rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1693/20
KIO 1693/20
KIO 2014/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 września 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w dniu 20 lipca 2020 r., przez
wykonawcę FujiFilm Europe GmbH z siedzibą
w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH
Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa,
2. w dniu
19 sierpnia 2020 r., przez wykonawcę GE Medical Systems Polska sp.
z o.o.,
ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej
w Łukowie, ul. Dr Andrzeja Rogalińskiego 3; 21-400 Łuków,
a) przy udziale wykonawcy
GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9;
02-583 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego -
po stronie
zamawiającego (KIO 1693/20),
b) przy udziale wykonawcy
FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN
działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce,
Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 2014/20),
2 września 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w dniu 20 lipca 2020 r., przez
wykonawcę FujiFilm Europe GmbH z siedzibą
w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH
Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa,
2. w dniu
19 sierpnia 2020 r., przez wykonawcę GE Medical Systems Polska sp.
z o.o.,
ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej
w Łukowie, ul. Dr Andrzeja Rogalińskiego 3; 21-400 Łuków,
a) przy udziale wykonawcy
GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9;
02-583 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego -
po stronie
zamawiającego (KIO 1693/20),
b) przy udziale wykonawcy
FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN
działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce,
Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 2014/20),
orzeka:
1A. Oddala odwo
łanie w sprawie o sygn. akt KIO 1693/20.
1B.
Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2014/20 i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty FUJIFILM, jako
najkorzystniejszej w pakiecie nr 2,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz przyznanie
odwołującemu 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z.,
przyznanie
odwołującemu 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z.,
a w konsekwencji podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie
odwołującego w kryterium „parametry techniczne (jakość)" do 7,50 punktów
(zamiast 3 punktów), a w konsekwencji podwyższenie oceny oferty odwołującego
na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 25,50 punktów
(zamiast 21 punktów).
2. K
osztami postępowania obciąża FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie,
RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce,
Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) FujiFilm
Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój
oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178;
02-486 Warszawa (15
000,00 zł), 2) GE Medical Systems Polska sp. z o.o.,
ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa (15 000,00 zł), tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca
poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce,
Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa na rzecz GE Medical Systems Polska
sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania – 15 000,00 zł
(KIO 2014/20) oraz
wynagrodzenia pełnomocnika 2 x 3 600,00 zł (KIO 1693/20 oraz
KIO 2014/20).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1693/20, KIO 2014/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki ¡Zdrowotnej w Łukowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Zakup sprzętów diagnostycznych dla SPZOZ w Łukowie: 1. Zakup
64-
rzędowego tomografu komputerowego wraz z oprzyrządowaniem i montażem, 2. Zakup
cyfrowego aparatu mammograficznego wraz z oprzyrządowaniem i montażem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 13 marca 2020 r., pod nr 2020/S 052-123037.
KIO 1693/20
Dnia 20 lipca 2020 roku, wykonawca FujiFilm Europe GmbH
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie
właściwą ocenę oferty GE
Medical Systems Polska sp. z o.o. (dalej GjE) w zakresie obowiązujących w
postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania ofercie GE
zawyżonej liczby punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)" w pakiecie nr
2, a w konsekwencji przyznanie tejże ofercie zawyżonej łącznej liczby punktów w
ramach końcowej oceny ofert w pakiecie nr 2, co ma wpływ na wynik postępowania,
gdyż przy prawidłowym przyznaniu liczby punktów to oferta odwołującego jest ofertą
na
jkorzystniejszą w powyższym postępowaniu na podstawie ustalonych kryteriów
oceny ofert, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
zasady uczciwej konkurencji, co prowadziło by do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
2. ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 P, poprzez brak wykluczenia wykonawcy
GE w związku z przedstawieniem w ofercie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1.
dokonanie powtórnej oceny ofert,
2.
zmianę ilości przyznanych punktów ofercie GE w kryterium „parametry techniczne
(jakość)" poprzez przyznanie zamiast 25 punktów - 10 punktów, a tym samym zmianę
łącznej punktacji oferty GE z przyznanych pierwotnie 25,50 punktów do prawidłowych
21,00 punk
tów,
3. ewentualnie wykluczenia w
ykonawcy GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp,
4. wyboru oferty FujiFilm, jako oferty najkorzystniejszej na podstawie ustalonych w s.i.w.z.
kryteriów oceny ofert.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy postępowania. Gdyby zamawiający
zas
tosował się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta odwołującego
byłaby ofertą najkorzystniejszą według ustalonych kryteriów oceny ofert, a odwołujący
mógłby przedmiotowe zamówienie uzyskać.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzuty odwołania w całości.
Na wezwanie Prezesa Izby, przystępujący wykonawca GE Medical Systems Polska
sp. z o.o.
oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania w całości.
Na posiedzeniu wykonawca FujiFilm, jako odwołujący w sprawie KIO 1693/20 oraz jako
przystępujący w sprawie KIO 2014/20 złożył pismo procesowe w sprawie.
Na posiedzeniu wykonawca GE
, jako odwołujący w sprawie KIO 2014/20 oraz jako
przystępujący w sprawie KIO 1693/20 złożył pismo procesowe w sprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Pra
wo zamówień publicznych, albowiem zamawiający po wniesieniu odwołania
przez odwołującego, uwzględniając jednocześnie zarzuty odwołania w całości, unieważnił
czynność oceny ofert, obniżył wysokość punktacji przyznanej wykonawcy GE oraz dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego.
Ww. czynności zamawiającego skonsumowały zatem wszystkie żądania odwołującego,
tym samym z
ostał wyczerpany substrat zaskarżenia. Nawet przyjmując czysto hipotetycznie,
iż jeżeli potwierdziłyby się zarzuty odwołania, to Izba, mając na względzie przepis art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, nie mogłaby nakazać zamawiającemu wykonanie określonych czynności,
albowiem czynności te zostały już wykonane przez zamawiającego samodzielnie.
Słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 13 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 993/19
stwierdzając, iż „(…) Zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy jaki w następstwie analizy
stawi
anych zarzutów, może i powinien dokonywać korekty podejmowanych czynności,
zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami.
Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie wadliwych czynności, w tym unieważnienie
wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponowienia oceny ofert i naprawienia
wcześniej
popełnionych błędów. Nadto, dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie
naruszenia przepisów, które ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego - zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na względzie treść
wskazanych powyżej przepisów Pzp należy dojść do następujących wniosków, aby Izba
mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego.
Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia,
będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność
Zamawiającego z 21.05.2019 r. polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty
Przystępującego w cz. I. Rolą przepisu art. 191 ust. 2 Pzp - podobnie jak przy interpretacji
art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu
o udzielen
ie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust.
2 Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. – interpretować, jako okoliczności
faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące
pr
zepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn.
akt: V CSK 535/14, wyrok SA ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
W analizowanej sprawie, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca wybór
najkorzy
stniejszej oferty z 25.05.2019 r. w cz. I wraz z przedstawioną tam punktacją zostały
unieważnione i zastąpione czynnością z 07.06.2019 r. z nową punktacją. Oznacza to tyle,
że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale
przede wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt, czyli
zaistniał de facto brak substratu zaskarżenia, na co Izba wskazywała powyżej. W tym
zakresie Izba przychyliła się do argumentacji przedstawionej przez Przystępującego na
rozprawie
i przywołanych przez Przystępującego orzeczeń, które zostały uwzględnione przy
orzekaniu w niniejszej sprawie (wyrok KIO z 22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 290/11, wyroku
KIO z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2619/12, wyroku KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO
1804/13 jak i wyroku KIO z 19.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1225/16 oraz wyroku KIO
z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 226/19).
