjo
nalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zauważał, że swoboda Zamawiającego w zakresie kreowania warunków
udziału w postępowaniu jest ograniczona jednoznacznie sformułowaną dyspozycją art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, polegającą na bezwzględnym obowiązku przestrzegania zasad przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Dodatkowo swoboda Zamawiającego w tym zakresie
doznaje ograniczeń także ze względu na zobowiązanie w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, aby
Zamawiający określał warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, a także ze względu na określenie w art. 22d ust. 1 ustawy Pzp
minimalnych warunków, jakie może postawić Zamawiający jako umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Odwołujący wskazywał, iż przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa drogi S19
Lublin -
Lubartów od węzła „Lubartów Północ" (wraz z węzłem) do węzła „Lublin Rudnik"
(bez węzła) polegające na wykonaniu prac projektowych oraz wykonaniu robót budowalnych.
Odcinek drogi S19 obejmuje ponad 23 km drogi ekspresowej wraz z 32 drogowymi obiektami
inżynierskimi. W celu zweryfikowania zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia w
zakresie obiektów inżynierskich o innych funkcjach niż przejścia dla zwierząt Zamawiający
wymaga wykazania się przez wykonawców wykonaniem 2 obiektów mostowych o obciążeniu
dla klasy A, z tym że jeden obiekt o długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej
pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, a drugi obiekt o rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m. Natomiast w zakresie przejść dla zwierząt Zamawiający wymaga łącznie
wykonania 2 obiektów pełniących tę funkcję (1 przejścia dla zwierząt średnich/dużych górą i
1 przejścia dla zwierząt średnich/dużych dołem), gdy w ramach zamówienia realizowanych
ma być 8 tego rodzaju obiektów. Brak proporcjonalności jest jeszcze bardziej widoczny przy
uwzględnieniu tego, że każde z tych 8 przejść dla zwierząt objętych przedmiotem
zamówienia jest drogowym obiektem inżynierskim wskazanym w rozporządzeniu. Tak więc
Zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem w realizacji 2 drogowych obiektów
inżynierskich w celu zweryfikowania zdolności wykonania przedmioty zamówienia
obejmującego budowę drogi ekspresowej wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, z
których tylko niewielką część stanowią przejścia dla zwierząt.
Wskazać bowiem należy, że w ramach warunku wiedzy i doświadczenia określonego
w pkt 7.2 ppkt 3a/ lit. a SIWZ Zamawiający wymaga doświadczenia obejmującego wykonanie
budowy lub przebudowy dróg/ulic o klasie drogi/ulicy min. GP, gdzie przy przebudowie
dróg/ulic w klasie GP nie jest wymagane stosowanie bezkolizyjnych rozwiązań służących
migracji zwierząt, a z drugiej strony wymaga tak szczegółowych realizacji jak przejścia dla
zwierząt stosowane przy drogach/ulicach wyższych klas. Zamawiający nie może przy tym
ustalać minimalnych poziomów zdolności poprzez doprecyzowanie opisu wymagań wobec
obiektów mostowych i innych obiektów inżynierskich w sposób tak szczegółowo
określających wymagania funkcjonalne tych obiektów jak ma to miejsce w przypadku
wymagania doświadczenia w zakresie przejść dla zwierząt, których cechy w istocie nie
stanowią odzwierciedlenia rzeczywistych zdolności wykonawczych w odniesieniu do
przedmiotu
zamówienia.
Konsekwencją tego, że wymagane przez Zamawiającego w warunku wiedzy i
doświadczenia przejścia dla zwierząt są drogowymi obiektami inżynierskimi jest przede
wszystkim to, że muszą one spełniać wymagania przewidziane w Rozporządzeniu dla
każdego rodzaju drogowych obiektów inżynierskich, bez względu na to, jaką miałyby pełnić
funkcję. Rozwiązania konstrukcyjne przęseł, filarów, przyczółków nie różnią się w
technicznym aspekcie ich konstruowania i wykonania ze
względu na pełnioną funkcję.
Elementami rozróżniającymi przejścia dla zwierząt, zarówno górne jak też dolne, od
drogowych obiektów inżynierskich pełniących inne funkcje, jest wyposażenie tych obiektów,
które ma podrzędną rolę wobec ich konstrukcji. Przeważająca część przepisów
r
ozporządzenia ustanawia te same wymogi techniczne dla drogowych obiektów
inżynierskich, bez względu na to, jaką funkcję mają one pełnić. Każdy bowiem wykonawca,
który wykonał drogowe obiekty inżynierskie o parametrach technicznych nie gorszych niż te
wymagane dla przejść dla zwierząt posiada doświadczenie pozwalające na należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia, jednakże ze względu na tak sformułowane przez
Zamawiającego warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, jest pozbawiony możliwości
ubiegan
ia się o udzielenie zamówienia.
Co więcej, należy stwierdzić, iż wykonawca, który spełnia warunek określony w pkt
7.2 ppkt 3a/ lit. b -
c SIWZ, daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu umowy w
zakresie wszystkich 32 drogowych obiektów inżynierskich objętych przedmiotem
zamówienia, w tym także tych ośmiu mających pełnić funkcję przejść dla zwierząt. Skoro
wykonawca wykaże się doświadczeniem w zakresie wykonania obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej skrajnymi
dylatacjami obiektu oraz obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości
teoretycznej przęsła co najmniej 50 m, Zamawiający nie powinien mieć wątpliwości, że
wykonawca ten tym bardziej predystynowany jest do wykonania
przejść dla zwierząt o
parametrach wymaganych pod lit. d/ -
e/. Wynika to przede wszystkim z tego, że
powierzchnia takiego obiektu mostowego będzie większa aniżeli powierzchnia obiektu
mostowego mającego pełnić funkcję przejścia dla zwierząt o szerokości przejścia 35 m.
Niewątpliwie szerokość przejścia 50 m jest większa od szerokości przejścia 35 m.
