rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1966/20
KIO 1966/20
KIO 1968/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 17 sierpnia 2020 r.
przez wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie
(sygn. akt KIO 1966/20),
B) w dniu 17 sierpnia 2020
r. przez wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie
(sygn. akt KIO 1968/20)
w
postępowaniach prowadzonych przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w
Warszawie
A)
na zakup mini stacji pomiarowych pyłu zawieszonego (sygn. akt KIO 1966/20),
B) n
a zakup automatycznych mierników pyłu PM10/PM2.5 (sygn. akt KIO 1968/20)
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 17 sierpnia 2020 r.
przez wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie
(sygn. akt KIO 1966/20),
B) w dniu 17 sierpnia 2020
r. przez wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie
(sygn. akt KIO 1968/20)
w
postępowaniach prowadzonych przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w
Warszawie
A)
na zakup mini stacji pomiarowych pyłu zawieszonego (sygn. akt KIO 1966/20),
B) n
a zakup automatycznych mierników pyłu PM10/PM2.5 (sygn. akt KIO 1968/20)
orzeka:
1. oddala
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1966/20,
2. oddala
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1968/20,
3.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1966/20 obciąża wykonawcę
Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie na rzecz
Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Warszawie kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
4.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1968/20 obciąża wykonawcę
Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawcy Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie na rzecz
Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Warszawie kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasad
nione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1966/20, KIO 1968/20
U z a s a d n i e n i e
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, których przedmiotem jest „zakup mini stacji pomiarowych pyłu
zawieszonego
” (sygn. akt KIO 1966/20), oraz „zakup automatycznych mierników pyłu
PM10/PM2.5
” (sygn. akt KIO 1968/20).
Ogłoszenie o zamówieniu w pierwszym z ww. postępowań zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 maja 2020 r. nr 2020/S 094-223868, a w drugim
29 kwietnia 2020 r. nr 2020/S 084-198504.
7 sierpnia 2020
r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w
Krakowie, zwanego
dalej „odwołującym” o odrzuceniu złożonych przez niego ofert w
postępowaniu na „zakup mini stacji pomiarowych pyłu zawieszonego oraz w postępowaniu
na
„zakup automatycznych mierników pyłu PM10/PM2.5”.
W dniu 17 sierpnia 2020
r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez
odwołującego wobec czynności odrzucenia złożonych przez niego ofert w obu
post
ępowaniach. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono
odpowiednio sygn. akt KIO 1966/20 oraz sygn. akt KIO 1968/20.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1966/20 wniósł odwołanie wobec:
1) c
zynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
czynności odrzucenia swej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas
gdy oferta spełnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ;
2) art. 89 ust. 4 w zw. z art. 30b ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp
polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego, podczas gdy odwołujący wykazała za pomocą załączonych do oferty oraz
pisma ją uzupełniającego dokumentów, iż proponowane przez niego mini stacje
pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 spełniają wymagania określone w opisie
przedmiotu zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez błędną ocenę oferty odwołującego i uznanie jej za
niezgodną z treścią SIWZ, co powoduje niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący w sprawie KIO 1966/20 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2)
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i w
konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący w sprawie KIO 1966/20 podniósł, że zgodnie z
załącznikiem nr 7 do SIWZ tabela 2 Wymagania szczegółowe dla urządzeń - potwierdzenie
równoważności - Zamawiający żądał załączenia do oferty:
„Raportu z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzającego równoważność
pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co
występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie
Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do
dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające
przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów
pomiarowych do oceny jakości powietrza:
Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w
momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie
przeprowadzanych badań;
Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN
16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w
normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym
urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w
Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre
załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i2008/50/WE
ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji
punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi
spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie);
Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora
ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30-
minutowe lub 60-
minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej);
Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w kraju
(krajac
h) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat, rodzaj
pyłu — Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy);
Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie cyfrowej zarówno dla pyłu
PM10 jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu została dostarczona
w języku angielskim wnioski w języku polskim.”
Odwołujący podniósł, że załączył do oferty product conformity certificate GRIMM
model EDM 180 / EDM 180+ for PM10 and PM 2.5 (certyfikat zgodności produktu GRIMM
model EDM 180 / EDM 180+ for PM10
i PM2.5) wraz z tłumaczeniem pierwszej strony,
EQUIVALENCE TEST FOR PM10
AND PM2.5, tj. raport z badań terenowych wraz z
tłumaczeniem wniosków oraz pismo producenta Grimm Aerosol Technik, które wykazują, że
oferowane przez niego
mini stacje pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 spełniają
wymagania Zamawiającego.
Odwołujący argumentował, że certyfikat zgodności produktu GRIMM model EDM 180
/ EDM 180+ for PM10
i PM2.5, potwierdza spełnienie standardów i MCERTS dla systemów
ciągłego monitorowania jakości powietrza atmosferycznego, wersja 10, z czerwca 2016 roku.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zarzuca, iż „w certyfikacie nie ma przywołanej
metodyki postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodnej z normą EN 16450:2017
lub równoważną wskazaną w przedmiotowym piśmie”. Odwołujący argumentował, iż
z
amawiający w ogóle nie wymagał dostarczenia certyfikatu, więc nie powinien on być
podstawą do kwestionowania jego oferty. Argumentował, że certyfikat został przez niego
załączony dodatkowo, aby uwypuklić spełnienie wymogów stawianych ofertom przez
z
amawiającego. Jeśli jednak chodzi o brak w certyfikacie przywołanej metodyki
postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodnej z normą EN 16450:2017 lub
równoważną to wskazał, iż certyfikat bazuje na wersji z 2016 roku, czyli jeszcze przed
wydaniem normy EN 16450:2017, zatem odesłanie w tym dokumencie do nieistniejącej na
czas jego sporządzania normy było po prostu fizycznie niemożliwe. Odwołujący
argumentował, że zastosowana metodologia jest bardzo wyraźnie opisana w raporcie z
badań i jest identyczna z metodologią zastosowaną w normie EN 16450:2017, co powoduje,
iż wymagania zawarte-w SIWZ zostały spełnione.
Odwołujący wywiódł, że wymóg potwierdzenia równoważności metodyki z normą EN
16
450:2017 został już spełniony przez załączenie do oferty pisma producenta, albowiem
z
amawiający w SIWZ wymagał jedynie dostarczenia dokumentu potwierdzającego
równoważność metodologii, bez wyspecyfikowania, od jakiego podmiotu taki dokument
powinien pochodzić. Odwołujący podkreślił też, że po wezwaniu go do przedłożenia
dodatkowych dokumentów zwrócił się do jednostki certyfikującej o wydanie oficjalnego
potwierdzenia o zgodności, które zostało załączone do akt postępowania. Uważał zatem, że
dołączył do oferty dokument od producenta, powołujący się na stanowisko podmiotu
certyfikowanego, a następnie po otrzymaniu wezwania stanowisko samego podmiotu
certyfikowanego.
Odwołujący wskazał, że z dokumentu EQUIVALENCE TEST FOR PM10 AND PM2.5,
tj. rap
ortu z badań terenowych wynika, iż pyłomierz GRIMM EDM 180 do ciągłego
monitorowania PM spełnił kryteria wyszczególnione w wytycznych dla dowodów
równoważności metod pomiarowych we wszystkich czterech miejscach pomiarowych.
Argumentował, że z pisma producenta Grimm Aerosol Technik wynika, iż producent
potwierdza, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od MCERT z dnia 28 maja 2020 r.,
metodologia badań polowych równoważności, które są podstawą certyfikatu Nr. Sira
MCI20198/04 została wykonana w pełnej zgodności z normą EN 16450:2017.
Następnie odwołujący wskazał, że na wezwanie zamawiającego dostarczył
dodatkowo pismo CSA Group Testing UK Ltd z dnia 24 czerwca 2020 roku wraz z
tłumaczeniem oraz raport nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wystawiony przez Bureau
Verita
s Umweltbundesamt wraz z tłumaczeniem. Zdaniem odwołującego z pisma CSA
Group Testing UK Ltd z dnia 24 czerwca 2020 roku wprost wynika, iż system GRIMM Model
EDM 180 (zob. Certyfikat MCERTS „Sira MC120198 / 04)” został poddany kilku próbom
terenowym, które są równoważne z procedurami prób terenowych dla EN 16450:2017. Te
testy terenowe dowiodły, że EDM 180 spełnia kryteria równoważności dla metod
referencyjnych dla PM10 i PM2.5.
Odwołujący podniósł, że przedkładając raport nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665
wystawiony przez Bureau Veritas Umweltbundesamt
wraz z tłumaczeniem już spełnił wymóg
z
amawiającego określony w załączniku nr 7 do SIWZ w części żądania „Raportu z badań (w
języku polskim lub angielskim) potwierdzającego równoważność pomiarów analizatora wraz
z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje), w dostarczanej
konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia
28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i
Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych,
zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza.”
Odwołujący wskazał, że zamawiający w piśmie stanowiącym wybór najkorzystniejszej
oferty niesłusznie zarzuca, że „w rzeczonym raporcie Bureau Veritas Umweltbundesamt nie
ma jednak opisanych metod postępowania, które są wymagane przez normę EN
16450:2017
”, co - jak się zdaje - miałoby powodować, iż załączony przez odwołującego
rapo
rt nie spełnia wymagań Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z zapisami
SIWZ metody postępowania, które są wymagane przez normę EN 16450:2017 nie muszą
być opisane w raporcie akredytowanego laboratorium, a jedynie wynikać z „dokumentu”.
Zgodnie
z literalnym brzmieniem załącznika nr 7 do SIWZ: „Metodyka postępowania przy
potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (przy
zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w normie Wykonawcy dostarczy
dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa
jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE)
2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw
Parlamentu Europejskiego i Rady 20
04/107/WE i2008/50/WE ustanawiające przepisy
dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do
oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria,
które opisane zostały w przywołanej normie)”.
Zdaniem odwołującego dokumentem spełniającym wymogi zawarte przez
z
amawiającego w dalszej treści załącznika nr 7 do SIWZ, tj. dokumentem, który potwierdza,
iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z
me
todą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia
2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady
2004/107/WE i2008/50/WE ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych,
zatwierdz
ania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza jest
przede wszystkim złożone przez niego zaświadczenie od producenta Grimm Aerosol
Technik powołujący się na laboratorium certyfikowane oraz oświadczenie CSA Group
Testing UK Ltd, cz
yli dokument z samego laboratorium potwierdzające że wykazana przez
w
ykonawcę metodologia jest równoważna z normą 16450:2017.
Odwołujący wywodził, że zamawiający w uzasadnieniu dokumentu stanowiącego
wybór najkorzystniejszej oferty, wskazuje, że „postawił warunek, aby urządzenie, które
zostanie zaoferowane posiadało wykazaną równoważność z metodyką referencyjną -
metodyka wykazywania równoważności winna być zgodna z tym, co wskazuje norma EN
16450:2017. Zgodnie z PZP zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania metodyki
równoważnej do opisanej w przytoczonej normie przy wykazaniu równoważności pomiarów
urządzenia do metodyki referencyjnej - jednakże zastrzegł, że metodyka ta musi spełniać
wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie. Punkt 7 normy EN
16450:2017 wskazuje, iż badania powinny składać się z części polowej oraz laboratoryjnej.
Raport dostarczony przez firmę ENVIMET Services sp. z o.o. dotyczy tylko części polowej
badań, nie ma w nim nigdzie przytoczonej i opisanej części laboratoryjnej.”
Odwołujący wywiódł, że należy odróżnić pełne badanie zatwierdzenia typu, tj.
spełnienie całej normy EN 16450:2017 od potwierdzania metodologii/metodyki
równoważności zgodnie z normą EN 16450:2017. Czym innym jest bowiem test
równoważności, czyli badanie terenowe (którego przedstawienia w SIWZ wymagał
Zamawiający i które przedstawił Wykonawca) a czym innym jest test wydajności, czyli
badania laboratoryjnego (którego zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający nie wymagał,
jednak w związku z brakiem jego przedstawienia odrzucił ofertę odwołującego). Pełne
badanie typu na obecność cząstek stałych składa się z testu równoważności (test terenowy) i
testu właściwości (test laboratoryjny). Wynika to z brzmienia punktu 7 normy EN 16450:2017
zatytułowanym „Badanie typu” i obejmującym badanie laboratoryjne (punkty 7.4.3, 7.4.4,
7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9) oraz badanie w terenie opisane w punkcie 7.5 jako „Test terenowy”.
Zdaniem odwołującego spór w niniejszej sprawie wynika z niewłaściwego
zrozumienia przez z
amawiającego czym jest metodyka/metodologia pomiarowa do
potwierdzenia równoważności z metodą referencyjną. Wskazywał, iż jest ona szczegółowo
opisana w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 roku zmieniającej
niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i
2008/50/WE (zwanej dalej Dyrektywą) i dotyczy wyłącznie badań polowych, a nie
laboratoryjnych. Metodyka/metodologia pomiarowa określona w Dyrektywie stanowi
podstawę normy 16450:2017 (oraz norm poprzednio obowiązujących), a norma 16450:2017
(jak i normy poprzednio obowiązujące) oprócz potwierdzenia równoważności dodatkowo
obejmuje też część pomiarów laboratoryjnych, które mają na celu potwierdzić spełnienie
pewnych parametrów technicznych przez urządzenia (parametry te są definiowane odrębnie
dla każdej normy). Odwołujący podkreślił, iż ta część normy nie stanowi metodologii
potwierdzenia równoważności, której wymaga zamawiający.
Odwołujący wywiódł, że norma EN 16450:2017 opisuje badanie typu, tj. badanie
terenowe w
celu wykazania równoważności dla mierników ciągłych automatycznych
pomiarów pyłów zawieszonych. Ponieważ nie opisuje samej metody referencyjnej, nie jest
ona wymieniona w dyrektywach UE dotyczących jakości powietrza. Jak wskazano powyżej
pełne badanie typu składa się z testu równoważności (test terenowy) i testu właściwości (test
laboratoryjny). Strona 4 punkt 4 „Zakres” normy EN 16450:2017: tłumaczenie: „Dyrektywa
2008/50/WE zezwala na stosowanie takich systemów po wykazaniu równoważności z inną
metodą referencyjną, tj. po wykazaniu, że systemy te spełniają cele dotyczące jakości
danych dla pomiarów ciągłych. Wytyczne dotyczące wykazania równoważności podano w
odnośniku [2]. W niniejszej Normie Europejskiej określono minimalne wymagania dotyczące
dokładności i procedury badań dla testów typu odpowiednich AMS [automatycznych
urządzeń pomiarowych] dla cząstek stałych. Norma obejmuje ocenę jej równoważności z
metodą referencyjną określoną w dyrektywie 2008/50 /WE.” W dyrektywie użyto
sformułowania „obejmuje” ocenę równoważności z metodą referencyjną, ponieważ obejmuje
ona procedurę testów (tj. testów polowych — testów równoważności), jak również badanie
laboratoryjne mające na celu wykazania spełnienie wymagań co do właściwości i jakości
urządzeń.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający w opublikowanym SIWZ wymagał od
Wykonawców jedynie, aby „metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności była
zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (...) z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi
spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie” — i odwołujący
uważał, że tym wymaganiom sprostał przedstawiając Certyfikat zgodności produktu GRIMM
model EDM 180 / EDM 180+ for PM10 i PM2.5, potwierdzający spełnienie standardów i
MCERTS dla systemów ciągłego monitorowania jakości powietrza atmosferycznego. W
certyfikacie bardzo szczegółowo została przedstawiona metodologia zastosowana przy
badaniach mających potwierdzić równoważność pomiarów urządzenia, która jest identyczna
z metodologią zastosowaną w normie EN 16450:2017. Ponadto odwołujący wskazał, że w
piśmie uzupełniającym załączył dodatkowo oficjalne potwierdzenie zgodności metodologii
pochodzące od jednostki certyfikującej. Co istotne, zamawiający w SIWZ dopuścił możliwość
zastosowania chociażby metodologii równoważnej, a Wykonawca przedstawił dokumenty
potwierdzające zastosowanie metodologii identycznej z normą EN 16450:2017 i zgodnej z
GDE (Wytycznymi Dotyczącymi Wykazywania Równoważności UE wydanymi przez Komisję
Europejską w 2005 roku i poprawionymi w 2010 roku). Odwołujący wskazał, iż gdyby
z
amawiający chciał uzyskać od wykonawców także potwierdzenie równoważności w
zakresie badań laboratoryjnych winien opisać to w zapisach SIWZ i żądać wykazania pełnej
równoważności z normą 16450:2017, a nie tylko wykazania równoważności metodyki, która
zgodnie z zapisami Dyrektywy jak i zapisami samej normy 16450:2017 w punkcie 7.5
dotyczy tylko i wyłącznie badań polowych. Brak zapisania takiego wymogu w treści SIWZ, a
następnie stawianie przed uczestnikami przetargu takich wymagań stanowi wykroczenie
poza zakres zapisów przetargowych. Zamawiający nie ma podstaw do stawiania przed
uczestnikami przetargu dodatkowych wymogów, a tym bardziej do odrzucenia ich oferty ze
względu na ich niespełnienie. Odwołujący wywiódł, iż wszczynając postępowanie o
udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest do szczegółowego określenia w SIWZ
wymagań związanych z jego wykonaniem poprzez dokonanie wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, zgodnie z zasadami określonymi w art. 29 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może w toku postępowania wymogów tych zmieniać czy dokonywać ich
rozszerzającej wykładni, albowiem takie postępowanie należałoby oceniać jako godzące w
zasadę formalizmu postępowania oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W związku z powyższym, przy ocenie składanych ofert zamawiający winien
stosować zapisy SIWZ wprost, w toku postępowania obejmującego przetarg nieograniczony
nie może być bowiem miejsca na interpretację rozszerzającą dokonywaną przez
za
mawiającego już w toku postępowania.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści uzasadnienia przyznaje, iż odwołujący
przedstawił dokumentację potwierdzającą równoważność metodologii wskazując, iż
„Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty na wezwanie Zamawiającego tj. pismo - CSA
Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CHS 3Usz z
dnia 24.06.2020 r. (wraz z tłumaczeniem) oraz oświadczenie producenta firmy Grimm
Aerosol Technik Ainring GmbH & Co. KG (wraz z tłumaczeniem) (...) potwierdzają (...)
równoważność metodologii zastosowanej przy badaniach mających potwierdzić
równoważności pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej.". Odwołujący uważał, że w
związku z powyższym zamawiający przyznał, iż warunek ten został przez odwołującego
spełniony i wykazany. Zdaniem odwołującego zamawiający bezpodstawnie jednak podnosi,
iż brakiem będącym podstawą odrzucenia oferty odwołującego jest brak przedstawienia
części badań laboratoryjnych, których zamawiający nie wymagał w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w dalszej części uzasadnienia zamawiający wskazał, że „W
raporcie nie odnajdujemy kryteriów, o których mówi norma EN 16450:2017 w punktach:
7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9, a Zamawiający dopuszczając wykorzystania metodyki
równoważnej do opisanej w przytoczonej normie, przy wykazywaniu równoważności
pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej, zastrzegał, że metodyka ta musi spełniać
wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie EN 16450:2017.” Zdaniem odwołującego,
taki wym
óg jest wymogiem szerszym niż zapisany w SIWZ przez co jest niedopuszczalny i
nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego w SIWZ
z
amawiający żądał jedynie wykazania zgodności lub równoważności metodyki z normą EN
16450:2017 przy p
otwierdzaniu równoważności, czyli badania polowego z punktu 7.5 normy,
a nie badań laboratoryjnych opisanych w punktach 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9
normy. Powyższe rozróżnienie na test polowy (test równoważności) i test laboratoryjny, z
których składa się pełne badanie typu urządzenia wynika także wprost z punktu 8.1 normy o
treści <tłumaczenie> „Ocena ma postać testu równoważności, jak opisano w pkt. 7.5, który
zawiera elementy badania terenowego opisanego powyżej i jest opisany w pkt. 8.2. Do tego
badania przydatności potrzebna jest tylko jedna implementacja metody referencyjnej i jeden
AMS [automatyczne urządzenie pomiarowe].” Zdaniem odwołującego zapis ten wprost
wskazuje
, iż test równoważności opisany został w punkcie 7.5, a nie w punktach 7.4.3, 7.4.4,
7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9, których zamawiający wymaga ponad wymagania SIWZ.