(…). W rezultacie wskazana wyżej nowa czynność
Zamawiającego z 07.06.2019 r. podjęta po wniesieniu odwołania, uczyniła więc co najmniej,
przedwczesnymi zarzuty podniesione przez Odwołującego, tudzież uczyniły je de facto
bezprzedmiotowymi z uwagi na wyeliminowanie z obrotu czynności, w konsekwencji
zaskarżona czynność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa
w
przepisie art. 192 ust. 2 Pzp. Okoliczność następcza, po złożeniu odwołania,
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dla cz. I, nie może być pominięta przy ocenie
złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ewentualnych ponowionych czynności
nieskutecznymi. Izba bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy
ustalonego w toku postępowania odnosi się do kwestii zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą
wniesie
nia odwołania stan rzeczy odnosi się do czynności lub zaniechania Zamawiającego,
które jest podstawą odwołania, zatem ocenie Izby podlega właśnie ta czynność lub
zaniechanie Zamawiającego. Jednakże stan rzeczy nie jest niezmienny w toku
procedowania przed
Izbą może on ulec zmianie w skutek czynności procesowych lub
faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości sporu. Do czynności
procesowych można zaliczyć cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu, uznanie zarzutów
odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych takie zdarzenia,
które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. Do takich
okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na zakres zawisłości sporu
w postępowaniu odwoławczym. Tym samym Izba z urzędu musi brać pod uwagę
okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć
wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie
zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do
czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy, stąd czynności dokonane w toku
postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan
rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy wyrokowaniu
z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 Pzp. Z tego powodu Izba ma legitymację prawną do
oceny czynności Zamawiającego dokonanych w trakcie trwania postępowania
odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek
sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy
stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono
w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania.”.
B
iorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, §3, §5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty
poniesione przez
przystępującego wykonawcę GE – zgłaszającego sprzeciw, co do
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, związane
z
wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł).
KIO 2014/20
Dnia 19 sierpnia 2020 roku wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności
i zaniechań zamawiającego polegających na:
1)
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez FUJIFILM Europe GmbH, jako
najkorzystniejszej w pakiecie nr 2,
2) dokonaniu wadliwej oceny oferty o
dwołującego, polegającej na przyznaniu
o
dwołującemu błędnej (zaniżonej) liczby punktów w kryterium „parametry techniczne
(jakość)”, a w konsekwencji błędnej (zaniżonej) łącznej liczby punktów w ramach
oceny
końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż oferta
o
dwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w pakiecie nr 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, po
przez niewłaściwą ocenę oferty
o
dwołującego w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert,
w szczególności na skutek przyznania firmie odwołującego błędnej (zaniżonej) liczby
punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)” w Pakiecie nr 2,
a w konsekwencji przyznanie firmie o
dwołującego błędnej (zaniżonej) łącznej liczby
punktów w ramach oceny końcowej oferty w Pakiecie nr 2, co miało wpływ na wynik
postępowania, gdyż to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą
w p
ostępowaniu w Pakiecie nr 2, a tym samym naruszenie zasady równego
traktowania wy
konawców i uczciwej konkurencji,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez niewłaściwe uznanie, iż to
oferta FUJIF
ILM w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest
ofertą najkorzystniejszą, podczas gdy to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza
w świetle wszystkich kryteriów oceny ofert,
3. art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego dla
przyznanej ofercie o
dwołującego punktacji w kryterium parametry techniczne,
4. z
ostrożności art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia stosownych dokumentów potwierdzających właściwości zaoferowanego
urządzenia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty FUJIFILM, jako najkorzystniejszej w pakiecie
nr 2,
2) dok
onania powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz:
a) przyznania o
dwołującemu 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z.,
b) przyznania o
dwołującemu 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z.,
a w konsekwencji podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie odwołującego
w kryterium „parametry techniczne (jakość)" do 7,50 punktów (zamiast 3 punktów),
a w konsekwe
ncji podwyższenie oceny oferty odwołującego na podstawie wszystkich
kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast 21 punktów).
I
nteres odwołującego. Odwołujący wskazał, że uchybienia zamawiającego doprowadziły
do naruszenia interesu o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia
go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
przedmiotowego kontraktu. Oferta o
dwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu,
zatem niewątpliwie odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia we
wniesieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący wskazał, iż nie wiadomo, dlaczego zamawiający obniżył odwołującemu
punktację w ramach kryterium pozacenowego parametry techniczne z 25,50 punktów na 21
punktów. Wydaje się, iż zamawiający dokonał przedmiotowego obniżenia punktacji w wyniku
wniesienia przez FUJIFILM w dniu 20 lipca 2020 r. odwo
łania na czynność oceny oferty
o
dwołującego, nie podał jednak uzasadnienia takiego obniżenia, co jest sprzeczne z art. 92
ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołujący założył, że motywów wspomnianej czynności
z
amawiającego należy szukać w treści odwołania firmy FUJIFILM (1693/20).
Zarzut nr 1 d
otyczy parametru w poz. 45 załącznika nr 2b „Brak konieczności kalibracji
detektora codziennie (lub z innym interwałem) w celu zachowania jakości obrazu - stabilna
praca detektora. Detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez
serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek.” Kalibracja automatyczna
TAK -
5 punktów, NIE - 0 punktów.
Odwołujący podniósł, iż oferowany przez niego aparat posiada automatyczną kalibrację
i powinien uzyskać punkty za przedmiotowy parametr. Pomimo braku uzasadnienia do
nieprz
yznania w tym zakresie punktów odwołującemu, odwołujący ustosunkował się do
podnoszonych przez FUJI,
w jego odwołaniu, kwestii dotyczących ww. funkcjonalności.
Między innymi w nawiązaniu do twierdzenia firmy FUJI, iż w danych produktowych
o
dwołującego znajduje się informacja: „Detektor gotowy do użytku bezpośrednio po
uruchomieniu aparatu (brak konieczności oczekiwania na „rozgrzanie” lub stabilizację
parametrów)”, podnieść trzeba, iż w przedmiotowym fragmencie nigdzie nie jest napisane,
że aparat podczas uruchamiania nie wykonuje autokalibracji. Jest to w aparacie
o
dwołującego niezauważalny i krótki proces, dziejący się podczas uruchamiania. Dlatego też
informacja ta nie jest uwzględniana w danych produktowych. Najważniejszym jednak jest to,
że detektor jest gotowy do działania bezpośrednio po zbootowaniu systemu, co ma kluczowe
znaczenie ze względu na ilość badanych pacjentów. Natomiast w aparacie FUJI po
uruchomieniu systemu włączana jest autokalibracja, która trwa 12 minut (tak wynika wprost
z instrukcji aparatu FUJIFILM), co znacznie opóźnia cały proces badań, W przedmiotowej
sprawie mamy do czynienia z dwiema różnymi technologiami detektorów, co jednak nie
oznacza, iż technologia zaoferowana przez odwołującego nie spełnia ww. parametru.
W urządzeniu oferowanym przez odwołującego niezbędne kalibracje zachodzą w trakcie
bootowania komputera stacji akwizycyjnej, natomiast w aparacie firmy FUJI - dopiero po
zbootowaniu komputera stacji akwizycyjnej
następuje autokalibracja. Są to zatem dwie różne
technologie detektorów - w aparacie odwołującego jest to konwersja pośrednia
promieniowania, a w aparacie FUJI -
konwersja bezpośrednia.