Dodatkowo warunki techniczne wykonania wskazanych w SIWZ przejść dla zwierząt są
zdecydowanie niższe aniżeli warunki techniczne wykonania obiektu mostowego o obciążeniu
dla klasy A, ponieważ sam Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymaga, aby
przejścia dla zwierząt zostały wykonane w klasie C obciążenia taborem samochodowym wg
nieobowiązującego aktualnie Załącznika nr 2 do Rozporządzenia. Klasa obciążenia
pojazdami A wymagana była dla dróg klasy A, S, GP, oraz G, natomiast klasa obciążenia
pojazdami C wymagana była wyłącznie dla dróg klasy D. Tak więc obiekty inżynierskie w
klasie obciążenia A spełniają wyższe wymagania techniczne niż obiekty inżynierskie w klasie
obciążenia C, bez względu na funkcję, jakie te obiekty pełnią.
Należy podkreślić, że poprzez opisanie wymagań wobec drogowych obiektów
inżynierskich w tak nieracjonalny sposób, tj. poprzez ich funkcje a nie rodzaj obiektu zgodnie
z nomenklaturą wynikającą z rozporządzenia, Zamawiający uwzględnił specyfikę wyłącznie
polskiej infrastruktury, uniemożliwiając tym samym wykazanie się doświadczeniem przez
wykonawców zagranicznych. W różnych krajach możliwe jest obowiązywanie odmiennych
rozwiązań inżynieryjnych mających na celu zapewnienie migracji zwierząt niezależnie
wielkości i rodzajów, niekoniecznie poprzez budowę obiektów inżynierskich, które pełnią
wyłącznie funkcje przejść dla dzikich zwierząt. Ponadto, nawet w przypadku realizacji
obiektów pełniących funkcję przejść dla zwierząt, obiekty te mogą posiadać inne parametry
techniczne aniżeli te wskazane przez Zamawiającego. Stąd też takie określenie warunku jak
w pkt 7.2 ppkt 3a/ lit. d -
e SIWZ, jest nie tylko nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
oraz wykracza poza umożliwienie weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, ale także ogranicza konkurencję wykluczając z możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówienia nie tylko wykonawców krajowych, ale także wykonawców z innych
państw, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania
zamówienia.
Zamaw
iający dodatkowo zastrzegł, że wykonawca musi wykazać wszystkie zadania
wskazane w pkt 7.2 ppkt 3a/ lit. a -
e SIWZ na nie więcej niż dwóch inwestycjach/zadaniach
łącznie. Wymaganie to jeszcze zawęża krąg wykonawców mogących ubiegać się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia w nieuprawniony sposób. Brak jest bowiem
racjonalnego uzasadnienia dla uznania, że wykonawca, który nie nabył doświadczenie przy
realizacjach określonych w pkt 7.2 ppkt 3a/ SIWZ na nie więcej niż dwóch
inwestycjach/zadaniach łącznie, nie miałby posiadać zdolności do należytego wykonania
zamówienia, gdy posiada wymagane doświadczenie przy takich realizacjach zdobyte na
więcej niż dwóch inwestycjach/zadaniach. Wymaganie to dodatkowo jeszcze ogranicza
konkurencję wykraczając poza niezbędne minimum wymagań gwarantujących należyte
wykonania zamówienia. Tak więc to, że konfigurację tych wymagań Zamawiający ograniczył
do maksymalnie dwóch inwestycji/zadań uznać należy za dyskryminujące i ograniczające
możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty, które mają doświadczenie
pozwalające na należyte wykonanie zamówienia przewyższające minimalny poziom
zdolności, a wynikające z realizacji większej liczby kontraktów obejmujących poszczególne
elementy.
To jednak, że sam przedmiot zamówienia może obejmować wykonanie obiektów o
powołanych parametrach służących funkcjonalnie migracji zwierząt, nie uzasadnia tworzenia
takiego wymogu w ramach w
arunku udziału w postępowaniu, a dodatkowo jeszcze z
zastrzeżeniem
wykazania
się
tymi
obiektami
na
nie
więcej
niż
dwóch
inwestycjach/zadaniach. Tak sformułowany przez Zamawiającego warunek jest wymogiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, i jako taki wykracza poza minimalne
poziomy zdolności, których spełnienie da rękojmię należytego wykonania zamówienia. Mając
na względzie prawo Zamawiającego do weryfikacji zdolności należytego wykonania
zamówienia, trzeba mieć przede wszystkim na względzie to, że określenie przez
Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia nie powinno ograniczać konkurencyjności.
Warunek w obecnym brzmieniu jest nadmierny i ogranicza konkurencję nie tylko ze
względu na wymóg wykazania się doświadczeniem w realizacji przejść dla zwierząt, ale
także ze względu na ograniczenie możliwości wykazania posiadanego doświadczenia
poprzez wskazanie, iż obiekty określone w lit a) - lit. e) muszą zostać wykazane na nie
więcej niż dwóch inwestycjach/zadaniach łącznie.
II.
Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1990/20
Odwołujący Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej
„Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art.
22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w warunku wiedzy i
doświadczenia w pkt 7.2 ppkt 3a/ SIWZ (i odpowiednio w Sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia)
wymagań' zawartych w lit. c - e oraz ograniczenia możliwości wykazania posiadanego
doświadczenia poprzez wskazanie, iż obiekty określone w lit a - e muszą zostać wykazane
na nie
więcej niż na dwóch inwestycjach/zadaniach łącznie, jako minimalnych poziomów
zdolności/wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy w sposób wykraczający poza
minimalny poziom zdolności wykonawcy, jaki powinien być przez Zamawiającego przyjęty
dla potrzeb
należytego wykonania zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 1d ustawy Pzp,
2.
art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w warunku wiedzy i
doświadczenia w pkt 7.2 ppkt 3a/ SIWZ (i odpowiednio w Sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia)
wymagań zawartych w lit. c - e oraz ograniczenia możliwości wykazania posiadanego
doświadczenia poprzez wskazanie, iż obiekty określone w lit a - e muszą zostać wykazane
na nie więcej niż dwóch inwestycjach/zadaniach łącznie, jako minimalnych warunków
dotyczących doświadczenia wykonawcy w sposób naruszający cel, któremu mają te warunki
służyć, tj. zweryfikowanie możliwości realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości,
3.
art 22 ust. 1a oraz art. 22d u
st. 1 ustawy Pzp oraz w § 3 pkt 1-3 rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w spraw
ie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierski^ i ich usytuowanie (Dz.