Odwołujący argumentował, że w dalszej części uzasadnienia zamawiający wskazał,
iż „załączony do oferty raport z badań polowych podaje, iż w trakcie badań jako pomiar
referencyjny użyte zostały między innymi poborniki wysokoprzepływowe (HVS). W 2014 roku
zmieniła się norma dotycząca metodyki referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM10 lub
PM2.5. Nowa norma EN 12341:2014 (obejmująca obie frakcje pyłu, tj. PM10 i PM2,5)
zastąpiła normy EN 12341:1998 (dla pyłu zawieszonego PM10) oraz EN 14907:2005 (dla
pyłu zawieszonego PM2,5) wskazując jako urządzenie do pomiarów referencyjnych pyłu
zawieszonego PM10 lub PM2.5 poborniki niskoprzepływowe (LVS), wyposażone w system
chłodzenia filtrów. Z tego faktu wynika, iż oferowane urządzenie i badania wykonane dla
niego nie są aktualne do obowiązującej obecnie metodyki referencyjnej pomiaru pyłu
zawieszonego PM10
lub PM2.5. Norma EN 12341:2014 wskazuje, że wyniki pomiarów ze
starszego t
ypu poborników są nadal wiarygodne i możliwe do użycia jednak po
uwzględnieniu dodatkowej niepewności pomiaru. W raporcie przedstawionym do urządzenia
Grimm model EDM180/EDM180+ takich wyliczeń nie przedstawiono.”
Zdaniem odwołującego podnoszone przez zamawiającego zarzuty są chybione i
nieuprawnione. Decydujące w tym zakresie jest stanowisko akredytowanej jednostki
certyfikującej CSA Group Testing UK Ltd, przedstawione w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r.
załączonym przez niego do akt sprawy po wezwaniu zamawiającego do załączenia
dodatkowych dokumentów. Akredytowana jednostka certyfikująca wskazała w treści pisma,
iż metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności jest zgodna z normą EN
16450:2017, a
zamawiający niebędący jednostką akredytowanym nie ma uprawnień do
kwestionowania tych okoliczności.
Odwołujący wskazał, że w treści normy EN 12341:2014 na stronie 7 odnajdujemy
zapis: <tłumaczenie> „Obecna Norma Europejska stanowi ewolucję wcześniejszych norm
europejskich (EN 12341: 1998 i EN 14907: 2005)
poprzez modernizację pobornika o
przepływie 2,3 m
3
/ h w celu uwzględnienia ograniczeń dotyczących temperatury filtra przed i
po pobraniu próbek oraz możliwości monitorowania temperatury w krytycznych punktach
układu pobierania próbek. Zaleca się, aby zastosowany sprzęt był w pełni zgodny z niniejszą
Normą Europejską. Jednak starsze wersje tych poborników 2,3 m
3
/ h, które nie wykorzystują
chłodzenia powietrza osłonowego, możliwości chłodzenia filtrów po pobraniu próbek lub
możliwości monitorowania temperatur w krytycznych punktach układu próbkowania, mają
specjalny status pod względem ich używalności jako poborników referencyjnych. Wyniki
historyczne uzyskane za pomocą tych poborników pozostaną ważne. Poborniki te mogą być
nadal używane do celów monitorowania i badań równoważności, pod warunkiem
uwzględnienia odpowiednio uzasadnionych dodatkowych poprawek do ich niepewności
(patrz załącznik B).
Ponadto trzy specjalne układy pobierania próbek — próbnik 2,3 m
3
/h z długą dyszą i
próbnik 68 m
3
/h dla PM10 zgodnie z EN 12341: 1998 oraz wlot 30 m
3
/h dla PM2.5 zgodnie z
EN 14907: 2005
—również mają status specjalny pod względem wykorzystania jako
poborników referencyjnych. Historyczne wyniki uzyskane przy użyciu tych próbników
pozostaną aktualne. Próbników tych można nadal używać do celów monitorowania i prób
równoważności, pod warunkiem uwzględnienia odpowiednio uzasadnionych dodatkowych
poprawek do ich niepewności.”
Zdaniem odwołującego zapisy normy wskazują, iż „historyczne wyniki uzyskane przy
użyciu tych próbników pozostaną aktualne”. Oznacza to, że żadne ponowne obliczenie nie
jest wymagane i konieczne. Sformułowanie „Pobornik nadal może być używany do celów
monitorowania i badań równoważności, pod warunkiem uwzględnienia odpowiednio
uzasadnionych dodatkowych pop
rawek do ich niepewności” jest tylko uwagą dotyczącą
używania tych próbników w przyszłości, po wejściu w życie normy.
Odwołujący podkreślał, że w przypadku stosowania pobornika wysokoprzepływowego
(HV
S) nie ma także potrzeby stosowania dodatkowej korekty niepewności na przyszłość. Jak
zapisano na stronie 43 normy EN 12341:2014 w punkcie B3 „Figure B.6 — Equivalence of
reference sampler with sampler operating at 30 m
3
/h for PM 2.5” <tłumaczenie> „Znalezione
odchylenie odzwierciedla porównywalność obu poborników. Względnie duży rozrzut może
wynikać z zastosowania systemów kontroli jakości, które są znacznie mniej rygorystyczne
niż te opisane w niniejszej Normie Europejskiej. Reżimy te odzwierciedlały stan wiedzy w
momencie przeprowadzania części porównań. Za każdym razem, gdy używany jest ten
pobornik, nie ma potrzeby wnoszenia dodatkowego wkładu w niepewność wyników
pomiarów.”
Odwołujący wskazał także, że na stronie 39 normy EN 12341:2014 w pozycji B.2.2.1
wymieniony jest instytut badawczy Umweltbundesamt (Au
stria), który wykonywał test
urządzenia Grimm zaoferowanego przez Wykonawcę <tłumaczenie> „Poniżej zestawiono
wyniki serii
równoległych pomiarów pyłu PM10 z próbnikiem wzorcowym i próbnikiem
pracującym z prędkością 30 m
3
/h przedstawiono po dokonaniu oceny
równoważności
zgodnie z danymi opisanymi w pozycji [11] na rysunku 84. Wyniki zestawiono z
następujących źródeł:
-
Lander Arbeitsgemeinschaft tor lmmissionsschotz (LAI), Niemcy,
-
STIMES-Arbeitsgruppe PMio, Niemcy,
-
Umweltbundesamt (Austria),
-
Wspólny Ośrodek Badawczy Instytut ds. Środowiska i Zrównoważonego Rozwoju
Komisji Europejskiej.
Równoległe pomiary przeprowadzono w różnych lokalizacjach, w tym w lokalizacjach
zorientowanych na ruch komunikacyjny, tła miejskiego i wiejskiego, w różnych porach roku
meteorologicznego.
”
Odwołujący argumentował, że jako trzeci argument mający stanowić podstawę
odrzucenia jego oferty z
amawiający wskazał, że „dostarczony na żądanie Zamawiającego
dokument CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden,
Deeside, CH5 3Usz (wraz z tłumaczeniem) datowany jest na dzień 24.06.2020 r., która to
data wskazuje na wystawienie dokumentu po dacie otwarcia ofert (02.06.2020 r.). W
pierwotnej wersji certyfikatu
wystawionego przez firmę MCERTS nr. Certyfikatu:
SiraM
C120198/04, a datowanej nadzień 08.02.2018 r. nie znajdowała się informacja
potwierdzająca wykazanie w raporcie nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia 2010 r.
równoważności do normy EN 16450:2017.”
Odwołujący podniósł, że nie było fizycznej możliwości, aby w certyfikacie zapisano, iż
metodologia zastosowana przy badaniach mających potwierdzić równoważność pomiarów
urządzenia, jest zgodna z metodologią zastosowaną w normie EN 16450:2017 lub
równoważną, albowiem certyfikat został wydany przed powstaniem normy EN 16450:2017.
Niemniej jednak zgodność ta wynika z samej treści certyfikatu, a poza tym równoważność
metodologii potwierdzona została przez wykonawcę w załączonym do oferty piśmie
pochodzącym od producenta, które zostało sporządzone przed upływem terminu składania
ofert. W SIWZ nie wskazano jaki podmiot ma potwierdzić równoważność do normy EN
16450:2017, w związku z czym nie ma podstaw, aby zamawiający nie uwzględnił pisma
producenta, które zawierało potwierdzenie równoważności i wydane było przed dniem
otwarcia ofert, czyli przed 02.06.2020 r. Ponadto
odwołujący wskazał, iż po wezwaniu go
przez z
amawiającego do przedłożenia dodatkowej dokumentacji zwrócił się także do
jednostki certyfikującej (Grupy CSA) o wydanie potwierdzenia równoważności, które zostało
również przekazane zamawiającemu. Z przyczyn naturalnych odpowiedź grupy CSA
stanowiąca dokument CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park,
Hawarden, Deeside, CHS 3Usz nie mogła być datowana wcześniej niż pismo
z
amawiającego zobowiązujące wykonawcę do przedłożenia dodatkowych dokumentów.
Odwołujący wskazał, że w dalszej części załącznika 7 do SIWZ znajduje się
wymaganie, że „Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego
analizatora ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe
30
—minutowe lub 60-minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej)”. Odwołujący
argumentował, że w swojej ofercie przedstawił, iż oferowany produkt spełnia wymagania
Zamawiającego i jest zdolny do pracy w trybie 30 lub 60 minutowej. Opisywany powyżej
raport nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z testów terenowych dotyczących równoważności
uzyskiwanych wyników względem metody referencyjnej dotyczył analizatora EDM180PM2.5,
a więc tego samego co jest przedmiotem niniejszego przetargu. Wobec tego odwołujący
uważał, że spełnił wymagania SIWZ w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że kolejnym wymaganiem stawianym przed wykonawcami było
to, aby „Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w
kraju (kr
ajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat,
rodzaj pyłu - Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy).” Odwołujący uważał, że spełnił
również to żądanie zamawiającego, ponieważ przedstawiony raport dotyczył badań
terenowych przeprowadzonych w 4 miastach austriackich.
Podsumowując odwołujący wywiódł, że spełnił wszystkie wymogi zapisane przez
z
amawiającego w SIWZ. Zaoferowane urządzenie Grimm EDM 180 ma wszystkie cechy
wymagane w. SIWZ. Oferowany instrument jest powszec
hnienie używany w Polsce oraz w
wielu innych krajach Europy, a także na świecie. Analizator został zaprojektowany w
przeszłości, ale nadal spełnia obecne wymagania techniczne i posiada wymaganą
metodologię równoważności. Zapisy nowowdrożonych norm EN 12341: 2014, a także EN
16450: 2017 zadbały o to, aby już istniejące analizatory nadal miały szansę na
wykorzystanie, nawet jeśli zostały certyfikowane na starsze wersje norm. Zasady
równoważności (określone w Wytycznych dotyczących wykazania równoważności) zostały
nieznacznie zmienione w 2010 r. W związku z tym konieczne było ponowne obliczenie
wyników badań. Dokonano tego w raporcie z badań nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z
grudnia 2010 r., czego wynikiem był certyfikat MCERTS wydany przez grupę CSA.
Z
ostrożności odwołujący podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie daje
podstaw do odrzucenia oferty z powodu jakiejkolwiek niezgodności oferty z treścią SIWZ, a
jedynie w przypadku zaistnienia niezgodności istotnych jej elementów z treścią SIWZ.
Argumentował, że nawet jeśli uznać, że nie złożył zamawiającemu wszystkich żądanych
przez niego dokumentów (choć zdaniem odwołującego wszystkie właściwe dokumenty
zostały dostarczone), albo nie w takiej formie jak zamawiający sobie tego życzył, ale oferta
spełniła cel wymagań formalnych zawartych w SIWZ nie może ona zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako oferta niezgodna z SIWZ.
Ponadto nie da się z
postanowień SIWZ i projektu umowy wywieść, że wymagane przez zamawiającego
dodatkowe dokument
y miały jakiekolwiek znaczenie przekładające się na zakres przyszłego
zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty. Takiego znaczenia nie
wykazał również sam zamawiający.
Odwołujący podniósł także, że abstrahując od argumentacji przedstawionej powyżej z
ostrożności procesowej wskazuje, iż zgodnie z art. 89 ust. 4 ustawy „W przypadku gdy opis
przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz
ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy
lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami
technicznymi, specyfikacjami technicznymi i syste
mami referencji technicznych, do których
się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków,
o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu
spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.”.
Zdaniem odwołującego treść art. 30b ust. 4 ustawy Pzp (pomimo, iż nie ma on z a
stosowania
w niniejszej sprawie, bo do oferty zostały złożone wszystkie wymagane przez
Zamawiającego dokumenty) „Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne
niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w
przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z
badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o
ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że
dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub
usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach
oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.” Zdaniem odwołującego z przepisu tego
wynika, iż zamawiający ma obowiązek akceptować nawet inne dokumenty czy środki
dowodowe niż wymaga w SIWZ, byle by wykazywały one konkretne właściwości
oferowanego produktu -
tym bardziej zatem niezrozumiałe jest odrzucenie jego oferty. Jako
przykład innego środka dowodowego ustawa Pzp podaje dokumentację techniczną
producenta. Katalog środków dowodowych nie został jednak zamknięty. Zamawiający ma
więc obowiązek dopuścić inne niż wymienione przykładowo w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp
środki dowodowe. Przedkładany dokument powinien stanowić dowód zgodności rozwiązań z
wymogami instytucji zamawiającej. Zdaniem odwołującego brak w treści SIWZ odwołania do
art. 30b ust. 4 ustawy Pzp
nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego
stosowania. Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym
(imperatywnym), zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się uchylić.
Zamawiający, do którego przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest zachować
się zgodnie z jej treścią
O
dwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1968/20 wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
czynności odrzucenia swej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas
gdy oferta spełnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ;
2) art. 89 ust. 4 w zw. z art. 30b ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp
polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego, podczas gdy odwołujący wykazał za pomocą załączonych do oferty oraz
pisma ją uzupełniającego dokumentów, iż proponowane przez niego automatyczne
mierniki
pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 spełniają wymagania określone w opisie
przedmi
otu zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez błędną ocenę oferty odwołującego i uznanie jej za
niezgodną z treścią SIWZ, co powoduje niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący w sprawie KIO 1968/20 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2)
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i w
konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wniesionego w sprawie KIO 1968/20 odwołujący przedstawił
argumentację faktyczną i prawną tożsamą z przedstawioną w uzasadnieniu odwołania
wniesionego w
sprawie KIO 1966/20, przytoczoną powyżej.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie obu
odw
ołań w całości. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowań, w tym w
szczególności: postanowienia SIWZ w obu postępowaniach, oferty odwołującego
złożone w obydwu postępowaniach, wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowane do odwołującego w obydwu
postępowaniach, zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych w obu
postępowaniach z 7 sierpnia 2020 r., załączniki do odwołań, odpowiedź na odwołania,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w
uzyskaniu danych
zamówień oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołującego w obu postępowaniach zostały
odrzucone, zaś w świetle kryteriów oceny ofert mogą być wybrane jako najkorzystniejsze.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
i unieważnienia czynności odrzucenia swych ofert. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił oferty odwołującego skutkowało
będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takich czynności, czego
efektem może być uzyskanie zamówień przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 1966/20
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 89 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia
odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów
referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie
może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi będące
przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami technicznymi,
specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których się ona odnosi,
jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków, o których mowa
w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają
wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Art. 30b ustawy Pzp stanowi, że:
1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub
cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach
realizacji zamówienia.
3. W przypadku wymagania przedstawienia cert
yfikatów wydanych przez określoną
jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez
inne równoważne jednostki oceniające zgodność.
4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust.
1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany
wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w
ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie
może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca
udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają
wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub
warunka
ch realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
W sprawie sygn. akt KIO 1966/20 u
stalono, że zamawiający w SIWZ wskazał m.in.,
co następuje:
III. Opis przedmiotu zamówienia
1.
Przedmiot zamówienia
Przedmiotem zamówienia jest dostawa mini stacji pomiarowych wyposażonych w
anali
zator do ciągłego, automatycznego pomiaru stężeń pyłu zawieszonego
PM10
/PM2.5 oraz datalogger. Dodatkowo zamówienie obejmuje: instalację urządzeń
w ośmiu wyznaczonych miejscach na terenie Polski, materiały eksploatacyjne do
analizatorów, prezentację działania, szkolenia w zakresie obsługi.
2.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 7 do SIWZ „Tabela
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego”
XI.
9.
Wykonawca składając ofertę złoży wraz z nią jako element treści oferty wypełniony
Załącznik nr 7 do SIWZ. Dokument ten stanowi treść oferty Wykonawcy. Zamawiający nie
dopuszcza powielania/kopiowania treści wymagań Zamawiającego dla urządzeń do
kolumny „Oferowane parametry", np. gdy opis parametrów w SIWZ wskazuje na
dopuszczony przedział wartości czy parametrów, Wykonawca jest obowiązany podać w
ofercie konkretny oferowany parametr jaki posiada oferowane urządzenie. W rubryce
„Oferowane parametry” należy podać rzeczywiste oraz skonkretyzowane parametry
oferowanych przez Wykonawcę urządzeń.
10.
Do oferty należy dołączyć w szczególności:
-
Formularz ofertowy
— sporządzony i wypełniony zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ,
(…)
-
Tabelę zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
Zamawiającego (zgodnie ze wzorem podanym w załączniku nr 7 do SIWZ),
- Inne dokumenty wymagane w SIWZ.
Ustalono także, że w we wzorze załącznika nr 7 do SIWZ (wzór tabeli zgodności
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego), w tabeli nr 2
(wymagania szczegółowe dla urządzeń), w wierszu „potwierdzenie równoważności”
zamawiający wpisał:
„Raport z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzający równoważność pomiarów
analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje),
w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE)
2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw
Parlamentu Europejskiego i
Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające przepisy
dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do
oceny jakości powietrza:
a)
Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w
momenc
ie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie
przeprowadzanych badań;
b)
Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN
16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w
nor
mie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym
urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w
Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre
załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE
ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji
punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi
spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie);
c)
Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora
ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30–
minutowe lub 60-
minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej);
d)
Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w
kraju (krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat,
rodzaj pyłu – Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy);
e)
Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie elektronicznej
zarówno dla pyłu PM10 jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu
została dostarczona w języku angielskim wnioski w języku polskim.”.