Firma FUJI w swojej argumentacji przywoływała również postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez SPZOZ im. Marszałka Józefa Piłsudskiego
w Płońsku, odwołując się do potwierdzonych przez firmę GE punktów: 45 -„Brak
konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z innym interwałem) w celu zachowania
jakości obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany wyłącznie przez serwis
podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek” oraz w poz. 56 - „Szybkie
uruchamianie aparatu i natychmiastowa gotowość do wykonania badania od momentu
włączenia przyciskiem ON/OFF bez konieczności oczekiwania na stabilizację/kalibrację
detektora.”
Zdaniem odwołującego, oba potwierdzone powyżej punkty nie stoją w sprzeczności
z postępowaniem prowadzonym przez SPZOZ w Łukowie. W przytoczonym postępowaniu
w P
łońsku, zamawiający sformułował dwa warunki - punkty 45 oraz 56 - w celu uzyskania
następującej funkcjonalności dla swojego personelu: brak dodatkowego zadania dla swojego
personelu (techników) polegającego na konieczności wykonywania przez nich kalibracji
detektora oraz wymagał zaawansowanej technologii, która zapewni mu oszczędność czasu,
czyli gotowość do pracy od razu po zbootowaniu systemu. Oba te punkty są jak najbardziej
spełnione przez system odwołującego. Zamawiający w Płońsku przez taki opis przedmiotu
zamówienia chciał uniknąć opóźnień, które są elementem technologii detektorów niektórych
prod
ucentów (np. FUJI), polegających na 12-30 minutowym oczekiwaniu na gotowość do
pracy detektora po uruchomieniu mammografu (o czym wspomniano już powyżej).
Za
mawiający w Płońsku nie pisał o sposobie realizacji natychmiastowej gotowości do pracy,
tj. czy podczas włączania ma się dokonać autokalibracja, automatyczna synchronizacja
plików kalibracyjnych, czy też automatyczna stabilizacja napięć i prądów etc. Odwołujący
potwierdził fakt, że system będzie gotowy do pracy zaraz po uruchomieniu oraz
że użytkownik nie będzie musiał wykonywać żadnych kalibracji detektora lub oczekiwać na
żadne kalibracje detektora opóźniające pracę. Identycznie sprawa się ma w przytoczonym
przez FUJIFILM postępowaniu w Wielkopolskim Centrum Onkologii. Tym samym
argumentacja FUJIFILM w omawianym zakresie jest całkowicie bezprzedmiotowa i nie może
mieć przełożenia na stan faktyczny niniejszej sprawy.
Na marginesie
odwołujący podniósł, choć nie wpływa to na ocenę oferty GE, iż sposób
opisania przedmiotowego parametru jest niejednoznaczny. Z jednej strony z
amawiający
wymaga braku konieczności kalibracji detektora codziennie lub z innym interwałem, co jest
zrozumiałe, gdyż celem jest pozyskanie technologii, która zapewni oszczędność czasu i nie
będzie wymagała podejmowania dodatkowych czynności. Z drugiej strony, detektor ma być
kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów
technicznych lub w przypadku usterek,
co jednak wprowadza opóźnienie w pracy
(w przypadku urządzenia Fuji 12 min). Kalibrowanie przez serwis to z kolei odrębna rzecz,
k
tóra dzieje się podczas napraw/przeglądów. Patrząc na sposób oceny punkty przyznawane
są wyłącznie kalibracji automatycznej i tak właśnie to wpisał odwołujący. Firma FUJI wpisała
natomiast: „TAK, detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez
serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek”, czyli niezgodnie
z kryterium oceny, za które zamawiający przyznawał punkty. Serwis odwołującego również
wykonuje kalibracje po usterkach detektora, ale
ze względu na kryterium oceny odwołujący
wpisał tylko kalibrację automatyczną, bo tylko kalibracja automatyczna była punktowana i nie
było potrzeby wpisywania kalibracji także podczas przeglądów technicznych lub usterek.
Podsumowując, brak przyznania 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z. jest
bezpodstawny z uwagi na spełnienie przez zaoferowany przez odwołującego sprzęt
parametru opisanego w poz
. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z.
Zarzut nr 2 d
otyczy parametru 32 załącznika nr 2b do s.i.w.z. - „Automatyczne przejście
do kolejnej projekcji i jednoczesne automatyczne dopasowanie wysokości gantry do kolejnej
projekcji (np. z LCC do LMLO) po naciśnięciu jednego przycisku”. TAK - 10 punktów, NIE - 0
punktów.
Odwołujący, odnosząc się do parametru nr 32 Załącznika nr 2b do s.i.w.z., w zakresie
automatycznego przejścia do kolejnej projekcji i automatycznego dopasowania wysokości,
w swoich danych produktowych wyra
źnie ma wskazane: „Automatyczny obrót i regulacja
wysokości gantry dla następnej projekcji za pomocą jednego przycisku”.
Tym samym, ww. parametr jest literalnie spełniony przez urządzenie oferowane przez
o
dwołującego. Przystępujący FUJI próbuje w tym miejscu wprowadzić wyliczenia
geometryczne i nowy wymóg, tj. aby pacjentka nie musiała wykonywać kroku w bok o 15 cm,
kiedy i tak przez każdą następną projekcją pacjentka musi odsunąć się od mammografu,
ponieważ ten zmienia położenie. Co istotne, spełnienie kwestionowanego parametru przez
urządzenie GE dotychczas nie budziło wątpliwości ani zamawiającego, ani FUJI, których
przedstawiciele w toku postępowania odwoławczego w sprawie dotyczącej przedmiotowego
postępowania (odwołanie wówczas zostało wniesione przez firmę GE Medical Systems
Polska sp. z o.o. na zawyżoną ocenę oferty FUJIFILM) o sygn. KIO 1286/20 zgodnie
przyznali, że aparat odwołującego posiada przedmiotową funkcjonalność.
Podsumowując, brak przyznania 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z. jest
bezpodstawny z uw
agi na spełnienie przez sprzęt odwołującego parametru opisanego
w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., potwierdzone opisem danych produktowych zaoferowanego
sprzętu.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający powinien podwyższyć
oc
enę punktową przyznaną ofercie odwołującego w kryterium „Jakość” do 7,50 punktów
(zamiast przyznanych 3 punktów), a w konsekwencji podwyższyć ocenę oferty odwołującego
na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert, do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast
przyznanych 21 punktów).
Powyższe uchybienia miały wpływ na wynik postępowania. Odwołujący z punktacją 25,50
złożył ofertę najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta Fuji została oceniana na 25,03 pkt.
Na posiedzeniu wykonawca FujiFilm, jako odwołujący w sprawie KIO 1693/20 oraz jako
przystępujący w sprawie KIO 2014/20 złożył pismo procesowe w sprawie.
Na posiedzeniu wykonawca GE, jako odwołujący w sprawie KIO 2014/20 oraz jako
przystępujący w sprawie KIO 1693/20 złożył pismo procesowe w sprawie.
Zamaw
iający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający na posiedzeniu
oświadczył, iż po zapoznaniu się z pisemnym stanowiskiem odwołującego złożonym przy
piśmie procesowym z dnia 2 września 2020 r., złożonym na posiedzeniu oświadczył,
iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości.
