eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 1712/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-08
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 1712/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2020 r. przez wykonawcę TIMKO spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie

przy udziale wykonawcy B
ARD Poland Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Szpitalowi Uniwersyteckiemu w Krakowie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
odrzucenie oferty BARD Poland Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
powodu zaoferowania w części 1 zamówienia igieł biopsyjnych nie spełniających wymagania
minimalnej długości 13 cm, oddala odwołanie co do pozostałych zarzutów;
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TIMKO spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie na rzecz TIMKO spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.


Przewodniczący: ………………………



Sygn. akt KIO 1712/20

Uzasadnienie


Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu medycznego do biopsji
stereotaktycznej piersi wraz z dzierżawą systemu do biopsji. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało 12 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 092-219183.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania w
części 1 wykonawca TIMKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wniósł
odwołanie 23 lipca 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia oferty
BARD Poland Sp. z o.o. w Warszawie
, dalej jako; „BARD”, złożonej w części nr 1 postępowania,
ze względu na jej niezgodność z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
dalej jako
: „SIWZ” ze względu na:
1) zaoferowanie
igieł biopsyjnych o długości poniżej 13 cm, podczas gdy zamawiający w
ramach „Arkusza cenowego - część I" (w pozycji 1) stanowiącego Załączniku nr 1a do
SIWZ wymagał, aby zaoferowane igły miały długość min. 13 cm,
2) zaoferowanie
uchwytu do igieł niekompatybilnego ze stołem do biopsji stereotaktycznej typu
„AFFIRM PRONE TABLE firmy Hologic” podczas, gdy zamawiający w ramach „Arkusza
cenowego -
część I” (w pozycji 3) stanowiącego Załącznik nr 1a do SIWZ wymagał, aby
zaofero
wany uchwyt do igieł kompatybilny z będącym na stanie szpitala systemem
biopsyjnym Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic,
3)
w związku z powyższym zaoferowanie w ramach swojej oferty sprzętu niespełniającego
wymogu z punktu 3 ppkt 19 („Opis przedmiotu zamówienia") SIWZ dotyczącego
kompatybilności jako sprzętu niegwarantującego kompletnej, kompleksowej i pełnej
funkcjonalności, zapewniającej bezpieczne podjęcie oraz wykonywanie pracy, zgodnie z
przezna
czeniem sprzętu, który posiada zamawiający oraz niewymagającego od
z
amawiającego ponoszenia dodatkowych kosztów,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą
zaniechanie wykluczenia BARD, z uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji stanowiących elementy oferty, a

mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia;
3. art. 87 ust. 1 Pzp przez dokonanie przez z
amawiającego wybiórczego i dowolnego
wezwania BARD do złożenia wyjaśnień oferty 6 września 2020 r. z ograniczeniem
wezwania
jedynie do kwestii związanej z uchwytami do igieł, zaniechawszy przy tym
wezwania BARD do wyjaśnienia pozostałych niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ
podniesionymi w odwołaniu z 29 czerwca 2020 r.;
4. 89 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez przeprowadzenie z BARD
niedopuszczalnych w
negocjacji dotyczących treści oferty oraz bezzasadne zastosowanie
powyższych przepisów w konsekwencji błędnego przyjęcia, iż oferta złożona przez BARD
zawiera inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty;
5. art. 186 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonywanie przez
za
mawiającego czynności mających na celu poniesienie przez odwołującego szkody, w
szczególności unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty mimo
niedokonania uwzględnienia odwołania z 29 czerwca 2020 r., dokonanie niepełnych, a
zatem iluzorycznych czynności dalszego badania i oceny ofert, co wskazuje na działanie
wbrew zasadom uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp przez wybór oferty BARD
jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz została wniesiona przez wykonawcę BARD, który
powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;
7. art. 91 ust. 1
Pzp przez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej, że jest ona ofertą najkorzystniejszą w świetle
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ
oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na wyborze oferty - BARD, jako oferty najkorzystniejszej w 1 części
p
ostępowania, powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie tej części i odrzucenie oferty BARD
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wykluczenie BARD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
oraz o dokonanie wyboru oferty o
dwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w części 1.
Wykonawca BARD
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę. Zamawiający za
pisemną odpowiedzią na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący i przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:
Opis
ując przedmiot zamówienia w pkt 3 ppkt 19 SIWZ zamawiający ustalił, że kompatybilność,
o której mowa w SIWZ i załącznikach, rozumiana jest jako zagwarantowanie kompletnej,
kompleksowej i pełnej funkcjonalności, zapewniającej bezpieczne podjęcie oraz wykonywanie pracy,
zgodnie z przeznaczeniem sprzętu, który posiada Szpital Uniwersytecki. Pełna funkcjonalność
obejmuje również brak konieczności ponoszenia przez zamawiającego dodatkowych kosztów, w
szczególności zakupu dodatkowego sprzętu, wyposażenia, czy usługi.
Wykonawcy,
zgodnie z Załącznikami nr 1 i 1a do SIWZ stanowiącymi „Formularz Oferty”,
„Arkusz cenowy - część I”, „Arkusz cenowy - część II"), musieli uwzględnić wymóg zapewnienia
kompatybilności. Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia, że zaoferowany towar jest w pełni
kompatybilny z posiadanym przez szpital systemem do biopsji Affirm Prone Biopsy System firmy
Hologic.
W pozycji
1 kolumny „Parametry wymagane” tabeli do „Arkusza cenowego - część I"
stanowiącego Załącznik nr 1a do SIWZ zamawiający opisał wymagania dotyczące igieł biopsyjnych w
następujący sposób:
„Sterylna igła biopsyjna wraz z drenami do biopsji kompatybilna z będącym na stanie szpitala
systemem biopsyjnym Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic, do biopsji pod kontrolą RTG:
9G okno biopsyjne 20 mm i 12
mm, długość igły min. 13 cm, dreny wyposażone w konektor Y do
podawania manualnego i automatycznego znieczuleni
a do miejsca aspiracji. Igła wyposażona w
koszyk na bioptaty.
Zamawiający dopuszcza igły w trzech rozmiarach 7G, 10G, 12G do biopsji pod kontrolą RTG
kompatybilne z Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic z dodatkową możliwością regulacji wielkości
komory
w igle biopsyjnej tzw. komora pełna 19 mm i połowa komory 9,5mm w celu zwiększenia
możliwości doboru odpowiedniego rozmiaru igły do wielkości pobieranego wycinka”.
W pozycji 1
„Arkusza cenowego” kolumny „Parametry wymagane” tabeli do „Arkusza
cenowego - c
zęść II” zamawiający zamieścił następujący opis:
„Sterylna igła biopsyjna wraz z drenami do biopsji kompatybilna do biopsji pod kontrolą MRI: 9G okno
biopsyjne 20 mm i 12mm, długość igły min. 14 cm, dreny wyposażone w konektor Y do podawania
manualnego i a
utomatycznego znieczulenia do miejsca aspiracji. Igła wyposażona w koszyk na
bioptaty.
Zamawiający dopuszcza, sterylną igłę biopsyjną wraz z drenami do biopsji, kompatybilną do biopsji
pod kontrolą MRI: 7G 134 mm i 10G 133 mm, okno biopsyjne 19 mm i 9,5 mm. Igła wyposażona w
koszyk na bioptaty”.

W toku postępowania zamawiający zmienił opis pozycji 6 „Arkusza cenowego” dla części nr 1
przez wskazanie, że dopuszcza igły o długości 13 cm z pozycji 1. Zmiana ta była wynikiem odpowiedzi
na pytanie nr 9 w wyjaśnieniach treści SIWZ z 21 maja 2020 r., zawierające prośbę o uznanie za
równoważne igieł o długości 13 cm czyli długości minimalnej wymaganej w pozycji 1 - opisujące