W dalsze
j kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego. W formularzu ofertowym odwołujący
podał, ze oferuje zamawiającemu mini stacje pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2,5
typu MiniPM producenta Envimet Services
, wyposażone m.in. w analizator do ciągłego,
automatycznego pomiaru stężeń pyłu zawieszonego PM 10/PM2,5 typu EDM180 PM10 i
PM2,5 producenta Grimm.
Ustalono także, że do swej oferty odwołujący załączył m.in.
1)
Oświadczenie Grimm Aerosol Technik Ainring GmbH & Co KG, w którym potwierdza, że
zgodnie z informacjami uzyskanymi od NCERT z dnia 28 maja 2020 r. metodologia
badań polowych równoważności, które są podstawą certyfikatu nr Sira MC120198/04
została wykonana w pełnej zgodności z normą EN 16450:2017,
2) Certyfikat
zgodności dla urządzeń Grimm model EDM 180 wystawiony w dniu 8 lutego
2018 r. przez MCERTS nr certyfikatu Sira MC 120198/04,
3)
Dokument zatytułowany „EQUIVALENCE TEST FOR PM10 AND PM2.5” (test
równoważności dla PM 10 PM2,5) wykonany przez Umweltbundesamt GmbH ze stycznia
2010 r.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 25 czerwca 2020 r. zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentu dotyczącego potwierdzenia równoważności:
Raport z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzający równoważność pomiarów
analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje),
w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE)
2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw
Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające przepisy
dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do
oceny jakości powietrza:
a)
Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w
momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie
przeprowadzanych badań;
b)
Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN
16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w
normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym
urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w
Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre
załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE
ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji
punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi
spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie);
c)
Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora
ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30–
minutowe lub 60-
minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej);
d)
Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w
kraju (krajach) Europe
jskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat,
rodzaj pyłu – Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy);
e)
Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie elektronicznej
zarówno dla pyłu PM10 jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu
została dostarczona w języku angielskim wnioski w języku polskim.
W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że:
„Wykonawca składając ofertę dołączył test równoważności wykonany w czterech
lokalizacjach w Austrii przez Umweltbundesamt GmbH ze stycznia 2010 r., certyfikat
wystawiony przez firmę MCERTS nr. Certyfikatu: Sira MC120198/04 dla urządzeń Grimm
model EDMI 80/EDM 180+ dla PM 10 i PM2.5 oraz o
świadczenie producenta urządzeń firmy
GRIMM w zakresie prowadzonych
badań przez firmę MCERT.
Certyfikat wystawiony przez MCERTS (nr certyfikatu: Sira MC 120198/04) odnosi się
do raportu nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia 2010 r., który to raport nie został
załączony do oferty.
Następnie w certyfikacie firmy MCERTS nie ma przywołanej metodyki postępowania
przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (przy
zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w normie Wykonawcy dostarczy
dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa
jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE)
2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw
Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE 2008/50/WE ustanawiające przepisy
dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do
oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria,
które opisane zostały w przywołanej normie).
Jedynym dokumentem w
którym widnieje informacja o powołaniu się na ww. normę
jest oświadczenie producenta urządzeń.
Dodatkowo, w przesłanym tłumaczeniu oświadczenia producenta widnieje odwołanie
do certyfikatu firmy NCERT, którego nie ma w dokumentach złożonej oferty, natomiast jest
złożony certyfikat wystawiony przez firmę MCERTS. W oryginalnym oświadczeniu wskazane
jest prawidłowe odwołanie do certyfikatu firmy MCERTS.
Reasumując, powyższe dokumenty nie spełniają wymogów Zamawiającego w
zakresie przeprowadzonych badań oraz potwierdzenia ich stosownym certyfikatem/raportem.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wzywa Wykonawcę Envimet Services Sp.
z o.o. do złożenia dokumentu/ów w postaci raportu/ów lub certyfikatu/ów potwierdzających
wymagania opisane w załączniku nr 7 do SIWZ — Tabela 2. Wymagania szczegółowe dla
urządzeń.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący przesłał
pismo z dnia 26 czerwca 2020 r. W piśmie wskazał, co następuje:
W odpowiedzi na otrzymane wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień – pismo numer
ZP/220-
36/20/MST z dnia 25.06.2020r. Envimet Services Sp. z o.o. przekazuje w załączeniu:
- raport z zatwierdzenia typu
, na który powołuje się MCERTS z wymaganymi przez
Zamawiającego sygnaturami AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wraz z tłumaczeniem na
polski rozdziału 5 – „Posumowanie”.
-
dodatkowy oficjalny dokument MCERTS potwierdzający, iż zastosowana w oferowanym
urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w
Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z
dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre
załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE
ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji
punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza oraz, że metodyka ta spełnia wszystkie
kryteria, które opisane zostały w normie 16450. Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, w ofercie przetargowej dostarczyliśmy dokument Producenta,
który spełnia wymagania zawarte SIWZ. Obecnie na specjalne dodatkowe zapytanie
Zamawiającego producent - tj. firma Grimm - uzyskał potwierdzenie w formie oświadczenia z
firmy MCERTS, które przesyłam.
Należy wskazać, iż w SIWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż do potwierdzenia
równoważności z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z
dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu
Europejskiego i Rady
2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające przepisy dotyczące metod
referencyjnych, zat
wierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości
powietrza oraz wykazania, że metodyka ta spełnia wszystkie kryteria, które opisane zostały
w normie 16450 Wykonawca ma obowiązek dostarczenia odpowiedniego dokumentu, nie
wskazując, że ma to być raport, bądź certyfikat jak wskazał w wezwaniu.
W związku z powyższym Wykonawca kierując się zapisami SIWZ dostarczył
dokument potwierdzający spełnienie wymogów przetargowych przez oferowany przez nas
miernik, a w chwili obecnej dodatkowo przesyła kolejny.
Informujemy również, że powołując się na certyfikat NCERT popełniliśmy błąd
pisarski, oczywiście powinno być powołanie się na certyfikat firmy MCERTS.
Do ww. pisma odwołujący załączył:
1)
Oświadczenie CSA Group testingUK Ltd z 24 czerwca 2020 r.. w którym oświadcza, że
system Grimm Model EDM 180 (zob. certyfikat
MCERTS „Sira MC120198/04) został
poddany kilku próbom terenowym, które są równoważne z procedurami prób terenowych
dla EN 16450. Te testy terenowe dowiodły, że EDM 180 spełnia kryteria równoważności
dla metod referencyjnych dla PM 10 i PM 2.5.,
2) Raport z grudnia 2010 r. nr
AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wraz z tłumaczeniem na
polski rozdziału 5 – „Posumowanie”.
Ustalono także, że 7 sierpnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu
złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje.
Zamawiający żądał, zgodnie z zapisami załącznika nr 6 do SIWZ — Opis Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) — Tabela 2 — Wymagania szczegółowe dla urządzeń — na
potwierdzenie równoważności — Raportu z badań (w języku polskim lub angielskim)
potwierdzający równoważność pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem
separującym (w zależności co występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą
referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r.
zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE
i 2008/50/WE ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania
danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza:
Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w
momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie
przeprowadzanych badań;
Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN
16450:2017 lub
równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w
normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym
urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w
Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre
załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE
ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji
punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi
spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie);
Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora
ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30—
minutowe lub 60minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej);
Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w
kraju (krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat,
rodzaj pyłu — Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy);
Wykonawca składając ofertę w odniesieniu do ww. wymagania dołączył dokumenty:
test równoważności wykonany w czterech lokalizacjach w Austrii przez Umweltbundesamt
GmbH ze stycznia 2010 r., certyfikat wystawiony przez firmę MCERTS nr. certyfikatu: Sira
MC120198/04 dla urządzeń Grimm model EDM180/EDM180+ dla PM10 i PM2.5 oraz
oświadczenie producenta urządzeń firmy GRIMM w zakresie prowadzonych badań przez
firmę MCERT.
Certyfikat wystawiony przez MCERTS (nr certyfikatu: Sira MC 120198/04) odnosi się
do raportu nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia 2010 r., który to raport nie został
załączony do oferty.
Następnie w certyfikacie firmy MCERTS nie ma przywołanej metodyki postępowania
przy potwierdzaniu równoważności zgodnej z normą EN 16450:2017 lub równoważną
wskazaną w przedmiotowym piśmie.
Następnie Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych
dokumentów potwierdzających równoważność oferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami postawionymi w OPZ tj. metodyką postępowania przy potwierdzaniu
równoważności zgodną z normą EN 16450:2017 lub równoważną oraz badania i raport
wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w momencie wykonywania
badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie przeprowadzanych badań.
Zamawiający postawił warunek, aby urządzenie, które zostanie zaoferowane
posiadało wykazaną równoważność z metodyką referencyjną — metodyka wykazywania
równoważności winna być zgodna z tym, co wskazuje norma EN 16450:2017. Zgodnie z
PZP zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania metodyki równoważnej do opisanej w
przy
toczonej normie przy wykazywaniu równoważności pomiarów urządzenia do metodyki
referencyjnej
— jednakże zastrzegł, że metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które
opisane zostały w przywołanej normie. Punkt 7 normy EN 16450:2017 wskazuje, iż badania
powinny składać się z części polowej oraz laboratoryjnej. Raport dostarczony przez firmę
ENVIMET Services sp. z o.o. dotyczy tylko części polowej badań, nie ma w nim nigdzie
przytoczonej i opisanej części laboratoryjnej. Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty
na wezwanie Zamawiającego tj. pismo — CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden
Industrial Park, Hawarden, Deeside, CH5 3Usz z dnia 24.06.2020 r. (wraz z tłumaczeniem)
oraz oświadczenie producenta firmy Grimm Aerosol Technik Ainring GmbH & Co. KG (wraz z
tłumaczeniem) również potwierdzają tylko i wyłącznie równoważność metodologii
zastosowanej przy badaniach mających potwierdzić równoważności pomiarów urządzenia do
metodyki referencyjnej w części badań polowych nie wykazując przeprowadzenia badań
lab
oratoryjnych. W raporcie nie odnajdujemy kryteriów, o których mówi norma EN
16450:2017 w punktach: 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9, a Zamawiający dopuszczając
wykorzystania metodyki równoważnej do opisanej w przytoczonej normie, przy wykazywaniu
r
ównoważności pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej, zastrzegał, że metodyka ta
musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie EN 16450:2017.
Należy zauważyć, że załączony do oferty raport z badań polowych podaje, iż w
trakcie bada
ń jako pomiar referencyjny użyte zostały między innymi poborniki
wysokoprzepływowe (HVS). W 2014 roku zmieniła się norma dotycząca metodyki
referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5. Nowa norma EN 12341:2014
(
obejmująca obie frakcje pyłu, tj. PM 10 i PM2,5) zastąpiła normy EN 12341:1998 (dla pyłu
zawieszonego PM 10) oraz EN 14907:2005 (dla pyłu zawieszonego PM2,5) wskazując jako
urządzenie do pomiarów referencyjnych pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5 poborniki
niskoprzepływowe (LVS), wyposażone w system chłodzenia filtrów. Z tego faktu wynika, iż
oferowane urządzenie i badania wykonane dla niego nie są aktualne do obowiązującej
obecnie metodyki referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM 10 lub PM2.5. Norma EN
12341
:2014 wskazuje, że wyniki pomiarów ze starszego typu poborników są nadal
wiarygodne i możliwe do użycia jednak po uwzględnieniu dodatkowej niepewności pomiaru.
W raporcie przedstawionym do urządzenia Grimm model EDM180/EDM180+ takich wyliczeń
nie przedstawiono.
Ponadto zaznaczyć należy, iż dostarczony na żądanie Zamawiającego dokument
CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CH5
3Usz (wraz z tłumaczeniem) datowany jest na dzień 24.06.2020 r., która to data wskazuje na
wystawienie dokumentu po dacie otwarcia ofert (02.06.2020 r.). W pierwotnej wersji
certyfikatu wystawionego przez firmę MCERTS, nr. Certyfikatu: Sira MC 120198/04, a
datowanej na dzień 08.02.2018 r. nie znajdowała się informacja potwierdzająca wykazanie w
raporcie nr AGGX04215423/BV/AQ(DH/
2665 z grudnia 2010 r. równoważności do normy EN
16450:2017.
W sprawie sygn. akt KIO 1968/20
stan faktyczny okazał się analogiczny jak w
sprawie KIO 1966/20
, z niżej wymienionymi różnicami.
Treść SIWZ:
Pkt III opis przedmiotu zamówienia:
Przedmiotem za
mówienia jest zakup automatycznych mierników pyłu PM 10 / PM 2.5.
2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 6 do SIWZ „Tabela
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego”.
Treść oferty odwołującego:
Odwołujący w formularzu ofertowym zaoferował zmawiającemu automatyczne
mierniki pyłu PM 10/PM2,5 typu EDM180 PM10/PM2,5 producenta Grimm Aerotechnik. Do
swej oferty załączył analogiczne dokumenty jak w postępowaniu, o którym mowa w sprawie
sygn. akt KIO 1966/20/
Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. Treść wezwania jest analogiczna do treści
wezwania w postępowaniu, o którym mowa w sprawie KIO 1966/20 z dnia 25 lipca 2020 r.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący przedstawił te same
dokumenty co w postępowaniu, którego dotyczy sprawa KIO 1966/20.
Pismem z dnia 7 sierpnia 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, podając
w uzasadnieniu czynności tożsamą podstawę prawną i faktyczną co w postępowaniu,
będącym przedmiotem sprawy KIO 1966/20.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniach.
Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie w
sprawie KIO
1966/20 oraz zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ sporządzonej w sprawie,
której dotyczy odwołanie sygn. akt KIO 1968/20, w tabelach 2 „Wymagania szczegółowe dla
urządzeń - potwierdzenie równoważności” - Zamawiający żądał od wykonawców załączenia
do oferty:
„Raportu z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzającego równoważność
pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co
występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie
Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do
dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające
przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów
pomiarowych do oceny jakości powietrza:
-
Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w
momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie
przeprowadzanych badań;
- Met
odyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN
16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w
normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym
urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną
w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre
załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i2008/50/WE
ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i
lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż
metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej
normie);
-
Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora ustawionego
w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30- minutowe lub 60-
minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej);
-
Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w kraju
(krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat,
rodzaj pyłu — Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy);
-
Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie cyfrowej zarówno dla pyłu
PM10
jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu została
dostarczona w języku angielskim wnioski w języku polskim.”
Sporna między stronami okazała się wykładnia postanowień SIWZ w części dotyczącej
konieczności wykazania równoważności metodyki postępowania przy potwierdzaniu
równoważności do metody referencyjnej.
W świetle treści SIWZ nie ulegało wątpliwości, że metodyka zastosowana przy
potwierdzaniu równoważności musiała być zgodna z normą EN 16450:2017. Ponadto
z
amawiający dopuścił metodykę równoważną do tej wynikającej z normy EN 16450:2017. W
tym jednak przypadku dookreślił, że taka metodyka równoważna musiała spełniać wszystkie
kryteria określone w normie EN 16450:2017. Wreszcie zamawiający przesądził, że dokument
udowadniający ten fakt musiał zostać załączony do oferty.
W tej sytuacji dla ustalenia jakie kryteria
musiała spełniać metodyka równoważna
konieczne było odwołanie się do treści normy EN 16450:2017.
Ustalony na podstawie odpowiedzi na odwołania pkt 7.1. normy EN 16450:2017 stanowił,
co następuje:
7.
1. Wymagania dotyczące wydajności
Ten program testowy opisuje procedurę ustalenia czy AMS (automatyczny system
pomiarowy) nadaje się do uznania za równoważny z europejskimi metodami referencyjnymi
dla pomiarów pyłu zawieszonego w otaczającym powietrzu. Testowany AMS będzie musiał
spełnić referencyjne cele dotyczące jakości danych (Data Quality Objectives of Reference).
Ten program testowy jest odpowiedni do oceny AMS dla monitorowania różnych frakcji – PM
10 lub PM 2,5
– pyłu zawieszonego w otaczającym powietrzu.
Proces oceny wartości charakterystyki wydajności obejmuje testy laboratoryjne i
polowe oraz obliczenia niepewności rozszerzonej. Dwa AMS tego samego modelu powinny
być zawarte w pełnym programie testowym. Wymaga się, aby oba AMS przesłane do badań
typu przeszły wszystkie testy wymienione w punkcie 7. Badanie typu (wykazanie
równoważności) powinien przeprowadzać właściwy organ. Badanie typu powinno być
przyznane przez, lub w imieniu właściwego urzędu. Właściwy organ przeprowadzający testy
powinien być zdolny do udokumentowania, że działa zgodnie z akceptowanym
międzynarodowo wymaganymi standardami dla testów laboratoryjnych.
Z wykazanych
fragmentów pkt 7.1. normy EN 16450:2017 wynikało zatem niezbicie,
że wykazanie równoważności metodologii wymagało przejścia nie tylko testów polowych, ale
także testów laboratoryjnych. Na powyższe wskazywały wprost następujące fragmenty
punktu
7.1.: „Ten program testowy opisuje procedurę ustalenia czy AMS (automatyczny
system pomiarowy) nadaje
się do uznania za równoważny z europejskimi metodami
referencyjnymi dla pomiarów pyłu zawieszonego w otaczającym powietrzu.” oraz
„Proces oceny wartości charakterystyki wydajności obejmuje testy laboratoryjne i polowe
oraz obliczenia niepewności rozszerzonej. (…) Wymaga się, aby oba AMS przesłane do
badań typu przeszły wszystkie testy wymienione w punkcie 7.
Jak wynikało wprost z przytoczonych fragmentów, autor normy wyraźnie określił
opisywaną przez siebie w tym właśnie punkcie procedurę jako procedurę uznania
równoważności z europejskimi metodami referencyjnymi. Dalej wskazał wprost, że obejmuje
ona
zarówno testy polowe jak i laboratoryjne. I wreszcie w kolejnym zdaniu dodatkowo
stwierdził, że procedura musi obejmować wszystkie testy z pkt 7 normy, a więc i testy
laboratoryjne.
Bezzasadne okazało się powoływanie się odwołującego na pkt 8.1. normy EN
16450:2017.
Treść tego postanowienia normy została ustalona na podstawie treści
odpowiedzi na odwołania i brzmiała:
8.
Operacje polowe i ciągłe zapewnienie jakości pomiarów
8.1. Ogólnie
W przypadku wybrania (urządzenia) AMS z zatwierdzeniem typu do określonego zadania
pomiarowego, wówczas przydatność tego urządzenia (AMS) powinna być oceniona dla
specjalnych warunków, które mogą się pojawić w sieci monitoringu. Ta ocena ma na celu
demonstracj
ę, że urządzenie z zatwierdzeniem typu będzie także spełniało cele dotyczące
jakości danych określone w 2008/50/EC i innych Dyrektywach Europejskich, tam gdzie ma
to zastosowanie w warunkach specyficznych dla miejsca. Jeśli te specyficzne warunki
zostały już objęte w badaniach typu, wtedy test przydatności nie jest konieczny.