Przystępujący FujiFilm oświadczył na posiedzeniu, iż wnosi sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedu
rze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego, a ponadto Izba
stwierdziła, co następuje.
Zamawiający, w poz. 45 załącznika nr 2b określił następujący parametr „Brak
konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z interwałem) w celu zachowania jakości
obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu
aparatu i
przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek”, który był
parametrem punktowanym przez zamawiającego w ten sposób, że jeżeli wykonawca
wykaże, że oferowane urządzenie posiada funkcję kalibracji automatycznej przy
uruchamianiu aparatu
, wykonawca otrzyma 5 punktów, brak takiej funkcjonalności
skutkować będzie nieprzyznaniem punktów.
Na potwierdzenie spełniania przez oferowane urządzenie rzeczonej funkcjonalności,
zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą, co najmniej jednego z poniżej wskazanych
dokumentów:
a) foldery/broszury producenta/dys
trybutora, zaświadczenia producenta,
b) informacje o produkcie ze strony internetowej producenta/dystrybutora,
c)
kartę charakterystyki produktu przygotowaną przez producenta/dystrybutora,
d)
instrukcję obsługi/opis techniczny przygotowaną przez producenta/dystrybutora,
potwierdzające parametry oferowanego sprzętu wymagane przez Zamawiającego określone
w Opisie przedmiotu zamówienia w parametrach technicznych
Odwołujący, do oferty załączył stosowne katalogi produktowe, deklarację zgodności oraz
oświadczenie p. V.S., upoważnionej osoby do reprezentowania producenta w zakresie
potwierdzania parametrów oferowanych urządzeń firmy GE.
Ze złożonych dokumentów (ocenianych łącznie) wynika, iż oferowane przez odwołującego
urządzenie spełnia wymóg automatycznej kalibracji przy uruchamianiu aparatu. Okoliczność
ta wynika, w szczególności z treści oświadczenia p. V.S., która stwierdziła, m.in. że „3.
Wszystkie niezbędne kalibracje detektora są wykonywane automatycznie podczas
uruchamiania systemu. Detektor
jest gotowy do pracy zaraz po uruchomieniu mammografu.”.
W tym miejscu wskazać należy, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem kalibracji, a w szczególności nie
dookreślił jaki zakres kalibracji jest przez niego wymagany. Skoro zamawiający nie
doprecyzował powyższych kwestii, to przyjąć należało, kierując się utrwaloną już linią
orzeczniczą, iż wszystkie nieścisłości wywołane treścią opracowanej przez zamawiającego
s.i.w.z. należy traktować na korzyść wykonawców, iż oświadczenie, które jest
kwestionowane przez przystępującego FujiFilm – zgłaszającego sprzeciw, jest wiarygodne
i potwierdza spełnienie tego parametru przez odwołującego. Specyfika budowy urządzenia
odwołującego, jego odmienność konstrukcyjna od urządzenia przystępującego, może
bowiem skutkować tym, iż aparat, w trakcie jego uruchamiania, automatycznie dokonuje
niezbędnych kalibracji, które umożliwiają prawidłową pracę urządzenia. Niezbędne kalibracje
wchodzą bowiem w zakres kalibracji opisanych przez zamawiającego. Istotna w tym zakresie
jest zatem funkcjonalność urządzenia, która w tym przypadku zostaje osiągnięta w pełni.
Stwierdzenie (z oświadczenia) nie wyklucza również możliwości pełnej kalibracji urządzenia
w tzw. trybie serwisowym,
dokonywanym przez serwis podczas przeglądów technicznych lub
w przypadku usterek.
Za całkowicie niezasadne Izba uznała powoływane przez przystępującego dowody
z dokumentacji postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, tj. SPZOZ
w Płońsku oraz Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, albowiem w postępowaniach
tych zamawiający w odmienny sposób określili parametry, jakimi mieli wykazać się
wykonawcy, innego rodzaju funkcjonalności były wymagane w tych postępowaniach, a co za
tym idzie w
inny sposób wykonawcy potwierdzali spełnienie tych parametrów. Dowody bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że odwołujący w sposób dopuszczony i opisany przez
zamawiającego w s.i.w.z., potwierdził spełnienie omawianego parametru, zatem konieczne
i wymagane jest przyznanie temu wykonawcy
5 punktów w tym kryterium.
Zamawiający, w poz. 32 załącznika nr 2b określił następujący parametr „Automatyczne
przejście do kolejnej projekcji i jednoczesne automatyczne dopasowanie wysokości gantry
do kolejnej projekcji (np. z LCC do
LMLO) po naciśnięciu jednego przycisku”, który był
parametrem punktowanym przez zamawiającego w ten sposób, że jeżeli wykonawca
wykaże, że oferowane urządzenie posiada tę funkcję, wykonawca otrzyma 10 punktów, brak
takiej funkcjonalności skutkować będzie nieprzyznaniem punktów.
Odwołujący w swoich danych produktowych wyraźnie wskazał „Automatyczny obrót
i regulacja wysokości gantry dla następnej projekcji za pomocą jednego przycisku”.
W ocenie Izby,
ww. parametr jest literalnie spełniony przez urządzenie oferowane przez
o
dwołującego oraz potwierdzony materiałami załączonymi do oferty (opis produktowy).
Przystępujący próbuje w tym miejscu wprowadzić wyliczenia geometryczne i nowy wymóg, tj.
a
by pacjentka nie musiała wykonywać kroku w bok o 15 cm, kiedy i tak przed każdą
następną projekcją pacjentka musi odsunąć się od mammografu, ponieważ ten zmienia
położenie. Takie działanie przystępującego należy ocenić negatywnie, jako próbę
rozszerzenia w
ymogu opisanego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, iż w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn.
akt KIO 1286/20,
spełnienie kwestionowanego parametru przez urządzenie GE nie budziło
wątpliwości ani zamawiającego, ani przystępującego, których przedstawiciele w toku
postępowania odwoławczego zgodnie przyznali, że aparat odwołującego posiada
przedmiotow
ą funkcjonalność (strona 20 uzasadnienia wyroku w powołanej sprawie).
Ponadto Izba
uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1286/20 stwierdziła, że
wymóg nie jest zachowany w urządzeniu zaoferowanym przez ww. wykonawcę
(przystępującego FujiFilm), bo nie następuje regulacja wysokości gantry i automatyczny jej
obrót za pomocą jednego przycisku. W toku postępowania odwoławczego pełnomocnik
z
amawiającego oświadczył, że udał się m.in. do jednostki posiadającej mammograf
zaoferowany przez
odwołującego (GE) celem sprawdzenia w jaki sposób jest realizowany
omawiany wymóg pkt. 32. Tą drogą ustalił, że:
„(...) przy GE było tak, że gantry obracając się o określony kąt, jednocześnie obniżało się i
był to jeden ruch”.
„(...) GE obraca się i obniża, a FujiFilm tylko obraca i nie robi ruchu pionowego". (por.
strona 5 protokołu rozprawy).
W związku z powyższym potwierdzenie parametru nr 32 z załącznika 2b nastąpiło nie
tylko poprzez przedłożenie stosownych materiałów informacyjnych, ale także w drodze
bezpośredniej prezentacji omawianej funkcjonalności.
Reasumując stwierdzić należało, iż aparat oferowany przez odwołującego spełnia
parametr opisany przez zamawiającego, dlatego też w ramach oceny punktowej, ofercie
odwołującego należało przyznać 10 punktów w tym kryterium.