parametry igły. W odpowiedzi zamawiający dopuścił w części 1 w pozycji 6 igły o długości 13 cm z
pozycji V.
Na pytanie 8 zawierające prośbę o potwierdzenie, że oferowane igły muszą być
dedykowane do procedury biopsyjnej wykonywanej pod systemem RTG czyli stołu biopsyjnego Affirm
Prone Biopsy, zam
awiający odpowiedział, że igły nie muszą być dedykowane do systemu RTG.
W pkt 3 Arkusza cenowego zamawiający opisał:
„Uchwyt do igieł kompatybilny z będącym na stanie szpitala systemem biopsyjnym Affirm Prone
Biopsy System firmy Hologic oraz igłami ujętymi w zamówieniu.
Zamawiający dopuszcza uchwyt do igieł kompatybilny z drenami igieł 7G, 10G i 12G i
systemem biopsyjnym Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic".
Jak wynika z wypełnionego przez BARD „Arkusza cenowego - część 1” oraz dokumentów
uzyskanych przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca w pkt 1 zaoferował igły:
- 7G Regularna, kod produktu: ECP017G -
długość igły: 11,4 cm,
- 10G Regularna, kod produktu: ECP0110G -
długość igły: 11,3 cm,
- 12G Regularna, kod produktu: ECP0112G -
długość igły: 11,2 cm.
W pkt 3 zaoferował natomiast uchwyt GEUPNGB.
18 czerwca 2020 r. z
amawiający przesłał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
która uznał ofertę BARD, w związku z czym 29 czerwca 2020 r. odwołujący wniósł odwołanie, w którym
zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
BARD z powodu zaoferowania igie
ł biopsyjnych o długości poniżej 13 cm oraz uchwytu do igieł
niekompatybilnego ze stołem do biopsji stereotaktycznej typu „AFFIRM PRONE TABLE firmy
Hologic. 6 lipca 2020 r. za
mawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty. Nie uwzględnił
zarzutów odwołania, a w odpowiedzi złożonej do Izby wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi
na jego bezprzedmiotowość. Oświadczył również, że poinformował wykonawców o zamiarze
pow
tórzenia czynności badania i oceny w części 1 postępowania. Wywiódł, że odwołanie w
prze
dmiotowej sprawie utraciło rację bytu wobec zniesienia czynności będącej podstawą wniesienia
zarzutów, a zamawiający jest w trakcie przeprowadzania ponownego badania i oceny ofert w
postępowaniu. Odwołujący cofnął odwołanie w związku z czym Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze postanowieniem z 28 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1447/20)
Pismem z 6 lipca 2020 r.
zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał BARD do
złożenia wyjaśnień w zakresie niezgodności dotyczących uchwytu do stojaka. Nie żądał wyjaśnień w
zakresie pozostałych zarzutów odwołania. W odpowiedzi z 9 lipca 2020 r. BARD oświadczył, że:
„zaoferowaliśmy uchwyt o wskazanej nazwie handlowej Encor Fire Forward producenta Bard SenoRx
a na potwierdzenie, że produkt spełnia opis przedmiotu zamówienia załączyliśmy ulotkę. Treść oferty
odpowiada treści SIWZ, gdyż treścią oferty jest konkretyzacja świadczenia w postaci szczegółowego
opisu tej pozycji i przedmiotem jest uchwyt,
a nie tuleja. Tulei nie da się zastosować alternatywnie do
uchwytu, jej przeznaczenie jest zupełnie inne. Kolumna z numerem katalogowym ma tylko znaczenie
pomocnicze, techniczne i tam doszło do zwykłej omyłki w postaci wpisania niewłaściwego numeru