Ocena ma formę testu równoważności jak opisano w punkcie 7.5, który zawiera elementy
testu polowego opisanego powyżej i jest opisana w punkcie 8.2. Do testowania tej
przydatności jest potrzebna tylko jedna implementacja metody referencyjnej i jedno
urządzenie AMS.
Po
instalacji na polu (patrz 8.3), należy przestrzegać procedur zapewnienia jakości i kontroli
jakości dla bieżącego monitoringu (jak opisano w 8.4) w celu upewnienia się, że mierzone
dane uwzględniają wymagania niepewności określone w 2008/50/EC i innych Dyrektywach
Unijnych, gdzie ma to zastosowanie.
Jak wynikało z nagłówka powoływanego punktu 8 normy EN 16450:2017, dotyczył on
„operacji polowych i ciągłego zapewnienia jakości pomiarów". Dostrzeżenia wymagało, że
o
dwołujący w treści odwołania z całego pkt 8.1. normy zacytował tylko jeden fragment
„Ocena ma postać testu równoważności, jak opisano w pkt. 7.5, który zawiera elementy
badania tereno
wego opisanego powyżej i jest opisany w pkt. 8.2. Do tego badania
przydatności potrzebna jest tylko jedna implementacja metody referencyjnej i jeden AMS
[au
tomatyczne urządzenie pomiarowe.”.
Zdaniem Izby z tr
eści wybranego przez siebie postanowienia odwołujący wywiódł
błędny wniosek jakoby test równoważności został opisany tylko w pkt 7.5 normy. Odwołujący
a
rgumentował bowiem, jakoby test równoważności opisany został w punkcie 7.5, a nie w
punktach 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9 normy EN 16450:2017.
Odwołujący popełnił
błąd skupiając się na jednym, wyrwanym zdaniu z całego postanowienia normy, pomijając
jego
pozostałą treść, w tym również brzmienie nagłówka pkt 8 normy. Tymczasem, jak
słusznie wskazał zamawiający, co wynikało z całościowej analizy przywołanego
postanowienia
, punkt normy nie odnosił się do wykazywania równoważności metodyki. Punkt
ten dotyczył użytkowania urządzenia już z zatwierdzaniem typu i jego dostosowania do
konkretnych, specyficznych warunków panujących w miejscu pracy pyłomierza. Na
p
owyższy cel uregulowania wskazywało pierwsze zdanie pkt 8.1. normy, zaczynające się od
słów: „W przypadku wybrania (urządzenia) AMS z zatwierdzeniem typu do określonego
zadania pomiarowego…”. Zapis ten oznaczał, że procedura uregulowana w tym punkcie
dotyczy urządzeń, które już przeszły procedurę zatwierdzenia typu z pkt 7 normy, a więc
przeszły zarówno testy polowe i laboratoryjne, ale następnie, już po takim zatwierdzeniu,
mają być używane przez użytkownika w jakichś specyficznych warunkach.
Reg
ulacja precyzuje także, że jeśli takie specyficzne warunki były już objęte testem
polowym z pkt 7.5 normy, wtedy taki dodatkowy test
przydatności nie jest konieczny. Jeśli
natomiast takie specyficzne warunki pracy konkretnego
pyłomierza nie były uwzględnione, to
przy ocenie
przydatności można wykorzystać elementy badania polowego opisanego w pkt
7.5. normy.
Z powyższego jednak nie można wnioskować, jakoby pkt 8.1. normy miał
wy
znaczać kryteria równoważności metodologii do metodologii referencyjnej określonej w
dyrektywie.
Jak wskazano wcześniej, takie kryteria wprost określał pkt 7 normy przywołany
powyżej.
W dalszej kolejności stwierdzono, co nie było także sporne między stronami, że
dokumenty przedstawione przez odwołującego potwierdzały wykonanie jedynie badań
polowych.
Do swych of
ert odwołujący załączył oświadczenie producenta oferowanych urządzeń
– Grimm Aerosol Technik Ainring GmbH & Co KG, w którym potwierdził on jedynie, że
zgodnie z informacjami uzyskanymi od NCERT z dnia 28 maja 2020 r. metodologi
a badań
polowych równoważności, które są podstawą certyfikatu nr Sira MC120198/04 została
wykonana w pełnej zgodności z normą EN 16450:2017. Do ofert odwołujący przedstawił
także certyfikat zgodności dla urządzeń Grimm model EDM 180 wystawiony w dniu 8 lutego
2018 r. przez MCERTS nr certyfikatu Sira MC 120198/04. W certyfikacie znajd
owało się
stwierdzenie:
Test polowy
dla pyłu zawieszonego WIO i PM 2,5 byt przeprowadzony w czterech miejscach
w Austrii, na obszarze miejskim, komunikacyjnym o wysokim stężeniu w zimie 2007/2008,
na obszarze z wpływem przemysłu w lecie 2008, na obszarze wiejskim w zimie 2008/2009 i
na obszarze tła miejskiego, o niskiej klasie koncentracji w lecie 2009. Czas próbkowania
podczas testu wynosił 23 godziny, w celu umożliwienia dziennej zmiany filtra i wizualnej
inspekcji zastosowanego urządzenia pomiarowego.
Na podstawie tych testów certyfikat jest ważny, podczas używania urządzenia dla
monitorowania jakości powietrza w miastach i w podobnych zastosowaniach.
Odwołujący złożył także dokument zatytułowany: „EQUIVALENCE TEST FOR PM10
AND PM2.5
” (test równoważności dla PM 10 PM2,5) wykonany przez Umweltbundesamt
GmbH ze stycznia 2010 r. W dokumencie tym
znalazło się stwierdzenie:
Pyłomierz GRIMM EDM 180 do ciągłego monitorowania PM spełnił kryteria wyszczególnione
w wytycznych dla dowodów równoważności metod pomiarowych we wszystkich czterech
miejscach pomiarowych
. Wymagania dotyczące przecięcia osi (wyraz wolny), gradientu oraz
niedokładności pomiaru nie zostały spełnione dla całego zestawu danych. Ponadto, w
aplikacji do danych każdego miejsca pomiaru wymagania zostały spełnione.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący do pisma z 24 czerwca 2020 r.
(w
postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1968/20) i do pisma z 26 czerwca 2020 r. (w
postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1966/20) załączył dodatkowo oświadczenie CSA
Group Testing UK Ltd. z 24 czerwca 2020 r
. w którym podmiot ten oświadcza, że system
Grimm Model EDM 180 (zob. certyfikat MCERTS „Sira MC120198/04) został poddany kilku
pr
óbom terenowym, które są równoważne z procedurami prób terenowych dla EN 16450. Te
testy terenowe dowiodły, że EDM 180 spełnia kryteria równoważności dla metod
referencyjnych dla PM 10 i PM 2.5.
Odwołujący przy tych samych pismach złożył ponadto raport z grudnia 2010 r. nr
AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wraz z tłumaczeniem na polski rozdziału 5 –
„Posumowanie”. W raporcie tym znajdowało się stwierdzenie, że Przyrząd Grimm-180
przeszedł cztery rozległe testy polowe w Austrii w miastach Graz, Steyregg, Wieselfeld i
Klagenfurt od 2007 i 20091 roku. Dane zostały przetworzone do najnowszej wówczas wersji
„Przewodnika/wskazówek wykazania równoważności” (Guidance to Demonstration of
Equivalence -
GDE) opublikowanego w listopadzie 2005 roku. W lipcu 2009, GDE został
zna
cząco przerobiony a w styczniu 2010 roku ponownie naniesiono kosmetyczne zmiany.
Ten dokument prezentuje przetworzone dane PM2.5 i PM10 Grimm 180 zgodnie ze
zmianami wersji GDE z stycznia 2010 i ma charakter uzupełnienia do austriackiego raportu
UBA (Umwel
tbundesamt), który wyjaśnia specyficzne procedury monitoringu w znaczących
szczegółach. Wszystkie wykresy są przedstawione w załączniku 1 w języku angielskim i
powtórzone w załączniku 2 w języku niemieckim.
Jak wynikało zatem wprost z ww. oświadczeń i dokumentów, potwierdzały one jedynie
wykonanie i
równoważność badań polowych do procedur badań polowych stanowiących
jedynie jeden z
elementów metodyki wykonywania badań wynikających z normy EN
16450:2017.
W tej sytuacji Izba
stwierdziła, że zamawiający słusznie odrzucił oferty odwołującego
wskazując, że dokumenty przedstawione przez odwołującego potwierdzają tylko i wyłącznie
równoważność metodologii zastosowanej przy badaniach mających potwierdzić
równoważność pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej w części badań polowych
nie wykazując przeprowadzenia badań laboratoryjnych. W raporcie brak było bowiem
wykazania
spełnienia kryteriów, o których mówi norma EN 16450:2017 w punktach: 7.4.3,
7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9.
Powyższe okazało się niezgodne z postanowieniami tabeli 2
załącznika nr 6 do SIWZ (w postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1968/20) i
postanowieniami tabeli 2
załącznika nr 7 do SIWZ (w postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO
1966/20)
. Zamawiający słusznie bowiem dostrzegł, że dopuszczając wykorzystanie metodyki
równoważnej do opisanej w przytoczonej normie, przy wykazywaniu równoważności
pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej, zastrzegł jednoznacznie, że metodyka ta
musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie EN 16450:2017.
Odwołujący, w terminach wynikających z art. 182 ustawy Pzp nie zakwestionował
postanowień SIWZ. W szczególności nie zarzucał, że sformułowany wymóg jest sprzeczny z
prawem, nadmierny czy ograniczający uczciwą konkurencję. Wobec powyższego, po upływie
terminu składania ofert sporne postanowienia stały się ostateczne i wiążące nie tylko dla
zamawiającego, ale także dla wykonawców, w tym również odwołującego. Zasada równego
traktowania wykonawców nakłada na zamawiającego obowiązek wyegzekwowania od
wykonawców spełniania wszystkich wymagań co do treści oferty opisanych w treści
specyfikacji.
Odwołujący nie może także powoływać się na ewentualną zgodność metodyki
przy potwierdzaniu równoważności z dokumentem grupy roboczej Komisji Europejskiej
„Demonstration od equivalence od ambient air monitoring methods”. Po pierwsze,
dokumentu takiego nie złożono Izbie w charakterze dowodu, więc Izba nie mogła zapoznać
się z jego treścią. Po drugie, zamawiający w prowadzonych obecnie postępowaniach przy
potwierdzani
u równoważności metodyki nie uznał za wystarczające odwołanie się do tego
dokumentu, przesądzając że metodyka równoważna musi spełniać wszystkie kryteria, które
opisane zostały w normie EN 16450:2017. Dopuszczalność odwołania się do dokumentu
„Demonstration od equivalence od ambient air monitoring methods” wynikała zaś jedynie z
treści postanowień ubiegłorocznej specyfikacji (zob. str. 27 odpowiedzi na odwołania).
Nie świadczyła o zasadności zarzutów odwołania prywatna opinia dr hab. inż. Jacka
Gębickiego załączona do odwołań. Wzięto pod uwagę, że ta opinia prywatna została
sporządzona w dniu 15 lipca 2020 r. i - jak wynikało z jej treści - odnosiła się wyłącznie do
uzasadnienia
czynności odrzucenia ofert odwołującego z dnia 6 lipca 2020 r. Tymczasem
czynno
ści te zostały przez zamawiającego uchylone. Następnie zamawiający odrzucił
ponownie oferty
odwołującego w dniu 7 sierpnia 2020 r. jednakże z odmiennym
uzasadnieniem faktycznym
. W szczególności nowe uzasadnienie czynności odrzucenia ofert
z 7 sierpnia 2020
r. dotyczyło przede wszystkim braku przedstawienia przez odwołującego
dokumentów potwierdzających fakt wykonania badań laboratoryjnych, o których mowa w pkt
7 normy EN 16450:2017.
Dostrzeżenia wymagało, że opinia przedstawiona przez
odwołującego w żadnym miejscu nie odnosiła się do niezłożenia przez odwołującego
dokumentów potwierdzających fakt wykonania badań laboratoryjnych, o których mowa w
normie EN 16450:2017 ani do konsekwencji tego zaniechania
dla możliwości uznania
zastosowanej
metodyki badań za spełniającej wszystkie kryteria opisane w normie EN
16450:2017.
Zdaniem Izby, z
amawiający nie naruszył także przepisów art. 89 ust. 4 w zw. z art.
30b ustawy Pzp.
Z art. 89 ust. 4 i art. 30 b ust. 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma
obowiązek zaakceptować zamiast certyfikatów lub sprawozdań z badań w określonych
sytuacjach także inne środki dowodowe. Warunkiem jednak zaakceptowania tych innych
środków dowodowych jest wykazanie za ich pośrednictwem, że proponowane rozwiązania w
równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Tego zaś odwołujący nie udźwignął, nie przedstawiając dowodów na użycie metodologii
równoważnej do metodologii referencyjnej opisanej w normie EN 16450:2017, która
spełniałaby wszystkie kryteria opisane w tej normie.
Chybiona okazała się natomiast podstawa odrzucenia ofert odwołującego w której
zamawiający zarzucił, że „załączony do oferty raport z badań polowych podaje, iż w trakcie
badań jako pomiar referencyjny użyte zostały między innymi poborniki wysokoprzepływowe
(HVS). W 2014 roku zmieniła się norma dotycząca metodyki referencyjnej pomiaru pyłu
zawieszonego PM10 lub PM2.5. Nowa norma EN 12341:2014 (obejmująca obie frakcje pyłu,
tj. PM 10 i PM2,5) zastąpiła normy EN 12341:1998 (dla pyłu zawieszonego PM 10) oraz EN
14907:2005 (dla pyłu zawieszonego PM2,5) wskazując jako urządzenie do pomiarów
referencyjnych pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5 poborniki niskoprzepływowe (LVS),
wyposażone w system chłodzenia filtrów. Z tego faktu wynika, iż oferowane urządzenie i
badania wykonane dla niego nie są aktualne do obowiązującej obecnie metodyki
referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM 10 lub PM2.5. Norma EN 12341:2014
wskazuje, że wyniki pomiarów ze starszego typu poborników są nadal wiarygodne i możliwe
do użycia jednak po uwzględnieniu dodatkowej niepewności pomiaru. W raporcie
przedstawionym do urządzenia Grimm model EDM180/EDM180+ takich wyliczeń nie
przedstawiono.
”.
Tak opisana podstawa odrzucenia ofert
odwołującego odnosiła się wyłącznie do
błędów dokumentu dołączonego, jak wskazał sam zamawiający, już do ofert. W tym zakresie
dostrzec
należało, że skoro zamawiający dostrzegł już w dokumencie załączonym do ofert
tak opisany brak, to jego obowiązkiem wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było wytknąć
to jednoznacznie od
wołującemu i wezwać go do jego uzupełnienia. Tymczasem w
wezwaniach do uzupełnienia braków z 22 czerwca 2020 r. (w postępowaniu w sprawie KIO
1968/20) i z 25 czerwca 2020 r. (
w postępowaniu w sprawie KIO 1966/20) zamawiający
wytknął odwołującemu jedynie następujące braki w dokumentach dołączonych do ofert:
- b
rak dołączenia do oferty raportu z badań nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia
2010 r.,
- n
ieprzywołanie w certyfikacie firmy MCERTS metodyki postępowania przy potwierdzaniu
równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną,
-
odwołanie się w przesłanym tłumaczeniu oświadczenia producenta do certyfikatu firmy
NCERT, którego nie ma w dokumentach złożonej oferty, natomiast jest złożony certyfikat
wystawiony przez firmę MCERTS.
Skoro zatem
zamawiający w dokumentach dołączonych do ofert identyfikował już ww.
uchybienie,
to jego obowiązkiem było wytknięcie ich odwołującemu i wezwanie do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro tego nie uczynił to odrzucenie ofert
odwołującego z tego powodu jest przedwczesne.
Bezzasadna okazała się także kolejna podstawa odrzucenia ofert odwołującego.
Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia ofert odwołującego wskazał, że
dostarczony na żądanie Zamawiającego dokument CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6,
Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CH5 3Usz (wraz z tłumaczeniem) datowany
jest na dzień 24.06.2020 r., która to data wskazuje na wystawienie dokumentu po dacie
otwarcia ofert (02.06.2020 r.). W pierwotnej wersji certyfikatu
wystawionego przez firmę
MCERTS, nr. Certyfikatu: Sira MC 120198/04, a datowanej na dzień 08.02.2018 r. nie
znajdowała
się
informacja
potwierdzająca
wykazanie
w
raporcie
nr
AGGX04215423/BV/AQ(DH/2665 z grudnia 2010 r. równoważności do normy EN
16450:2017.
Owszem odwołujący miał obowiązek załączyć wymagane dokumenty do ofert. Termin
składania ofert rzeczywiście upływał w dacie 2 czerwca 2020 r. zaś sporny dokument
wystawiono 24 czerwca 2020 r.
, w odpowiedzi na wezwania zamawiającego. Jednakże
wystawienie spornego dokumentu po da
cie składania ofert w odpowiedzi na wezwanie
za
mawiającego samo przez się nie dyskwalifikowało tego akurat dokumentu z przyczyn
formalnych
, na jakie wskazał zamawiający. Owszem dokument wystawiono po dacie
składania ofert, ale jego treść w sposób ewidentny odnosiła się do prób terenowych
wykonanych przez
jednostkę testującą w przeszłości. Zaś z dokumentów dotyczących tych
prób złożonych zamawiającemu wynikało, że próby te wykonano znacznie przed upływem
terminu
składania ofert. Wobec powyższego ta podstawa odrzucenia ofert odwołującego
okazała się zatem nieprawidłowa.
Izba oddaliła wnioski odwołującego złożone w odwołaniach o wysłuchanie na
rozprawie w charakterze strony pana M. P. jako niedopuszczalny i bezzasadny.
Jak wy
nikało z pełnomocnictwa załączonego do odwołań pan M. P. był
pełnomocnikiem odwołującego. Zgodnie przepisem art. 300 KPC w zw. z art. 185 ust. 7
ustawy Pzp, z
a osobę prawną sąd przesłuchuje osoby wchodzące w skład organu
uprawnionego do jej repre
zentowania, przy czym sąd decyduje, czy przesłuchać wszystkie te
osoby, czy też tylko niektóre z nich. Z przywołanego przepisu wynika, że za osobę prawną, a
tak
ą jest odwołujący jako spółka z o.o., w charakterze strony nie można przesłuchać
dowolnej osoby,
ale jedynie osobę wchodzącą w skład organu uprawnionego do
reprezentowania. Pan M. P.
zaś taką osobą nie był.