U. z 2000 r. nr 63, poz. 735)
poprzez sformułowanie w ramach warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w Sekcji III.1.3 ppkt 1 lit. c-e Ogłoszenia oraz odpowiednio w pkt
7.2 ppkt 3a/ lit. c - e SIWZ
minimalnych poziomów zdolności/wymagań dotyczących
doświadczenia wykonawcy w sposób zawężony do funkcji obiektów inżynierskich, a nie
rodzajów obiektów inżynierskich określonych w przepisach Rozporządzenia, a przez to
sformułowanych w sposób wykraczający poza minimalny poziom zdolności wykonawcy, jaki
powinien być przez Zamawiającego przyjęty dla potrzeb należytego wykonania zamówienia
w rozumieniu art. 22 ust.
1a ustawy Pzp, a także w sposób naruszający cel, któremu mają te
warunki służyć, tj. zweryfikowanie możliwości realizacji zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości,
4.
art. 7 ust. 1 ustaw
y Pzp w związku z art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp
oraz
§ 3 pkt. 1-3 rozporządzenia, w oparciu o całokształt okoliczności podniesionych w
zarzutach poprzedzających, poprzez sformułowanie w ramach warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w Sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia oraz odpowiednio w pkt 7.2
ppkt 3a/ SI
WZ warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności,
5.
innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wprowadzenia w Sekcji III.1.3 pkt 1 lit. a-
e Ogłoszenia oraz odpowiednio w pkt 7.2 ppkt 3a/
lit. a-
e SIWZ zmian, polegających na wykreśleniu wymagań dotyczących przejść dla zwierząt
i płazów oraz wymogu w zakresie wykazania się powyższymi obiektami na nie więcej niż
dwóch inwestycjach, nadając temu warunkowi brzmienie następujące:
W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca
musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich
7 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy-w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub
ulicy min. GP dwujezdniowyc
h o wartości robót co najmniej 144 000 000,00 PLN netto;
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co
najmniej 50 m mierzonej
pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie obu powyższych
warunków.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020, poz. 470, 471).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w
sprawie warunków technicznych
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 nr
63, poz. 735 ze zm.)
Odwołujący powielił swoje stanowisko prezentowane w odwołaniu o sygn. akt KIO
1988
/20. Podnosił, że przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa drogi S19 na odcinku
węzeł Bielsk Podlaski (bez węzła) - węzła Boćki (z węzłem) polegające na wykonaniu prac
projektowych oraz wykonaniu
robót budowalnych. Odcinek drogi S19 obejmuje około 12 km
drogi ekspresowej wraz z 11 drogowymi obiektami inżynierskimi, w tym 6 przejściami dla
zwierząt (3 dużymi/średnimi przejściami dla zwierząt górą oraz 3 dużymi/średnimi
przejściami dla zwierząt dołem). Już chociażby to zestawienie jednoznacznie wskazuje, iż w
zakresie określenia warunku wiedzy i doświadczenia wymogi są nieproporcjonalne do
przedmiotu z
amówienia. W celu zweryfikowania bowiem zdolności do wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie obiektów inżynierskich o innych funkcjach niż przejścia dla zwierząt
Zamawiający wymaga wykazania się przez wykonawców wykonaniem 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy
skrajnymi dylatacjam
i obiektu, natomiast w zakresie przejść dla zwierząt Zamawiający
wymaga łącznie wykonania 5 obiektów pełniących tę funkcję (2 przejść dla zwierząt
średnich, 1 przejścia dla małych zwierząt oraz 2 przejść dla płazów), podczas gdy w ramach
zamówienia realizowanych ma być 6 tego rodzaju obiektów. Brak proporcjonalności jest
jeszcze bardziej uzasadniony przy uwzględnieniu tego, że każde z tych 6 przejść dla
zwierząt objętych przedmiotem zamówienia jest drogowym obiektem inżynierskim
wskazanym w r
ozporządzeniu.
Skoro zatem każde z określonych przejść dla zwierząt jest jednym ze wskazanych w
r
ozporządzeniu drogowych obiektów inżynierskich oznacza to przede wszystkim, że dla
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu umowy obejmującego 11
drogowy
ch obiektów inżynierskich Zmawiający wymaga wykazania się realizacją 6
drogowych obiektów inżynierskich, z czego aż 5 obiektów ma być przejściami dla zwierząt.
Można na tej podstawie odnieść wrażenie, że istotą i głównym celem realizacji przedmiotu
zamówienia jest wykonanie przejść dla zwierząt, a niejako przy okazji realizacji tego celu ma
powstać droga ekspresowa wraz z pozostałą infrastrukturą. Zamawiający nie stawia bowiem
tak szczegółowych warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy dla
realizacji głównego przedmiotu świadczenia objętego zamówieniem, tj.: budowy drogi
ekspresowej oraz przebudowy dr
óg kolidujących z planowaną drogą ekspresową, jak czyni
to w odniesieniu do przejść dla zwierząt. Zamawiający nie może ustalać minimalnych
po
ziomów zdolności poprzez doprecyzowanie opisu wymagań wobec obiektów mostowych i
innych obiektów inżynierskich w sposób tak szczegółowo określających wymagania
funkcjonalne tych obiektów jak ma to miejsce w przypadku wymagania doświadczenia w
zakresie prze
jść dla zwierząt, których cechy w istocie nie stanowią odzwierciedlenia
rzeczywistych zdolnościach wykonawczych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
III.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 1988/20
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności wskazał,
że to Zamawiający, z perspektywy własnego doświadczenia oraz mając na uwadze zakres,
wagę oferowanego zamówienia, określa warunki udziału w postępowania, które winni spełnić
wszyscy zainteresowani zamówieniem wykonawcy. To Zamawiający, kontroluje w procesie
realizacji przebieg umowy i to czy um
owa wykonywana jest należycie i w ostateczności
użytkuje jako odbiorca pośredni wybudowane w ramach zamówienia obiekty. Zamawiający
jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest przepisami prawa, aby z jednej strony nie
dopuścić do realizacji umowy podmiotów, które nie są w stanie w należyty sposób wykonać
umowy, z drugiej zrobić to tak, aby nie naruszyć uczciwej konkurencji, ograniczając dostęp
wykonawców do zamówienia.