Rekapitulując Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył następujące przepisy: art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego, art. 91
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez niewłaściwe uznanie, iż to oferta
przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą, art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez brak
uzasadnienia faktycznego dla przyznanej
odwołującemu punktacji w kryterium parametry
techniczne.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, którego to zarzut był
postawiony jedynie z ostrożności procesowej, albowiem w ocenie Izby, treść oferty
odwołującego wraz z załączoną do oferty dokumentacją nie pozostawiał wątpliwości, co do
spełnienia parametrów z poz. 45 i 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., tym samym nie było, w ocenie
Izby, podstaw do zastosowania tego przepisu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, §3, §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty
poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1A. Oddala odwo
łanie w sprawie o sygn. akt KIO 1693/20.
1B.
Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2014/20 i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty FUJIFILM, jako
najkorzystniejszej w pakiecie nr 2,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz przyznanie
odwołującemu 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z.,
przyznanie
odwołującemu 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z.,
a w konsekwencji podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie
odwołującego w kryterium „parametry techniczne (jakość)" do 7,50 punktów
(zamiast 3 punktów), a w konsekwencji podwyższenie oceny oferty odwołującego
na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 25,50 punktów
(zamiast 21 punktów).
2. K
osztami postępowania obciąża FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie,
RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce,
Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) FujiFilm
Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój
oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178;
02-486 Warszawa (15
000,00 zł), 2) GE Medical Systems Polska sp. z o.o.,
ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa (15 000,00 zł), tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca
poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce,
Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa na rzecz GE Medical Systems Polska
sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania – 15 000,00 zł
(KIO 2014/20) oraz
wynagrodzenia pełnomocnika 2 x 3 600,00 zł (KIO 1693/20 oraz
KIO 2014/20).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1693/20, KIO 2014/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki ¡Zdrowotnej w Łukowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Zakup sprzętów diagnostycznych dla SPZOZ w Łukowie: 1. Zakup
64-
rzędowego tomografu komputerowego wraz z oprzyrządowaniem i montażem, 2. Zakup
cyfrowego aparatu mammograficznego wraz z oprzyrządowaniem i montażem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 13 marca 2020 r., pod nr 2020/S 052-123037.
KIO 1693/20
Dnia 20 lipca 2020 roku, wykonawca FujiFilm Europe GmbH
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie
właściwą ocenę oferty GE
Medical Systems Polska sp. z o.o. (dalej GjE) w zakresie obowiązujących w
postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania ofercie GE
zawyżonej liczby punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)" w pakiecie nr
2, a w konsekwencji przyznanie tejże ofercie zawyżonej łącznej liczby punktów w
ramach końcowej oceny ofert w pakiecie nr 2, co ma wpływ na wynik postępowania,
gdyż przy prawidłowym przyznaniu liczby punktów to oferta odwołującego jest ofertą
na
jkorzystniejszą w powyższym postępowaniu na podstawie ustalonych kryteriów
oceny ofert, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
zasady uczciwej konkurencji, co prowadziło by do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
2. ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 P, poprzez brak wykluczenia wykonawcy
GE w związku z przedstawieniem w ofercie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1.
dokonanie powtórnej oceny ofert,
2.
zmianę ilości przyznanych punktów ofercie GE w kryterium „parametry techniczne
(jakość)" poprzez przyznanie zamiast 25 punktów - 10 punktów, a tym samym zmianę
łącznej punktacji oferty GE z przyznanych pierwotnie 25,50 punktów do prawidłowych
21,00 punk
tów,
3. ewentualnie wykluczenia w
ykonawcy GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp,
4. wyboru oferty FujiFilm, jako oferty najkorzystniejszej na podstawie ustalonych w s.i.w.z.
kryteriów oceny ofert.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy postępowania. Gdyby zamawiający
zas
tosował się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta odwołującego
byłaby ofertą najkorzystniejszą według ustalonych kryteriów oceny ofert, a odwołujący
mógłby przedmiotowe zamówienie uzyskać.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzuty odwołania w całości.
Na wezwanie Prezesa Izby, przystępujący wykonawca GE Medical Systems Polska
sp. z o.o.
oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania w całości.
Na posiedzeniu wykonawca FujiFilm, jako odwołujący w sprawie KIO 1693/20 oraz jako
przystępujący w sprawie KIO 2014/20 złożył pismo procesowe w sprawie.
Na posiedzeniu wykonawca GE
, jako odwołujący w sprawie KIO 2014/20 oraz jako
przystępujący w sprawie KIO 1693/20 złożył pismo procesowe w sprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Pra
wo zamówień publicznych, albowiem zamawiający po wniesieniu odwołania
przez odwołującego, uwzględniając jednocześnie zarzuty odwołania w całości, unieważnił
czynność oceny ofert, obniżył wysokość punktacji przyznanej wykonawcy GE oraz dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego.
Ww. czynności zamawiającego skonsumowały zatem wszystkie żądania odwołującego,
tym samym z
ostał wyczerpany substrat zaskarżenia. Nawet przyjmując czysto hipotetycznie,
iż jeżeli potwierdziłyby się zarzuty odwołania, to Izba, mając na względzie przepis art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, nie mogłaby nakazać zamawiającemu wykonanie określonych czynności,
albowiem czynności te zostały już wykonane przez zamawiającego samodzielnie.
Słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 13 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 993/19
stwierdzając, iż „(…) Zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy jaki w następstwie analizy
stawi
anych zarzutów, może i powinien dokonywać korekty podejmowanych czynności,
zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami.
Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie wadliwych czynności, w tym unieważnienie
wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponowienia oceny ofert i naprawienia
wcześniej
popełnionych błędów. Nadto, dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie
naruszenia przepisów, które ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego - zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na względzie treść
wskazanych powyżej przepisów Pzp należy dojść do następujących wniosków, aby Izba
mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego.
Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia,
będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność
Zamawiającego z 21.05.2019 r. polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty
Przystępującego w cz. I. Rolą przepisu art. 191 ust. 2 Pzp - podobnie jak przy interpretacji
art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu
o udzielen
ie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust.
2 Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. – interpretować, jako okoliczności
faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące
pr
zepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn.
akt: V CSK 535/14, wyrok SA ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
W analizowanej sprawie, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca wybór
najkorzy
stniejszej oferty z 25.05.2019 r. w cz. I wraz z przedstawioną tam punktacją zostały
unieważnione i zastąpione czynnością z 07.06.2019 r. z nową punktacją. Oznacza to tyle,
że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale
przede wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt, czyli
zaistniał de facto brak substratu zaskarżenia, na co Izba wskazywała powyżej. W tym
zakresie Izba przychyliła się do argumentacji przedstawionej przez Przystępującego na
rozprawie
i przywołanych przez Przystępującego orzeczeń, które zostały uwzględnione przy
orzekaniu w niniejszej sprawie (wyrok KIO z 22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 290/11, wyroku
KIO z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2619/12, wyroku KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO
1804/13 jak i wyroku KIO z 19.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1225/16 oraz wyroku KIO
z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 226/19).