Ponadto
Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie wskazał we wniosku, jakie fakty
miałyby zostać wykazane tym dowodem. Ma to istotne znaczenie, bo dowód z przesłuchania
stron ma charakter pos
iłkowy, a mianowicie można go przeprowadzić tylko jeżeli po
wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy (art. 299 KPC w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp). W tej sytuacji
wniosek odwołującego podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby
, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 3, 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym
(pkt 1, 2) i formalnym (pkt 3, 4)
, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanych sprawach nie stwierdzono
żadnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołań.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1,
2 wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Obydwa o
dwołania podlegały oddaleniu w całości. Wobec powyższego za wynik
post
ępowań odwoławczych odpowiadał w całości odwołujący. Na koszty postępowań
odwoławczych w każdej ze spraw składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono
stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 w
zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1966/20,
2. oddala
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1968/20,
3.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1966/20 obciąża wykonawcę
Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie na rzecz
Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Warszawie kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
4.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1968/20 obciąża wykonawcę
Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawcy Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie na rzecz
Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Warszawie kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasad
nione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1966/20, KIO 1968/20
U z a s a d n i e n i e
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, których przedmiotem jest „zakup mini stacji pomiarowych pyłu
zawieszonego
” (sygn. akt KIO 1966/20), oraz „zakup automatycznych mierników pyłu
PM10/PM2.5
” (sygn. akt KIO 1968/20).
Ogłoszenie o zamówieniu w pierwszym z ww. postępowań zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 maja 2020 r. nr 2020/S 094-223868, a w drugim
29 kwietnia 2020 r. nr 2020/S 084-198504.
7 sierpnia 2020
r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w
Krakowie, zwanego
dalej „odwołującym” o odrzuceniu złożonych przez niego ofert w
postępowaniu na „zakup mini stacji pomiarowych pyłu zawieszonego oraz w postępowaniu
na
„zakup automatycznych mierników pyłu PM10/PM2.5”.
W dniu 17 sierpnia 2020
r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez
odwołującego wobec czynności odrzucenia złożonych przez niego ofert w obu
post
ępowaniach. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono
odpowiednio sygn. akt KIO 1966/20 oraz sygn. akt KIO 1968/20.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1966/20 wniósł odwołanie wobec:
1) c
zynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
czynności odrzucenia swej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas
gdy oferta spełnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ;
2) art. 89 ust. 4 w zw. z art. 30b ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp
polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego, podczas gdy odwołujący wykazała za pomocą załączonych do oferty oraz
pisma ją uzupełniającego dokumentów, iż proponowane przez niego mini stacje
pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 spełniają wymagania określone w opisie
przedmiotu zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez błędną ocenę oferty odwołującego i uznanie jej za
niezgodną z treścią SIWZ, co powoduje niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący w sprawie KIO 1966/20 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2)
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i w
konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący w sprawie KIO 1966/20 podniósł, że zgodnie z
załącznikiem nr 7 do SIWZ tabela 2 Wymagania szczegółowe dla urządzeń - potwierdzenie
równoważności - Zamawiający żądał załączenia do oferty:
„Raportu z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzającego równoważność
pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co
występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie
Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do
dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające
przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów
pomiarowych do oceny jakości powietrza:
Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w
momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie
przeprowadzanych badań;
Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN
16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w
normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym
urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w
Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre
załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i2008/50/WE
ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji
punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi
spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie);
Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora
ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30-
minutowe lub 60-
minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej);
Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w kraju
(krajac
h) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat, rodzaj
pyłu — Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy);
Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie cyfrowej zarówno dla pyłu
PM10 jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu została dostarczona
w języku angielskim wnioski w języku polskim.”
Odwołujący podniósł, że załączył do oferty product conformity certificate GRIMM
model EDM 180 / EDM 180+ for PM10 and PM 2.5 (certyfikat zgodności produktu GRIMM
model EDM 180 / EDM 180+ for PM10
i PM2.5) wraz z tłumaczeniem pierwszej strony,
EQUIVALENCE TEST FOR PM10
AND PM2.5, tj. raport z badań terenowych wraz z
tłumaczeniem wniosków oraz pismo producenta Grimm Aerosol Technik, które wykazują, że
oferowane przez niego
mini stacje pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 spełniają
wymagania Zamawiającego.
Odwołujący argumentował, że certyfikat zgodności produktu GRIMM model EDM 180
/ EDM 180+ for PM10
i PM2.5, potwierdza spełnienie standardów i MCERTS dla systemów
ciągłego monitorowania jakości powietrza atmosferycznego, wersja 10, z czerwca 2016 roku.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zarzuca, iż „w certyfikacie nie ma przywołanej
metodyki postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodnej z normą EN 16450:2017
lub równoważną wskazaną w przedmiotowym piśmie”. Odwołujący argumentował, iż
z
amawiający w ogóle nie wymagał dostarczenia certyfikatu, więc nie powinien on być
podstawą do kwestionowania jego oferty. Argumentował, że certyfikat został przez niego
załączony dodatkowo, aby uwypuklić spełnienie wymogów stawianych ofertom przez
z
amawiającego. Jeśli jednak chodzi o brak w certyfikacie przywołanej metodyki
postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodnej z normą EN 16450:2017 lub
równoważną to wskazał, iż certyfikat bazuje na wersji z 2016 roku, czyli jeszcze przed
wydaniem normy EN 16450:2017, zatem odesłanie w tym dokumencie do nieistniejącej na
czas jego sporządzania normy było po prostu fizycznie niemożliwe. Odwołujący
argumentował, że zastosowana metodologia jest bardzo wyraźnie opisana w raporcie z
badań i jest identyczna z metodologią zastosowaną w normie EN 16450:2017, co powoduje,
iż wymagania zawarte-w SIWZ zostały spełnione.
Odwołujący wywiódł, że wymóg potwierdzenia równoważności metodyki z normą EN
16
450:2017 został już spełniony przez załączenie do oferty pisma producenta, albowiem
z
amawiający w SIWZ wymagał jedynie dostarczenia dokumentu potwierdzającego
równoważność metodologii, bez wyspecyfikowania, od jakiego podmiotu taki dokument
powinien pochodzić. Odwołujący podkreślił też, że po wezwaniu go do przedłożenia
dodatkowych dokumentów zwrócił się do jednostki certyfikującej o wydanie oficjalnego
potwierdzenia o zgodności, które zostało załączone do akt postępowania. Uważał zatem, że
dołączył do oferty dokument od producenta, powołujący się na stanowisko podmiotu
certyfikowanego, a następnie po otrzymaniu wezwania stanowisko samego podmiotu
certyfikowanego.
Odwołujący wskazał, że z dokumentu EQUIVALENCE TEST FOR PM10 AND PM2.5,
tj. rap
ortu z badań terenowych wynika, iż pyłomierz GRIMM EDM 180 do ciągłego
monitorowania PM spełnił kryteria wyszczególnione w wytycznych dla dowodów
równoważności metod pomiarowych we wszystkich czterech miejscach pomiarowych.
Argumentował, że z pisma producenta Grimm Aerosol Technik wynika, iż producent
potwierdza, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od MCERT z dnia 28 maja 2020 r.,
metodologia badań polowych równoważności, które są podstawą certyfikatu Nr. Sira
MCI20198/04 została wykonana w pełnej zgodności z normą EN 16450:2017.
Następnie odwołujący wskazał, że na wezwanie zamawiającego dostarczył
dodatkowo pismo CSA Group Testing UK Ltd z dnia 24 czerwca 2020 roku wraz z
tłumaczeniem oraz raport nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wystawiony przez Bureau
Verita
s Umweltbundesamt wraz z tłumaczeniem. Zdaniem odwołującego z pisma CSA
Group Testing UK Ltd z dnia 24 czerwca 2020 roku wprost wynika, iż system GRIMM Model
EDM 180 (zob. Certyfikat MCERTS „Sira MC120198 / 04)” został poddany kilku próbom
terenowym, które są równoważne z procedurami prób terenowych dla EN 16450:2017. Te
testy terenowe dowiodły, że EDM 180 spełnia kryteria równoważności dla metod
referencyjnych dla PM10 i PM2.5.
Odwołujący podniósł, że przedkładając raport nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665
wystawiony przez Bureau Veritas Umweltbundesamt
wraz z tłumaczeniem już spełnił wymóg
z
amawiającego określony w załączniku nr 7 do SIWZ w części żądania „Raportu z badań (w
języku polskim lub angielskim) potwierdzającego równoważność pomiarów analizatora wraz
z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje), w dostarczanej
konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia
28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i
Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych,
zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza.”
Odwołujący wskazał, że zamawiający w piśmie stanowiącym wybór najkorzystniejszej
oferty niesłusznie zarzuca, że „w rzeczonym raporcie Bureau Veritas Umweltbundesamt nie
ma jednak opisanych metod postępowania, które są wymagane przez normę EN
16450:2017
”, co - jak się zdaje - miałoby powodować, iż załączony przez odwołującego
rapo
rt nie spełnia wymagań Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z zapisami
SIWZ metody postępowania, które są wymagane przez normę EN 16450:2017 nie muszą
być opisane w raporcie akredytowanego laboratorium, a jedynie wynikać z „dokumentu”.
Zgodnie
z literalnym brzmieniem załącznika nr 7 do SIWZ: „Metodyka postępowania przy
potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (przy
zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w normie Wykonawcy dostarczy
dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa
jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE)
2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw
Parlamentu Europejskiego i Rady 20
04/107/WE i2008/50/WE ustanawiające przepisy
dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do
oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria,
które opisane zostały w przywołanej normie)”.
Zdaniem odwołującego dokumentem spełniającym wymogi zawarte przez
z
amawiającego w dalszej treści załącznika nr 7 do SIWZ, tj. dokumentem, który potwierdza,
iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z
me
todą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia
2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady
2004/107/WE i2008/50/WE ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych,
zatwierdz
ania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza jest
przede wszystkim złożone przez niego zaświadczenie od producenta Grimm Aerosol
Technik powołujący się na laboratorium certyfikowane oraz oświadczenie CSA Group
Testing UK Ltd, cz
yli dokument z samego laboratorium potwierdzające że wykazana przez
w
ykonawcę metodologia jest równoważna z normą 16450:2017.
Odwołujący wywodził, że zamawiający w uzasadnieniu dokumentu stanowiącego
wybór najkorzystniejszej oferty, wskazuje, że „postawił warunek, aby urządzenie, które
zostanie zaoferowane posiadało wykazaną równoważność z metodyką referencyjną -
metodyka wykazywania równoważności winna być zgodna z tym, co wskazuje norma EN
16450:2017. Zgodnie z PZP zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania metodyki
równoważnej do opisanej w przytoczonej normie przy wykazaniu równoważności pomiarów
urządzenia do metodyki referencyjnej - jednakże zastrzegł, że metodyka ta musi spełniać
wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie. Punkt 7 normy EN
16450:2017 wskazuje, iż badania powinny składać się z części polowej oraz laboratoryjnej.
Raport dostarczony przez firmę ENVIMET Services sp. z o.o. dotyczy tylko części polowej
badań, nie ma w nim nigdzie przytoczonej i opisanej części laboratoryjnej.”
Odwołujący wywiódł, że należy odróżnić pełne badanie zatwierdzenia typu, tj.
spełnienie całej normy EN 16450:2017 od potwierdzania metodologii/metodyki
równoważności zgodnie z normą EN 16450:2017. Czym innym jest bowiem test
równoważności, czyli badanie terenowe (którego przedstawienia w SIWZ wymagał
Zamawiający i które przedstawił Wykonawca) a czym innym jest test wydajności, czyli
badania laboratoryjnego (którego zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający nie wymagał,
jednak w związku z brakiem jego przedstawienia odrzucił ofertę odwołującego). Pełne
badanie typu na obecność cząstek stałych składa się z testu równoważności (test terenowy) i
testu właściwości (test laboratoryjny). Wynika to z brzmienia punktu 7 normy EN 16450:2017
zatytułowanym „Badanie typu” i obejmującym badanie laboratoryjne (punkty 7.4.3, 7.4.4,
7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9) oraz badanie w terenie opisane w punkcie 7.5 jako „Test terenowy”.
Zdaniem odwołującego spór w niniejszej sprawie wynika z niewłaściwego
zrozumienia przez z
amawiającego czym jest metodyka/metodologia pomiarowa do
potwierdzenia równoważności z metodą referencyjną. Wskazywał, iż jest ona szczegółowo
opisana w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 roku zmieniającej
niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i
2008/50/WE (zwanej dalej Dyrektywą) i dotyczy wyłącznie badań polowych, a nie
laboratoryjnych. Metodyka/metodologia pomiarowa określona w Dyrektywie stanowi
podstawę normy 16450:2017 (oraz norm poprzednio obowiązujących), a norma 16450:2017
(jak i normy poprzednio obowiązujące) oprócz potwierdzenia równoważności dodatkowo
obejmuje też część pomiarów laboratoryjnych, które mają na celu potwierdzić spełnienie
pewnych parametrów technicznych przez urządzenia (parametry te są definiowane odrębnie
dla każdej normy). Odwołujący podkreślił, iż ta część normy nie stanowi metodologii
potwierdzenia równoważności, której wymaga zamawiający.
Odwołujący wywiódł, że norma EN 16450:2017 opisuje badanie typu, tj. badanie
terenowe w
celu wykazania równoważności dla mierników ciągłych automatycznych
pomiarów pyłów zawieszonych. Ponieważ nie opisuje samej metody referencyjnej, nie jest
ona wymieniona w dyrektywach UE dotyczących jakości powietrza. Jak wskazano powyżej
pełne badanie typu składa się z testu równoważności (test terenowy) i testu właściwości (test
laboratoryjny). Strona 4 punkt 4 „Zakres” normy EN 16450:2017: tłumaczenie: „Dyrektywa
2008/50/WE zezwala na stosowanie takich systemów po wykazaniu równoważności z inną
metodą referencyjną, tj. po wykazaniu, że systemy te spełniają cele dotyczące jakości
danych dla pomiarów ciągłych. Wytyczne dotyczące wykazania równoważności podano w
odnośniku [2]. W niniejszej Normie Europejskiej określono minimalne wymagania dotyczące
dokładności i procedury badań dla testów typu odpowiednich AMS [automatycznych
urządzeń pomiarowych] dla cząstek stałych. Norma obejmuje ocenę jej równoważności z
metodą referencyjną określoną w dyrektywie 2008/50 /WE.” W dyrektywie użyto
sformułowania „obejmuje” ocenę równoważności z metodą referencyjną, ponieważ obejmuje
ona procedurę testów (tj. testów polowych — testów równoważności), jak również badanie
laboratoryjne mające na celu wykazania spełnienie wymagań co do właściwości i jakości
urządzeń.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający w opublikowanym SIWZ wymagał od
Wykonawców jedynie, aby „metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności była
zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (...) z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi
spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie” — i odwołujący
uważał, że tym wymaganiom sprostał przedstawiając Certyfikat zgodności produktu GRIMM
model EDM 180 / EDM 180+ for PM10 i PM2.5, potwierdzający spełnienie standardów i
MCERTS dla systemów ciągłego monitorowania jakości powietrza atmosferycznego. W
certyfikacie bardzo szczegółowo została przedstawiona metodologia zastosowana przy
badaniach mających potwierdzić równoważność pomiarów urządzenia, która jest identyczna
z metodologią zastosowaną w normie EN 16450:2017. Ponadto odwołujący wskazał, że w
piśmie uzupełniającym załączył dodatkowo oficjalne potwierdzenie zgodności metodologii
pochodzące od jednostki certyfikującej. Co istotne, zamawiający w SIWZ dopuścił możliwość
zastosowania chociażby metodologii równoważnej, a Wykonawca przedstawił dokumenty
potwierdzające zastosowanie metodologii identycznej z normą EN 16450:2017 i zgodnej z
GDE (Wytycznymi Dotyczącymi Wykazywania Równoważności UE wydanymi przez Komisję
Europejską w 2005 roku i poprawionymi w 2010 roku). Odwołujący wskazał, iż gdyby
z
amawiający chciał uzyskać od wykonawców także potwierdzenie równoważności w
zakresie badań laboratoryjnych winien opisać to w zapisach SIWZ i żądać wykazania pełnej
równoważności z normą 16450:2017, a nie tylko wykazania równoważności metodyki, która
zgodnie z zapisami Dyrektywy jak i zapisami samej normy 16450:2017 w punkcie 7.5
dotyczy tylko i wyłącznie badań polowych. Brak zapisania takiego wymogu w treści SIWZ, a
następnie stawianie przed uczestnikami przetargu takich wymagań stanowi wykroczenie
poza zakres zapisów przetargowych. Zamawiający nie ma podstaw do stawiania przed
uczestnikami przetargu dodatkowych wymogów, a tym bardziej do odrzucenia ich oferty ze
względu na ich niespełnienie. Odwołujący wywiódł, iż wszczynając postępowanie o
udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest do szczegółowego określenia w SIWZ
wymagań związanych z jego wykonaniem poprzez dokonanie wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, zgodnie z zasadami określonymi w art. 29 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może w toku postępowania wymogów tych zmieniać czy dokonywać ich
rozszerzającej wykładni, albowiem takie postępowanie należałoby oceniać jako godzące w
zasadę formalizmu postępowania oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W związku z powyższym, przy ocenie składanych ofert zamawiający winien
stosować zapisy SIWZ wprost, w toku postępowania obejmującego przetarg nieograniczony
nie może być bowiem miejsca na interpretację rozszerzającą dokonywaną przez
za
mawiającego już w toku postępowania.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści uzasadnienia przyznaje, iż odwołujący
przedstawił dokumentację potwierdzającą równoważność metodologii wskazując, iż
„Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty na wezwanie Zamawiającego tj. pismo - CSA
Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CHS 3Usz z
dnia 24.06.2020 r. (wraz z tłumaczeniem) oraz oświadczenie producenta firmy Grimm
Aerosol Technik Ainring GmbH & Co. KG (wraz z tłumaczeniem) (...) potwierdzają (...)
równoważność metodologii zastosowanej przy badaniach mających potwierdzić
równoważności pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej.". Odwołujący uważał, że w
związku z powyższym zamawiający przyznał, iż warunek ten został przez odwołującego
spełniony i wykazany. Zdaniem odwołującego zamawiający bezpodstawnie jednak podnosi,
iż brakiem będącym podstawą odrzucenia oferty odwołującego jest brak przedstawienia
części badań laboratoryjnych, których zamawiający nie wymagał w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w dalszej części uzasadnienia zamawiający wskazał, że „W
raporcie nie odnajdujemy kryteriów, o których mówi norma EN 16450:2017 w punktach:
7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9, a Zamawiający dopuszczając wykorzystania metodyki
równoważnej do opisanej w przytoczonej normie, przy wykazywaniu równoważności
pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej, zastrzegał, że metodyka ta musi spełniać
wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie EN 16450:2017.” Zdaniem odwołującego,
taki wym
óg jest wymogiem szerszym niż zapisany w SIWZ przez co jest niedopuszczalny i
nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego w SIWZ
z
amawiający żądał jedynie wykazania zgodności lub równoważności metodyki z normą EN
16450:2017 przy p
otwierdzaniu równoważności, czyli badania polowego z punktu 7.5 normy,
a nie badań laboratoryjnych opisanych w punktach 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9
normy. Powyższe rozróżnienie na test polowy (test równoważności) i test laboratoryjny, z
których składa się pełne badanie typu urządzenia wynika także wprost z punktu 8.1 normy o
treści <tłumaczenie> „Ocena ma postać testu równoważności, jak opisano w pkt. 7.5, który
zawiera elementy badania terenowego opisanego powyżej i jest opisany w pkt. 8.2. Do tego
badania przydatności potrzebna jest tylko jedna implementacja metody referencyjnej i jeden
AMS [automatyczne urządzenie pomiarowe].” Zdaniem odwołującego zapis ten wprost
wskazuje
, iż test równoważności opisany został w punkcie 7.5, a nie w punktach 7.4.3, 7.4.4,
7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9, których zamawiający wymaga ponad wymagania SIWZ.