Mając na uwadze dążenie do zapewnienia realizacji zamówienia przez podmioty
doświadczone oraz dające rękojmię sprawnego i profesjonalnego wykonania zamówienia,
postanowiono o dokonaniu przeglądu stawianych wykonawcom warunków udziału w
postępowaniu odnoszących się do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i
doświadczenia wykonawcy. Jedną z przyczyn ewaluacji stosowanych warunków było
współfinansowanie większości projektów GDDKiA ze środków unijnych z programu
operacyjnego POIiŚ ze szczególnym uwzględnieniem aspektów związanych z ochroną
środowiska naturalnego, w tym przede wszystkim zapewnienie możliwości migracji zwierząt
różnych gatunków w obszarze wybudowanych dróg szybkiego ruchu co ma na celu
zapewnienie różnorodności biologicznej gatunków. W przypadku tego rodzaju projektów,
ochrona środowiska jest jednym z najważniejszych elementów.
Zamawiający ustalił, że pierwotnie stosowany zakres wymogów w zakresie wiedzy i
doświadczenia wykonawcy jest niewystarczający i winien ulec zmianie, tj. zostać poszerzony
o badanie doświadczenia wykonawcy w realizacji obiektów środowiskowych. Dotychczasowe
warunki
nie przewidywały badania wiedzy i doświadczenia wykonawcy w obszarze
środowiskowym. Ustalono także że aspekt środowiskowy powinien być dodany do warunków
we wszczynanych i toczących się postępowaniach, przy czym kształt każdego warunku w
tym zakresie ustalany indywidualnie dla każdego postępowania w taki sposób, aby był
proporcjonalny dla danego zakresu przedmiotu zamówienia.
Powoływanie się przez Odwołującego w odniesieniu do przejść dla zwierząt na
Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie j ich
usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. nr
63, poz. 735) oznacza, że Odwołujący w przejściu dla
zwi
erząt widzi jedynie konstrukcję obiektu. Jednak w wymaganiach opisanych w pkt d, e,
Zamawiającemu nie chodzi o wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem związanym z
konstrukcją obiektów mostowych, lecz w tym przypadku chodzi o aspekty Środowiskowe
związane z realizacją obiektów ekologicznych. Sama konstrukcja jaka by nie była nie ma
żadnego znaczenia dla funkcjonalności obiektu ekologicznego. Natomiast znaczenie ma cały
szereg wymagań określonych w decyzji środowiskowej, która to decyzja, a nie ww.
rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej, określa każdorazowo konieczne
do spełnienia warunki w odniesieniu do wymienionych tam z nazwy i lokalizacji wszystkich
obiektów ekologicznych. Co istotne decyzja środowiskowa nie odnosi się do konkretnej
konstrukcji obiektów inżynierskich, które mają pełnić funkcje ekologiczne. Decyzja
środowiskowa za to określa parametry „środowiskowe” przejść dla zwierząt. Ww.
rozporządzenie kwalifikuje przejścia dla zwierząt jedynie do określonych rodzajów obiektów z
punktu widzenia Prawa budowlanego,
natomiast decyzja środowiskowa przejściami dla
zwierząt zajmuje się z punktu widzenia przepisów związanych z ochroną środowiska. W
takim też kontekście należy rozumieć wymagania Zamawiającego dotyczące wiedzy i
doświadczenia w zakresie realizacji przejść dla zwierząt.
Pogodzenie warunków technicznych wynikających z przepisów (a także stosowanych
praktyk i doświadczeń) z wymogami ekologicznymi wymaga szerokiej wiedzy, praktyk i
doświadczeń w tym zakresie. Skuteczność funkcjonalna obiektów jakimi, są przejścia dla
zwierząt zależy od wielu czynników, które koniecznie trzeba uwzględnić już na etapie
projektowania i b
udowy. Najważniejsze z nich to: dobranie właściwego typu i paramentów
prze
jścia do sytuacji krajobrazowej, ekologicznej oraz gatunków zwierząt jakim ma służyć
przejście; unikanie-niewłaściwych rozwiązań projektowych obniżających skuteczność przejść;
odpowiednie zagospodarowanie terenu na najściach i dojściach do przejść oraz na ich
powierzchni w celu zapewnienia odpowiednich warunków do wykorzystania przez możliwie
największą liczbę gatunków.
Posiadanie więc odpowiedniej wiedzy i doświadczenia z zakresu ochrony środowiska
jest w przedmiotowym postępowaniu szczególnie istotne, ponieważ do zadań wykonawcy
należeć będzie zarówno zaprojektowanie, jak i realizacja urządzeń służących ochronie
środowiska, a w szczególności przejść dla zwierząt: dużych, średnich i małych. Dodatkowo z
dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, iż opracowanie poprawnych
rozwiązań często nastręcza wykonawcom wielu problemów, które nie tylko utrudniają, ale i
znacznie opóźniają procedury toczące się w ramach oceny oddziaływania na środowisko
przed organami administracyjnymi w ramach złożonego procesu uzyskiwania decyzji ZRID.
Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania, należy mieć na względzie, że
elementy ochrony środowiska stanowią w tym zadaniu inwestycyjnym około 14% wartości
całego zadania, co jest współczynnikiem bardzo wysokim. Tym samym doświadczenie w
realizacji obiektów jakimi są przejścia dla- zwierząt ma istotne znaczenie dla powodzenia
realizacji całości zadania. Dodatkowo, obiekty typu górne przejścia dla zwierząt, stanowią
największe obiekty, o większych parametrach (szerokość) aniżeli budowane na tym
kontrakcie inne obiekty mostowe. To szczególne, indywidualne uzasadnienie dla użycia
takiego warunku w niniejszym postępowaniu. Obiekty górnych przejść dla zwierząt są
znacznie szersze od szerokości innych obiektów mostowych, co bezpośrednio rzutuje na
większy stopień skomplikowania i złożoności budowy tego typu obiektów, a tym samym
uzasadnia wprowadzenie warunku w tym zakresie.
Ważnym aspektem w projektowaniu przejść dolnych zespolonych z drogą jest kwestia
doboru takiego
światła obiektu aby zapewnić prawidłową funkcję komunikacyjną z
zachowaniem takich szerokości miejsc migracji, aby projektowany obiekt nie został
p
rzewymiarowany, a spełniał swoją funkcję ekologiczną przy doborze odpowiednich
elementów konstrukcyjnych (podpory, filary przyczółki). W przypadku przejścia zespolonego
z ciekiem wodnym, wymóg zapewnienia miejsc migracji zwierząt przy wysokich stanach wód,
ewentualnym występowaniem obszarów zalewowych, wymaga doświadczenia w kwestii
doboru zarówno światła obiektu, jego konstrukcji jak i sposobu zabezpieczenia koryta cieku
przy zachowaniu uwarunkowań środowiskowych i bezpieczeństwa konstrukcyjnego obiektu.
Określenie przez Zamawiającego warunku środowiskowego w żadnej mierze nie
stanowi ograniczenia konkurencji, bowiem istnieje wiele
podmiotów posiadających
odpowiednie doświadczenie. Powszechnie wiadomym jest, że większość robót na zadaniach
drogowych realizowana jest przez p
odwykonawców, a nie samych głównych wykonawców, a
przepisy Prawa zamówień publicznych przewidują zarówno możliwość tworzenia konsorcjów
jak i korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Tym samym przy dobrej organizacji procesu
budowlanego po stronie w
ykonawcy, korzystania przez niego z dostępnych w tym zakresie
mechanizmów prawnych związanych z organizacją procesu budowlanego, możliwym jest bez
żadnych przeszkód pogodzenie zarówno wymagania określonego przez Zamawiającego,
zabezpieczającego jego interes oraz dbałość o wybór wykonawcy zdolnego do wykonania
przedmiotu zamówienia.
IV.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 1990/20
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i podtrzymał dotychczasowe
stanowisko (wyrażone m.in. w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 1980/20) dodając, że
urządzenia ochrony środowiska w zakresie obiektów inżynierskich stanowią w tym zadaniu
inwe
stycyjnym ponad 50 % ich ilości. Na 11 szt. obiektów inżynierskich 6 szt. to przejścia dla
zwierząt średnich. Jest to stosunkowo wysoki udział obiektów pełniących funkcje ekologiczne
w stosunku do całkowitej liczby obiektów inżynierskich. Tym samym doświadczenie w
realizacji obiektów jakimi są przejścia dla zwierząt ma istotne znaczenie dla powodzenia
realizacji całości zadania.
Dodatkowo biorąc pod uwagę fakt, że GDDKiA dąży do zapewnienia szerokiej
konkurencyjności swoich postępowań przeprowadzono analizę, z której wynika, że warunek
dotyczący wykazania się doświadczeniem w wykonaniu przejść dla zwierząt spełnia co
najmniej 14 podmiotów, które w ostatnich 7 latach (samodzielnie lub jako konsorcja)
realizowały tego typu obiekty na zlecenie samej tylko GDDKiA. Dodatkowo analiza ta dotyczy
tylko zamówień udzielonych/zakończonych przez Zamawiającego, a potencjalni wykonawcy
mogą wykazać się doświadczeniem w budowie takich obiektów również na zlecenie innych
zarządców dróg w Polsce i na całym świecie. Zamawiający przed wprowadzeniem warunku
środowiskowego dokonał wnikliwej analizy w zakresie doświadczenia wykonawców w
budowie
tego typu obiektów i ustalił, że w okresie 7 lat (tylko na zlecenie GDDKiA)
zreal
izowano 44 górne przejścia dla zwierząt, 116 przejść dolnych dla zwierząt średnich, oraz
setki przejść dla zwierząt małych i płazów.
Doświadczenie wykonawcy w projektowaniu urządzeń ochrony środowiska ma istotne
znaczenie ponieważ wpływa na „sprawne” przeprowadzenie procedury oceny oddziaływania
na środowisko. Dopracowany projekt w zakresie elementów ochrony środowiska nie generuje
uwag ze strony osób weryfikujących go w urzędzie, co może istotnie wpłynąć na skrócenie
czasu przeprowadzenia procedury ocen
oddziaływania na środowisko i uzyskania decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach
określa wariant, w którym realizowane jest przedsięwzięcie środowiskowe, uwarunkowania
jego realizacji oraz projektowane środki minimalizujące i kompensujące negatywne.
o
ddziaływanie inwestycji na środowisko. Brak doświadczenia wykonawcy w tym zakresie
może skutkować wykonaniem „skrajnych” optymalizacji w zakresie środków ochrony
środowiska, co na etapie ubiegania się o dofinansowanie ze środków UE jest
kwestionowane.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak t
eż podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba
odwołania zasługują na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszeń o zamówieniu, modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu,
p
ostanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołania, dowodach
przedłożonych do ww. pism, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestników
pos
tępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7
września 2020 r.