katalogowego. A mianowicie prawidłowy numer to ENCFF02. (...) Dane techniczne można w sposób
niebudzący wątpliwości i widoczny „na pierwszy rzut oka” wywieźć dodatkowo z dołączonej do oferty
ulotki. ”
Pismem z 9 lipca 2020 r. za
mawiający dokonał poprawienia oferty BARD na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wskazał, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami dla zaoferowanego produktu
wskazanego w kolumnie „nazwa handlowa / producent” Bard SenoRx / Encor Fire Forward właściwy
numer ka
talogowy to ENCFF02, zgodny z numerem wskazanym w materiałach firmowych,
odpowiadającym przedmiotowi zamówienia określonemu w poz. 3, złożonych na wezwanie
z
amawiającego. BARD pismem z 9 lipca 2020 r. wyraził zgodę na poprawienie oferty, w związku z
czym pismem z 13 lipca 2020 r. z
amawiającym poinformował o ponownym wyborze oferty BARD, jako
najkorzystniejszej.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odw
ołanie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznanie zarzutu dotyczącego igieł do biopsji wymaga w pierwszej kolejności wykładni
postanowienia pkt 1 Arkusza cenowego.
Zamawiający posłużył się w nim opisem składającym się z dwóch elementów. W pierwszym
opisał podstawowy typ igły, w stosunku do którego wymagał: średnicy igły - 9G, wielkości okna
biopsyjnego
– 20 mm i 12 mm oraz minimalnej długości - 13 cm. W drugiej części opisu
z
amawiający dopuścił igły o trzech innych rozmiarach średnicy 7G, 10G, 12G i dwóch innych
oknach biopsyjnych (komorach): tzw. komora pełna 19 mm i połowa komory 9,5 mm. Kwestia
przeznaczenia
igieł do wykonywania biopsji pod kontrolą RTG została wyjaśniona przez
zamawiającego odpowiedzią na pytanie 8 z 21 maja 2020 r. i nie ma znaczenia dla rozpoznania
zarzutów odwołania.

Istotne dla oceny zarzutów jest ustalenie, czy w odniesieniu do igieł o średnicy 7G, 10G,
12G
zamawiający wymagał utrzymania wymogu minimalnej długości 13 cm. Takie było stanowisko
odwołującego, z którym nie zgadzał się zamawiający wywodząc, że kwestia ta nie była
uregulowana w SIWZ, w związku z czym BARD nie może być obciążany brakiem jednoznaczności
opisu wymagań zamawiającego.

Izba nie zgadza się z tym twierdzeniem. SIWZ będąca dokumentem łączącym w sobie
elementy oświadczenia wiedzy i woli zamawiającego podlega wykładni. Zasady wyrażone w art. 7

ust. 1 Pzp ustalają preferencję na rzecz wykładni literalnej, jednak nawet wykładnia literalna
danego postanowienia specyfikacji
nie może następować in abstracto, w oderwaniu od innych
postanowień dotyczących tego samego elementu zamówienia. Wykładnia literalna musi też
uwzględniać zasady logiki i doświadczenia życiowego. Z punktu widzenia tych zasad niemożliwe
jest, aby zamawiający, który opisał wymaganie dotyczące długości igły w stosunku do igły o
podstawowym rozmiarze 9G, całkowicie pominął kwestie długości tej igły w odniesieniu do igieł o
innych długościach. Pogląd przeciwny prowadziłby do tego, że zaoferowanie igieł o dowolnej
długości oznaczałoby spełnienie wymagań zamawiającego, z czym nie sposób się zgodzić. Nawet
dla osoby nie dysponującej specjalistyczną wiedzą z zakresu radiologii oczywistym jest, że przy
wykonywaniu zabiegów biopsji długość igły ma znaczenie.
W związku z tym, że zamawiający w odniesieniu do igieł o średnicy 7G, 10G, 12G nie ustalił
w SIWZ innej długości minimalnej jedyną logiczną wykładnią SIWZ jest przyjęcie, że również w
odniesieniu do igieł o takich średnicach wymagał minimalnej długości 13 mm.
Z wnioskowaniem tym współbrzmią odpowiedzi na pytania 8 i 9 zawarte w wyjaśnieniach treści
SIWZ z 21 maja 2020 r. oraz brzmienie pkt 1
„Arkusza cenowego” dla części II postępowania.
Porównanie brzmienia tych dwóch postanowień wskazuje, że zamawiający w sytuacji dopuszczenia
innej długości minimalnej igły o średnicach innych niż podstawowa, kwestię tę regulował wprost.
Z pisma E.y Nunes,
na które powołują się zarówno odwołujący, jak i przystępujący wynika,
iż systemy biopsji piersi ENCOR i ENCOR ENSPIRE firmy BRAND są kompatybilne ze wszystkimi
wiodącymi platformami stereotaktycznymi i platformami biopsji metodą temosyntezy, w tym z
systemem biopsji Hologic Affirm wykonywanej w pozycji leżącej na brzuchu. W dalszej części
pisma wskazano, że „System Biopsji Piersi ENCOR ENSPIRE jest aktualnie stosowany w
zab
iegach klinicznych wykorzystujących system prowadzenia biopsji piersi Affirm w pozycji
pionowej i leżącej (na brzuchu) oraz w zabiegach biopsji metodą tomosyntezy. W załączniku nr 1
do tego
pisma, przedstawiono parametry igieł dla Systemu Biopsji Piersi ENCOR i ENCOR
ENSPIRE oraz stwierdzono, że rozmiar regularny jest wskazany dla wszystkich zabiegów z
wyjątkiem bocznego podejścia, dla którego zaleca się igły długie (Long size)”.
Z
ałącznik wymienia 5 rodzajów igieł wraz ze wskazaniem ich długości:
1. 7G Regularna, kod produktu: ECP017G -
długość igły: 11,4 cm;
2. 10G Regularna, kod produktu: ECP0110G -
długość igły: 11,3 cm;
3. 12G Regularna, kod produktu: ECP0112G -
długość igły: 11,2 cm;
4.
7G Długa, kod produktu: ECPMR017G, długość igły: 13,4 cm;
5.
10G Długa, kod produktu: ECPMR01001G, długość igły: 13,3 cm.
Skoro BARD
zaoferował igły regularne 7G, 10G i 12G nie spełnił wymagań zawartych w
SIWZ. Igły te mają odpowiednio długości: 11,4 cm, 11,3 cm i 11,2 cm, czyli nie spełniają wymagania
minimalnej długości 13 cm.
Do in
nego zapatrywania nie składania oświadczenie lekarzy załączone do odpowiedzi na