(…). W rezultacie wskazana wyżej nowa czynność
Zamawiającego z 07.06.2019 r. podjęta po wniesieniu odwołania, uczyniła więc co najmniej,
przedwczesnymi zarzuty podniesione przez Odwołującego, tudzież uczyniły je de facto
bezprzedmiotowymi z uwagi na wyeliminowanie z obrotu czynności, w konsekwencji
zaskarżona czynność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa
w
przepisie art. 192 ust. 2 Pzp. Okoliczność następcza, po złożeniu odwołania,
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dla cz. I, nie może być pominięta przy ocenie
złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ewentualnych ponowionych czynności
nieskutecznymi. Izba bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy
ustalonego w toku postępowania odnosi się do kwestii zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą
wniesie
nia odwołania stan rzeczy odnosi się do czynności lub zaniechania Zamawiającego,
które jest podstawą odwołania, zatem ocenie Izby podlega właśnie ta czynność lub
zaniechanie Zamawiającego. Jednakże stan rzeczy nie jest niezmienny w toku
procedowania przed
Izbą może on ulec zmianie w skutek czynności procesowych lub
faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości sporu. Do czynności
procesowych można zaliczyć cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu, uznanie zarzutów
odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych takie zdarzenia,
które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. Do takich
okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na zakres zawisłości sporu
w postępowaniu odwoławczym. Tym samym Izba z urzędu musi brać pod uwagę
okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć
wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie
zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do
czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy, stąd czynności dokonane w toku
postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan
rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy wyrokowaniu
z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 Pzp. Z tego powodu Izba ma legitymację prawną do
oceny czynności Zamawiającego dokonanych w trakcie trwania postępowania
odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek
sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy
stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono
w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania.”.
B
iorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, §3, §5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty
poniesione przez
przystępującego wykonawcę GE – zgłaszającego sprzeciw, co do
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, związane
z
wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł).
KIO 2014/20
Dnia 19 sierpnia 2020 roku wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności
i zaniechań zamawiającego polegających na:
1)
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez FUJIFILM Europe GmbH, jako
najkorzystniejszej w pakiecie nr 2,
2) dokonaniu wadliwej oceny oferty o
dwołującego, polegającej na przyznaniu
o
dwołującemu błędnej (zaniżonej) liczby punktów w kryterium „parametry techniczne
(jakość)”, a w konsekwencji błędnej (zaniżonej) łącznej liczby punktów w ramach
oceny
końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż oferta
o
dwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w pakiecie nr 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, po
przez niewłaściwą ocenę oferty
o
dwołującego w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert,
w szczególności na skutek przyznania firmie odwołującego błędnej (zaniżonej) liczby
punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)” w Pakiecie nr 2,
a w konsekwencji przyznanie firmie o
dwołującego błędnej (zaniżonej) łącznej liczby
punktów w ramach oceny końcowej oferty w Pakiecie nr 2, co miało wpływ na wynik
postępowania, gdyż to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą
w p
ostępowaniu w Pakiecie nr 2, a tym samym naruszenie zasady równego
traktowania wy
konawców i uczciwej konkurencji,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez niewłaściwe uznanie, iż to
oferta FUJIF
ILM w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest
ofertą najkorzystniejszą, podczas gdy to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza
w świetle wszystkich kryteriów oceny ofert,
3. art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego dla
przyznanej ofercie o
dwołującego punktacji w kryterium parametry techniczne,
4. z
ostrożności art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia stosownych dokumentów potwierdzających właściwości zaoferowanego
urządzenia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty FUJIFILM, jako najkorzystniejszej w pakiecie
nr 2,
2) dok
onania powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz:
a) przyznania o
dwołującemu 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z.,
b) przyznania o
dwołującemu 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z.,
a w konsekwencji podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie odwołującego
w kryterium „parametry techniczne (jakość)" do 7,50 punktów (zamiast 3 punktów),
a w konsekwe
ncji podwyższenie oceny oferty odwołującego na podstawie wszystkich
kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast 21 punktów).
I
nteres odwołującego. Odwołujący wskazał, że uchybienia zamawiającego doprowadziły
do naruszenia interesu o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia
go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
przedmiotowego kontraktu. Oferta o
dwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu,
zatem niewątpliwie odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia we
wniesieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący wskazał, iż nie wiadomo, dlaczego zamawiający obniżył odwołującemu
punktację w ramach kryterium pozacenowego parametry techniczne z 25,50 punktów na 21
punktów. Wydaje się, iż zamawiający dokonał przedmiotowego obniżenia punktacji w wyniku
wniesienia przez FUJIFILM w dniu 20 lipca 2020 r. odwo
łania na czynność oceny oferty
o
dwołującego, nie podał jednak uzasadnienia takiego obniżenia, co jest sprzeczne z art. 92
ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołujący założył, że motywów wspomnianej czynności
z
amawiającego należy szukać w treści odwołania firmy FUJIFILM (1693/20).
Zarzut nr 1 d
otyczy parametru w poz. 45 załącznika nr 2b „Brak konieczności kalibracji
detektora codziennie (lub z innym interwałem) w celu zachowania jakości obrazu - stabilna
praca detektora. Detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez
serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek.” Kalibracja automatyczna
TAK -
5 punktów, NIE - 0 punktów.
Odwołujący podniósł, iż oferowany przez niego aparat posiada automatyczną kalibrację
i powinien uzyskać punkty za przedmiotowy parametr. Pomimo braku uzasadnienia do
nieprz
yznania w tym zakresie punktów odwołującemu, odwołujący ustosunkował się do
podnoszonych przez FUJI,
w jego odwołaniu, kwestii dotyczących ww. funkcjonalności.
Między innymi w nawiązaniu do twierdzenia firmy FUJI, iż w danych produktowych
o
dwołującego znajduje się informacja: „Detektor gotowy do użytku bezpośrednio po
uruchomieniu aparatu (brak konieczności oczekiwania na „rozgrzanie” lub stabilizację
parametrów)”, podnieść trzeba, iż w przedmiotowym fragmencie nigdzie nie jest napisane,
że aparat podczas uruchamiania nie wykonuje autokalibracji. Jest to w aparacie
o
dwołującego niezauważalny i krótki proces, dziejący się podczas uruchamiania. Dlatego też
informacja ta nie jest uwzględniana w danych produktowych. Najważniejszym jednak jest to,
że detektor jest gotowy do działania bezpośrednio po zbootowaniu systemu, co ma kluczowe
znaczenie ze względu na ilość badanych pacjentów. Natomiast w aparacie FUJI po
uruchomieniu systemu włączana jest autokalibracja, która trwa 12 minut (tak wynika wprost
z instrukcji aparatu FUJIFILM), co znacznie opóźnia cały proces badań, W przedmiotowej
sprawie mamy do czynienia z dwiema różnymi technologiami detektorów, co jednak nie
oznacza, iż technologia zaoferowana przez odwołującego nie spełnia ww. parametru.
W urządzeniu oferowanym przez odwołującego niezbędne kalibracje zachodzą w trakcie
bootowania komputera stacji akwizycyjnej, natomiast w aparacie firmy FUJI - dopiero po
zbootowaniu komputera stacji akwizycyjnej
następuje autokalibracja. Są to zatem dwie różne
technologie detektorów - w aparacie odwołującego jest to konwersja pośrednia
promieniowania, a w aparacie FUJI -
konwersja bezpośrednia.
Firma FUJI w swojej argumentacji przywoływała również postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez SPZOZ im. Marszałka Józefa Piłsudskiego
w Płońsku, odwołując się do potwierdzonych przez firmę GE punktów: 45 -„Brak
konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z innym interwałem) w celu zachowania
jakości obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany wyłącznie przez serwis
podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek” oraz w poz. 56 - „Szybkie
uruchamianie aparatu i natychmiastowa gotowość do wykonania badania od momentu
włączenia przyciskiem ON/OFF bez konieczności oczekiwania na stabilizację/kalibrację
detektora.”