Izba, na podstawie
art. 190 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, postanowiła
oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
budownictwa drogowego i drogowych obiektów inżynierskich na okoliczność, iż obiekty
wskazane przez Zamawiającego są porównywalne z punktu widzenia warunków ich
wykonania do innych obiektów mostowych w rozumieniu rozporządzenia Ministra Transportu
i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. nr 63,
poz. 735 z późn. zm.). Niedopuszczalne jest powoływanie biegłego jedynie w celu działania
na zwłokę w zakończeniu postępowania odwoławczego.
Co do przedłożonej przez Odwołującego opinii prywatnej autorstwa prof. dr hab. inż.
W. R.
z dnia 2 września 2020 r. Izba potraktowała ją jako stanowisko własne strony
wyrażone w dokumencie prywatnym.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w sprawie o sygn. akt 1988/20 prowadzi postępowanie pn. Projekt i
budowa drogi S19 Lublin -
Lubartów od węzła „Lubartów Północ" (wraz z węzłem) do węzła
„Lublin Rudnik" (bez węzła). Zamówienie polega na wykonaniu prac projektowych,
wykonaniu robót budowlanych w zakresie: drogi ekspresowej, przebudowy dróg kolidujących
z planowaną drogą ekspresową, budowa dodatkowych jezdni, miejsc do ważenia pojazdów,
wykonanie pasów utwardzeń terenu na potrzeby utrzymania drogi ekspresowej, obiektów
inżynierskich, przepustów, chodników, ścieżek rowerowych, systemu odwodnienia korpusu
drogoweg
o, sieci melioracyjnej, drenażu melioracyjnego, istniejących cieków, istniejących
rzek i rowów, urządzeń ochrony środowiska, ekranów akustycznych, ekranów
przec
iwolśnieniowych, infrastruktury związanej i niezwiązanej z drogą, urządzeń
bezpieczeństwa ruchu, systemu zarządzania ruchem, oświetlenia drogowego, ogrodzenia
drogi
, robót rozbiórkowych, wycinki drzew, nasadzeń zieleni oraz przygotowaniu
dokumentacji
i uzyskaniu wymaganych decyzji pozwalających na prawidłowe użytkowanie
drogi.
Zamawiający w wyniku zmiany treści SIWZ (oraz Ogłoszenia o zamówieniu) w dniu 7
sierpnia 2020 r. określił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy
min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 PLN netto;
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50
m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu;
c)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m;
d)
1 górnego przejścia dla zwierząt dużych o szerokości przejścia co najmniej 35 m,
e) 1
dolnego przejścia dla zwierząt średnich (samodzielnego lub zintegrowanego) o
parametrach stref dostępnych dla zwierząt wynoszących minimum 3,5 m - wysokość i
minimum 10 m -
szerokość.
Wykonawca musi wykazać wszystkie powyższe (od lit. a) do lit e)) na nie więcej niż dwóch
inwestycjach/zadaniach łącznie.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020, poz. 470, 471).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr
63, poz. 735 ze zm.).
Z
amawiający w sprawie o sygn. akt 1990/20 prowadzi postępowanie pn. Projekt i
budowa drogi S1
9 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) - węzeł Boćki (z
węzłem). Zamówienie polega na wykonaniu prac projektowych oraz wykonaniu robót
budowalnych w zakresie: drogi ekspresowej, pr
zebudowy dróg kolidujących z planowaną
droga ekspresową, budowie dodatkowych jezdni, wykonaniu utwardzenia terenu na potrzeby
utrzymania, wzmocnienia podłoża gruntowego, obiektów inżynierskich, przepustów,
chodników, systemu odwodnienia korpusu drogowego, sieci melioracyjnej, drenażu
melioracyjnego, istniejących cieków, urządzeń ochrony środowiska, infrastruktury związanej i
niezwiązanej z drogą, nasadzeń zieleni oraz przygotowaniu dokumentacji i uzyskaniu
wymaganych decyzji, pozwalających na prawidłowe użytkownie drogi.
Ogłoszenie o zamówieniu oraz publikacja SIWZ zostały dokonane 5 sierpnia 2020 r.
Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy-w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy
min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 144 000 000,00 PLN netto;
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50
m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu;
c)
2 przejść dla zwierząt średnich - rozumiane jako: przejście dolne (samodzielne lub
zespolone)
o parametrach stref dostępnych dla zwierząt wynoszących minimum 3,0 m -
wysokość i 6 m (łącznie) - szerokość lub przejście górne o szerokości w najwęższym miejscu
wynoszącej minimum 25 m;
d)
1 przejścia dla małych zwierząt - rozumiane jako przejście suche o parametrach obiektu
wynoszących minimum 1,5 m wysokość i 2 m- szerokość oraz współczynniku ciasnoty ≥ 0,07
(c
= szerokość x wysokość/długość przejścia dla zwierząt, gdzie szerokość przejścia jest
długością obiektu, a długość przejścia szerokością obiektu);
e)
2 przejść dla płazów - rozumiane jako przepust zintegrowany z ciekiem/rowem
wyposażony w obustronne suche półki o szerokości minimum 0,5 m.
Wykonawca musi wykazać wszystkie powyższe zadania (od lit a) do e)) na nie więcej niż
dwóch Inwestycjach/zadaniach łącznie.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Z
amawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedu
rze, których wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowych zamówień, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołań.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1988/20 skutecznie przystąpił po
stronie
Odwołującego wykonawca KOLİN İNŞAAT TURİZM SANAYİ VE TİCARET A.S. z
siedzibą w Ankarze (Turcja).
Izba
uznała za nieskuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1988/20 po stronie Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Metrostav Polska S.A. oraz Metrostav a.s. Izba stwierdziła, że
zgłoszone przystąpienie nie spełnia przesłanek formalnych określonych w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp
, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo
elektronicznej opat
rzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Ze zgłoszonego przystąpienia nie
można ustalić, czy zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji
zgłaszającego, gdyż nie przedstawiono dowodu potwierdzającego, że osoby udzielające
pełnomocnictwa spółce Metrostav Polska S.A. były umocowane do reprezentowania spółki
Metrostav a.s.