Odwołujący argumentował, że w dalszej części uzasadnienia zamawiający wskazał,
iż „załączony do oferty raport z badań polowych podaje, iż w trakcie badań jako pomiar
referencyjny użyte zostały między innymi poborniki wysokoprzepływowe (HVS). W 2014 roku
zmieniła się norma dotycząca metodyki referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM10 lub
PM2.5. Nowa norma EN 12341:2014 (obejmująca obie frakcje pyłu, tj. PM10 i PM2,5)
zastąpiła normy EN 12341:1998 (dla pyłu zawieszonego PM10) oraz EN 14907:2005 (dla
pyłu zawieszonego PM2,5) wskazując jako urządzenie do pomiarów referencyjnych pyłu
zawieszonego PM10 lub PM2.5 poborniki niskoprzepływowe (LVS), wyposażone w system
chłodzenia filtrów. Z tego faktu wynika, iż oferowane urządzenie i badania wykonane dla
niego nie są aktualne do obowiązującej obecnie metodyki referencyjnej pomiaru pyłu
zawieszonego PM10
lub PM2.5. Norma EN 12341:2014 wskazuje, że wyniki pomiarów ze
starszego t
ypu poborników są nadal wiarygodne i możliwe do użycia jednak po
uwzględnieniu dodatkowej niepewności pomiaru. W raporcie przedstawionym do urządzenia
Grimm model EDM180/EDM180+ takich wyliczeń nie przedstawiono.”
Zdaniem odwołującego podnoszone przez zamawiającego zarzuty są chybione i
nieuprawnione. Decydujące w tym zakresie jest stanowisko akredytowanej jednostki
certyfikującej CSA Group Testing UK Ltd, przedstawione w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r.
załączonym przez niego do akt sprawy po wezwaniu zamawiającego do załączenia
dodatkowych dokumentów. Akredytowana jednostka certyfikująca wskazała w treści pisma,
iż metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności jest zgodna z normą EN
16450:2017, a
zamawiający niebędący jednostką akredytowanym nie ma uprawnień do
kwestionowania tych okoliczności.
Odwołujący wskazał, że w treści normy EN 12341:2014 na stronie 7 odnajdujemy
zapis: <tłumaczenie> „Obecna Norma Europejska stanowi ewolucję wcześniejszych norm
europejskich (EN 12341: 1998 i EN 14907: 2005)
poprzez modernizację pobornika o
przepływie 2,3 m
3
/ h w celu uwzględnienia ograniczeń dotyczących temperatury filtra przed i
po pobraniu próbek oraz możliwości monitorowania temperatury w krytycznych punktach
układu pobierania próbek. Zaleca się, aby zastosowany sprzęt był w pełni zgodny z niniejszą
Normą Europejską. Jednak starsze wersje tych poborników 2,3 m
3
/ h, które nie wykorzystują
chłodzenia powietrza osłonowego, możliwości chłodzenia filtrów po pobraniu próbek lub
możliwości monitorowania temperatur w krytycznych punktach układu próbkowania, mają
specjalny status pod względem ich używalności jako poborników referencyjnych. Wyniki
historyczne uzyskane za pomocą tych poborników pozostaną ważne. Poborniki te mogą być
nadal używane do celów monitorowania i badań równoważności, pod warunkiem
uwzględnienia odpowiednio uzasadnionych dodatkowych poprawek do ich niepewności
(patrz załącznik B).
Ponadto trzy specjalne układy pobierania próbek — próbnik 2,3 m
3
/h z długą dyszą i
próbnik 68 m
3
/h dla PM10 zgodnie z EN 12341: 1998 oraz wlot 30 m
3
/h dla PM2.5 zgodnie z
EN 14907: 2005
—również mają status specjalny pod względem wykorzystania jako
poborników referencyjnych. Historyczne wyniki uzyskane przy użyciu tych próbników
pozostaną aktualne. Próbników tych można nadal używać do celów monitorowania i prób
równoważności, pod warunkiem uwzględnienia odpowiednio uzasadnionych dodatkowych
poprawek do ich niepewności.”
Zdaniem odwołującego zapisy normy wskazują, iż „historyczne wyniki uzyskane przy
użyciu tych próbników pozostaną aktualne”. Oznacza to, że żadne ponowne obliczenie nie
jest wymagane i konieczne. Sformułowanie „Pobornik nadal może być używany do celów
monitorowania i badań równoważności, pod warunkiem uwzględnienia odpowiednio
uzasadnionych dodatkowych pop
rawek do ich niepewności” jest tylko uwagą dotyczącą
używania tych próbników w przyszłości, po wejściu w życie normy.
Odwołujący podkreślał, że w przypadku stosowania pobornika wysokoprzepływowego
(HV
S) nie ma także potrzeby stosowania dodatkowej korekty niepewności na przyszłość. Jak
zapisano na stronie 43 normy EN 12341:2014 w punkcie B3 „Figure B.6 — Equivalence of
reference sampler with sampler operating at 30 m
3
/h for PM 2.5” <tłumaczenie> „Znalezione
odchylenie odzwierciedla porównywalność obu poborników. Względnie duży rozrzut może
wynikać z zastosowania systemów kontroli jakości, które są znacznie mniej rygorystyczne
niż te opisane w niniejszej Normie Europejskiej. Reżimy te odzwierciedlały stan wiedzy w
momencie przeprowadzania części porównań. Za każdym razem, gdy używany jest ten
pobornik, nie ma potrzeby wnoszenia dodatkowego wkładu w niepewność wyników
pomiarów.”
Odwołujący wskazał także, że na stronie 39 normy EN 12341:2014 w pozycji B.2.2.1
wymieniony jest instytut badawczy Umweltbundesamt (Au
stria), który wykonywał test
urządzenia Grimm zaoferowanego przez Wykonawcę <tłumaczenie> „Poniżej zestawiono
wyniki serii
równoległych pomiarów pyłu PM10 z próbnikiem wzorcowym i próbnikiem
pracującym z prędkością 30 m
3
/h przedstawiono po dokonaniu oceny
równoważności
zgodnie z danymi opisanymi w pozycji [11] na rysunku 84. Wyniki zestawiono z
następujących źródeł:
-
Lander Arbeitsgemeinschaft tor lmmissionsschotz (LAI), Niemcy,
-
STIMES-Arbeitsgruppe PMio, Niemcy,
-
Umweltbundesamt (Austria),
-
Wspólny Ośrodek Badawczy Instytut ds. Środowiska i Zrównoważonego Rozwoju
Komisji Europejskiej.
Równoległe pomiary przeprowadzono w różnych lokalizacjach, w tym w lokalizacjach
zorientowanych na ruch komunikacyjny, tła miejskiego i wiejskiego, w różnych porach roku
meteorologicznego.
”
Odwołujący argumentował, że jako trzeci argument mający stanowić podstawę
odrzucenia jego oferty z
amawiający wskazał, że „dostarczony na żądanie Zamawiającego
dokument CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden,
Deeside, CH5 3Usz (wraz z tłumaczeniem) datowany jest na dzień 24.06.2020 r., która to
data wskazuje na wystawienie dokumentu po dacie otwarcia ofert (02.06.2020 r.). W
pierwotnej wersji certyfikatu
wystawionego przez firmę MCERTS nr. Certyfikatu:
SiraM
C120198/04, a datowanej nadzień 08.02.2018 r. nie znajdowała się informacja
potwierdzająca wykazanie w raporcie nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia 2010 r.
równoważności do normy EN 16450:2017.”
Odwołujący podniósł, że nie było fizycznej możliwości, aby w certyfikacie zapisano, iż
metodologia zastosowana przy badaniach mających potwierdzić równoważność pomiarów
urządzenia, jest zgodna z metodologią zastosowaną w normie EN 16450:2017 lub
równoważną, albowiem certyfikat został wydany przed powstaniem normy EN 16450:2017.
Niemniej jednak zgodność ta wynika z samej treści certyfikatu, a poza tym równoważność
metodologii potwierdzona została przez wykonawcę w załączonym do oferty piśmie
pochodzącym od producenta, które zostało sporządzone przed upływem terminu składania
ofert. W SIWZ nie wskazano jaki podmiot ma potwierdzić równoważność do normy EN
16450:2017, w związku z czym nie ma podstaw, aby zamawiający nie uwzględnił pisma
producenta, które zawierało potwierdzenie równoważności i wydane było przed dniem
otwarcia ofert, czyli przed 02.06.2020 r. Ponadto
odwołujący wskazał, iż po wezwaniu go
przez z
amawiającego do przedłożenia dodatkowej dokumentacji zwrócił się także do
jednostki certyfikującej (Grupy CSA) o wydanie potwierdzenia równoważności, które zostało
również przekazane zamawiającemu. Z przyczyn naturalnych odpowiedź grupy CSA
stanowiąca dokument CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park,
Hawarden, Deeside, CHS 3Usz nie mogła być datowana wcześniej niż pismo
z
amawiającego zobowiązujące wykonawcę do przedłożenia dodatkowych dokumentów.
Odwołujący wskazał, że w dalszej części załącznika 7 do SIWZ znajduje się
wymaganie, że „Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego
analizatora ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe
30
—minutowe lub 60-minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej)”. Odwołujący
argumentował, że w swojej ofercie przedstawił, iż oferowany produkt spełnia wymagania
Zamawiającego i jest zdolny do pracy w trybie 30 lub 60 minutowej. Opisywany powyżej
raport nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z testów terenowych dotyczących równoważności
uzyskiwanych wyników względem metody referencyjnej dotyczył analizatora EDM180PM2.5,
a więc tego samego co jest przedmiotem niniejszego przetargu. Wobec tego odwołujący
uważał, że spełnił wymagania SIWZ w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że kolejnym wymaganiem stawianym przed wykonawcami było
to, aby „Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w
kraju (kr
ajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat,
rodzaj pyłu - Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy).” Odwołujący uważał, że spełnił
również to żądanie zamawiającego, ponieważ przedstawiony raport dotyczył badań
terenowych przeprowadzonych w 4 miastach austriackich.
Podsumowując odwołujący wywiódł, że spełnił wszystkie wymogi zapisane przez
z
amawiającego w SIWZ. Zaoferowane urządzenie Grimm EDM 180 ma wszystkie cechy
wymagane w. SIWZ. Oferowany instrument jest powszec
hnienie używany w Polsce oraz w
wielu innych krajach Europy, a także na świecie. Analizator został zaprojektowany w
przeszłości, ale nadal spełnia obecne wymagania techniczne i posiada wymaganą
metodologię równoważności. Zapisy nowowdrożonych norm EN 12341: 2014, a także EN
16450: 2017 zadbały o to, aby już istniejące analizatory nadal miały szansę na
wykorzystanie, nawet jeśli zostały certyfikowane na starsze wersje norm. Zasady
równoważności (określone w Wytycznych dotyczących wykazania równoważności) zostały
nieznacznie zmienione w 2010 r. W związku z tym konieczne było ponowne obliczenie
wyników badań. Dokonano tego w raporcie z badań nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z
grudnia 2010 r., czego wynikiem był certyfikat MCERTS wydany przez grupę CSA.
Z
ostrożności odwołujący podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie daje
podstaw do odrzucenia oferty z powodu jakiejkolwiek niezgodności oferty z treścią SIWZ, a
jedynie w przypadku zaistnienia niezgodności istotnych jej elementów z treścią SIWZ.
Argumentował, że nawet jeśli uznać, że nie złożył zamawiającemu wszystkich żądanych
przez niego dokumentów (choć zdaniem odwołującego wszystkie właściwe dokumenty
zostały dostarczone), albo nie w takiej formie jak zamawiający sobie tego życzył, ale oferta
spełniła cel wymagań formalnych zawartych w SIWZ nie może ona zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako oferta niezgodna z SIWZ.
Ponadto nie da się z
postanowień SIWZ i projektu umowy wywieść, że wymagane przez zamawiającego
dodatkowe dokument
y miały jakiekolwiek znaczenie przekładające się na zakres przyszłego
zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty. Takiego znaczenia nie
wykazał również sam zamawiający.
Odwołujący podniósł także, że abstrahując od argumentacji przedstawionej powyżej z
ostrożności procesowej wskazuje, iż zgodnie z art. 89 ust. 4 ustawy „W przypadku gdy opis
przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz
ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy
lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami
technicznymi, specyfikacjami technicznymi i syste
mami referencji technicznych, do których
się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków,
o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu
spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.”.
Zdaniem odwołującego treść art. 30b ust. 4 ustawy Pzp (pomimo, iż nie ma on z a
stosowania
w niniejszej sprawie, bo do oferty zostały złożone wszystkie wymagane przez
Zamawiającego dokumenty) „Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne
niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w
przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z
badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o
ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że
dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub
usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach
oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.” Zdaniem odwołującego z przepisu tego
wynika, iż zamawiający ma obowiązek akceptować nawet inne dokumenty czy środki
dowodowe niż wymaga w SIWZ, byle by wykazywały one konkretne właściwości
oferowanego produktu -
tym bardziej zatem niezrozumiałe jest odrzucenie jego oferty. Jako
przykład innego środka dowodowego ustawa Pzp podaje dokumentację techniczną
producenta. Katalog środków dowodowych nie został jednak zamknięty. Zamawiający ma
więc obowiązek dopuścić inne niż wymienione przykładowo w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp
środki dowodowe. Przedkładany dokument powinien stanowić dowód zgodności rozwiązań z
wymogami instytucji zamawiającej. Zdaniem odwołującego brak w treści SIWZ odwołania do
art. 30b ust. 4 ustawy Pzp
nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego
stosowania. Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym
(imperatywnym), zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się uchylić.
Zamawiający, do którego przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest zachować
się zgodnie z jej treścią
O
dwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1968/20 wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
czynności odrzucenia swej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas
gdy oferta spełnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ;
2) art. 89 ust. 4 w zw. z art. 30b ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp
polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego, podczas gdy odwołujący wykazał za pomocą załączonych do oferty oraz
pisma ją uzupełniającego dokumentów, iż proponowane przez niego automatyczne
mierniki
pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 spełniają wymagania określone w opisie
przedmi
otu zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez błędną ocenę oferty odwołującego i uznanie jej za
niezgodną z treścią SIWZ, co powoduje niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący w sprawie KIO 1968/20 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2)
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i w
konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wniesionego w sprawie KIO 1968/20 odwołujący przedstawił
argumentację faktyczną i prawną tożsamą z przedstawioną w uzasadnieniu odwołania
wniesionego w
sprawie KIO 1966/20, przytoczoną powyżej.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie obu
odw
ołań w całości. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowań, w tym w
szczególności: postanowienia SIWZ w obu postępowaniach, oferty odwołującego
złożone w obydwu postępowaniach, wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowane do odwołującego w obydwu
postępowaniach, zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych w obu
postępowaniach z 7 sierpnia 2020 r., załączniki do odwołań, odpowiedź na odwołania,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w
uzyskaniu danych
zamówień oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołującego w obu postępowaniach zostały
odrzucone, zaś w świetle kryteriów oceny ofert mogą być wybrane jako najkorzystniejsze.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
i unieważnienia czynności odrzucenia swych ofert. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił oferty odwołującego skutkowało
będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takich czynności, czego
efektem może być uzyskanie zamówień przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 1966/20
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 89 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia
odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów
referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie
może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi będące
przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami technicznymi,
specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których się ona odnosi,
jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków, o których mowa
w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają
wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Art. 30b ustawy Pzp stanowi, że:
1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub
cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach
realizacji zamówienia.
3. W przypadku wymagania przedstawienia cert
yfikatów wydanych przez określoną
jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez
inne równoważne jednostki oceniające zgodność.
4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust.
1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany
wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w
ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie
może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca
udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają
wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub
warunka
ch realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
W sprawie sygn. akt KIO 1966/20 u
stalono, że zamawiający w SIWZ wskazał m.in.,
co następuje:
III. Opis przedmiotu zamówienia
1.
Przedmiot zamówienia
Przedmiotem zamówienia jest dostawa mini stacji pomiarowych wyposażonych w
anali
zator do ciągłego, automatycznego pomiaru stężeń pyłu zawieszonego
PM10
/PM2.5 oraz datalogger. Dodatkowo zamówienie obejmuje: instalację urządzeń
w ośmiu wyznaczonych miejscach na terenie Polski, materiały eksploatacyjne do
analizatorów, prezentację działania, szkolenia w zakresie obsługi.
2.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 7 do SIWZ „Tabela
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego”
XI.
9.
Wykonawca składając ofertę złoży wraz z nią jako element treści oferty wypełniony
Załącznik nr 7 do SIWZ. Dokument ten stanowi treść oferty Wykonawcy. Zamawiający nie
dopuszcza powielania/kopiowania treści wymagań Zamawiającego dla urządzeń do
kolumny „Oferowane parametry", np. gdy opis parametrów w SIWZ wskazuje na
dopuszczony przedział wartości czy parametrów, Wykonawca jest obowiązany podać w
ofercie konkretny oferowany parametr jaki posiada oferowane urządzenie. W rubryce
„Oferowane parametry” należy podać rzeczywiste oraz skonkretyzowane parametry
oferowanych przez Wykonawcę urządzeń.
10.
Do oferty należy dołączyć w szczególności:
-
Formularz ofertowy
— sporządzony i wypełniony zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ,
(…)
-
Tabelę zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
Zamawiającego (zgodnie ze wzorem podanym w załączniku nr 7 do SIWZ),
- Inne dokumenty wymagane w SIWZ.
Ustalono także, że w we wzorze załącznika nr 7 do SIWZ (wzór tabeli zgodności
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego), w tabeli nr 2
(wymagania szczegółowe dla urządzeń), w wierszu „potwierdzenie równoważności”
zamawiający wpisał:
„Raport z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzający równoważność pomiarów
analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje),
w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE)
2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw
Parlamentu Europejskiego i
Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające przepisy
dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do
oceny jakości powietrza:
a)
Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w
momenc
ie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie
przeprowadzanych badań;
b)
Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN
16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w
nor
mie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym
urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w
Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre
załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE
ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji
punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi
spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie);
c)
Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora
ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30–
minutowe lub 60-
minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej);
d)
Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w
kraju (krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat,
rodzaj pyłu – Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy);
e)
Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie elektronicznej
zarówno dla pyłu PM10 jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu
została dostarczona w języku angielskim wnioski w języku polskim.”.