odwołanie. Jego autorzy stwierdzają wprawdzie, że z powodzeniem wykonują zabiegi biopsji w
podejściu bocznym igłami krótszymi niż 13 cm, jednak nie wskazują jaka minimalna długość igły
zapewnia wykonie biopsji w tym podejściu. Logiczne jest, że długość igły wykorzystywanej w podejściu
bocznym może zależeć od budowy ciała danej pacjentki. Zwrócić należy w tym kontekście uwagę na
stanowisko odwołującego, w którym wskazywał on, że ewentualne wykonanie biopsji w podejściu
bocznym krótszą igłą u części pacjentek może się wiązać z dodatkowym wkłuciem lub zastosowaniem
kolejnej dawki promieniowania. Zatem stwierdzenie „wykonanie z powodzeniem” może mieć różną
treść z punktu widzenia personelu medycznego i pacjentów.
Odwołanie się lekarzy do treści dokumentacji postępowania, zapewnienia konkurencyjności w
postępowaniu oraz najniższego kosztu wykonania procedury nie dotyczy bezpośrednio pracy lekarza,
którą jest udzielanie świadczeń medycznych i w ocenie składu orzekającego tworzy wrażenie złożenia
oświadczenia, co podważa jego wiarygodność. Lekarze wskazują na zakres długości igieł 50-180 mm.
Jednak
zamawiający opisując swoje wymagania nie odesłał do tego zakresu, lecz doprecyzował swoje
wymagania przez ustalenie minimalnej
długości.
Izba zważyła również, że BARD posiada w swej ofercie handlowej igły spełniające te
wymagania zamawiające, jednak są one droższe. Nie dano wiary oświadczeniu BARD złożonym na
rozprawie, że nie był w stanie zaoferować ich zamawiającemu w postępowaniu, gdyż nie udałoby się
ich skalibrować w ramach systemu użytkowanego przez zamawiającego, z powodu jego całkowitej
gołosłowności.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty BARD
znalazł zatem potwierdzenie.
Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.
Zamawiający był uprawniony do tego, aby poprawić ofertę BARD w ten sposób, że wadliwie
wskazany w pkt 3 arkusza cenowego numer katalogowy uchwytu zastąpił prawidłowym
oznaczeniem katalogowym
. Izba zważyła, że oferta przystępującego w była w tym punkcie
dotknięta wewnętrzną sprzecznością. BARD jako nazwę handlową wskazał prawidłowo nazwę
uchwytu -
Bard SonoRx, jednocześnie jednak podał numer katalogowy produktu GE. Ponadto
podane oznaczenie GEUPNGB wskazywało na tuleję, nie na uchwyt. Ponieważ zamawiający
dysponował prawidłowym oznaczeniem uchwytu w karcie katalogowej, mógł dokonać poprawy
powstałego uchybienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i nie naruszył tego przepisu.
Czynności zmierzające do poprawienia powstałej omyłki nie stanowiły negocjacji treści oferty
zabronionych przez art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający dostrzegł sprzeczność oferty BARD i działając
zgodnie z ustawą zwrócił się o wyjaśnienia. Wyjaśnienia zostały udzielone na podstawie
dokumentów znajdujących się już wówczas u zamawiającego. Czynności te nie mogą być
poczytane za negocjacje.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Przesłanką koniczną