(brak dokumentu rejestrowego spółki Metrostav a.s.). W ocenie Izby nie
została zatem wypełniona przesłanka z art. 185 ust. 2 ustawy pochodzenia zgłoszenia od
wykonawcy. W tym stanie rzeczy nie można było uznać zgłoszenia za skuteczne.
Do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1988/20 i KIO 1990/20 skutecznie
przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie. Izba
w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania oddaliła
zgłoszoną w tym względzie przez Odwołującego opozycję, uznając, iż interes w zgłoszeniu
przystąpienia ma szeroki charakter. Przystępującym może być każdy wykonawca ubiegający
się o zamówienie, który wykaże interes w zgłoszeniu przystąpienia na korzyść jednej ze
stron, do której przystępuje. Zdaniem Izby zgłaszający przystąpienie wykonawca wskazał ten
interes. I
nteres w zgłoszeniu przystąpienia jest interesem szerszym, niż interes we
wniesieniu odwołania, który ustawodawca wyraźnie zawęził do ochrony dość
skonkretyzowanej możliwości uzyskania zamówienia. Skoro tak, to wystarczający dla
uznania skuteczności przystąpienia jest interes zgłaszającego przystąpienie polegający na
oczekiwaniu, że w związku z rozstrzygnięciem odwołania na korzyść Zamawiającego,
przystępujący będzie konkurował z mniejszą liczbą podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Izba
uwzględniła odwołania, bowiem Zamawiający wymaga doświadczenia,
powodując zawężenie grona potencjalnych wykonawców, a określenie warunku udziału w
postępowaniu nie zostało wyrażone jako minimalny poziom zdolności i stanowi naruszenie
zasady proporcjonalności, która jest jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień
wyrażonych także w dyrektywach 2014/24/UE i 2014/25/UE, na co wskazuje już motyw
pierwszy dyrektywy 20
14/24/UE stwierdzający, że Udzielanie zamówień publicznych przez
instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą
swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia
usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego
traktowania,
zasada
niedyskryminacji,
zasada
wzajemnego
uznawania,
zasada
proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o
wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe
procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne
zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.
W znaczeniu prawnym zasada prop
orcjonalności to w uproszczeniu założenie, przy
którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są
konie
czne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności
wykonawcy do
wykonania zamówienia poprzez sprawdzenie np. jego dotychczasowego
doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do
jego istoty oraz od
powiednie, tj. takie, za pomocą których ten cel da się osiągnąć, właściwe
dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego
środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym
stopniu ogranicza
ją interesy i prawa wykonawców.
W art. 22 ust. 1a
ustawy Pzp wskazano sposób określenia proporcjonalności, tj. że
punktem odniesi
enia jest przedmiot zamówienia, a warunek ma być tak postawiony, by
umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności
poprzez
wskazanie
minimalnych
poziomów
zdolności
Zasada
proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
s
topniem złożoności lub sposobem realizacji. Proporcjonalność warunków do przedmiotu
zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem zamawiającego
przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie do
przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę
TSUE w wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v.
Comune di Milano, ECLI:EU:C:
2009:808, w którym wskazał, że przy określaniu, jacy
wykonawcy nie
mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie
ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla
osiągnięcia celów. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen
Salud SA v. Instituto Nacional
de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECLI:EU:C:2005:644, TSUE
orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia,
który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności
wykonawcy
do wykonania zamówienia. Niemniej zamawiający jest zobowiązany zachować
niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez
wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe rozważania, Izba uwzględniła żądanie Odwołującego
dotyczące modyfikacji treści warunku udziału w postępowaniu w obu odwołaniach. Ze
względu na zbieżność argumentacji i prawie tożsamą treść warunków Izba odniesie się
zbiorczo do obu postępowań odwoławczych, aby nie powielać argumentacji.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do żądania rozszerzenia warunku
udziału w postępowaniu do możliwości wykazania doświadczenia odnoszącego się do
rodzajów obiektów inżynierskich a nie pełnionych przez nie funkcji. Zamawiający zarówno w
toku rozprawy, jak i w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy, pomijał fakt, że przejście
dla zwierząt stanowi drogowy obiekt inżynierski, a skupił się jedynie na aspektach
środowiskowych.
Izba zdaje sobie sprawę, że Zamawiającemu zależy na aspektach środowiskowych,
niemniej nie wynika to z wa
runków udziału w postępowaniu. Dodatkowo argumentacja
Zamawiającego przedstawiona w odpowiedziach na odwołanie oraz na rozprawie nie
koreluje w żaden sposób z wymaganiami określonymi w SIWZ, które stanowią, że
Zamawiający wymaga od wykonawców wykazania się wiedzą i doświadczeniem w
wykonaniu
określonych obiektów. Nadto, SIWZ nie formułuje przy tym żadnych wymagań
wykonawstwa
obiektów związanych z aspektami środowiskowymi. W treści warunku
Zamawiający opisał obiekty, a nie wynikające z przepisów ochrony środowiska lub też z
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach szczególne sposoby ich realizacji. Jeżeli
intencją Zamawiającego było zobowiązanie wykonawców do wykazania się doświadczeniem
w wykonywaniu obiektów w szczególnym reżimie związanym z ochroną środowiska
określonym w decyzji środowiskowej to powinien w taki sposób opisać warunek udziału w
postępowaniu.