W dalsze
j kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego. W formularzu ofertowym odwołujący
podał, ze oferuje zamawiającemu mini stacje pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2,5
typu MiniPM producenta Envimet Services
, wyposażone m.in. w analizator do ciągłego,
automatycznego pomiaru stężeń pyłu zawieszonego PM 10/PM2,5 typu EDM180 PM10 i
PM2,5 producenta Grimm.
Ustalono także, że do swej oferty odwołujący załączył m.in.
1)
Oświadczenie Grimm Aerosol Technik Ainring GmbH & Co KG, w którym potwierdza, że
zgodnie z informacjami uzyskanymi od NCERT z dnia 28 maja 2020 r. metodologia
badań polowych równoważności, które są podstawą certyfikatu nr Sira MC120198/04
została wykonana w pełnej zgodności z normą EN 16450:2017,
2) Certyfikat
zgodności dla urządzeń Grimm model EDM 180 wystawiony w dniu 8 lutego
2018 r. przez MCERTS nr certyfikatu Sira MC 120198/04,
3)
Dokument zatytułowany „EQUIVALENCE TEST FOR PM10 AND PM2.5” (test
równoważności dla PM 10 PM2,5) wykonany przez Umweltbundesamt GmbH ze stycznia
2010 r.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 25 czerwca 2020 r. zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentu dotyczącego potwierdzenia równoważności:
Raport z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzający równoważność pomiarów
analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje),
w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE)
2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw
Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające przepisy
dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do
oceny jakości powietrza:
a)
Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w
momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie
przeprowadzanych badań;
b)
Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN
16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w
normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym
urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w
Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre
załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE
ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji
punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi
spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie);
c)
Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora
ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30–
minutowe lub 60-
minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej);
d)
Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w
kraju (krajach) Europe
jskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat,
rodzaj pyłu – Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy);
e)
Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie elektronicznej
zarówno dla pyłu PM10 jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu
została dostarczona w języku angielskim wnioski w języku polskim.
W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że:
„Wykonawca składając ofertę dołączył test równoważności wykonany w czterech
lokalizacjach w Austrii przez Umweltbundesamt GmbH ze stycznia 2010 r., certyfikat
wystawiony przez firmę MCERTS nr. Certyfikatu: Sira MC120198/04 dla urządzeń Grimm
model EDMI 80/EDM 180+ dla PM 10 i PM2.5 oraz o
świadczenie producenta urządzeń firmy
GRIMM w zakresie prowadzonych
badań przez firmę MCERT.
Certyfikat wystawiony przez MCERTS (nr certyfikatu: Sira MC 120198/04) odnosi się
do raportu nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia 2010 r., który to raport nie został
załączony do oferty.
Następnie w certyfikacie firmy MCERTS nie ma przywołanej metodyki postępowania
przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (przy
zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w normie Wykonawcy dostarczy
dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa
jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE)
2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw
Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE 2008/50/WE ustanawiające przepisy
dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do
oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria,
które opisane zostały w przywołanej normie).
Jedynym dokumentem w
którym widnieje informacja o powołaniu się na ww. normę
jest oświadczenie producenta urządzeń.
Dodatkowo, w przesłanym tłumaczeniu oświadczenia producenta widnieje odwołanie
do certyfikatu firmy NCERT, którego nie ma w dokumentach złożonej oferty, natomiast jest
złożony certyfikat wystawiony przez firmę MCERTS. W oryginalnym oświadczeniu wskazane
jest prawidłowe odwołanie do certyfikatu firmy MCERTS.
Reasumując, powyższe dokumenty nie spełniają wymogów Zamawiającego w
zakresie przeprowadzonych badań oraz potwierdzenia ich stosownym certyfikatem/raportem.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wzywa Wykonawcę Envimet Services Sp.
z o.o. do złożenia dokumentu/ów w postaci raportu/ów lub certyfikatu/ów potwierdzających
wymagania opisane w załączniku nr 7 do SIWZ — Tabela 2. Wymagania szczegółowe dla
urządzeń.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący przesłał
pismo z dnia 26 czerwca 2020 r. W piśmie wskazał, co następuje:
W odpowiedzi na otrzymane wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień – pismo numer
ZP/220-
36/20/MST z dnia 25.06.2020r. Envimet Services Sp. z o.o. przekazuje w załączeniu:
- raport z zatwierdzenia typu
, na który powołuje się MCERTS z wymaganymi przez
Zamawiającego sygnaturami AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wraz z tłumaczeniem na
polski rozdziału 5 – „Posumowanie”.
-
dodatkowy oficjalny dokument MCERTS potwierdzający, iż zastosowana w oferowanym
urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w
Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z
dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre
załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE
ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji
punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza oraz, że metodyka ta spełnia wszystkie
kryteria, które opisane zostały w normie 16450. Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, w ofercie przetargowej dostarczyliśmy dokument Producenta,
który spełnia wymagania zawarte SIWZ. Obecnie na specjalne dodatkowe zapytanie
Zamawiającego producent - tj. firma Grimm - uzyskał potwierdzenie w formie oświadczenia z
firmy MCERTS, które przesyłam.
Należy wskazać, iż w SIWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż do potwierdzenia
równoważności z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z
dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu
Europejskiego i Rady
2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające przepisy dotyczące metod
referencyjnych, zat
wierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości
powietrza oraz wykazania, że metodyka ta spełnia wszystkie kryteria, które opisane zostały
w normie 16450 Wykonawca ma obowiązek dostarczenia odpowiedniego dokumentu, nie
wskazując, że ma to być raport, bądź certyfikat jak wskazał w wezwaniu.
W związku z powyższym Wykonawca kierując się zapisami SIWZ dostarczył
dokument potwierdzający spełnienie wymogów przetargowych przez oferowany przez nas
miernik, a w chwili obecnej dodatkowo przesyła kolejny.
Informujemy również, że powołując się na certyfikat NCERT popełniliśmy błąd
pisarski, oczywiście powinno być powołanie się na certyfikat firmy MCERTS.
Do ww. pisma odwołujący załączył:
1)
Oświadczenie CSA Group testingUK Ltd z 24 czerwca 2020 r.. w którym oświadcza, że
system Grimm Model EDM 180 (zob. certyfikat
MCERTS „Sira MC120198/04) został
poddany kilku próbom terenowym, które są równoważne z procedurami prób terenowych
dla EN 16450. Te testy terenowe dowiodły, że EDM 180 spełnia kryteria równoważności
dla metod referencyjnych dla PM 10 i PM 2.5.,
2) Raport z grudnia 2010 r. nr
AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wraz z tłumaczeniem na
polski rozdziału 5 – „Posumowanie”.
Ustalono także, że 7 sierpnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu
złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje.
Zamawiający żądał, zgodnie z zapisami załącznika nr 6 do SIWZ — Opis Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) — Tabela 2 — Wymagania szczegółowe dla urządzeń — na
potwierdzenie równoważności — Raportu z badań (w języku polskim lub angielskim)
potwierdzający równoważność pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem
separującym (w zależności co występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą
referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r.
zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE
i 2008/50/WE ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania
danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza:
Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w
momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie
przeprowadzanych badań;
Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN
16450:2017 lub
równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w
normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym
urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w
Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre
załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE
ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji
punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi
spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie);
Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora
ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30—
minutowe lub 60minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej);
Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w
kraju (krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat,
rodzaj pyłu — Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy);
Wykonawca składając ofertę w odniesieniu do ww. wymagania dołączył dokumenty:
test równoważności wykonany w czterech lokalizacjach w Austrii przez Umweltbundesamt
GmbH ze stycznia 2010 r., certyfikat wystawiony przez firmę MCERTS nr. certyfikatu: Sira
MC120198/04 dla urządzeń Grimm model EDM180/EDM180+ dla PM10 i PM2.5 oraz
oświadczenie producenta urządzeń firmy GRIMM w zakresie prowadzonych badań przez
firmę MCERT.
Certyfikat wystawiony przez MCERTS (nr certyfikatu: Sira MC 120198/04) odnosi się
do raportu nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia 2010 r., który to raport nie został
załączony do oferty.
Następnie w certyfikacie firmy MCERTS nie ma przywołanej metodyki postępowania
przy potwierdzaniu równoważności zgodnej z normą EN 16450:2017 lub równoważną
wskazaną w przedmiotowym piśmie.
Następnie Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych
dokumentów potwierdzających równoważność oferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami postawionymi w OPZ tj. metodyką postępowania przy potwierdzaniu
równoważności zgodną z normą EN 16450:2017 lub równoważną oraz badania i raport
wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w momencie wykonywania
badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie przeprowadzanych badań.
Zamawiający postawił warunek, aby urządzenie, które zostanie zaoferowane
posiadało wykazaną równoważność z metodyką referencyjną — metodyka wykazywania
równoważności winna być zgodna z tym, co wskazuje norma EN 16450:2017. Zgodnie z
PZP zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania metodyki równoważnej do opisanej w
przy
toczonej normie przy wykazywaniu równoważności pomiarów urządzenia do metodyki
referencyjnej
— jednakże zastrzegł, że metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które
opisane zostały w przywołanej normie. Punkt 7 normy EN 16450:2017 wskazuje, iż badania
powinny składać się z części polowej oraz laboratoryjnej. Raport dostarczony przez firmę
ENVIMET Services sp. z o.o. dotyczy tylko części polowej badań, nie ma w nim nigdzie
przytoczonej i opisanej części laboratoryjnej. Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty
na wezwanie Zamawiającego tj. pismo — CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden
Industrial Park, Hawarden, Deeside, CH5 3Usz z dnia 24.06.2020 r. (wraz z tłumaczeniem)
oraz oświadczenie producenta firmy Grimm Aerosol Technik Ainring GmbH & Co. KG (wraz z
tłumaczeniem) również potwierdzają tylko i wyłącznie równoważność metodologii
zastosowanej przy badaniach mających potwierdzić równoważności pomiarów urządzenia do
metodyki referencyjnej w części badań polowych nie wykazując przeprowadzenia badań
lab
oratoryjnych. W raporcie nie odnajdujemy kryteriów, o których mówi norma EN
16450:2017 w punktach: 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9, a Zamawiający dopuszczając
wykorzystania metodyki równoważnej do opisanej w przytoczonej normie, przy wykazywaniu
r
ównoważności pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej, zastrzegał, że metodyka ta
musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie EN 16450:2017.
Należy zauważyć, że załączony do oferty raport z badań polowych podaje, iż w
trakcie bada
ń jako pomiar referencyjny użyte zostały między innymi poborniki
wysokoprzepływowe (HVS). W 2014 roku zmieniła się norma dotycząca metodyki
referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5. Nowa norma EN 12341:2014
(
obejmująca obie frakcje pyłu, tj. PM 10 i PM2,5) zastąpiła normy EN 12341:1998 (dla pyłu
zawieszonego PM 10) oraz EN 14907:2005 (dla pyłu zawieszonego PM2,5) wskazując jako
urządzenie do pomiarów referencyjnych pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5 poborniki
niskoprzepływowe (LVS), wyposażone w system chłodzenia filtrów. Z tego faktu wynika, iż
oferowane urządzenie i badania wykonane dla niego nie są aktualne do obowiązującej
obecnie metodyki referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM 10 lub PM2.5. Norma EN
12341
:2014 wskazuje, że wyniki pomiarów ze starszego typu poborników są nadal
wiarygodne i możliwe do użycia jednak po uwzględnieniu dodatkowej niepewności pomiaru.
W raporcie przedstawionym do urządzenia Grimm model EDM180/EDM180+ takich wyliczeń
nie przedstawiono.
Ponadto zaznaczyć należy, iż dostarczony na żądanie Zamawiającego dokument
CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CH5
3Usz (wraz z tłumaczeniem) datowany jest na dzień 24.06.2020 r., która to data wskazuje na
wystawienie dokumentu po dacie otwarcia ofert (02.06.2020 r.). W pierwotnej wersji
certyfikatu wystawionego przez firmę MCERTS, nr. Certyfikatu: Sira MC 120198/04, a
datowanej na dzień 08.02.2018 r. nie znajdowała się informacja potwierdzająca wykazanie w
raporcie nr AGGX04215423/BV/AQ(DH/
2665 z grudnia 2010 r. równoważności do normy EN
16450:2017.
W sprawie sygn. akt KIO 1968/20
stan faktyczny okazał się analogiczny jak w
sprawie KIO 1966/20
, z niżej wymienionymi różnicami.
Treść SIWZ:
Pkt III opis przedmiotu zamówienia:
Przedmiotem za
mówienia jest zakup automatycznych mierników pyłu PM 10 / PM 2.5.
2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 6 do SIWZ „Tabela
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego”.
Treść oferty odwołującego:
Odwołujący w formularzu ofertowym zaoferował zmawiającemu automatyczne
mierniki pyłu PM 10/PM2,5 typu EDM180 PM10/PM2,5 producenta Grimm Aerotechnik. Do
swej oferty załączył analogiczne dokumenty jak w postępowaniu, o którym mowa w sprawie
sygn. akt KIO 1966/20/
Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. Treść wezwania jest analogiczna do treści
wezwania w postępowaniu, o którym mowa w sprawie KIO 1966/20 z dnia 25 lipca 2020 r.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący przedstawił te same
dokumenty co w postępowaniu, którego dotyczy sprawa KIO 1966/20.
Pismem z dnia 7 sierpnia 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, podając
w uzasadnieniu czynności tożsamą podstawę prawną i faktyczną co w postępowaniu,
będącym przedmiotem sprawy KIO 1966/20.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniach.
Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie w
sprawie KIO
1966/20 oraz zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ sporządzonej w sprawie,
której dotyczy odwołanie sygn. akt KIO 1968/20, w tabelach 2 „Wymagania szczegółowe dla
urządzeń - potwierdzenie równoważności” - Zamawiający żądał od wykonawców załączenia
do oferty:
„Raportu z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzającego równoważność
pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co
występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie
Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do
dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające
przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów
pomiarowych do oceny jakości powietrza:
-
Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w
momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie
przeprowadzanych badań;
- Met
odyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN
16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w
normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym
urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną
w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre
załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i2008/50/WE
ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i
lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż
metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej
normie);
-
Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora ustawionego
w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30- minutowe lub 60-
minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej);
-
Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w kraju
(krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat,
rodzaj pyłu — Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy);
-
Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie cyfrowej zarówno dla pyłu
PM10
jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu została
dostarczona w języku angielskim wnioski w języku polskim.”
Sporna między stronami okazała się wykładnia postanowień SIWZ w części dotyczącej
konieczności wykazania równoważności metodyki postępowania przy potwierdzaniu
równoważności do metody referencyjnej.
W świetle treści SIWZ nie ulegało wątpliwości, że metodyka zastosowana przy
potwierdzaniu równoważności musiała być zgodna z normą EN 16450:2017. Ponadto
z
amawiający dopuścił metodykę równoważną do tej wynikającej z normy EN 16450:2017. W
tym jednak przypadku dookreślił, że taka metodyka równoważna musiała spełniać wszystkie
kryteria określone w normie EN 16450:2017. Wreszcie zamawiający przesądził, że dokument
udowadniający ten fakt musiał zostać załączony do oferty.
W tej sytuacji dla ustalenia jakie kryteria
musiała spełniać metodyka równoważna
konieczne było odwołanie się do treści normy EN 16450:2017.
Ustalony na podstawie odpowiedzi na odwołania pkt 7.1. normy EN 16450:2017 stanowił,
co następuje:
7.
1. Wymagania dotyczące wydajności
Ten program testowy opisuje procedurę ustalenia czy AMS (automatyczny system
pomiarowy) nadaje się do uznania za równoważny z europejskimi metodami referencyjnymi
dla pomiarów pyłu zawieszonego w otaczającym powietrzu. Testowany AMS będzie musiał
spełnić referencyjne cele dotyczące jakości danych (Data Quality Objectives of Reference).
Ten program testowy jest odpowiedni do oceny AMS dla monitorowania różnych frakcji – PM
10 lub PM 2,5
– pyłu zawieszonego w otaczającym powietrzu.
Proces oceny wartości charakterystyki wydajności obejmuje testy laboratoryjne i
polowe oraz obliczenia niepewności rozszerzonej. Dwa AMS tego samego modelu powinny
być zawarte w pełnym programie testowym. Wymaga się, aby oba AMS przesłane do badań
typu przeszły wszystkie testy wymienione w punkcie 7. Badanie typu (wykazanie
równoważności) powinien przeprowadzać właściwy organ. Badanie typu powinno być
przyznane przez, lub w imieniu właściwego urzędu. Właściwy organ przeprowadzający testy
powinien być zdolny do udokumentowania, że działa zgodnie z akceptowanym
międzynarodowo wymaganymi standardami dla testów laboratoryjnych.
Z wykazanych
fragmentów pkt 7.1. normy EN 16450:2017 wynikało zatem niezbicie,
że wykazanie równoważności metodologii wymagało przejścia nie tylko testów polowych, ale
także testów laboratoryjnych. Na powyższe wskazywały wprost następujące fragmenty
punktu
7.1.: „Ten program testowy opisuje procedurę ustalenia czy AMS (automatyczny
system pomiarowy) nadaje
się do uznania za równoważny z europejskimi metodami
referencyjnymi dla pomiarów pyłu zawieszonego w otaczającym powietrzu.” oraz
„Proces oceny wartości charakterystyki wydajności obejmuje testy laboratoryjne i polowe
oraz obliczenia niepewności rozszerzonej. (…) Wymaga się, aby oba AMS przesłane do
badań typu przeszły wszystkie testy wymienione w punkcie 7.
Jak wynikało wprost z przytoczonych fragmentów, autor normy wyraźnie określił
opisywaną przez siebie w tym właśnie punkcie procedurę jako procedurę uznania
równoważności z europejskimi metodami referencyjnymi. Dalej wskazał wprost, że obejmuje
ona
zarówno testy polowe jak i laboratoryjne. I wreszcie w kolejnym zdaniu dodatkowo
stwierdził, że procedura musi obejmować wszystkie testy z pkt 7 normy, a więc i testy
laboratoryjne.
Bezzasadne okazało się powoływanie się odwołującego na pkt 8.1. normy EN
16450:2017.
Treść tego postanowienia normy została ustalona na podstawie treści
odpowiedzi na odwołania i brzmiała:
8.
Operacje polowe i ciągłe zapewnienie jakości pomiarów
8.1. Ogólnie
W przypadku wybrania (urządzenia) AMS z zatwierdzeniem typu do określonego zadania
pomiarowego, wówczas przydatność tego urządzenia (AMS) powinna być oceniona dla
specjalnych warunków, które mogą się pojawić w sieci monitoringu. Ta ocena ma na celu
demonstracj
ę, że urządzenie z zatwierdzeniem typu będzie także spełniało cele dotyczące
jakości danych określone w 2008/50/EC i innych Dyrektywach Europejskich, tam gdzie ma
to zastosowanie w warunkach specyficznych dla miejsca. Jeśli te specyficzne warunki
zostały już objęte w badaniach typu, wtedy test przydatności nie jest konieczny.
Ocena ma formę testu równoważności jak opisano w punkcie 7.5, który zawiera elementy
testu polowego opisanego powyżej i jest opisana w punkcie 8.2. Do testowania tej
przydatności jest potrzebna tylko jedna implementacja metody referencyjnej i jedno
urządzenie AMS.