Zdaniem odwołującego, oba potwierdzone powyżej punkty nie stoją w sprzeczności
z postępowaniem prowadzonym przez SPZOZ w Łukowie. W przytoczonym postępowaniu
w P
łońsku, zamawiający sformułował dwa warunki - punkty 45 oraz 56 - w celu uzyskania
następującej funkcjonalności dla swojego personelu: brak dodatkowego zadania dla swojego
personelu (techników) polegającego na konieczności wykonywania przez nich kalibracji
detektora oraz wymagał zaawansowanej technologii, która zapewni mu oszczędność czasu,
czyli gotowość do pracy od razu po zbootowaniu systemu. Oba te punkty są jak najbardziej
spełnione przez system odwołującego. Zamawiający w Płońsku przez taki opis przedmiotu
zamówienia chciał uniknąć opóźnień, które są elementem technologii detektorów niektórych
prod
ucentów (np. FUJI), polegających na 12-30 minutowym oczekiwaniu na gotowość do
pracy detektora po uruchomieniu mammografu (o czym wspomniano już powyżej).
Za
mawiający w Płońsku nie pisał o sposobie realizacji natychmiastowej gotowości do pracy,
tj. czy podczas włączania ma się dokonać autokalibracja, automatyczna synchronizacja
plików kalibracyjnych, czy też automatyczna stabilizacja napięć i prądów etc. Odwołujący
potwierdził fakt, że system będzie gotowy do pracy zaraz po uruchomieniu oraz
że użytkownik nie będzie musiał wykonywać żadnych kalibracji detektora lub oczekiwać na
żadne kalibracje detektora opóźniające pracę. Identycznie sprawa się ma w przytoczonym
przez FUJIFILM postępowaniu w Wielkopolskim Centrum Onkologii. Tym samym
argumentacja FUJIFILM w omawianym zakresie jest całkowicie bezprzedmiotowa i nie może
mieć przełożenia na stan faktyczny niniejszej sprawy.
Na marginesie
odwołujący podniósł, choć nie wpływa to na ocenę oferty GE, iż sposób
opisania przedmiotowego parametru jest niejednoznaczny. Z jednej strony z
amawiający
wymaga braku konieczności kalibracji detektora codziennie lub z innym interwałem, co jest
zrozumiałe, gdyż celem jest pozyskanie technologii, która zapewni oszczędność czasu i nie
będzie wymagała podejmowania dodatkowych czynności. Z drugiej strony, detektor ma być
kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów
technicznych lub w przypadku usterek,
co jednak wprowadza opóźnienie w pracy
(w przypadku urządzenia Fuji 12 min). Kalibrowanie przez serwis to z kolei odrębna rzecz,
k
tóra dzieje się podczas napraw/przeglądów. Patrząc na sposób oceny punkty przyznawane
są wyłącznie kalibracji automatycznej i tak właśnie to wpisał odwołujący. Firma FUJI wpisała
natomiast: „TAK, detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez
serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek”, czyli niezgodnie
z kryterium oceny, za które zamawiający przyznawał punkty. Serwis odwołującego również
wykonuje kalibracje po usterkach detektora, ale
ze względu na kryterium oceny odwołujący
wpisał tylko kalibrację automatyczną, bo tylko kalibracja automatyczna była punktowana i nie
było potrzeby wpisywania kalibracji także podczas przeglądów technicznych lub usterek.
Podsumowując, brak przyznania 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z. jest
bezpodstawny z uwagi na spełnienie przez zaoferowany przez odwołującego sprzęt
parametru opisanego w poz
. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z.
Zarzut nr 2 d
otyczy parametru 32 załącznika nr 2b do s.i.w.z. - „Automatyczne przejście
do kolejnej projekcji i jednoczesne automatyczne dopasowanie wysokości gantry do kolejnej
projekcji (np. z LCC do LMLO) po naciśnięciu jednego przycisku”. TAK - 10 punktów, NIE - 0
punktów.
Odwołujący, odnosząc się do parametru nr 32 Załącznika nr 2b do s.i.w.z., w zakresie
automatycznego przejścia do kolejnej projekcji i automatycznego dopasowania wysokości,
w swoich danych produktowych wyra
źnie ma wskazane: „Automatyczny obrót i regulacja
wysokości gantry dla następnej projekcji za pomocą jednego przycisku”.
Tym samym, ww. parametr jest literalnie spełniony przez urządzenie oferowane przez
o
dwołującego. Przystępujący FUJI próbuje w tym miejscu wprowadzić wyliczenia
geometryczne i nowy wymóg, tj. aby pacjentka nie musiała wykonywać kroku w bok o 15 cm,
kiedy i tak przez każdą następną projekcją pacjentka musi odsunąć się od mammografu,
ponieważ ten zmienia położenie. Co istotne, spełnienie kwestionowanego parametru przez
urządzenie GE dotychczas nie budziło wątpliwości ani zamawiającego, ani FUJI, których
przedstawiciele w toku postępowania odwoławczego w sprawie dotyczącej przedmiotowego
postępowania (odwołanie wówczas zostało wniesione przez firmę GE Medical Systems
Polska sp. z o.o. na zawyżoną ocenę oferty FUJIFILM) o sygn. KIO 1286/20 zgodnie
przyznali, że aparat odwołującego posiada przedmiotową funkcjonalność.
Podsumowując, brak przyznania 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z. jest
bezpodstawny z uw
agi na spełnienie przez sprzęt odwołującego parametru opisanego
w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., potwierdzone opisem danych produktowych zaoferowanego
sprzętu.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający powinien podwyższyć
oc
enę punktową przyznaną ofercie odwołującego w kryterium „Jakość” do 7,50 punktów
(zamiast przyznanych 3 punktów), a w konsekwencji podwyższyć ocenę oferty odwołującego
na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert, do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast
przyznanych 21 punktów).
Powyższe uchybienia miały wpływ na wynik postępowania. Odwołujący z punktacją 25,50
złożył ofertę najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta Fuji została oceniana na 25,03 pkt.
Na posiedzeniu wykonawca FujiFilm, jako odwołujący w sprawie KIO 1693/20 oraz jako
przystępujący w sprawie KIO 2014/20 złożył pismo procesowe w sprawie.
Na posiedzeniu wykonawca GE, jako odwołujący w sprawie KIO 2014/20 oraz jako
przystępujący w sprawie KIO 1693/20 złożył pismo procesowe w sprawie.
Zamaw
iający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający na posiedzeniu
oświadczył, iż po zapoznaniu się z pisemnym stanowiskiem odwołującego złożonym przy
piśmie procesowym z dnia 2 września 2020 r., złożonym na posiedzeniu oświadczył,
iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości.
Przystępujący FujiFilm oświadczył na posiedzeniu, iż wnosi sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedu
rze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego, a ponadto Izba
stwierdziła, co następuje.
Zamawiający, w poz. 45 załącznika nr 2b określił następujący parametr „Brak
konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z interwałem) w celu zachowania jakości
obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu
aparatu i
przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek”, który był
parametrem punktowanym przez zamawiającego w ten sposób, że jeżeli wykonawca
wykaże, że oferowane urządzenie posiada funkcję kalibracji automatycznej przy
uruchamianiu aparatu
, wykonawca otrzyma 5 punktów, brak takiej funkcjonalności
skutkować będzie nieprzyznaniem punktów.
Na potwierdzenie spełniania przez oferowane urządzenie rzeczonej funkcjonalności,
zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą, co najmniej jednego z poniżej wskazanych
dokumentów:
a) foldery/broszury producenta/dys
trybutora, zaświadczenia producenta,
b) informacje o produkcie ze strony internetowej producenta/dystrybutora,
c)
kartę charakterystyki produktu przygotowaną przez producenta/dystrybutora,
d)
instrukcję obsługi/opis techniczny przygotowaną przez producenta/dystrybutora,
potwierdzające parametry oferowanego sprzętu wymagane przez Zamawiającego określone
w Opisie przedmiotu zamówienia w parametrach technicznych
Odwołujący, do oferty załączył stosowne katalogi produktowe, deklarację zgodności oraz
oświadczenie p. V.S., upoważnionej osoby do reprezentowania producenta w zakresie
potwierdzania parametrów oferowanych urządzeń firmy GE.
Ze złożonych dokumentów (ocenianych łącznie) wynika, iż oferowane przez odwołującego
urządzenie spełnia wymóg automatycznej kalibracji przy uruchamianiu aparatu. Okoliczność
ta wynika, w szczególności z treści oświadczenia p. V.S., która stwierdziła, m.in. że „3.
Wszystkie niezbędne kalibracje detektora są wykonywane automatycznie podczas
uruchamiania systemu. Detektor
jest gotowy do pracy zaraz po uruchomieniu mammografu.”.
W tym miejscu wskazać należy, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem kalibracji, a w szczególności nie
dookreślił jaki zakres kalibracji jest przez niego wymagany. Skoro zamawiający nie
doprecyzował powyższych kwestii, to przyjąć należało, kierując się utrwaloną już linią
orzeczniczą, iż wszystkie nieścisłości wywołane treścią opracowanej przez zamawiającego
s.i.w.z. należy traktować na korzyść wykonawców, iż oświadczenie, które jest
kwestionowane przez przystępującego FujiFilm – zgłaszającego sprzeciw, jest wiarygodne
i potwierdza spełnienie tego parametru przez odwołującego. Specyfika budowy urządzenia
odwołującego, jego odmienność konstrukcyjna od urządzenia przystępującego, może
bowiem skutkować tym, iż aparat, w trakcie jego uruchamiania, automatycznie dokonuje
niezbędnych kalibracji, które umożliwiają prawidłową pracę urządzenia. Niezbędne kalibracje
wchodzą bowiem w zakres kalibracji opisanych przez zamawiającego. Istotna w tym zakresie
jest zatem funkcjonalność urządzenia, która w tym przypadku zostaje osiągnięta w pełni.
Stwierdzenie (z oświadczenia) nie wyklucza również możliwości pełnej kalibracji urządzenia
w tzw. trybie serwisowym,
dokonywanym przez serwis podczas przeglądów technicznych lub
w przypadku usterek.
Za całkowicie niezasadne Izba uznała powoływane przez przystępującego dowody
z dokumentacji postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, tj. SPZOZ
w Płońsku oraz Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, albowiem w postępowaniach
tych zamawiający w odmienny sposób określili parametry, jakimi mieli wykazać się
wykonawcy, innego rodzaju funkcjonalności były wymagane w tych postępowaniach, a co za
tym idzie w
inny sposób wykonawcy potwierdzali spełnienie tych parametrów. Dowody bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że odwołujący w sposób dopuszczony i opisany przez
zamawiającego w s.i.w.z., potwierdził spełnienie omawianego parametru, zatem konieczne
i wymagane jest przyznanie temu wykonawcy
5 punktów w tym kryterium.
Zamawiający, w poz. 32 załącznika nr 2b określił następujący parametr „Automatyczne
przejście do kolejnej projekcji i jednoczesne automatyczne dopasowanie wysokości gantry
do kolejnej projekcji (np. z LCC do
LMLO) po naciśnięciu jednego przycisku”, który był
parametrem punktowanym przez zamawiającego w ten sposób, że jeżeli wykonawca
wykaże, że oferowane urządzenie posiada tę funkcję, wykonawca otrzyma 10 punktów, brak
takiej funkcjonalności skutkować będzie nieprzyznaniem punktów.
Odwołujący w swoich danych produktowych wyraźnie wskazał „Automatyczny obrót
i regulacja wysokości gantry dla następnej projekcji za pomocą jednego przycisku”.
W ocenie Izby,
ww. parametr jest literalnie spełniony przez urządzenie oferowane przez
o
dwołującego oraz potwierdzony materiałami załączonymi do oferty (opis produktowy).
Przystępujący próbuje w tym miejscu wprowadzić wyliczenia geometryczne i nowy wymóg, tj.
a
by pacjentka nie musiała wykonywać kroku w bok o 15 cm, kiedy i tak przed każdą
następną projekcją pacjentka musi odsunąć się od mammografu, ponieważ ten zmienia
położenie. Takie działanie przystępującego należy ocenić negatywnie, jako próbę
rozszerzenia w
ymogu opisanego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, iż w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn.
akt KIO 1286/20,
spełnienie kwestionowanego parametru przez urządzenie GE nie budziło
wątpliwości ani zamawiającego, ani przystępującego, których przedstawiciele w toku
postępowania odwoławczego zgodnie przyznali, że aparat odwołującego posiada
przedmiotow
ą funkcjonalność (strona 20 uzasadnienia wyroku w powołanej sprawie).
Ponadto Izba
uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1286/20 stwierdziła, że
wymóg nie jest zachowany w urządzeniu zaoferowanym przez ww. wykonawcę
(przystępującego FujiFilm), bo nie następuje regulacja wysokości gantry i automatyczny jej
obrót za pomocą jednego przycisku. W toku postępowania odwoławczego pełnomocnik
z
amawiającego oświadczył, że udał się m.in. do jednostki posiadającej mammograf
zaoferowany przez
odwołującego (GE) celem sprawdzenia w jaki sposób jest realizowany
omawiany wymóg pkt. 32. Tą drogą ustalił, że:
„(...) przy GE było tak, że gantry obracając się o określony kąt, jednocześnie obniżało się i
był to jeden ruch”.
„(...) GE obraca się i obniża, a FujiFilm tylko obraca i nie robi ruchu pionowego". (por.
strona 5 protokołu rozprawy).
W związku z powyższym potwierdzenie parametru nr 32 z załącznika 2b nastąpiło nie
tylko poprzez przedłożenie stosownych materiałów informacyjnych, ale także w drodze
bezpośredniej prezentacji omawianej funkcjonalności.
Reasumując stwierdzić należało, iż aparat oferowany przez odwołującego spełnia
parametr opisany przez zamawiającego, dlatego też w ramach oceny punktowej, ofercie
odwołującego należało przyznać 10 punktów w tym kryterium.
Rekapitulując Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył następujące przepisy: art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego, art. 91
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez niewłaściwe uznanie, iż to oferta
przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą, art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez brak
uzasadnienia faktycznego dla przyznanej
odwołującemu punktacji w kryterium parametry
techniczne.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, którego to zarzut był
postawiony jedynie z ostrożności procesowej, albowiem w ocenie Izby, treść oferty
odwołującego wraz z załączoną do oferty dokumentacją nie pozostawiał wątpliwości, co do
spełnienia parametrów z poz. 45 i 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., tym samym nie było, w ocenie
Izby, podstaw do zastosowania tego przepisu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, §3, §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty
poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