Co istotne,
Zamawiający nie wymaga w treści warunków udziału w postępowaniu
doświadczenia w projektowaniu przejść dla zwierząt, a jedynie doświadczenia w
wykonywaniu takich przejść. Zatem nawet, gdyby intencją Zamawiającego była chęć
weryfikacji umiejętności projektowania przez wykonawców przejść dla zwierząt to nie wyraził
tego w treści warunku udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że
u
miejętność doboru odpowiednich parametrów geometrycznych przejść dla zwierząt może
mieć znaczenie dla oceny doświadczenia usługodawcy, który ma np. reprezentować
inwestora (zamawiającego) w postępowaniu w przedmiocie uzyskania decyzji
środowiskowej. Niemniej, wykonawca robót realizowanych w systemie „zaprojektuj i
wy
buduj" jedynie projektuje obiekt o wymiarach określonych już w decyzji środowiskowej, a
następnie go wznosi.
Zresztą, jak słusznie zauważył Odwołujący, brak jest w przepisach powszechnie
obowiązujących definicji przejścia dla zwierząt. Użyte przez Zamawiającego określenie
„przejście dla zwierząt" wskazuje pewną funkcję, jaką ma pełnić na drodze publicznej
drogowy obiekt inżynierski. Zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w
sprawie warunków technicznych jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 nr 63,
poz. 735 ze zm.) obiektem mostowym jest budowla przeznaczona do przeprowadzenia drogi,
samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko
żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w
szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę. Stosownie do § 3 pkt 2 rozporządzenia tunel
to budowla przeznaczona do przeprowadzenia drogi, samodziel
nego ciągu pieszego lub
pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju
komunikacji
gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel,
przejście podziemne. Zgodnie z § 3 pkt 3 rozporządzenia jako przepust rozumie się budowlę
o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków
wędrówek zwierząt dziko żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi.
Z powyższego wynika, że górne przejścia dla zwierząt będą zawsze obiektem
mosto
wym, natomiast dolne przejścia dla zwierząt mogą być tunelem bądź przepustem.
Następnie, zgodnie z § 167 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (tekst jednolity Dz. U.
z 2016 r. poz. 124 z późn. zm.) niezbędne
szlaki migracji zwierząt, przecięte w wyniku budowy lub eksploatacji drogi klasy A lub S,
powinny być odtworzone przez budowę nadziemnych lub podziemnych przejść dla zwierząt,
a obiekty przeznaczone dla zwierząt, w szczególności wiadukty i przepusty, powinny
spełniać wymagania określone w przepisach dotyczących warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. Dalej, w § 188 ust. 1
ww. rozporządzenia przewidziano, iż podstawowymi środkami ograniczającymi zagrożenia
wynikające z negatywnego wpływu drogi na przyrodę, krajobraz, grunty rolne i leśne są: 1)
przejazdy gospodarcze pod drogą celem zapewnienia połączeń lokalnych, przemieszczania
się zwierząt gospodarskich oraz przepusty dla zwierząt dziko żyjących; 2) wiadukty nad
drogą dla celów określonych w pkt 1; 3) ogrodzenia chroniące zwierzęta gospodarskie i
zwierzynę leśną przed wtargnięciem na drogę oraz uczestników ruchu przed skutkami
takiego wtargnięcia; 4) pasy zieleni izolacyjnej; 5) rekonstrukcje terenów leśnych
naruszonych budową drogi.
Ww. przepis nie dzieli
obiektów ze względu na rozmiar zwierząt czy też ze względu
na ich klasyfikację w systematyce, a posługuje się nazewnictwem z rozporządzenia dla
określenia kategorii drogowych obiektów inżynierskich mających służyć określonym w tym
przepisie celom, tj. przepusty i wiadukty dla dzikich zwierząt. Ustawodawca kwalifikuje
powyższe drogowe obiekty inżynierskie do jednej kategorii obiektów zgodnie z załącznikiem
do ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1333), tj.
kategorii XXVIII -
drogowe i kolejowe obiekty mostowe, jak: mosty, estakady, kładki,
przejścia podziemne, wiadukty, przepusty, tunele.
N
iezrozumiałe jest więc czemu Zamawiający nie określa szczegółowych warunków
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy dla realizacji głównego przedmiotu
zamówienia, tj. budowy drogi ekspresowej, tylko skupia się na przejściach dla zwierząt. Tym
bardziej, że przepisy rozporządzenia dopuszczają łączenie funkcji, jakie ma pełnić dany
obiekt inżynierski. W myśl §63 ust. 1 rozporządzenia dopuszczono, by tunele przeznaczone
do komunikacji gospodarczej były wykorzystane jako przejścia dla dziko żyjących zwierząt,
jeśli zostaną usytuowane na szlakach przemieszczania się zwierząt i spełnią wymagania
okr
eślone w §67 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia.
Zatem
, przejścia dla zwierząt są drogowymi obiektami inżynierskimi, co oznacza, że
wykonawcy pos
iadający doświadczenie w wykonaniu obiektów inżynierskich o parametrach
wyższych niż te wymagane dla obiektów pełniących funkcję przejść dla zwierząt są zdolni
wykonać drogowe obiekty inżynierskie służące migracji zwierząt.
Na aprobatę zasługuje także żądanie usunięcia z treści warunku udziału w
postępowaniu wymagania dotyczącego agregacji obiektów w maksymalnie dwóch
zadaniach.
O ile postawienie warunku udziału postępowaniu dotyczącego wykonania obiektu
danego typu lub określonej liczby obiektów danego typu służy weryfikacji zdolności
technicznych do ich wykonania, to postawienie warunku kumulującego liczbę obiektów w
ramach zadania służy weryfikacji zdolności organizacyjnych wykonawcy do realizacji zadań
wieloobiektowych.
Rację należy przyznać Odwołującemu, że sprawdzenie rozumianego
doświadczenia nie powinno się ograniczać do weryfikacji kilku przejść dla zwierząt z
pominięciem innych obiektów inżynierskich. Z punktu widzenia organizacji pracy na
zadaniach wieloobiektowych n
ie ma żadnego uzasadnienia, aby zdolności organizacyjne
wykonawcy weryfikować tylko poprzez budowania przez niego wyłącznie przejść dla
zwierząt.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art
. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1957/20 z dnia 2020-10-09
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