Po
instalacji na polu (patrz 8.3), należy przestrzegać procedur zapewnienia jakości i kontroli
jakości dla bieżącego monitoringu (jak opisano w 8.4) w celu upewnienia się, że mierzone
dane uwzględniają wymagania niepewności określone w 2008/50/EC i innych Dyrektywach
Unijnych, gdzie ma to zastosowanie.
Jak wynikało z nagłówka powoływanego punktu 8 normy EN 16450:2017, dotyczył on
„operacji polowych i ciągłego zapewnienia jakości pomiarów". Dostrzeżenia wymagało, że
o
dwołujący w treści odwołania z całego pkt 8.1. normy zacytował tylko jeden fragment
„Ocena ma postać testu równoważności, jak opisano w pkt. 7.5, który zawiera elementy
badania tereno
wego opisanego powyżej i jest opisany w pkt. 8.2. Do tego badania
przydatności potrzebna jest tylko jedna implementacja metody referencyjnej i jeden AMS
[au
tomatyczne urządzenie pomiarowe.”.
Zdaniem Izby z tr
eści wybranego przez siebie postanowienia odwołujący wywiódł
błędny wniosek jakoby test równoważności został opisany tylko w pkt 7.5 normy. Odwołujący
a
rgumentował bowiem, jakoby test równoważności opisany został w punkcie 7.5, a nie w
punktach 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9 normy EN 16450:2017.
Odwołujący popełnił
błąd skupiając się na jednym, wyrwanym zdaniu z całego postanowienia normy, pomijając
jego
pozostałą treść, w tym również brzmienie nagłówka pkt 8 normy. Tymczasem, jak
słusznie wskazał zamawiający, co wynikało z całościowej analizy przywołanego
postanowienia
, punkt normy nie odnosił się do wykazywania równoważności metodyki. Punkt
ten dotyczył użytkowania urządzenia już z zatwierdzaniem typu i jego dostosowania do
konkretnych, specyficznych warunków panujących w miejscu pracy pyłomierza. Na
p
owyższy cel uregulowania wskazywało pierwsze zdanie pkt 8.1. normy, zaczynające się od
słów: „W przypadku wybrania (urządzenia) AMS z zatwierdzeniem typu do określonego
zadania pomiarowego…”. Zapis ten oznaczał, że procedura uregulowana w tym punkcie
dotyczy urządzeń, które już przeszły procedurę zatwierdzenia typu z pkt 7 normy, a więc
przeszły zarówno testy polowe i laboratoryjne, ale następnie, już po takim zatwierdzeniu,
mają być używane przez użytkownika w jakichś specyficznych warunkach.
Reg
ulacja precyzuje także, że jeśli takie specyficzne warunki były już objęte testem
polowym z pkt 7.5 normy, wtedy taki dodatkowy test
przydatności nie jest konieczny. Jeśli
natomiast takie specyficzne warunki pracy konkretnego
pyłomierza nie były uwzględnione, to
przy ocenie
przydatności można wykorzystać elementy badania polowego opisanego w pkt
7.5. normy.
Z powyższego jednak nie można wnioskować, jakoby pkt 8.1. normy miał
wy
znaczać kryteria równoważności metodologii do metodologii referencyjnej określonej w
dyrektywie.
Jak wskazano wcześniej, takie kryteria wprost określał pkt 7 normy przywołany
powyżej.
W dalszej kolejności stwierdzono, co nie było także sporne między stronami, że
dokumenty przedstawione przez odwołującego potwierdzały wykonanie jedynie badań
polowych.
Do swych of
ert odwołujący załączył oświadczenie producenta oferowanych urządzeń
– Grimm Aerosol Technik Ainring GmbH & Co KG, w którym potwierdził on jedynie, że
zgodnie z informacjami uzyskanymi od NCERT z dnia 28 maja 2020 r. metodologi
a badań
polowych równoważności, które są podstawą certyfikatu nr Sira MC120198/04 została
wykonana w pełnej zgodności z normą EN 16450:2017. Do ofert odwołujący przedstawił
także certyfikat zgodności dla urządzeń Grimm model EDM 180 wystawiony w dniu 8 lutego
2018 r. przez MCERTS nr certyfikatu Sira MC 120198/04. W certyfikacie znajd
owało się
stwierdzenie:
Test polowy
dla pyłu zawieszonego WIO i PM 2,5 byt przeprowadzony w czterech miejscach
w Austrii, na obszarze miejskim, komunikacyjnym o wysokim stężeniu w zimie 2007/2008,
na obszarze z wpływem przemysłu w lecie 2008, na obszarze wiejskim w zimie 2008/2009 i
na obszarze tła miejskiego, o niskiej klasie koncentracji w lecie 2009. Czas próbkowania
podczas testu wynosił 23 godziny, w celu umożliwienia dziennej zmiany filtra i wizualnej
inspekcji zastosowanego urządzenia pomiarowego.
Na podstawie tych testów certyfikat jest ważny, podczas używania urządzenia dla
monitorowania jakości powietrza w miastach i w podobnych zastosowaniach.
Odwołujący złożył także dokument zatytułowany: „EQUIVALENCE TEST FOR PM10
AND PM2.5
” (test równoważności dla PM 10 PM2,5) wykonany przez Umweltbundesamt
GmbH ze stycznia 2010 r. W dokumencie tym
znalazło się stwierdzenie:
Pyłomierz GRIMM EDM 180 do ciągłego monitorowania PM spełnił kryteria wyszczególnione
w wytycznych dla dowodów równoważności metod pomiarowych we wszystkich czterech
miejscach pomiarowych
. Wymagania dotyczące przecięcia osi (wyraz wolny), gradientu oraz
niedokładności pomiaru nie zostały spełnione dla całego zestawu danych. Ponadto, w
aplikacji do danych każdego miejsca pomiaru wymagania zostały spełnione.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący do pisma z 24 czerwca 2020 r.
(w
postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1968/20) i do pisma z 26 czerwca 2020 r. (w
postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1966/20) załączył dodatkowo oświadczenie CSA
Group Testing UK Ltd. z 24 czerwca 2020 r
. w którym podmiot ten oświadcza, że system
Grimm Model EDM 180 (zob. certyfikat MCERTS „Sira MC120198/04) został poddany kilku
pr
óbom terenowym, które są równoważne z procedurami prób terenowych dla EN 16450. Te
testy terenowe dowiodły, że EDM 180 spełnia kryteria równoważności dla metod
referencyjnych dla PM 10 i PM 2.5.
Odwołujący przy tych samych pismach złożył ponadto raport z grudnia 2010 r. nr
AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wraz z tłumaczeniem na polski rozdziału 5 –
„Posumowanie”. W raporcie tym znajdowało się stwierdzenie, że Przyrząd Grimm-180
przeszedł cztery rozległe testy polowe w Austrii w miastach Graz, Steyregg, Wieselfeld i
Klagenfurt od 2007 i 20091 roku. Dane zostały przetworzone do najnowszej wówczas wersji
„Przewodnika/wskazówek wykazania równoważności” (Guidance to Demonstration of
Equivalence -
GDE) opublikowanego w listopadzie 2005 roku. W lipcu 2009, GDE został
zna
cząco przerobiony a w styczniu 2010 roku ponownie naniesiono kosmetyczne zmiany.
Ten dokument prezentuje przetworzone dane PM2.5 i PM10 Grimm 180 zgodnie ze
zmianami wersji GDE z stycznia 2010 i ma charakter uzupełnienia do austriackiego raportu
UBA (Umwel
tbundesamt), który wyjaśnia specyficzne procedury monitoringu w znaczących
szczegółach. Wszystkie wykresy są przedstawione w załączniku 1 w języku angielskim i
powtórzone w załączniku 2 w języku niemieckim.
Jak wynikało zatem wprost z ww. oświadczeń i dokumentów, potwierdzały one jedynie
wykonanie i
równoważność badań polowych do procedur badań polowych stanowiących
jedynie jeden z
elementów metodyki wykonywania badań wynikających z normy EN
16450:2017.
W tej sytuacji Izba
stwierdziła, że zamawiający słusznie odrzucił oferty odwołującego
wskazując, że dokumenty przedstawione przez odwołującego potwierdzają tylko i wyłącznie
równoważność metodologii zastosowanej przy badaniach mających potwierdzić
równoważność pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej w części badań polowych
nie wykazując przeprowadzenia badań laboratoryjnych. W raporcie brak było bowiem
wykazania
spełnienia kryteriów, o których mówi norma EN 16450:2017 w punktach: 7.4.3,
7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9.
Powyższe okazało się niezgodne z postanowieniami tabeli 2
załącznika nr 6 do SIWZ (w postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1968/20) i
postanowieniami tabeli 2
załącznika nr 7 do SIWZ (w postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO
1966/20)
. Zamawiający słusznie bowiem dostrzegł, że dopuszczając wykorzystanie metodyki
równoważnej do opisanej w przytoczonej normie, przy wykazywaniu równoważności
pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej, zastrzegł jednoznacznie, że metodyka ta
musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie EN 16450:2017.
Odwołujący, w terminach wynikających z art. 182 ustawy Pzp nie zakwestionował
postanowień SIWZ. W szczególności nie zarzucał, że sformułowany wymóg jest sprzeczny z
prawem, nadmierny czy ograniczający uczciwą konkurencję. Wobec powyższego, po upływie
terminu składania ofert sporne postanowienia stały się ostateczne i wiążące nie tylko dla
zamawiającego, ale także dla wykonawców, w tym również odwołującego. Zasada równego
traktowania wykonawców nakłada na zamawiającego obowiązek wyegzekwowania od
wykonawców spełniania wszystkich wymagań co do treści oferty opisanych w treści
specyfikacji.
Odwołujący nie może także powoływać się na ewentualną zgodność metodyki
przy potwierdzaniu równoważności z dokumentem grupy roboczej Komisji Europejskiej
„Demonstration od equivalence od ambient air monitoring methods”. Po pierwsze,
dokumentu takiego nie złożono Izbie w charakterze dowodu, więc Izba nie mogła zapoznać
się z jego treścią. Po drugie, zamawiający w prowadzonych obecnie postępowaniach przy
potwierdzani
u równoważności metodyki nie uznał za wystarczające odwołanie się do tego
dokumentu, przesądzając że metodyka równoważna musi spełniać wszystkie kryteria, które
opisane zostały w normie EN 16450:2017. Dopuszczalność odwołania się do dokumentu
„Demonstration od equivalence od ambient air monitoring methods” wynikała zaś jedynie z
treści postanowień ubiegłorocznej specyfikacji (zob. str. 27 odpowiedzi na odwołania).
Nie świadczyła o zasadności zarzutów odwołania prywatna opinia dr hab. inż. Jacka
Gębickiego załączona do odwołań. Wzięto pod uwagę, że ta opinia prywatna została
sporządzona w dniu 15 lipca 2020 r. i - jak wynikało z jej treści - odnosiła się wyłącznie do
uzasadnienia
czynności odrzucenia ofert odwołującego z dnia 6 lipca 2020 r. Tymczasem
czynno
ści te zostały przez zamawiającego uchylone. Następnie zamawiający odrzucił
ponownie oferty
odwołującego w dniu 7 sierpnia 2020 r. jednakże z odmiennym
uzasadnieniem faktycznym
. W szczególności nowe uzasadnienie czynności odrzucenia ofert
z 7 sierpnia 2020
r. dotyczyło przede wszystkim braku przedstawienia przez odwołującego
dokumentów potwierdzających fakt wykonania badań laboratoryjnych, o których mowa w pkt
7 normy EN 16450:2017.
Dostrzeżenia wymagało, że opinia przedstawiona przez
odwołującego w żadnym miejscu nie odnosiła się do niezłożenia przez odwołującego
dokumentów potwierdzających fakt wykonania badań laboratoryjnych, o których mowa w
normie EN 16450:2017 ani do konsekwencji tego zaniechania
dla możliwości uznania
zastosowanej
metodyki badań za spełniającej wszystkie kryteria opisane w normie EN
16450:2017.
Zdaniem Izby, z
amawiający nie naruszył także przepisów art. 89 ust. 4 w zw. z art.
30b ustawy Pzp.
Z art. 89 ust. 4 i art. 30 b ust. 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma
obowiązek zaakceptować zamiast certyfikatów lub sprawozdań z badań w określonych
sytuacjach także inne środki dowodowe. Warunkiem jednak zaakceptowania tych innych
środków dowodowych jest wykazanie za ich pośrednictwem, że proponowane rozwiązania w
równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Tego zaś odwołujący nie udźwignął, nie przedstawiając dowodów na użycie metodologii
równoważnej do metodologii referencyjnej opisanej w normie EN 16450:2017, która
spełniałaby wszystkie kryteria opisane w tej normie.
Chybiona okazała się natomiast podstawa odrzucenia ofert odwołującego w której
zamawiający zarzucił, że „załączony do oferty raport z badań polowych podaje, iż w trakcie
badań jako pomiar referencyjny użyte zostały między innymi poborniki wysokoprzepływowe
(HVS). W 2014 roku zmieniła się norma dotycząca metodyki referencyjnej pomiaru pyłu
zawieszonego PM10 lub PM2.5. Nowa norma EN 12341:2014 (obejmująca obie frakcje pyłu,
tj. PM 10 i PM2,5) zastąpiła normy EN 12341:1998 (dla pyłu zawieszonego PM 10) oraz EN
14907:2005 (dla pyłu zawieszonego PM2,5) wskazując jako urządzenie do pomiarów
referencyjnych pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5 poborniki niskoprzepływowe (LVS),
wyposażone w system chłodzenia filtrów. Z tego faktu wynika, iż oferowane urządzenie i
badania wykonane dla niego nie są aktualne do obowiązującej obecnie metodyki
referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM 10 lub PM2.5. Norma EN 12341:2014
wskazuje, że wyniki pomiarów ze starszego typu poborników są nadal wiarygodne i możliwe
do użycia jednak po uwzględnieniu dodatkowej niepewności pomiaru. W raporcie
przedstawionym do urządzenia Grimm model EDM180/EDM180+ takich wyliczeń nie
przedstawiono.
”.
Tak opisana podstawa odrzucenia ofert
odwołującego odnosiła się wyłącznie do
błędów dokumentu dołączonego, jak wskazał sam zamawiający, już do ofert. W tym zakresie
dostrzec
należało, że skoro zamawiający dostrzegł już w dokumencie załączonym do ofert
tak opisany brak, to jego obowiązkiem wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było wytknąć
to jednoznacznie od
wołującemu i wezwać go do jego uzupełnienia. Tymczasem w
wezwaniach do uzupełnienia braków z 22 czerwca 2020 r. (w postępowaniu w sprawie KIO
1968/20) i z 25 czerwca 2020 r. (
w postępowaniu w sprawie KIO 1966/20) zamawiający
wytknął odwołującemu jedynie następujące braki w dokumentach dołączonych do ofert:
- b
rak dołączenia do oferty raportu z badań nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia
2010 r.,
- n
ieprzywołanie w certyfikacie firmy MCERTS metodyki postępowania przy potwierdzaniu
równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną,
-
odwołanie się w przesłanym tłumaczeniu oświadczenia producenta do certyfikatu firmy
NCERT, którego nie ma w dokumentach złożonej oferty, natomiast jest złożony certyfikat
wystawiony przez firmę MCERTS.
Skoro zatem
zamawiający w dokumentach dołączonych do ofert identyfikował już ww.
uchybienie,
to jego obowiązkiem było wytknięcie ich odwołującemu i wezwanie do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro tego nie uczynił to odrzucenie ofert
odwołującego z tego powodu jest przedwczesne.
Bezzasadna okazała się także kolejna podstawa odrzucenia ofert odwołującego.
Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia ofert odwołującego wskazał, że
dostarczony na żądanie Zamawiającego dokument CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6,
Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CH5 3Usz (wraz z tłumaczeniem) datowany
jest na dzień 24.06.2020 r., która to data wskazuje na wystawienie dokumentu po dacie
otwarcia ofert (02.06.2020 r.). W pierwotnej wersji certyfikatu
wystawionego przez firmę
MCERTS, nr. Certyfikatu: Sira MC 120198/04, a datowanej na dzień 08.02.2018 r. nie
znajdowała
się
informacja
potwierdzająca
wykazanie
w
raporcie
nr
AGGX04215423/BV/AQ(DH/2665 z grudnia 2010 r. równoważności do normy EN
16450:2017.
Owszem odwołujący miał obowiązek załączyć wymagane dokumenty do ofert. Termin
składania ofert rzeczywiście upływał w dacie 2 czerwca 2020 r. zaś sporny dokument
wystawiono 24 czerwca 2020 r.
, w odpowiedzi na wezwania zamawiającego. Jednakże
wystawienie spornego dokumentu po da
cie składania ofert w odpowiedzi na wezwanie
za
mawiającego samo przez się nie dyskwalifikowało tego akurat dokumentu z przyczyn
formalnych
, na jakie wskazał zamawiający. Owszem dokument wystawiono po dacie
składania ofert, ale jego treść w sposób ewidentny odnosiła się do prób terenowych
wykonanych przez
jednostkę testującą w przeszłości. Zaś z dokumentów dotyczących tych
prób złożonych zamawiającemu wynikało, że próby te wykonano znacznie przed upływem
terminu
składania ofert. Wobec powyższego ta podstawa odrzucenia ofert odwołującego
okazała się zatem nieprawidłowa.
Izba oddaliła wnioski odwołującego złożone w odwołaniach o wysłuchanie na
rozprawie w charakterze strony pana M. P. jako niedopuszczalny i bezzasadny.
Jak wy
nikało z pełnomocnictwa załączonego do odwołań pan M. P. był
pełnomocnikiem odwołującego. Zgodnie przepisem art. 300 KPC w zw. z art. 185 ust. 7
ustawy Pzp, z
a osobę prawną sąd przesłuchuje osoby wchodzące w skład organu
uprawnionego do jej repre
zentowania, przy czym sąd decyduje, czy przesłuchać wszystkie te
osoby, czy też tylko niektóre z nich. Z przywołanego przepisu wynika, że za osobę prawną, a
tak
ą jest odwołujący jako spółka z o.o., w charakterze strony nie można przesłuchać
dowolnej osoby,
ale jedynie osobę wchodzącą w skład organu uprawnionego do
reprezentowania. Pan M. P.
zaś taką osobą nie był.
Ponadto
Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie wskazał we wniosku, jakie fakty
miałyby zostać wykazane tym dowodem. Ma to istotne znaczenie, bo dowód z przesłuchania
stron ma charakter pos
iłkowy, a mianowicie można go przeprowadzić tylko jeżeli po
wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy (art. 299 KPC w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp). W tej sytuacji
wniosek odwołującego podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby
, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 3, 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym
(pkt 1, 2) i formalnym (pkt 3, 4)
, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanych sprawach nie stwierdzono
żadnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołań.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1,
2 wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Obydwa o
dwołania podlegały oddaleniu w całości. Wobec powyższego za wynik
post
ępowań odwoławczych odpowiadał w całości odwołujący. Na koszty postępowań
odwoławczych w każdej ze spraw składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono
stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 w
zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1957/20 z dnia 2020-10-09
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