wykluczenia na pod
stawie tego przepisu jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, co do faktów.
Tak nie jest w okolicznościach sprawy. BARD zgodnie ze stanem rzeczywistym wskazał jaki
produkt oferuje zamawiającemu. Jeśli odwołujący twierdzi, że oferowany uchwyt nie był
kompatybilny z oferowanym systemem
obowiązany był wskazać dowody na poparcie swego
twierdzenia.

Izba uznała za niepotwierdzony zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 i art.
7 ust. 1 Pzp,
gdyż zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie uwzględnienie zarzutów
odwołania nie zobowiązuje zamawiającego do wykonania wszystkich żądań zawartych w
odwołaniu. Zamawiający prowadząc postepowanie po uwzględnieniu zarzutów odwołania
unieważnia, powtarza albo wykonuje kolejne czynności tak, aby procedura odpowiadała ustawie,
co nie zawsze jest tożsame z żądaniami odwołania. Należy jednak odnieść się krytycznie do
prowadzenia
przez zamawiającego postępowania po wniesieniu odwołania z 29 czerwca 2020 r.
Przede wszystkim nie ma wątpliwości, że unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty nastąpiło skutkiem wniesienia odwołania. W tej sytuacji zamawiający powinien uwzględnić
zarzuty odwołania, a tego zaniechał. Działaniem in fraudem lege jest sytuacja, w której
zamawiający, jeśli nie zgadza się ze wszystkimi zarzutami odwołania nie uwzględnia odwołania w
części, w której zamierza powtórzyć czynność kwestionowaną odwołaniem. W okolicznościach
sprawy zamawiający w sensie materialnym uwzględnił jeden z zarzutów odwołania, jednak nie
wskazał, że nie zgadza się z pozostałymi zarzutami. Brak wiedzy w tym zakresie mógł mieć wpływ
na cz
ynności procesowe odwołującego. Zamawiający uniemożliwił zbadanie tych zarzutów w
ramach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1447/20 i w skrajnym przypadku mógł
doprowadzić do braku rozpoznania tych zarzutów w ogóle. Takie postępowanie zamawiającego
pozostaje w sprzeczności z zasadami zawartymi w art. 7 ust. 1 Pzp. Jest bowiem nieprzejrzyste i
faworyzuje wykonawcę, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą.

Kons
ekwencją naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było potwierdzenie
naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Czynność wyboru podlegającej odrzuceniu oferty
BARD nie odpowiada przepisom ustawy.

Pomimo tego, że odwołanie nie zostało uwzględnione w odniesieniu do wszystkich
zarzutów Izba postanowiła kosztami postępowania obciążyć w całości zamawiającego. Zasadnicze
zarzuty odwołania dotyczyły prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty oraz braku zgodności
oferty BARD z SIWZ i w
tym zakresie odwołanie zostało uwzględnione. Oddalone zarzuty
odwołania w przeważającej części wynikały ze sposobu prowadzenia przez zamawiającego
postępowania po wniesieniu pierwszego odwołania, co w okolicznościach sporu – z powodów
wskazanych wyżej – nie powinno być policzone na niekorzyść odwołującego się wykonawcy.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wy
nagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).

Przewodniczący:
................................



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie